دعاوى الحضانة والإشكالات المتعلقة بها

9 دعاوى الحضانة واإلشكاالت المتعلقة بها Custody actions and related problems السيدة نظيرة بومالة قاضي ة باحث ة بمركزالبحوث القانونية والقضائية Abstract Custody constitutes one of the most sensitive legal issues, as it is grounded in a fundamental criterion, namely the best interests of the child. It is regarded as one of the most complex matters, given the purpose it seeks to serve: ensuring the care and protection of a child who is incapable of managing his or her own affairs at a certain age, by the person legally entitled to do so following the dissolution of the marital bond. In practice, the matter gives rise to numerous difficulties that affect the welfare of the child, most often resulting from the failure of each party to respect his or her rights and obligations. Such failures frequently lead to disputes that are brought before the Family Affairs Judge, primarily concerning the assignment, extension, or revocation of custody. When ruling on these actions, the judge may face obstacles that constrain the exercise of judicial discretion, either because no specific statutory framework governs the issue—combined with divergent scholarly opinions—or because there are no clear standards for assessing the child’s best interests. As a result, the judge is often required to rely on interpretive reasoning (ijtihād) and to draw on comparative legal sources in order to reach a fair and principled determination. Keywords: Custody, Visit, Guardianship, Alimony, home. المجلة الجزائرية للقانون والعدالة ملخص تعد الحضانة من المواضيع الحساسة كونها قائمة على معيار أساس ي هو مصلحة المحضون، وتعتبر من أعقد المسائل بالنظر إلى الغاية المرجوة منها وهي كفالة الطفل الذي ال يستقل بشؤون نفسه في سن معينة ممن له الحق في ذلك بعد فك الرابطة الزوجية، والموضوع يطرح عدة إشكاالت في الواقع العملي تمس مصلحة الطفل ناتجة في الغالب عن عدم احترام كل طرف لحقوقه والتزاماته، مما يؤدي إلى نشوب نزاعات ترفع بشأنها دعاوى أمام قاض ي شؤون األسرة تتعلق أساسا بإسناد ا لحضانة أو تمديدها أو إسقاطها عن الغير، وبمناسبة الفصل في هذه الدعاوى قد تصادف القاض ي إشكاالت تعرقل عمله إما لغياب نصوص قانونية تنظم المسألة مع تعدد اآلراء الفقهية واختالفها بشأنها، أو لغياب معايير واضحة لتقدير مصلحة المحضون فيضطر لالجتهاد والبحث في القانون المقارن الكلمات المفتاحية: حضانة - زيارة - والية - نفقة - سكن.

-- 1 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 10 مقدمة تقع الفرقة بين الزوجين بإحدى الطرق المتعارف عليها شرعا وقانونا، وتترتب على ذلك آثار مادية وأخرى معنوية، ولعل أهم وأعقد مسألة تطرح على القاض ي هي وجود أبناء مشتركين في العالقة الزوجية، فإذا كانت اآلثار المالية للطالق مرتبطة بإقامة الدليـل عليهــا وبالتالي االستجابة لها أو رفضها على أساسه، فإنه فيما يخص األوالد تتعقد مهمة القاض ي يخدم حل أنسب وإيجاد مصيرهم في للفصل مصالحهم، بداية بتحديد من سيكفلهم ويتولّى رعاية شؤونهم وتربيتهم إلى غاية بلوغهم سن ّ معيّنة فيما يسمّى بالحضانة. و تجد مرحلة الحضانة أهميتها في كون الطفل في هذه الفترة ضعيفا، عاجزا عن القيام ب شؤونه، وحسب علماء النفس فإن حدوث أي تغيرات في البيئة المباشرة المحيطة بالطفل في السنوات األولى من عمره من شأنها أن تعطل الكثير من وظائفه وقدراته النفسية، ومن هنا تكمن أهمية الحضانة، فالمالمح األولى لشخصية الطفل تتكون في هذه الفترة، إذ أن ّ أسس االستعداد ملم ارسة الحياة االجتماعية والمهنية واألسرية مستقبال ترسّخ في مرحلة الحضانة، لذلك أوالها السالم أهمية كبيرة فأقر لها جملة من األ حكام الشرعية تحفظ ل ألوالد حقوقهم وتكفل رعايتهم من والدتهم حتى البلوغ واتخذتها بعد ذلك جل التشريعات الوضعية أساسا لها. ولقد نظم امل شرع الجزائري أحكام الحضانة في الفصل الثاني من الباب الثاني من الكتاب األول فـي القـانون رقم 84 - 11 المؤرخ في 09 يونيو لسنة 1984 األسرة قانون والمتضمن باألمر والمتمم المعدل رقــم 05 _ 02 المؤرخ في 27 فبراير 2005 ، وذلك في المواد من 62 إلى 72 منه، ولضمان تحقيق الغاية من هذه األ حكام جعل المشرع من قاض ي شؤون األسرة رقيبا وحارسا ّ أمينا مكلفا بذلك، إذ مك نه من سلطات واسعة في تطبيقها في ذات القانون بالضافة إلى سلطات أخرى جاء بها قانون ال جراء ات المدنية والدارية. ّ يقع على عاتق القاض ي واجب الفصل في أي دعوى أو طلب قضائي ، فإذا كانت األ حكام التي فصّل فيها القانون ال تحتاج دراسة أو توضيح، فإن ّ األمر ليس كذلك فيما يخص األ حكام الغامضة التي يثار الجدل بشأن تطبيقها، وال تخرج أحكام الحضانة عن هذه القاعدة، فمهما بلغت حيطة المشرع في تنظيمها إال أن التطبيق القضائي أثبت أن أحكام ها تشوبها عدة ثغرات، وهو ما قادنا إلى التفكير في معالجة موضوع دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها ملحاولة إيجاد الحلول المثلى لهذه الشكاليات وكيفية التصرف إزاء ها السيما لو طرحت أمامنا كقضاة . ومن هنا تكمن األسباب الذاتية، إضافة إلى األسباب الموضوعية المنوه عنها أعال ه، في اختيار هذا الموضوع، و لكثرة الشكاالت العملية التي يطرحها هذا األخير السيما في ظل عدم استقرار االجتهاد القضائي للمحكمة العليا خاصة حول مسألة تحديد مسؤولية

-- 2 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 11 متولي الرقابة في ظل إسناد الحضانة لألم وكيفية ممارسة مقتضيات السلطة األبوية وكذا إشكالي ة الحضانة في الزواج المختلط على الصعيدين الوطني والدولي، والبحث عن مدى توفير الحماية القانونية للمحضون ودور القاض ي في تقدير مصلحته وحماية حقوقه وموازنتها ومنع التعسف الواقع فيها، وهو ما يقودنا لطرح إشكالية مفادها: ماهي اآلثار القانونية المترتبة عن الحضانة والشكاالت المتعلقة بها، وما مدى توفير الحماية القانونية للمحضون وسلطة القاض ي في تقدير مصلحته؟ لإلجابة عن هذه الشكالية قسمنا الموضوع إلى مبحثين ، يتناول المبحث األول: دعاوى الحضانة، السيما دعوى إسناد وإسقاط الحضانة وانقضاء الحضانة وتمد يدها، أما المبحث الثاني فخصص لإلشكاالت المتعلقة بالحضانة والتي منها ما تعلق بممارسة حق الحضانة وكذا إشكالية تقدير مصلحة المحضون. المبحث األول: دعاوى الحضانة عرّف المشرع الجزائري بموجب المادة 62 من قانون األسرة الحضانة بأنها: "رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحّة وخلقا" .1 1- األمر رقم 05 - 02 المؤرخ في 27 فبراير سنة 2005 المعدل والمتمم لقانون األسرة رقم 84 - 11 المؤرخ في 09 يونيو 1984 ، ج ر عدد 15 صادرة بتاريخ 27 فيفري 2005 . 2- نصت المادة 425 من القانون رقم 08 ـ 09 المؤرخ في 25 / 02 / 2008 ، المتضمن الجراءات المدنية والدارية، ج ر عدد 21 ، امل ؤرخة في 23 / 04 / 2008 على أنه: ...« يجوز لرئيس قسم شؤون األسرة بالضافة للصالحيات المخولة له قانونا أن يأمر في إطار التحقيق بتعيين مساعدة اجتماعية أو طبيب خبير أو اللجوء إلى أي م صلحة مختصة في هذا الموضوع بغرض االستشارة .» فالحضانة في المبدأ هي القيام بشؤون الطفل وكفالته، بغرض الحفاظ على بدنه وعقله ودينه وحمايته من عوامل االنحراف والجنوح، وقد نص المشرع على ترتيب الحاضنين في المادة 64 من قانون األسرة، ولعل هذا الترتيب وكذا الشروط الالزم توفرها في الحاضن تؤدي إلى خلق ال عديد من الدعاوى للظفر بحضانة الطفل. وعلى الرغم من أن الدعوى، ماهي إال وسيلة لحم اية الحق، ف إ ن ذلك ال يعني بأن كل من يستخدمها بالفعل هو صاحب حق، وعليه سيتم ال تطرق في هذا المبحث إلى الدعاوى المتعلقة بالحضانة السيما إسناد الحضانة وإسقاطها ( المطلب األول) وانقضاء الحضانة وتمديدها ( المطلب الثاني). المطلب األول: دعاوى إسناد الحضانة وإسقاطها بتطبيق القواعد الشرعية والقانونية تكون األم دوما أولى وأحق بإسناد الحضانة لها إال إذا وقعت تحت طائلة إحدى الحاالت المسقطة عنها لهذا االمتياز، والمشرع جعل قاعدة مراعاة مصلحة المحضون هي أسم ى وفوق كل اعتبار طبقا للمادتين 64 و 65 من قانون األسرة، ولذلك أعطى للقاض ي مجموعة من السلطات تمكنه من تحق يق ذلك طبقا ملقتضيات المادة 425 من قانون ال جراء ات المدنية والدارية ، 2 كما أجازت

-- 3 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 12 المادة 454 من نفس القانون للقاض ي سواء تلقائيا أو بطلب من أحد الوالدين أو بطلب من ممثل النيابة سماع األب واألم وكل شخص آخر يرى فائدة من سماعه وكذا سماع القاصر ما لم يكن سنه أو ح الته ال تسمح بذلك. من أهم الدعاوى المتعلقة بالحضانة دعوى إسناد الحضانة ألحد مستحقيها ( الفرع األول) ودعوى إسقاطها عن الحاضن في حالة الخالل بالشروط الواجب توافرها فيه ( الفرع الثاني). الفرع األول: دعوى إسناد الحضانة إن ال جراء ات المتخذة في الدعاوى بصفة عامة لها أهمية عملية خاصة بالنظر إلى اآلثار الجرائية، وبناء على ذلك سيتم التعرض إلى الجهة القضائية المختصة بالنظر في دعوى إسناد الحضانة والشروط المتطلبة قانونا لقبولها ولصحة إجراء اتها، وكذا اآلثار المترتبة عن إسناد الحضانة ألحد األطراف. أوال / الجهة القضائية المختصة 1 – االختصاص النوعي: نص المشرع في المادة 423 من ال ـــقـــ ان ــ ون رقــم 08 - 09 المتعلق بال جراء ات المدنية والدارية على أنه " ينظر قسم شؤون األسرة، على الخصوص في الدعاوى اآلتية: . .. دعاوى النفقة والحضانة وحق الزيارة..." من خالل هذا النص نجد أن االختصاص النوعي للفصل في دعاوى الحضانة والحقوق المرتبطة بها ينعقد لقسم شؤون األسرة بالمحكمة. 2 – االختصاص القليمي: طبقا للمادة 40 من قانون ال جراء ات المدنية والدارية ترفع دعاوى الحضانة أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان ممارسة الحضانة دون سواها. وطبقا للمادة 426 من نفس القانون تكون المحكمة مختصة إقليميا في موضوع الحضانة وحق الزيارة والرخص الدارية المسلمة للقاصر المحضون بمكان ممارسة الحض انة.ً إذ ا ينعقد االختصاص القليمي للفصل في دعاوى الحضانة ومنها دعوى إسنادها للمحكمة الواقع في دائرة اختصاصها مكان ممارسة الحضانة، وهذا إذا قُدّم الطلب بصفة أصلية بموجب عريضة افتتاحية وبدعوى مستقلة، أو بموجب أمر على عريضة في حالة الحضانة المؤقتة. أما إذا كان طلب الحضانة بصفة تبعية مرفقة بدعوى طالق أو التطليق أو الخلع باعتبارها من آثاره فإنه تختص المحكمة الفاصلة في الطالق - وهي المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها مسكن الزوجية - بالفصل في طلب الحضانة. ولإلشارة فإن االختصاص القليمي ليس من النظام العام، وأحيانا يكون مسكن الزوجية خارج التراب الوطني بإقرار الطرفين، فماذا لو دفع المدعى عليه بعدم االختصاص القليمي أمام القاض ي الوطني، هل يتم إعمال مقتضيات المادتين 40 و 426 من قانون

-- 4 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 13 ال جراء ات المدنية والدارية والحكم بعدم االختصاص القليمي؟ لقد سارت المحكمة العليا على مبدأ مفاده أن دعاوى الطالق أو الرجوع إلى مسكن الزوجية وإن كانت ترفع أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مسكن الزوجية، إال أنه في حالة القامة في بلد أجنبي فيسري على انحالل الزواج القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى، وملا كان ثابتا في قض ية الحال أن طرفي الزواج يقيمان في فرنسا فإنه مع ذلك ال يمكن التخلي واالمتناع عن الفصل في النزاع القائم بين ملبدأ مراعاة الفرنس ي القضاء لصالح جزائريين السيادة، وهذا فيما يخص فك الرابطة الزوجية، أما فيما يخص المنازعات المنصبة على الجوانب المادية للطالق فال يختص القضاء الجزائري متى كان ت الدعوى قائمة بين زوجين جزائريين مقيمين في دولة أجنبية، كما هو ثابت من القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ 12 - 03 - 2008 تحت رقم 402333 ، 1 كما ذهبت المحكمة العليا في أحد قراراتها إلى أنه "ال يؤول االختصاص للقضاء الجزائري في تقدير نفقة المحضون وتوفير المسكن ملمارسة الحضانة أو دفع بدل اليجار ما دامت الحضانة تمارس في الخارج لتعذر مراعاة عناصر التقدير من ظروف المعاش والعملة الواجب الحكم بها" .2 1- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 12 - 03 - 2008 تحت رقم 402333 ، م م ع لسنة 2008 ، عدد 1 ، ص 257 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 - 01 - 2018 تحت رقم 1152666 ، م م ع لسنة 2018 ، عدد 01 ، ص 72 . 3- العيش فضيل، شرح قانون الجراءات المدنية والدارية الجديد 08 - 09 ، منشورات أمين، الجزائر، 2009 ، ص 44 . ثانيا / شروط قبول دعو ى إسناد الحضانة و إجراء ات صحتها تقتض ي دعوى إسناد الحضانة مجموعة من ال جراء ات وشروط قبول منصوص عليها في قانون ال جراء ات المدنية والداري ة مثلها مثل سائر الدعاوى المدنية، من صفة ومصلحة وأهلية تقاض ي. 1 - الصفة: نصت المادة 13 من قانون ال جراء ات المدنية والدارية على أنه "ال يجوز ألي شخص التقاض ي ما لم تكن له صفة، وله مصلحة قائمة أو محتملة يقرها القانون. يثير القاض ي تلقائيا انعدام الصفة في المدعي أو في المدعى عليه..." تعرّف الصفة على أنها صالحية الشخص ملباشرة ال جراء ات القضائية سواء بنفسه ( صفة مكتسبة تلقائيا) أو عن طريق ممثله القانوني ( بموجب نص قانوني صريح ( كصفة تمثيل الوكيل أو القاصر .3 وفي هذا الطار يجب أن يكون طالب الحضانة ( المدعي) والمدعى عليه يتمتعان بصفة التقاض ي، وتثبت الصفة في دعوى إسناد الحضانة لكل شخص من األشخاص المحددين في المادة 64 من قانون األسرة. تجدر الشارة إلى أن المشرع الجزائري آثر بعد تعديل المادة 64 تحقيق المساواة في توزيع حق الحضانة بين األم واألب من جهة وبين أهل األم من جهة وأهل األب

-- 5 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 14 من جهة ثانية، إذ نظر المشرع للحضانة من هذا الترتيب من منظور أنها حق للحاضن قبل أن تكون واجبا عليه وحق للمحضون ( حق مشترك)، وخالف المشهور في المذهب المالكي في هذه المسألة ( بكون الحضانة حق للحاضن وعلیه فال تجب علیه لو أسقطها ألن كل من له حق یسقط إذا تنازل عنه)، وأخذ بالرأي القائل أ ن الحضانة حق مشترك بين الحاضن والمحضون، حين أجاز في نص المادة 66 من قانون األسرة للحاضن التنازل عن الحضانة، فاعتبرها من ه ذا الوجه حق له، ومن ّ جانب آخر قی د ه ذا التنازل بعدم الضرار بالمحضون فاعتبرها بذلك حقًا لھذا األخير .1 2 - المصلحة: تعرّف المصلحة على أنها الفائدة أو المنفعة المرجوة من رفع الدعوى سواء كانت مادية أو أدبية، والتي تكون قانونية وقائمة وحالّة ، 2 وتتمثل المصلحة في رفع دعوى إسناد الحضانة في الحصول على حكم بحضانة الطفل وبالنتيجة الوالية عليه طبقا ملقتضيات المادة 87 من قانون األسرة. 3 - األهلية: وهي الصالحية لألمر أو صالحية الشخص لصدور األمر عنه وطلبه منه، أما اصطالحا فيقصد بها 1- دباغ رقية، االختيارات الفقهية للمالكية في باب الحضانة وأثرها على قانون األسرة الجزائري (دراسة نماذج)، مجلة صوت القانون، المجل د 8 ، العدد خاص، جامعة خميس مليانة، الجزائر، فيفري 2022 ، ص 217 . 2- أرجيلوس رحاب، الجراءات القانونية لدعوى الخلع في التشريع الجزائري، مجلة القانون والمجتمع، المجلد 11 ، العدد 01 ، جامعة أحمد دراية أدرار، الجزائر، 2023 ، ص 153 . 3- بن داود حنان، الحضانة في قانون األسرة الجزائري، مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية، المجلد 4 ، العدد 2، جامعة محمد بوضياف المسيلة، الجزائر، 2019 ، ص 233 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 / 02 / 2002 تحت رقم 265727 ، م ق لسنة 2002 ، العدد 2 ، ص 432 . الصالحية التي يتمتع بها الشخص ألجل اكتساب باألعمال والقيام بااللتزامات، والتحمل الحقوق القانونية التي من شأنها أن تكسب القائم بالتصرف حقا أو تحمّله التزاما .3 وينبغي التنويه، إلى أنه إذا كانت األهلية غير متوفرة في أحد أطراف الخصومة القضائية، فإنه ال يؤدي ذلك إلى عدم قبول الدعوى، وإنما إلى بطالن إجراء ات التقاض ي، وهذا ما قضت به المادة 65 من قانون ال جراء ات المدنية والدارية، فاألهلية شرط من شروط صحة إجراء ات المطالبة القضائية وليست شرط من شروط قبول الدعوى. ثالثا / أحكام درج عليها القضاء في إسناد ال حضانة - األم أولى بحضانة األبناء فإذا أسندت الحضانة لشخص آخر يتعين تبرير سبب حرمانها من الحضانة وإثبات عدم قدرتها عليها، وجاء في قرار المحكمة العليا الصادر بتا ريخ 13 / 02 / 2002 تحت رقم 265727 " إسناد الحضانة لألب بحجة مرض الزوجة عقليا دون إثبات هذا المرض يعد انعداما في األساس القانوني ومخالفة للقانون ينجر عنه النقض دون إحالة" .4

-- 6 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 15 - الحضانة في حالة تعدد األوالد ال تجزأ ويراعى فيها مصلحة المحضون .1 - إسناد الحضانة من مسائل الحالة وال تطبق في شأنها قاعدة قوة الش يء المقض ي فيه وهو ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 03 / 07 / 2019 تحت رقم 1302053 .2 في حالة وفاة األم ( الزوجة غير مطلقة) يكون األب ( الزوج) األحق بحضانة ولده، وقد كرست المحكمة العليا هذا المبدأ بالقول" أنه بالرجوع إلى القرار المطعون فيه يتبين أن قضاة المجلس بالرغم من وقوفهم على وفاة األم التي كانت زوجة للطاعن، فإنهم أسندوا حضانة البنت للجدة ألم بعد إلغائهم الحكم المستأنف الذي أسندها للجدة ألب اعتمادا على مصلحة المحضون مخالفين بذلك نص المادتين 62 و 64 من قانون األسرة ألن حق الرعاية والتربية يتكفل به الزوجان حال قيام العالقة الزوجية وبعد وفاة أحدهما ينتقل تلقائيا إلى الطرف اآلخر ودون حاجة إلى الحكم بها وبالتالي فبوفاة األم يكون األب األحق بالحضانة وواجب الرعاية وال يخرج عنه هذا الحق إال إذا ثبت أنه غ ير أهل للقيام بهذا الواجب ألنه ال يمكن أن يجمع الصغير بين يُتمين يُتم الوفاة ويُتم الحياة، فضال عن أن الوالية وفقا للمادة 87 / 3 من قانون األسرة أصبحت 1- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 31 / 07 / 2002 تحت رقم 275990 ، م ق لسنة 2003 ، العدد 2 ، ص 300 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 / 07 / 2019 تحت رقم 1302053 ، م م ع لسنة 2019 ، العدد 2 ، ص 87 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاري خ 15 / 01 / 2015 تحت رقم 0990050 ، م م ع لسنة 2015 ، العدد 1 ، ص 256 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاري خ 13 / 02 / 2008 تحت رقم 424292 ، م م ع لسنة 2008 ، العدد 1 ، ص 267 . 5- بربارة عبد الرحمن، شرح قانون الجراءات المدنية والدارية، ط 1 ، منشورات بغدادي، الجزائر، 2009 ، ص 343 . مقرونة بالحضانة وال يمكن أن يفقد األب الحقين معا لسبب ال يد له فيه" .3 وذهبت المحك مة العليا في قرار لها إلى أنه " يجب عند إسناد الحضانة للجدة من األم تبيان معايير مصلحة المحضون" .4 رابعا / آثارإسناد الحضانة تترتب آثار عن إسناد الحضانة ألحد مستحقيها كالوالية للحاضن وحق الزيارة للطرف الذي لم تسند له الحضانة، وكذا حق المحضون في النفقة وفي سكن يأويه. 1 ـ الوالية: الوالية في القانون هي "سلطة يقررها القانون لشخص معين ألجل مباشرة تصرفات قانونية لحساب شخص آخر غير كامل األهلية" .5 تنص المادة 87 فقرة 3 من قانون األسرة"... وفي حالة الطالق يمنح القاض ي الوالية ملن أسندت له حضانة األوالد" . وفقا لهذا النص فإنه في حالة الطالق تنتقل الوالية ملن أسندت له حضانة األوالد كاألم أو الجدة، وذلك بموجب الحكم القضائي القاض ي بالحضانة. وقد ذهبت المحكمة العليا في قرارها رقم 0987589 الصادر بتاريخ 12 / 11 / 2015 فهرس رقم

-- 7 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 16 15 / 01658 ( قرار غير منشور) إلى أن القاصر المشمول بالحضانة تثبت له واليتان األولى على النفس والثانية على المال والقاض ي بإمكانه البقاء على الوالية على النفس ملن أسندت له الحضانة وتعيين مقدم لدارة أموال القاصر إذا كان الحاضن عاجزا عن إدارتها وحمايتها، وبإمكان القاض ي ممارسة سلطة الرقابة على الوالية من تلقاء نفسه وفقا لنص المادة 465 من قانون ال جراء ات المدنية والدارية، وال يمكن إنهاء الوصاية تلقائيا وانتقالها إلى من أسندت له الحضانة بموجب حكم الحضانة فقط وإنما يجب اتباع ال جراء ات المقررة لنهاء الوصاية .1 2 ـ حق الزيارة: عند انفصال الزوجين وانضمام الطفل إلى حاضنته يحق ألبيه رؤية طفله وذلك من خالل مواعيد دورية محددة، فمشاهدة الصغير إذا كان حقا مكفوال لكال الوالدين فهو واجب قانوني وأخالقي وتربوي يقع على كل منهما ملا في ذلك من مصلحة الصغير .2 و إذا كانت المادة 64 من قانون األسرة قد رتبت أصحاب الحضانة فهي نصت بأنه على القاض ي عندما يحكم بإسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة، فعندما يحكم القاض ي بإسناد الحضانة إلى األم أو غيرها أن يحكم تلقائيا لألب بحق الزيارة ملرات معينة على األقل 1- تواتي الصديق، "قانون األسرة في ضوء الفقه وقرارات المحكمة العليا"، الجزء 1 ، الديوان الوطني لألشغال التربوية والتمهين، الجزائر، 2021 ، ص 801 . 2- بن داود حنان، مرجع سابق، ص 243 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 16 / 04 / 1990 تحت رقم 59784 ، م ق لسنة 1991 ، العدد 4، ص 126 . 4- اجتهاد قضائي صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 30 / 04 / 1990 تحت رقم 79891 ، م ق لسنة 1992 ، العدد 01 ، ص 55 . مرة في األسبوع 3 وفي أوقات محددة، فالقـــانون بـــموقفه ھذا، یكون قد أخرج القاض ي من دائرة القاعدة القانونیة التي مفادها أنه ال یجوز للقاض ي أن یحكم بما لم یطلبه الخصوم. إن زيارة األب أو األم لولدها حق لكل منهما وعلى من كان عنده الولد أن يسهّل على اآلخر استعماله على النحو الذي يراه بدون تضييق أو تقيد أو مراقبة والمحكمة العليا كرست هذا المبدأ في اجتهاد قضائي لها بالقول أنه "من المستقر عليه فقها وقضاء أن حق الشخص ال يقيد إال بما قيّده به القانون، فزيارة األم أو األب لولده حق لكل منهما وعلى من كان عنده الولد أن يسهّل على اآلخر استعماله على النحو الذي يراه بدون تضييق أو تقيد أو مراقبة، فالشرع أو القانون ال يبني األشياء على التخوف بل على الحق وحده، ومن ثم فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا للقانون، وملا كان ثابتا - في قضية الحال - أن المجلس القضائي ملا قض ى بزيارة األم البنتيها بشرط أن ال تكون الزيارة خارج مقر سكن الزوج فبقضائه كما فعل تجاوز ا ختصاصه وقيّد حرية األشخاص وخالف القانون والشرع" .4 لم يحدّد القانون الزمن الذي تستغرقه مدة الزيارة، ألن الزيارة مسألة رضائية بين األطراف، فلم يحدد المشرع الجزائري إذا كانت المدة ساعة أو يوم أو

-- 8 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 17 شهر، وترك ذلك للقاض ي الذي يراعي العرف والعادة، ولقد جرت العادة أن يحكم القاض ي بحق الزيارة في أيام العطل األسبوعية والوطنية والعطل المدرسية مناصفة بين الطرفين، على أن يكون الهدف من الزيارة هو بقاء صلة الوصل قائمة بين المحضون ووالده أو والدته، وإخضاعه إلى رقابة ورعاية شؤونه .1 تجدر الشارة إلى أنه يؤول لألجداد حق رؤية ا ألحفاد ويستمدون هذا الحق من البن أو البنت في حالة غيابهما أو وفاتهما كون الولد بحاجة إلى رعاية وحنان الجد والجدة ، 2 وج اء في قرار المحكمة العليا أنه " يكون األب وليا شرعيا بعد وفاة األم الحاضنة، ويحق للجدة ألم المطالبة بالزيارة على أساس صلة الرحم" .3 األصل في األ حكام الصادرة بشأن الزيارة أنها ذات حجية مؤقتة وهي قابلة للتعديل والتغيير بسبب تغير الظروف من الصحة إلى المرض ومن الصغر إلى الكبر، حجية حكم الزيارة تبقى قائمة ما لم تتغير ظروف الحكم بها، ال يصار إلى تعديل وقت الزيارة إال بقيام مبرر شرعي ثابت تقتضيه مصلحة الزيارة ، 4 كأن تصبح مدة الزيارة المحكوم بها تضر بمصلحة الصغير كعامل المرض أو الدراسة فيمكن للمحكمة مراجعة مدة الزيارة 1- سعد عبد العزيز، إجراءات ممارسة دعاوى شؤون األسرة أمام أقسام المحاكم االبتدائية، دار هومة، الجزائر، سنة 2013 ، ص 182 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 06 / 06 / 2018 تحت رقم 1272554 ، م م ع لسنة 2018 ، العدد 2 ، ص 89 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 04 / 12 / 2019 تحت رقم 1329085 ، م م ع لسنة 2019 ، العدد 2 ، ص 90 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 / 05 / 2017 تحت رقم 1079422 فهرس رقم 17 / 00734 (غ ير منشور)، تواتي صديق، مرجع سابق، ص 522 . 5- تواتي صديق، المرجع السابق، ص 470 . 6- بن داود حنان، مرجع سابق، ص 237 . 7- قرار المحكمة العليا الصادر بتاري خ 15 / 11 / 2006 تحت رقم 372292 ، م م ع لسنة 2007 ، العدد 01 ، ص 493 . بما يتالءم ومصلحة الصغير بناء على طلب صاحب الصفة مراعاة في ذلك للظروف الطارئة .5 3 ـ نفقة المحضون: أ ـ تعريف النفقة: النفقة من النفاق وهو الخراج وال يستعمل إال في الخير، وجمعها نفقات، وهي ما ينفقه النسان على عياله، وهي في األصل تكون من األموال. إن القانون ملا عرف النفقة لم يحدد طبيعتها وإنما جاء ببعض مشتمالتها وألحق بها ما يعتبر من الضروريات حسب العرف والعادة الجارية بين الناس، حيث نصت المادة 78 من قانون األسرة على أنه" تشمل النفقة: الغذاء والكسوة والعالج، والسكن وأجرته، وما يعتبر من الضروريات في العرف والعادة ". المشرع ملا أضاف عبارة "... وما يعتبر من الضروريات في العرف والعادة" فعل الصواب لكي ال يحصر النفقة فيما سبق بل ترك إمكانية أن تشمل النفقة كل ما من شأنه أن يحقق مصلحة المحضون .6 و قد ذهبت المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 15 / 11 / 2006 تحت رقم 372292 إلى أن الوالد يتحمل مصاريف عالج المحضون الثابت بشهادة طبية .7

-- 9 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 18 ب ـ شروط وجوب النفقة: نصت المادة 75 من قانون األسرة الجزائري بقولها:" تجب نفقة الولد على األب ما لم يكن له مال، فبالنسبة للذكور إلى سن الرشد والناث إلى الدخول، وتستمر في حالة ما إذا كان الولد عاجزا آلفة عقلية أو بدنية أو مزاوال للدراسة وتسقط باالستغناء عنها بالكسب". يشترط لوجوب النفقة ما يلي: - أن يكون البن فقيرا ال مال له. - أن يكون البن عاجزا عن ا لكسب. - أ ن يكون األب قادرا على النفاق، فال يشترط يساره لوجوب النفقة عليه بل قدرته على الكسب. - نفقة الولد في حالة عجز األب عن الكسب أو عدم وجوده بحيث يرى بعض الفقهاء القانونيين أن إعسار األب ترجمت في القا نون بكلمة "عجز"، والمقصود بها عدم القدرة التامة على االسترزاق ، ال لكونه فقيرا أو معسرا، وهو في هذه الحالة يعفى من النفاق على أوالده، فتنتقل النفقة بقوة القانون إلى األم وهذا بتحقق شروط معينة، كما أنه في حالة عجز األب وعدم قدرة األم على النفقة مع عجزها أو مع وجوده فهنا تنتقل إلى األصول حسب نص المادة 77 من قانون األسرة. و تجدر الشارة إلى أن األب الملزم بالنفقة إن تم الحجر عليه من قبل والده فإنه ليس بالضرورة الحكم 1- قرار المحكمة العليا الصادر بتاري خ 15 / 09 / 2011 تحت رقم 754961 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 2 ، ص 308 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاري خ 09 / 05 / 2007 تحت رقم 390381 ، م م ع لسنة 2008 ، العدد 02 ، ص 295 . على جد المحضون بدفع نفقة الحضانة 1 فاألصل أن تدفع النفقة من مال المحجور عليه الذي يسيّره المقدم وإن لم يكن له مال ، فالنفقة تكون على األم وال تعفى هذه األخيرة إال إن كانت عاجزة عن النفقة فتنتقل النفقة إلى األصول وفق مقتضيات المادة 77 من قانون األسرة، والمحكمة العليا كرست هذا المبدأ في قراره ا الصادر بتاريخ 09 / 05 / 2007 تحت رقم 390381 بالقول "ال تنتقل إلى الجد نفقة األم على األوالد طالما كان لها دخل" .2 ج ـ تقدير النفقة وتاريخ استحقاقها: نصت المادة 79 من قانون األسرة على أنه: " يراعي القاض ي في تقدير النفقة حال الطرفين وظروف المعاش وال يراجع تقديره قبل مض ي سنة من الحكم" . القاض ي وحده له صالحية تقدير النفقة المستحقة لألطفال حسب حال الطرفين وظروف المعاش وتستحق النفقة من تاريخ رفع الدعوى وللقاض ي أن يحكم باستحقاقها بناء على بيّنة ملدة ال تتجاوز سنة قبل رفع الدعوى طبقا للمادة 80 من قانون األسرة، وإذ ا قدّر القاض ي النفقة وقض ى بها ال يكون له أن يعيد تقديرها زيادة أو نقصانا إال بمرور سنة من تاريخ الحكم السابق. ولم يحدد المشرع تاريخ بدء سريان مدة السنة ملراجعة النفقة، إن كان تاريخ الحكم االبتدائي أو تاريخ الحكم النهائي الذي تم تنفيذه؟ وفي اعتقادنا أن دعوى مراجعة النفقة ال تكون مقبولة إال

-- 10 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 19 بعد مرور أكثر من سنة من تاريخ آخر حكم أو قرار فاصل فيها. و مقتض ى إعادة النظر في النفقة أن األسس التي يعتمد عليها القاض ي عند تقريرها غير ثابتة بل تتغير وتتطور، وال تكون مراجعة النفقة تلقائيا بل بناء على طلب قضائي .1 إذا تعذ ر التنفيذ الكلي أو الجزئي لألمر أو الحكم القضائي المحدد ملبلغ النفقة بسبب امتناع المدين بها عن الدفع أو عجزه، فيمكن للحاضنة أن تلجأ إلى صندوق النفقة الذي نص عليه المشرع في القانون رقم 15 - 01 المؤرخ في 4 يناير سنة 2015 ، المتضمن إنشاء صندوق النفقة ، 2 وهذا ال جراء ال يحول دون المتابعة الجزائية للمدين بالنفقة عن جريمة عدم تسديد النفقة وفق المادة 331 من قانون العقوبات. 4 ـ مسكن ممارسة الحضانة: لقد جاءت المادة 72 من قانون األسرة قبل تعديلها سنة 2005 ،بالنص على أنه: "نفقة المحضون وسكناه من ماله إذا كان لــه مال، وإال فعلى والـده أن ييهئ له سكنـا وإن تعذر فعليه أجرتــه" .3 1- تبودوشت نعيمة، الطالق وتوابع فك العصمة الزوجية في الشريعة السالمية والقانون الوضعي، مذكرة ماج ستير، جامعة الجزائر، 2000 ، ص 323 . 2- القانون رقم 15 / 01 المؤرخ في 04 / 01 / 2015 المتضمن إنشاء صند وق النفقة، ج ر عدد 1 لسنة 2015 ، صادرة بتاريخ 07 جانفي 2015 . 3- المادة 72 من قانون رقم 84 / 11 مؤرخ في 09 يونيو 1984 المتضمن قانون األسرة، ج ر رقم 24 ، المؤرخة في 12 يونيو 1984 . 4- بوقرة أم الخير، حق المحضون في أجرة مسكن الحضانة بين النص والتطبيق، مجلة العلوم النسانية، المجلد 19 ، العدد 01 ، جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، 2019 ، ص 70 . 5- قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 13 / 03 / 2002 تحت رقم 276760 ، م ق لسنة 2004 ، العدد 1 ، ص 274 . 6- بوقرة أم الخير، المرجع السابق، ص 71 . وفقا للمادة أعاله إن تعذر على األب توفير مسكن الحضانة، فإن القاض ي وبما له من سلطة تقديرية يلزمه بدفع أجرته، ذلك أن األصل في تنفيذ االلتزام أن يتم عينا أي بمعنى أن يوفر األب المسكن، فإن تعذر ذلك، ا لتزم بما يقابله من مال وبحسب األصل الشرعي طالما كانت تلزمه نفقة ابنه، وما أجرة مسكن الحضانة إال عنصرا من عناصر النفقة الواجبة للولد على الوالد ، 4 طبقا ملقتضيات المادة 78 من قانون األسرة التي تنص على أنه » تشمل النفقة: الغذاء والكسوة والعالج، والسكن أو أجرته، وما يعتبر من الضروريات في العرف والعادة «. والجدير بالمالحظة أن المادة 52 من قانون األسرة، وقبل إلغاءها بموجب تعديل 2005 ، كانت تشترط تعدد األوالد المشمولين بالحضانة، حتى يقض ى للحاضنة المطلقة تعسفيا بالبقاء في مسكن الزوجية، العليا لذلك جاء قرار المحكمة الصادر بتاريخ 13 / 03 / 2002 تحت رقم 276760 ، بمبدأ مفاده " السكـن حـق للمحضــون حتـى ولو كان وحيـدا ألنه من عناصر النفقـة" 5 ليحد من تذرع اآلباء بها وتنصلهم من مسؤوليتهم إزاء أوالدهم بعد وقوع الطالق .6

-- 11 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 20 نصت المادة 72 / 1 من قانون األسرة بعد تعديلها سنة 2005 ، على أنه: "في حالة الطالق، يجب على األب أن يوفر، ملمارسة الحضانة، سكنا مالئما للحاضنة، وإن تعذر ذلك، فعليه دفع بــدل اليجار" . نستخلص من النص جملة من األ حكام درج عليها قضاء شؤون األسرة أهمّها: - يتوقف الحكم للحاضنة بالبقاء في مسكن الزوجية على شرط عدم تنفيذ األب الحكم القضائي المتعلق بالسكن، سواء كان مضمونه توفير مسكن مالئم أو دفع أجرة مسكن، على أن هذه اآللية وردت دون تخصيص، ذلك ألن استحداثها عموما كان بهدف حماية حق المحضون في السكن، وقد جاء في قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 14 / 04 / 2011 تحت رقم 684955 "تبقى المطلقة الحاضنة ببيت الزوجية إلى غاية تنفيذ الحكم الناطق بحقها في السكن" .1 - أن ه لم يعتد بتعذر تنفيذ األب اللتزامه عينا كسبب وحيد للحكم بأجرة مسكن الحضانة، بل ذهب أيضا إلى االعتداد بعدم مالئمة المسكن ملمارسة الحضانة بموجب القرار الصادر بتاريخ 14 / 03 / 2013 تحت رق م 0729230 حيث كرس مبدأ مفاده: " للحاضنة الحق في 1- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 / 04 / 2011 تحت رقم 684955 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 02 ، ص 176 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 / 03 / 2013 تحت رقم 0729230 ، م م ع لسنة 2013 ، العدد 02 ، ص 276 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 / 01 / 2009 تحت رقم 481857 ، م م ع لسنة 2009 ، العدد 02 ، ص 292 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 11 / 04 / 2007 تحت رقم 384529 ، م م ع لسنة 2008 ، العدد 02 ، ص 291 . 5- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 11 / 11 / 2010 تحت رقم 0 58170 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 01 ، ص 252 . 6- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 12 / 05 / 2011 تحت رقم 622754 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 01 ، ص 304 . بـدل إيجار، إذا كان السكن الموفر من طـرف األب غيـر مالئـم ملمارســـة الحضانــة" .2 - يمكن المطالبة ببدل اليجار المعتبر من مشتمالت النفقة المستحقة للمحضون في أي وقت وال يمكن التمسك بخصوصه بحجية الش يء امل قض ي فيه .3 - ّال يشمل تنازل األم عن جميع حقوقها المنجر ة عن حكم الطالق، حقوق المحضونين في تهيئة مسكن ملمارسة الحضانة أو الحصول على بدل اليجار ، 4 ذلك أن توفير السكن يبقى من حق ّ المحضون. - العبرة بالمكان الذي تحدده الحاضنة ملمارسة شؤون الحضانة، فتوفير المسكن مرتبط بمكان ممارسة الحضانة والذي يتحدد إما بمكان تواجد بيت الزوجية أو بمكان تواجد أهل الحاضنة .5 - درجت المحكمة العليا على العمل بمبدأ "أن الحكم ببدل إيجار سكن ممارسة الحضانة مقيد بممارستها في الجزائر، ال يكون األب ملزما بتوفير السكن أو بدل اليجار، متى كان ت الحاضنة مقيمة خارج التراب الوطني" .6 وهذا المبدأ يناقض في اعتقادنا الحكم الذي جاءت به المادة 69 من قانون األسرة، والتي منحت الحضانة إسناد في التقديرية السلطة القاض ي

-- 12 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 21 للشخص الموكول له ممارستها، متى أراد أن يستوطن في بلد أجنبي، على أن يراعي في ذلك مصلحة للمحضون، فكيف يجيز القانون ممارسة الحضانة في بلد أجنبي، في حين يحرم قضاء شؤون األسرة المحضون من حقه في أجرة مسكن الحضانة؟ الفرع ال ثاني : دعوى إسقاط الحضانة إ ذا المتعلقة بااللتزامات الحاضن أخل بالحضانة، أو فقد شرطا من شروط أهلية الحضانة وجب إسقاطها عنه .1 وألنه كلما اختلت شروط الحضانة كانت مصلحة المحضون في خطر، فيمكن أن يلجأ صاحب الصفة والمصلحة إلى رفع دعوى إسقاط الحضانة، ألن سقوطها ال يكون تلقائيا بل البد فيه من حكم قضائي . دعوى سقوط الحضانة تكون دائما دعوى أصلية، بخالف دعوى إسنادها التي تكون تبعية لدعوى الطالق، كما أن هذه الدعوى ال يكون لها مفعول إذا ما تعارضت مع مصلحة المحضون .2 بالرجوع إلى قانون األسرة نجد أن المشرع قد نص على الحاالت التي يسقط فيها حق الحضانة عن صاحبه، وهذا ما سيتم بيانه فيما يلي : 1- بلحاج العربي، الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري وفقا ألحدث التعديالت، الجزء 1 ، (أحكام الزواج)، ديوان المطبوعات الجام عية، الجزائر، سنة 2017 ، ص 388 . 2- حسيني عزيزة، الحضانة في قانون األسرة وقضاء األحوال الشخصية والفقه السالمي، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم القانونية، جامعة الجزائر، السنة الجامعية 2001 – 2002 ، ص 58 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 05 / 10 / 2016 تحت رقم 1016157 ، م م ع لسنة 2016 ، العدد 2 ، ص 203 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 30 / 9 / 1997 تحت رقم 171684 ، االجتهاد القضائي لغرفة األحوال الشخصية ، عدد خاص 2001 ، ص 169 . 1 ـ اختالل أحد الشروط المنصوص عليها في المادة 62 من قانون األسرة: نصت المادة 67 من قانون األسرة في شطرها األول على أنه:" تسقط الحضانة باختالل أحد الشروط المنصوص عليها في المادة 62 ..."، فإذا ما عجز الحاضن عن توفير الرعاية وتربية المحضون على دين أبيه، وحفظ صحته سقط حق ه في الحضانة، وعلى المدعي إثبات اختالل شروط الحضانة. أكدت المحكمة العليا أنه ال يجوز رفض دعوى إسقاط الحضانة على أساس حق األم باألولوية في الحضانة دون التحقق من مدى رعاية المحضون والسهر عليه .3 أكدت المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 30 / 09 / 1997 تحت رقم 171684 أن جريمة الزنا تعتبر من أهم مسقطات الحضانة بالقول: "من المقرر شرعا وقانونا أن جريمة الزنا من أهم مسقطات الحضانة مع مراعاة مصلحة المحضون" ، 4 وبالتالي االعتبار األول ملصلحة المحضون فحتى وإن ارتكبت األم جريمة الزنا يمكن أن تسند الحضانة لها إن كانت مصلحة المحضون تقتض ي ذلك، وهو ما أكدته المحكمة العل يا في قرارها الصادر بتاريخ 15 / 07 / 2010 تحت رقم 564787

-- 13 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 22 بالقول " يمكن إسناد الحضانة لألم المدانة بجريمة الزنا متى تحققت مص لحة المحضون" ، 1 كما أن المحكمة العليا أكدت بأن اللعان ال يؤدي إلى إسقاط الحضانة عن األم مراعاة ملصلحة المحضون .2 وأخرج المشرع عمل المرأة من مسقطات الحضانة، إال إذا كان عملها يحرم ا مل حضون من الرعاية والعناية وغيرهما مما يخل بمصلحة المحضون، وهو ما أكدت عليه المحكمة العليا في قرارها رقم 274207 الصاد ر بتاريخ 03 / 07 / 2002 القاض ي " بأن عمل األم الحاضنة ال يوجب إسقاط حقها في حضانة أوالدها ما لم يتوفر الدليل الثابت على حرمان المحضون من حقه في العناية والرعاية " .3 أيضا ال يسقط حق األم في الحضانة ملجرد السفر والتردد عل ى الخارج ألن مناط السقوط ليس العمل أو الدراسة أو السفر المشروع المتكرر وإنما الضياع والهمال المترتب على ذلك السفر، وأنه يمكن لألم الحاضنة إشراك من تثق فيهم من األقارب لرعاية المحضون دون أن تكون مالزمة له ملباشرة شؤونه .4 وأكدت المحكمة العليا أنه ال يعتد برغبة الطفل غير المميز في اختيار من يحضنه وأن الحالة الميسورة لطالب إسقاط الحضانة ليست كافية لوحدها 1- قرارا المحكمة العليا الصادر بتاريخ 15 / 07 / 2010 تحت رقم 564787 ، م م ع لسنة 2010 ، العدد 2 ، ص 262 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 / 07 / 2019 تحت رقم 1291270 ، م م ع لسنة 2019 ، العدد 2 ، ص 84 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 / 07 / 2002 تحت رقم 274207 ، م ق لسنة 2004 ، العدد 1 ، ص 270 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 06 / 06 / 2018 تحت رقم 1265504 ، م م ع لسنة 2018 ، العدد 2 ، ص 85 . 5- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 / 05 / 2017 تحت رقم 1072148 ، م م ع لسنة 2017 ، العدد 1 ، ص 156 . 6- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 / 10 / 2015 تحت رقم 1038904 ، م م ع لسنة 2015 ، العدد 2 ، ص 162 . 7- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 / 12 / 2012 تحت رقم 708025 فهرس رقم 12 / 01595 (قرار غير منشور) ذكره تواتي صديق، مرجع سابق، ص 512 . لسنادها له ما لم يثبت أن الطرف المستفيد من الحضانة غير أهل ملمارستها ، 5 وحتى وإن رفض المحضون االلتحاق بالحاضن فال تسقط حضانته .6 2 ـ عدم مطالبة الحاضن بحقه في الحضانة طبقا للمادة 68 من قانون األسرة: تنص المادة 68 من قانون األسرة على أنه: "إذا لم يطالب من له الحق في الحضانة مدة تزيد عن سنة بدون عذر سقط حقه فيها"، فإذا وقع طالق بين الزوجين وبقي األوالد عند والدهم دون أن تطالب أمهم بحضانتهم ملدة تزيد عن سنة فإنه لم يعد من حقها أن تطالب بالحضانة أمام المحكمة كون سكوتها عن طلبها ملدة تزيد عن السنة دون عذر يعد تنازال ضمنيا. والسقوط المنصوص عليه في المادة 68 كجزاء مقرون بعدم المطالبة بالحضانة خالل المدة المقررة بانعدام العذر، وعدم العلم بالزواج أحد األعذار التي تحول دون تطبيق الجزاء، عبء إثبات العلم يقع على الحاضنة المتزوجة وليس على طالب الحضانة .7 3 ـ زواج الحاضنة بأجنبي عن المحضون وبالتنازل: تنص المادة 66 من قانون األسرة: " يسقط حق الحاضنة بالتزوج بغير قريب محرم، وبالتنازل ما لم يضر بمصلحة المحضون ".

-- 14 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 23 أ ـ زواج الحاضنة بأجنبي عن المحضون: أسقط المشرع الحضانة عن الحاضنة لزواجها بغير قريب محرم للمحضون، وللقاض ي مطلق السلطة التقديرية في مراعاة مصلحة المحضون، وعليه دائما أخذها بعين االعتبار ، ولقد اعتمدت كثير من قوانين األحوال الشخصية العربية على قول ابن عابدين من الحنفية في جع ل مسألة حضانة المرأة إذا تزوجت من أجنبي متروكة للسلطة التقديرية للقاض ي بما يحقق مصلحة المحضون .1 فرأي ابن عابدين كان األقرب ملقصد الشريعة من حق الحضانة وهو مصلحة المحضون، فذهب إلى أن حق الحضانة ال يسلب من األم بسبب زواجها، بل إن المسألة قائمة على النظر في علة النص والغاية من الحضانة التي مدارها على نفع الولد ودفع الضرر عنه، وال يرجح حق األب مثال دون النظر في مالبسات المسألة .2 إال أن المحكمة العليا أخذت بمبدأ سقوط حق األم في الحضانة بزواجها بغير قريب محرم بقوة القانون 3 دون النظر إلى مصلحة المحضون وأكدت ذ لك 1- عالء أحمد القضاة، حضان ة المرأة المتزوجة: دراسة فقهية مقاصدية مقارنة مع قوانين األحوال الشخصية العربية، مجلة البحوث العلمية والدراسات السالمية، المجلد 14 ، العدد 2، جامعة بن يوسف بن خدة الجزائر، السداس ي األول 2022 ، ص 214 . 2- حمزة أحمد أبوصليح، حضانة األم المتزوجة من أجنبي عن المحضون بين الفقه والقانون، مجلة قضايا معرفية، المجلد 2 ، العدد 2، جامعة زيان عاشور الجلفة، جوان 2022 ، ص 297 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 18 / 05 / 2005 تحت رقم 331058 ، م ق لسنة 2005 ، العدد 2 ، ص 383 والقرار الصادر بتاريخ 14 / 10 / 2015 تحت رقم 1024477 فهرس رقم 15 / 01483 (قرار غير منشور) ، أنظر مرجع تواتي صديق، مرجع سابق، ص 510 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 / 09 / 2012 تحت رقم 693936 ، م م ع لسنة 2013 ، العدد 1 ، ص 253 . 5- تنص المادة 07 من قانون حماية الطفل على أنه "يجب أن تكون المصلحة الفضلى للطفل الغاية من كل إجراء أو تدبير أو حكم أو قرار قضائي أو إداري يتخذ بشأنه، يؤخذ بعين االعتبار في تقدير المصلحة الفضلى للطفل السيما جنسه وسنه وصحته واحتياجاته المعنوية والفكرية والعاطفية والبدنية ووسطه العائلي وجميع الجوانب المرتبطة بوضعه". ف ي قرارها الصادر بتاريخ 13 / 09 / 2012 تحت رقم 693936 بالقول "تسقط الحضانة بالتزوج بغير قريب محرم وبالتنازل ما لم يضر بمصلحة المحضون، مصلحة المحضون الواجب مراعاتها تنصب ّ على التنازل عن الحضانة فقط" .4 حسب رأينا حتى وإن كانت مصلحة المحضون المقصودة في المادة 66 من قانون األسرة تعود على التنازل فقط إال أن القاض ي دائما يتعين عليه مراعاة مصلحة المحضون في كل ال جراء ات القانونية وليس بالضرورة إسقاط الحضانة عن األم لزواجها بأجنبي غير قريب محرم للمحضون خاصة إذا ثبتت أن مصلحة هذا األخير في بقائه مع والدته، وهذه المصلحة ت كون على أساس المادة 07 من قانون حماية الطفل رقم 15 / 12 المؤرخ في 15 يوليو 2015 ، 5 والمادة 03 فقرة 1 من

-- 15 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 24 اتفاقية حقوق الطفل لسنة 1989 1 المصادق عليها من قبل الجزائر والتي هي تسمو على القانون طبقا للمادة 150 من الدستور. المشرع المصري في المادة 104 من قانون األحو ال الشخصية أكد أن الزوجة ال يسقط عنها حق الحضانة في حال تزوجت من آخر بالضرورة إذا رأى القاض ي غير ذلك بناء على تقرير نفس ي واجتماعي لألطفال ولكن يسقط عن األم حق المسكن. تجدر الشارة إلى أن سقوط الحضانة بزواج الحاضنة بغير قريب محرم تقع عليه بعض االستثناءات أهمها: - عدم وجود من يلي األم في الحضانة أو يكون غير مأمون على الطفل أو عاجزا على حضانته. - أ ال ينازع األم في المحضون بعد زواجها أحد ممن لهم الحق في الحضانة، ويبدأ حساب المدة من يوم الزواج إلى انقضاء سنة كالمة. - أن يترك األب أو من يقوم مقامه المحضون عن ت راض. لكن إذا اختارت المرأة الزواج بأجنبي غير محرم عن المحضون، فهل يعد هذا تنازال اختياريا عن الحضانة؟ وهل يحق لها المطالبة بها بعد طالقها منه أو موته عنها؟ في هذا الشأن للمذهب المالكي قولين : 1- تنص المادة 03 فقرة 1 من اتفاقية حقوق الطفل لسنة 1989 المصادق عليها من طرف الجزائر بموجب المرسوم التشريعي 92 / 06 المؤرخ في 17 / 11 / 1992 ، ج ر عدد 83 صادرة في 18 / 11 / 1992 على أنه "في جميع الجراءات التي تتعلق باألطفال، سواء قامت بها مؤسسات الرعاية االجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الدارية أو الهيئات التشريعية يولى االعتبار األول ملصالح الطفل الفضلى.." 2- دباغ رقية، مرجع سا بق، ص 218 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 05 / 04 / 2017 تحت رقم 1067582 ، م م ع لسنة 2017 ، العدد 01 ، ص 153 . القول األول: أنها ال تعود إليها الحضانة وهو المشهور في مذهب مالك . قال الخرش ي: "الحاضنة إذا سقط حقها من الحضانة بسبب تزويج كما مر وانتقل الحق ملن بعدها ، ثم طلقت أو مات زوجها، فإن الحضانة ال تعود لھا سواء كانت أما أو غير ه ا، بل الحق فيها باق ملن انتقلت له. یعني أن امل رأة إذا أسقطت حقها من حضانة ولد ه ا من غير مانع قام بها، ثم أرادت أخذه ب عد ذلك فلیس لها ذلك على المشهور ".2 یتبين أن حق األم في الح ضانة یسقط باختیار ه ا، أما إن كان العارض اضطراریا مثل: أن تكون األم مریضة أو مسافرة سفرا البد ل ه ا منه كالسفر إلى الحج و ه ي ضرورة، ثم زال ذلك العارض: فإن الحضانة ترجع إليها بال إشكال ، وهو ما كرسته المحكمة العليا بالقول " يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب السقوط غير االختياري ، يعد سقوطا اضطراريا غير اختياري: المرض، العجز المؤقت، أو القامة في الخارج لسبب مشروع" .3 القول الثاني: أن الحضانة تعود إليها، وهذا القول بحسب رأي القاض ي أبو محمد عبد الوهاب حیث قال: " فإن طلقها أو مات عنها، كان لها أخذه لزوال المانع" وقال ابن رشد: "وقد قیل أن حضانتها إنما تسقط ما دامت مع الزوج، فإن مات عنها أو طلقها، رجعت

-- 16 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 25 ف أخذت ولدها، وكانت أحق بحضانته و ه و قول المغيرة، و ابن دینار، وابن أبي حازم، ووجه ه ذا القول: أن النكاح مما تدعو إلیه الضرورة، فال یقدر على الصبر دونه فأشبه سقوط حضانتها بمرضها، أو انقطاع لبنها، أنها ترجع فیما إذا ارتفع المانع لها من الحضانة .1 تنص المادة 71 من قانون األسرة على أنه : "يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير االختياري ." ولم توضح هذه المادة معنى السبب غير االختياري ، كما لم تفرق بينه وبين السبب االختياري . تأرجحت قرارات المحكمة العليا في هذا الشأن فهناك قرارات اعتبرت أن زواج األم بأجنبي يعد تصرفا رضائيا واختياريا وأ ن إسناد الحضانة لها بعد أن أسقطت عنها لزواجها بأجنبي يعد مخالفة للقانون ، 2 وعلى عكس ذلك هناك قرارات أخرى اعتبرت أن إعادة المطلقة الحاضنة للزواج يدخل ضمن السبب غير االختياري ألن إعادتها للزواج غالبا ما يكون مرده ضغط اجتماعي أو مادي أو معنوي يعدم عندها إرادة االختيار ، مما يجعل حقها في استعادة الحضانة قائما إذا كانت هذه االستعادة تحقق مصلحة المحضون .3 وبالتالي أصبح االجتهاد القضائي يفسّر سبب السقوط غير االختياري تفسيرا مخالفا للفقه المالكي، ویعود سبب تبني المحكمة العليا للرأي الق ائل بعودة 1- دباغ رقية، مرجع سابق، ص 219 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 05 / 02 / 1990 تحت رقم 58812 ، م ق لسنة 1992 ، العدد 4 ، ص 58 . 3- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 10 / 09 / 2015 تحت رقم 0948525 فهرس رقم 15 / 01305 ، تواتي صديق، مرجع سابق، ص 516 . 4- حيدرة محمد، مراعاة مصلحة الطفل المحضون في الشريعة السالمية وقانون األسرة الجزائري، مجلة الدراسات القانونية المقارنة، المجلد 04 ، العدد 02 ، جا معة حسيبة بن بوعلي الشلف، الجزائر، 2018 ، ص 17 . ّ الحضانة لألم بعد خلو ه ا من الزوج، هو مراعاة مصلحة امل حضون بالدرجة األولى، ألن األم ه ي األرفق واألقدر واألصبر على تربية ولدها مقارنة بغيرها من الحواضن، ولقد أوكل الدور إلى القاض ي في تقدیر مصلحة المحضون فیستعين هذا األخير بأهل الخبرة في تقدیرها . ب ـ التنازل عن الحضانة: ذهب فقهاء المالكية إلى أن الحاضنة إذا تنازلت عن الحضانة، فإن حقها فيها يسقط، سواء تنازلت بعوض أو بغير عوض، وأنها لو تنازلت لشخص آخر، ال تنتقل الحضانة إليه، وإنما تنتقل ملن يليها في الرتبة، ألن هذا الحق انتقل إليه بمجرد التنازل، فال تملك أن تعطيه للغير، وبه قال الحن فية والشافعية والحنابلة. حق بثبوت فيكون الضمني، التنازل أما الحضانة للشخص، ويسكت عن أخذ المحضون أو ّ المطالبة بحقه في الحضانة مدة طويلة قد رها الفقهاء بسنة كالمة، ومثال ذلك أن تتزوج األم الحاضنة بأجنبي عن المحضون، وال يطالب األب بأخذ الولد منها، فإنها إذا خ لت من زوج بعد ذلك بطالق أو وفاة، يسقط حق األب في أخذ الولد، ألنه ترك حقه أول األمر، فيعد هذا تنازال ضمنيا عنه .4

-- 17 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 26 في القانون وردت هذه المسألة في المادة 66 من ق انون األسرة والتي نصت على أنه " يسقط حق الحاضنة... وبالتنازل، ما لم يضر بمصلحة المحضون". وحسب هذه المادة فإن الحاضنة إذا تنازلت عن الحضانة، سقط حقها فيها، لكن ذلك مشروط بعدم المساس بمصلحة المحضون، فإن وقع التنازل منها، وكان في انتقال الحضانة إلى من يليها في الرتبة محافظة على مصلحة المحضون، قُبل منها التنازل، وإال تعينت الحضانة في حقها ولم تسقط، وهذا ما جاء في قرار ل لمجلس األعلى الصادر بتاريخ 03 / 07 / 1989 تحت رقم 54353 في قضية أم ّ تنازلت عن حضانة ابنتها المريضة لألب، حيث قرر المجلس أن هذا التنازل ال يلتفت إليه ألنه يضر بالبنت، وذلك بناء على المادة 66 من قانون األسرة واستنادا إلى شهادة طبية تثبت مرض الطفلة مرضا مزمنا تحتاج فيه إلى رعاية األم، السيما مالزمتها بالمستشفى، وهو ما ال يمكن لألب أن يوفره لها، بالنظر إلى ظروف عمله .1 فرغم أن المشرع أجاز للحاضنة التنازل عن الحضانة ولكن قيّد هذا التنازل بعدم الضرار بالمحضون ، 2 فإذا تنازلت األم عن طفلها الرضيع لفائدة ا ألب فهنا ال يمكن للمحكمة أن تستجيب لها ألنه يضر بمصلحة المحضون .3 1- سايس جمال، االجتهاد الجزائري في مادة األحوال الشخصية، ج 2 ، ط 1 ، منشورات كليك، الجزائر، 2013 ، ص 565 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 / 02 / 2002 تحت رقم 282153 ، م ق لسنة 2004 ، العدد 01 ، ص 282 . 3- بن داو د حنان، مرجع سابق، ص 247 . 4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 / 10 / 2010 تحت رقم 581222 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 01 ، ص 248 . 5- عيدوني عبد الحميد، دور الرادة في إبرام عقد الزواج وإنهائه، مذكرة ماجستير في القانون الخاص، جامعة تلمسان، 2013 - 2014 ، ص 164 . فكل تنازل من شأنه أن يضر بمصلحة المحضون أو يهددها ال يعتد به، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 14 / 10 / 2010 تحت رقم 581222 بالقول " تقتض ي مصلحة المحضون إسناد حضانته ألمه، بالرغم من تنازلها عنها في دعوى التطليق بسبب الحكم على الزوج الرتكابه جريمة مخلة بشرف األسرة" .4 يشترط في التنازل عن الحضانة الشروط اآلتية: - استصدار حكم قضائ ي بالتنازل عن الحضانة. - أن يكون التنازل عن الحضانة من مستحقها وهذا شرط بديهي فال يملك استعمال الحق إال مستحقه، وملا كانت الحضانة غير قابلة للتجزئة إال بموجب مبرر شرعي كان النزول عنها غير قابل للتجزئة .5 - أن ال يكون التنازل عن الحضانة مضرّا بمصلحة المحضون. - ال يمكن التنازل عن الحضانة إال إذا وجد حاضن آخر . - مدى إمكانية عودة المحضون للمتنازل عن الحضانة: مع أن األم تنازلت عن الحضانة بمحض إرادتها، وهو سبب اختياري، ومن المفروض ال يحق لها في هذه الحالة أن تطالب بعودة هذا الحق إليها وفقا ملقتضيات المادة 71 من قانون األسرة، إال أن المحكمة العليا أجازت لألم المتنازلة عن الحضا نة المطالبة بها من جديد بالقول

-- 18 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 27 " يحق لألم المطالبة بالحضانة من جديد، بعد تنازلها عنها أثناء الطالق بالتراض ي متى بررت طلبها وكانت الحضانة الفعلية عندها" .1 4 ـ أسباب أخرى لسقوط الحضانة: هناك أسباب أخرى لسقوط الحضانة واردة في المادتين 69 و 70 من قانون األسرة. جاء في نص المادة 69 من قانون األسرة أنه: " إذا أراد الشخص الموكل له حق الحضانة أن يستوطن في بلد أجنبي رجع األمر للقاض ي في إثبات الحضانة له، أو إسقاطها عنه مع مراعاة مصلحة المحضون ". المشرع لم يفرق بين البلد األجنبي المسلم وغير المسلم ذلك أن غايته ممارسة الحاضن حقّه في الحضانة في بلد محل إقامة أب المحضون، حتى يتمكن من مراقبة ابنه وزيارته ورعايته. كما أن من مسقطات الحضانة أيضا المساكنة أي مساكنة الحاضنة للمحضون مع التي سقطت عنها الحضانة، وهي الحالة التي نصت علي ها المادة 70 من قانون األسرة: " تسقط حضان ة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون المتزوجة بغير قريب محرم ". من استقراء جل األ حكام المتعلقة بإسناد الحضانة وإسقاطها نجد أن المعيار الوحيد المعتد به في اتخاذ ال جراء هو تحقق مصلحة المحضون والتي تستشف بعد التحقيق الذي يجريه القاض ي. 1- قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 06 / 10 / 2021 تحت رقم 1453870 ، م م ع لسنة 2021 ، العدد 02 ، ص 80 . 2- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 04 / 01 / 2006 تحت رقم 347914 ، م م ع لسنة 2006 ، العدد 01 ، ص 449 . المطلب الثاني : انقضاء الحضانة وتمديدها نص قانون األسر ة في المادة 65 منه على ما يلي: " تنقض ي حضانة الذكر ببلوغه عشر سنوات، واألنثى ببلوغها سن الزواج، وللقاض ي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية، على أن يراعى في الحكم بانتهائها مصلحة المحضون" . النقضاء نتعرض المادة هذه ضوء وعلى الحضانة ( الفرع األول) ولتمديدها بعد االنقضاء القانوني ( الفرع الثاني) . الفرع األول: انقضاء الحضانة لقد حدد المشرع الجزائري سن انقضاء مدة الحضانة للذكر ببلوغه عشر سنوات ويفهم من ذلك أ نه يحق ألحد الوالدين عند الحكم بطالقهما أن يطالب بحضانة الولد في حالة ما إذا كان سنه تقل عن 10 سنوات ، أما بالنسبة لألنثى ف تنقض ي حضانتها باكتمال أهليتها للزواج، وذلك ببلوغها سن التاسعة عشرة، الذي حددته المادة 07 من قانون األسرة، وهذا زيادة في الحرص على تربية البنت وتنشئتها وإعدادها للحياة الزوجية، وهو مظهر آخر من مظاهر مراعاة مصلحة المحضون، فإذا بلغت البنت هذه السن فإن حضانتها تسقط بقوة القانون، دون اللجوء إلى القضاء لسقاطها ، 2 ولكن يبقى على عاتق األب نفقتها حتى تتزوج، كما أنه ملزم بتوفير لها سكن أو بدل إيجار في

-- 19 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 28 حالة امتناعه عن ضمها إليه ورفضه إقامتها معه في بيته .1 بالرجوع إلى الفقه السالمي نجد أن الفقهاء اختلفوا في تحديد مدة انتهاء الحضانة للذكر واأل نثى، فالمام مالك يرى بأن حضانة الذكر تنتهي ببلوغه ، أما حضانة األنثى فتنتهي بالدخول ، أما فقهاء الحنفي ة فقد حدد وا حضانة الذكر ببلوغه سن السبع أو ثمان سنوات حتى يستغني عن الحاضنة ( قيل يتوظأ - يستنجى) أما ا ألنثى فتنقض ي عندما تحيض ، و بالنسبة للفقه الحنبلي والشافعي يرى أن ا لذكر إذا بلغ سبعا ّ خي ر بين أبويه فمن اختار منهما كان له أولى ، أما ا ألنثى إذا بلغت سبعا فاألب أقدر ك ونها تصبح بحاجة للحفظ والصيانة . فا ملشرع الجزائري خالف المذاهب األربعة في تحديده سن انقضاء الحضانة وحسنا فعل كونه أخذ بعين االعتبار اختالف الزمان وتطور المعيشة وقساوة الحياة فمن غير المعقول أن تنقض ي حضانة الطفل ببلوغه سبع سنوات خصوصا لإلناث ف هي في تلك السن بحاجة ماسة ملصاحبة النساء ومعاشرتهن .2 1- قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 17 / 05 / 2012 تحت رقم 686369 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 2 ، ص 257 . 2- قندوزي دالل، التطبيقات القضائية للحضانة وإشكاالتها القانونية على ضوء األمر رقم 05 - 02 ، مذكرة المدرسة العليا للقضاء، الجزائر، 2010 ، ص 21 . 3- قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 15 / 01 / 2015 تحت رقم 0842551 ، م م ع لسنة 2015 ، العدد 1 ، ص 231 . 4- حيدرة محمد، مرجع سابق، ص 15 . 5- حميدو زهية، مصلحة المحضون في القوانين المغاربية لألسرة (دراسة مقارنة)، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان، السنة الجامعية 2004 - 2005 ، ص 64 . الفرع ا لثاني : تمديد الحضانة األصل طبقا للمادة 65 المنوه عنها أعاله أن حضانة الذكر تنقض ي ب بلوغه العاشرة من العمر، وهي السن التي يستطيع فيها الطفل االعتماد على نفسه في الشؤون البسيطة، ويمكن للقاض ي بناء على طلب األم أن يحكم بتمديدها إلى سن السادسة عشرة إذا توافرت هذه ال شروط: - أن تكون الحاضنة هي األم فشرط التمديد مقيد بأن تكون الحاضنة أما دون غيرها من النساء ممن لهن الحق في الحضانة كالجدة والخالة والعمة فمتى كانت الحاضنة إحداهن فإن الحضانة بالنسبة لهن وغيرهم من األقر بين تنتهي ببلوغ الذكر 10 سنوات في مواجهة األب .3 - أن ال تكون األم قد تزوجت ثانية، وأن تكون ثمة يراها مصلحة فترة بتمديد حكمه في القاض ي الحضانة ، 4 وأن يكون طلب التمديد خالل سنة حسب نص المادة 68 من قانون األسرة، فإن انقضت مدة السنة من نهاية العشر سنوات ولم يُطلب التمديد ولم يكن لألم الحاضنة أي عذر قانوني في تأخرها لطلب التمديد، سقط حقها في المطالبة بذلك. 5

-- 20 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 29 لكن بالرجوع إلى قرارات المحكمة العليا فإنها خرجت عن نص المادة 65 أعاله وأكدت على أن الحاضنة غير ملزمة بالمطالبة قضائيا بالتمديد في حالة تجاوز سن المحضون 10 سنوات، وأن الحاضنة تبقى متوفرة على صفة التقاض ي للمطالبة بالحقوق المقررة للمحضون ، 1 ف بلوغ الولد المحضون سن العاشرة ال يؤدي بالضرورة إلى إسقاط الحضانة خاصة إذا كانت األم لم تتزوج ثانية وهذا مراعاة ملصلحة المحضون . وما ت جدر الشارة إليه أن المشرع الجزائري أغفل عند ضبطه ملوضوع الحضانة تنظيم وضعية المحضون بعد انقضاء مدة الحضانة ، فما مصير الطفل الصغير (الذكر) بعد انقضاء حضانته بعد التمديد أي بين سن 16 سنة و 19 سنة ؟ المبحث ال ثاني : اإلشكاالت المتعلقة بالحضانة لقد سعى المشرع الجزائري إلى حماية المحضون ورعايته، وذلك من خالل النصوص القانونية المنظمة للحضانة، وبالرغم من وضع الضوابط القانونية وحرص القضاة على تطبيقها، إال أن مسألة الحضانة تطرح العديد من الشكاالت، السيما أمام انعدام النص القانوني في مسائل معينة مما يصعّب من مهمة القاض ي، ويمكن حصر هذه الشكاالت في نوعين: إشكاالت متعلقة بممارسة حق الحضانة ( المطلب األول) وإشكاالت متعلقة بتقدير مصلحة المحضون ( المطلب الثاني). 1- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 10 / 02 / 2011 تحت رقم 599850 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 1 ، ص 281 . المطلب األول: اإلشكاال ت المتعلقة بممارسة حق الحضانة هناك عدة إشكاالت متعلقة بممارسة حق الحضانة نذكر منها الشكاالت المتعلقة بالنفقة والزيارة ( الفرع األول)، وإشكاالت أخرى كاالنتقال بالمحضون وإشكالية الحضانة في الزواج المختلط ( الفرع الثاني). الفرع األول: اإلشك االت المتعلقة بالنفقة والزيارة أوال / إشكاالت النفقة : برز إجرائي إشكال الممارسة خالل من القضائية، فطبقا للمادة 65 من قانون األسرة المعدل والمتمم فإن الحضانة تنقض ي بالنسبة للذكور ببلوغهم سن 16 سنة والناث ببلوغهن سن الزواج ، إال أنه بالرغم من انقضاء الحضانة تبقى نفقتهم واجبة على األب ويثار الشكال بالنسبة للذكور البالغين 16 سنة ال تتوافر لديهم األهل ية للمطالبة بحقوقهم أمام القضاء ، ففي حالة تقاعس األب عن دفع نفقتهم من يتولى رفع دعواهم؟ ب الرجوع إلى ا لتطبيقات القضائية فإ ن هذه الدعاوى ترفع باسم القاصر وبواسطة األم كقائمة في حقه وذلك بصفتها ولية أمره بما أنه يعيش عندها وهي من تتكفل بشؤونه وليس بصفتها حاضنة ألن الحضانة أصال انقضت، والمحكمة العليا أكدت على بقاء التقاض ي للمطالبة الحاضنة متوفرة على صفة بالحقوق المقررة للمحضون ا لذكر الذي تجاوز 10

-- 21 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 30 سنوات وهي غير ملزمة بالمطالبة قضائيا بالتمديد ، 1 ولكن ال توجد قرارات أكدت على بقاء هذه الصفة بعد انقضاء الحضانة للفترة بين 16 سنة وبلوغ الذكر سن 19 سنة. نرى من وجهة نظرنا أن الوالية في الطالق مرتبطة بالحضانة وبانقضاء هذه األخيرة تفقد األم صفتها كحاضنة وكوليّة أيضا، وترجع الوالية ألصلها العام بأن تكون لألب، ولكن واقعيا أغلب األوالد يستمرون في العيش مع والدتهم حتى بعد انقضاء حضانتهم، لذلك على المشرع تدارك هذا الفراغ القانوني ، ذلك أن هناك محاكم تقبل دعوى األم وأخرى تقض ي بعدم قبول الدعوى النعد ام الصفة مما يؤدي إلى هدر حقوق االبن .2 تجدر الشارة أنه في القانون المصري فرّق المشرع بين الحضانة والوالية ولم يجعل هذه األخيرة مرتبطة بالحضانة في حالة الطالق بل تبقى الوالية لألب حتى وإن كانت الحضانة لغيره، وأكدت المادة 106 من قانون األحوال الشخصية المصري أنه في حالة بلوغ الطفل السن القانوني ل نهاء الحضانة من الممكن إبقاء الطفل في حضانة أمه بناء على مصلحة الطفل مع إسقاط حق األم في النفقة والمسكن. وفي القانون األردني احتفظ أيضا المشرع بالوالية لألب رغم إسناد الحضانة لألم. 1- قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 10 / 02 / 2011 تحت رقم 599850 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 1 ، ص 281 . 2- قندوزي دالل، مرجع سابق، ص 35 . إشكال يخص دعوى مراجعة النفقة ، فطبقا للمادة 323 من قانون ال جراء ات المدنية والدارية فإن دعوى النفقة تكون مشمولة بالنفاذ المعجل إذا ما طلب الخصوم من القاض ي أن يحكم بها لتوافر عنصر االستعجال فيها وتنفذ رغم المعارضة واالستئناف. فهل دعوى مراجعة النفقة تأخذ نفس الحكم أم ال؟ هنا ك رأيين: الرأي األول: يرى بعدم الحكم بالمراجعة مع النفاذ المعجل لعدم توافر عنصر االستعجال ولكون النفقة مضمونة بالحكم محل المراجعة ذلك أنها تسري من يوم النطق بالحكم. الرأي الثاني: يرى بالحكم بالمراجعة مع النفاذ المعجل إذا طلبه الخصوم على اعتبار أن المراجعة متعلقة بالنفقة وبالتالي س وف تأخذ نفس الحكم كما أن الحكم الجديد المراجع للنفقة هو الذي سوف ينفذ. ثانيا / إشكاالت الزيارة : نصت المادة 64 من قانون األسرة على حق زيارة المحضون، لكن ما يعترض السلطة التقديرية للقاض ي أن المشرع لم يحدد مفهوم الزيارة وال شروطها وال حتى حاالت سقوطها عند الخالل بها، ولم يحدد األشخاص الذين يحق لهم طلب زيارة المحضون، وكذلك سكت على كيفية تنظيم ممارسة حق الزيارة وعن الضوابط التي تحمي المحضون، ولم يحدد مكان ممارسة الحضانة هل هو المنزل الذي يقيم فيه المحضون مع

-- 22 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 31 حاضنه أو حاضنته أو هو مكان آخر؟ كما أنه لم يحدد الزمن الذي تستغرقه الزيارة، ولم يحدد طريقة الزيارة في حالة بعد المسافة بين الحاضنة وصاحب حق الزيارة وترك كل ذلك للسلطة التقديرية للقاض ي واجتهاده .1 وبالرجوع إلى أحكام السالمية الشريعة فالفقهاء لم يضعوا طريقا لتنظيم حق الرؤية ( الزيارة) ولكن من الممكن أن يؤخذ الحكم بطريق القياس على خروج الزوجة لرؤية أبويها فقد نص الفقهاء على أن للزوجة الحق في الخروج لرؤية أبويها في كل أسبوع مرة ومنه تحدد الرؤية بمرة كل أسبوع ألن تلك هي رؤية الفرع ألصله وهذه رؤية األصل لفرعه فالعالقة واحدة وهي عالقة األصل بالفرع، وعليه في غياب نصوص قانونية أو شرعية يجب على القاض ي دفعا للضرر أن يراعي عادات الناس وعرفهم في استعمال هذا الحق وأن ينظر إلى مصلحة صاحب الحق في الزيارة حتى يتمكن من مراقبة المحضون واالطمئنان على أحواله، كما يجب عليه النظر إلى مصلحة المحضون التي يجب أن ترجح في كل األحوال. وحبذا لو انتهج المشرع نهج المشرع األردني الذي فصّل في الزيارة في المواد من 181 إلى 183 من قانون األحوال الشخصية األردني رقم 15 لسنة 2019 حتى تكون مراقبة على مدى أح قية الوالد أو غيره بهذا الحق ملا قد ينجر عنه اختالل ملصلحة المحضون، فالزيارة في القانون األردني جد مفصلة لدرجة التفريق بين عدد 1- سعد عبد العزيز، مرجع سابق، ص 182 . 2- قندوزي دالل، مرجع سابق، ص 37 . ليالي مبيت المحضون بحسب سنه وأعطى الحق للجد في حالة غياب األب حق الزيارة وفرق بين الزيارة داخل المملكة وخارجها وإمكانية تعديل أوق ات الزيارة ومكان ذلك وكذا نصه على جزاء إسقاط الحضانة المؤقت عن الحاضن جراء امتناعه المتكرر عن تمكين المحكوم له بالزيارة وبعد إعذار قاض ي التنفيذ له، وكذا جزاء التخلف عن تنفيذ حكم الرؤية والمبيت دون عذر بوقف تنفيذ حكم الزيارة ملدة ال تزيد عن ثالثة أشهر، وهو ما من شأنه منع التعسف في استعمال حق الحضانة من الطرفين. الفرع ال ثاني : إشكاالت أخرى للحضانة أوال / إشكالية االنتقال بالمحضون لم يتطرق المشرع الجزائري في قانون األسرة إلى حكم االنتقال بالمحضون داخل التراب الوطني إذا كان ذلك مسقط للحضانة أم ال؟ إال أنه بالرجوع أل حكام الشريعة السالمية وجدنا ّأن ّ السفر ال يسقط حق الحضانة حسب األحناف، بينما يسقطها في رأي الجمهور(المالكية والشافعية والحنابلة)،إذ أنّه يجب أن ال تزيد المسافة عن ستة برود أي حوالي 133 كلم وأن تتوفر في السفر راحة الصغير ومصلحته وصحّته، فإذا كان هناك مخاطر على المحضون فال يجوز ألي ّ من األبوين أو غيرهما السّفر به .2 بالنسبة لالنتقال بالمحضون خارج التراب الوطني عالجه المشرع في المادة 69 من قانون األسرة،

-- 23 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 32 وجعل من االنتقال بالمحضون إلى خارج الجزائر راجع إلى السلطة التقديرية للقاض ي، بحيث يمكن إسناد الحضانة لألم المتواجدة خارج التراب الوطني مراعاة ملصلحة المحضون، ولكن يبقى مشكل الحق في الزيارة وما يوفره هذا الحق من توازن عاطفي للطفل محل إشكال ذلك أنه من الطبيعي أن انفصال الزوجين وتواجد كل منهما في بلد بعيد عن البلد اآلخر من شأنه أن ال يحقق المصلحة المرجوّة للمحضون . ثانيا / إش كالية الحضانة في الزواج المختلط لم ينص المشرع الجزائري صراحة على القانون الواجب التطبيق على الحضانة، إال أنه اعتبرها أثر من آثار انحالل الرابطــة الزوجية وباستقراء أحكام الفقرة 2 من المادة 12 من القانون المدني نجد أن المشرع قد أخضع انحالل الزواج لقانون الزوج وقت رفع الدعوى، وبالتالي يمكن القول أن القانون الجزائري قد أخضع الحضانة إلى قانون الزوج وقت رفع الدعوى، كما يطبق القانون الجزائري وحده إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج استنادا لنص المادة 13 من القانون المدني، وعليه يرجع القاض ي إلى قانون األسرة لتحديد المسائل الموضوعية الخاصة بالحضانة لتحديد من 1- صلوح المكي، تنازع القوانين في الحضانة بين التشريعات العربية واالجتهاد القضائي، مجلة العلوم النسانية، العدد 1، جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، 2021 ، ص 177 . 2- االتفاقية بين الحكومة الجزائرية الديمقراطية الشعبية وحكومة الجم هورية الفرنسية المتعلقة بأطفال األزواج المختلطين الجزائريين والفرنسيين في حالة االنفصال الموقعة بمدينة الجزائر يوم 21 يونيو 1988 المصادق عليها بموجب المرسوم رقم 88 ـ 144 المؤرخ في 26 يوليو 1988 ، ج ر عدد 30 ، صادرة في 27 جويلية 1988 . 3- موكة عبد الكريم، القان ون الواجب التطبيق على الحضانة في عالقات الزواج المختلط، مجلة طبنة للدراسات العلمية األكاديمية، المجلد 4 ، العدد 3، المركز الجامعي بريكة، الجزائر، 2021 ، ص 917 . تثبت له الحضانة والوقوف على أسباب انقضائها وسقوطها أو التنازل عنها، وتحديد نفقة المحضون .1 لقد أدت مشاكل الحضانة في الزواج المختلط، إلى إبرام معاهدات دولية منها االتفاقية الثنائية بين الجزائر وفرنسا، وبغية أن تحاف ظ كال الدولتين على أبناء الزواج المختلط، أبرمتا معاهدة ثنائية بشأن المنازعات التي تثور بين اآلباء الجزائريي ن واألمهات األجنبيات والمتعلقة بحضانة األوالد وبحق الزيارة لألبوين، وذلك بموجب اتفاقية سنة 1988 ، المتعلقة بأطفال األزواج المختلطين الجزائريي ن والفرنسيين في حالة االنفصال .2 حيث نصت المادة 06 من االتفاقية على أنه: "يتعهد الطرفان بضمان ممارسة حق الزيارة فعال لألزواج الذين هم في حالة االنفصال ، داخل حدود أحد البلدين وفيما بين حدودهما ." وأكدت المادة 08 من االتفاقية على أنه: " يتعهد الطرفان المتعاقدان بضمان عودة الطفل الفعلية إلى البلد الذي غادره بعد انتهاء الزيارة فيما بين حدودهما" . وأوضحت أيضا المادة 09 من االتفاقية بأنه: " تعد األ حكام القابلة للتنفيذ أو التي صدر أمر تنفيذها حسب الحالة، رخصة للخروج من التراب الوطني ." 3

-- 24 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 33 رغم أن االتفاقية تضمنت حلوال قضائية وإدارية فعالة للحد من ظاهرة النقل غير المشروع للمحضون عبر الحدود الدولية وجعل المحضون في اتصال دائم بين والديه من خالل تقرير حق الزيارة عبر حدود البلدين، إال أنها لم تعالج الشكاالت األخرى فهي تخدم مصلحة الطرف الفرنس ي وتطغى عليها أحكام القانون الفرنس ي بدليل عدم وجود أي إشارة لشرط تربية البن على الدين السال مي الذي يعتبر أبرز األسس الجوهرية التي تبنى عليها مصلحة المحضون في القانون الجزائري. 1 كما أن األ حكام القضائية عند صدورها من المحاكم الجزائرية أو المحاكم الفرنسية قد تؤدي إلى حدوث مشاكل في التنفيذ، من بينها مشكلة الحضانة عند إسنادها لألم لكونها أولى بحضانة الطفل من طرف القضاء الفرنس ي، وهذا على أساس أن تتم ممارسة الحضانة في فرنسا، ولكن السؤال المطروح هل ستمارس األم الحضانة على النحو المحدد في المادة 62 من قانون األسرة الجزائري أي تربية الطفل على دين أبيه؟ خاصة إذا كانت األم كتابية؟ أكيد هذا غير ممكن، مثل هذه المشاكل ال نجد لها حلول في بنود االتفاقية مما يؤدي إلى تنازع االختصاص بين المحاكم الجزائرية والمحاكم الفرنسية، أو إلى عدم المصادقة على تنفيذ الحكم األجنبي، لتعارضه مع النظام العام في الجزائر. 1- عفرة حياة، أشكال إسناد الحضانة عند اختالف ديانة الحاضن عن المحضون في الزواج المختلط، المجلة ال نقدية للقانون والعلوم السياسية، مجلد 17 ، العدد 2، جامعة مولود معمري تيزي وزو، الجزائر، 2022 ، ص 771 . 2- األمر رقم 75 ـ 58 المؤرخ في 26 ـ 09 ـ 1975 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم، ج ر عدد 78 الصادرة بتاريخ 30 / 09 / 1975 . ثالثا / إشكالية مسؤ ولية متولي الرقابة على المحضون األصل أن الشخص ال يسأل عن فعل يصدر عن غيره، لكن يسأل استثناء عن الفعل الضار الذي يصدر عن الشخص الخاضع لرقابته، وتدخل مسؤولية الحاضن عن أفعال المحضون الضارة، ضمن المسؤولية الناشئة عن فعل الغير. لم يورد المشرع أي نص قانوني في قانون األسرة يعالج أفعال المحضون الضارة مما يتع ين الرجوع إلى القواعد العامة في القانون المدني. نصت المادة 134 من القانون المدني 2 على أن " كل من يجب عليه قانونا أو اتفاقا رقابة شخص في حاجة إلى الرقابة بسبب قصره أو بسبب حالته العقلية، أو الجسمية يكون ملزما بتعويض الضرر الذي يحدثه ذلك الشخص للغير بفعله الضار". تنص المادة 87 فقرة 3 من قانون األسرة ".. وفي حالة الطالق يمنح القاض ي الوالية ملن أسندت له حضانة األوالد" . بعد تعديل قانون األسرة سنة 2005 جعل المشرع الحاضن متولي الرقابة أي الشخص الذ ي أسندت له الحضانة والوالية لقيامه بواجب الرقابة للطفل المحضون من تربية وتوجيه للسلوك حتى ال يرتكب أفعاال ضارة تجاه الغير والتي يحدد على أساسها المسؤولية، غير أن المشرع أغفل نوع الوالية التي تقوم

-- 25 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 34 بها الحاضنة على اعتبار أن الوالية أنواع، وهذا ما يكشف الفراغ القانوني حول طبيعة مسؤولية األب المجرد من الوالية بحكم القضاء حينما يرتكب المحضون القاصر أفعاال تضر بالغير .1 فإذا أسندت الحضانة إلى األم وهو الوضع الغالب فتعتبر وليا على أبنائها القصر وتكون ملزمة برقابتهم من خالل رعايتهم وتعليمهم والقيام بتربيتهم على دين أبيهم والسهر على حمايتهم وحفظهم صحيا وخلقيا، وهذا يقتض ي أيضا أن تُسأل عن األفعال غير المشروعة التي يأتيها األبناء القصر ، 2 وفي هذه الح الة يمكن القول بأن إسناد الحضانة لألم مع تقرير حق الزيارة لألب من شأنه أن يقيم مسؤولية األب حالة وقوع الفعل الضار من البن القاصر أثناء تواجده لدى أبيه .3 إن إسناد الحضانة لألم ال يعني تخلي األب عن مسؤولياته الرقابية والتوجيهية وهو ما رمى إليه قانون األسرة بتمكين األب من الزيارة، ذلك أن هذه األخيرة ليست رؤية المحضون فحسب بل هي متابعة شؤونه والوقوف على أموره. وإذا أُلزم األب بمسؤولية متولي الرقابة فيبقى الشكال قائما في الثبات فهو ال يمارس على المحضون واليته بما فيها سلطته األبوية فكيف يُحمّل مسؤولية 1- داللي جياللي، إشكالية ممارسة ا لسلطة األبوية في ظل إسناد الحضانة لألم، مجلة االجتهاد القضائي، المجلد 14 ، العدد 29 ، جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، مارس 2022 ، ص 151 . 2- حمر العين عبد القادر، والية األم أساس مسؤوليتها عن األفعال الضارة ألبنائها القصر، مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانون ية والسياسية، المجلد 4، العدد 2 ، جامعة محمد بوضياف المسيلة، الجزائر، 2019 ، ص 1144 . 3- داللي جياللي، المرجع السابق، ص 153 . 4- غريس ي جمال، السلطة التقديرية للقاض ي في مراعاة مصلحة المحضون في قانون األسرة الجزائري، مجلة آفاق علمية، المجلد 13 ، العدد 2، جامعة ت امنغست، الجزائر، 2021 ، ص 503 . متولي الرقابة خالل فترة انتقاله بالمحضون أثناء الزيارة له وهل ساعات الزيارة المحددة في الحكم كافية ليتحمّل هذه المسؤولية؟ المطلب الثاني : إشكالية تقديرمصلحة المحضون تسعى كل التشريعات الحديثة إلى ضمان حقوق الطفل والتكفل به، ألجل ذلك قامت بوضع قاعدة مراعاة مصلحة الطفل المحضون حتى يستطيع القاض ي حمايته ورعاية مصالحه، وعليه سيتم ال تطرق في هذا المطلب إلى تعريف مصلحة المحضون ( الفرع األول)، وكذا سلطة القاض ي في تقدير مصلحة المحضون ( الفرع الثاني). الفرع األول: التعريف بمصلحة المحضون المصلحة في المفهوم اللغوي كالمنفعة، فهي مصدر بمعنى الصالح، كالمنفعة بمعنى النفع أو هي اسم الواحدة من المصالح، على أنها في االصطالح تعني المنفعة التي أرادها الشارع الحكيم لعباده في حفظ الدين والنفس والعقل والنسل والمال .4 و المالحظ أن المواد القانونية المتعلقة بالحضانة "مع بعبارة جاءت كلها تقريبا مصلحة مراعاة المحضون"، وهذا يعني أن الحضانة تقوم على مبدأ مهم وهو "مصلحة المحضون " ، وبالرغم من تكرارها عدة

-- 26 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 35 مرات إال أن المشرع لم يورد لها أي تعريف وال حتى تحديدا ملعناها على الرغم من أهميتها، وهذه القاعدة شخصیة وذاتیة یختلف أمر تقدیرها من طفل آلخر ومن قاض آلخر ومن ظروف قضیة ألخرى ألنها مسألة قابلة للتغیير فما یصلح للطفل المحضون في وقت معين ال یصلح له في وقت آخر ، 1 وهي قاعدة موضوعیة أوكلها القانون الجتهاد القاض ي الذي يتعين عليه تغلیب المصلحة المعنویة للطفل على المصلحة المادیة بما یحقق األ من واالستقرار النفس ي والعاطفي للطفل .2 وحتى يكوّن القاض ي قناعته في تحدید ما هو األجدر للمحضون منحه القانون وسائل وسلطات معینة یختار بینها حسب معطیات القضیة المطروحة أمامه سواء كان ذلك من تلقاء نفسه أو بناء على طلب أحد الخصوم وفي أي مرحلة تكون عليها الدعوى ك التحقيق أو عن طریق الخبرة بتعیين مساعدة اجتماعية أو طبيب خبير أو باللجوء إلى أي مصلحة مختصة في الموضوع بغرض االستشارة واالنتقال للمعاينة للمكان الذي تمارس فیه الحضانة وكذا االستماع إلى الشهود من خالل االستماع ألطراف النزاع من األب واألم، أو إلى أحد أطراف العائلة من أقارب الطفل أو االستماع إلى أقوال الطفل على سبیل 1- حسيني عزيزة، مرجع سابق، ص 78 . 2- غريس ي جمال، المرجع السابق، ص 504 . 3- نجومن المولودة قندوز سناء، دور القاض ي في الموازنة بين مصلحة المحضون وامتياز األم بحق الحضانة، مجـلة أبـحاث قانـونیة وسیـاسیة، المجلد 07 ، العدد 01 ، جامعة محمد الصديق بن يحي جيجل، الجزائر، جوان 2022 ، ص 908 ـ 909 . االستدالل 3 وهي كلها معايير إجرائية لتقدير مصلحة المحضون. و لم يعط المشرع للقاض ي بصفة مباشرة معايير أنها غير المحضون، مصلحة لتقدير موضوعية تستشف بطريقة غير مباشرة من تعريف الحضانة ومن شروط ممارستها وهي بذلك تستدعي النظر إلى المحضون ومدى تحقيق الحضانة ألهدافها والنظر إلى الحاضن ومدى توفره على شروط ممارسته للحضانة ذلك أن المغزى من تقرير الحضانة هي حاجة المحضون إليها فصغره وعجزه عن تلبية حاجياته بنفسه أمر يجعله بحاجة للرعاية في ظروف مالئمة تحقق حمايته من كل خطر. الفرع ال ثاني : سلطة القاض ي في تقدير مصلحة المحضون للقاض ي دور فعال ورئيس ي في مسألة الحضانة من خالل التكامل ما بين ما سنّه المشرع من جهة وسعيه لالجتهاد في تطبيقها أحسن تطبيق من جهة أخرى مراعيا في ذلك مصلحة المحضون، ومن ذلك إبراز سلطته في ترتیب الحواضن، وتمدید الحضانة، وكذا في حاالت إسقاطها.

-- 27 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 36  سلطة القاض ي في ترتیب الحواضن: فبالرجوع إلى نص المادة 64 من قانون األسرة يتضح لنا أن الحضانة وإن كانت تعتبر حقا لألشخاص المذكورین حسب الترتیب الوارد حصرا في المادة فإنه لیس إلزاميا للمحكمة، ولیس من النظام العام، ویجوز للقاض ي مخالفته إذا ثبت بالدلیل أن األسبق في ممارسة الحضانة لیس أهال للقیام بها مراعاة ملصلحة المحضون ، 1 وهو ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاریخ 10 / 03 / 2011 "تراعى مصلحة المحضون عند إسناد الحضانة وليس الترتيب الوارد في امل ادة 64 من قانون األسرة، فیخضع تقدیر مصلحة المحضون للسلطة التقدیریة لقضاة الموضوع ".2  سلطة القاض ي في إجبار األم أو غيرها على الحضانة : وهو ما قضت به المحكمة العلیا في قرارها الصادر بتاریخ 21 / 04 / 1998 بالقول: " كما أن مبدأ مصلحة المحضون یسمح للمحكمة أن تقض ي بإجبار األم على الحضانة حتى لو كانت تنقصها بعض شروط الحضانة، شریطة أن تكون هذه الشروط التي تنقصها ال تؤثر على ضمان مصلحة المحضون ." 3 1- غريس ي جمال، مرجع سابق، ص 507 . 2- قرار رقم 313469 صادر بتاریخ 10 / 03 / 2011 عن المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، م م ع ، العدد 01 ، 2012 ، ص 285 . 3- قرار رقم 189234 صادر بتاریخ 21 / 04 / 1998 عن المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، االجتهادات القضائیة، عدد خاص، 2001 ، ص 175 . 4- قرار رقم 111048 صادر بتاریخ 21 / 11 / 1995 عن المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، نشرة القضاة، العدد 52 ، 1997 ، ص 102 .  سلطة القاض ي في تمدید الحضانة: نظرا ألهمیة تمدید الحضانة حسب مقتضیات مصلحة المحضون، فقد رأى المشرع إمكانیة تمدیدها إلى سن 16 سنة بالنسبة للذكر بطلب من الحاضنة، وخص هذا الحكم الذكر دون األنثى بحجة أن هذه األخيرة مدة حضانتها طویلة – بلوغ سن الزواج - مقارنة مع مدة حضانة الذكر، ولكن التمديد يكون بالشروط القانونية المنوه عنها سابقا .  سلطة القاض ي في إسقاط الحضانة: منح المشرع للقاض ي سلطة إسقاط الحضانة بقوة القانون في حالة عدم توفر شروط الحضانة في الحاضن وعدم أهليته للقيام بها عند الخالل بشروط الحضانة الواردة في المادة 62 من قانون األسرة كإهمال المحضون، وفي الحاالت، التي تستجد بعد إسناد الحضانة تسقط الحق فبها فيعالجها القاض ي مراعاة ملصلحة المحضون السيما زواج الحاضنة بأجنبي غير محرم للمحضون وكذا إقامة الحاضنة في بلد أجنبي، وهو ما جاء في قرار امل حكمة العلیا بتاریخ 21 / 11 / 1995 " إن إقامة األم بالخارج سببا من أسباب سقوط الحضانة عنها وإسنادها لألب، ألنه یتعذر على األب الشراف على أبنائه المقیمين مع الحاضنة بالخارج، وكذا حق الزیارة وذلك لبعد المسافة " ، 4 والمشرع في

-- 28 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 37 مسألة االنتقال بامل حضون لم یفرق بين البلد األجنبي المسلم وغير المسلم، مما ترك أمر سقوط الحق في الحضانة أو إسنادها لتقدیر القاض ي مما یصعب علیه تحدید مصلحة المحضون داخلیا وخارجیا .1 لقد ألزم القانون بمراعاة المصلحة الفضلى للمحضون، وحسنا فعل ألن إعمال القاض ي لهذه القاعدة في أحكام ه یكفل حمایة كافیة للطفل، رغم أن المشرع لم يحدد معایير یمكن اتباعها لتحقیق مصلحة المحضون، وهو ما من شأنه أن یجعل القاض ي في حرج عند الفصل في الموضوع . خاتمة: الشرعیة اآلثار أهم من الحضانة تعد والقانونیة النحالل الرابطة الزوجیة، لذلك اهتم بها فقهاء المالكیة اهتماما بالغا، ویتفق الفقه المالكي وقانون األسرة الجزائري في المقصد العام من الحضانة و ه و مراعاة مصلحة المحضون والقیام على شؤونه وتنشئته تنشئة دینیة وعقلیة سویة، ويحكم قاعدة مصلحة المحضون عنصران: األول تغليب المصلحة المعنوية على المصلحة المادية للم حضون، والثاني تحقيق األمن واالستقرار النفس ي والعاطفي للطفل. وقد استمد المشرع الجزائري أحكام األسرة عامة و أحكام الحضانة خاصة من الشریعة السالمیة ما جعل المواد المتضمنة لھذا الباب ثابتة ومستقرة وال تخضع للتعدیل إال نادرا . 1- غريس ي جمال، مرجع سابق، ص 515 . وإذا كان قانون األسرة في المادة 64 منه قد حدد مراتب الحاضنين فإنه منح للقاض ي سلطة تقديرية واسعة في اختيار الحاضن األنسب لرعاية المحضون عمال بمبدأ مصلحة المحضون، وهو دليل على أن الترتيب الوارد حصرا في هذه المادة ليس من النظام العام، ويمكن مخالفته إذا ثبت بالدليل أن األسبق في ممارسة الحضانة ل يس أهال للقيام بها، وتعد مسألة وفاة الحاضن من بين النزاعات الشائكة المطروحة أمام القضاء، لعدم النص صراحة ملن يؤول حق الحضانة بعد وفاة الحاضنة بل اكتفى فقط بنص المادة 64 من قانون األسرة التي جاءت عامة وشالمة، وهذا ما أدى إلى عدم استقرار قرارات المحكمة العلي ا، حيث ارتكزت فيها على مدى تطبيق قضاة الموضوع للقانون من خالل مراعاتهم ملصلحة المحضون وتبقى العبرة في مسألة الترتيب بعد وفاة الحاضنة بالمصلحة وليس باألولوية المنصوص عليها في المادة 64 من قانون األسرة. كما أكد االجتهاد القضائي أن حق المحضون في السكن مرتبط أساسا بقيام الحضانة وينتهي بانتهاء مدة الحضانة، وجاء نص المادة 72 من قانون األسرة بعد التعديل معيبا وقاصرا خاصة أنه منح حق السكن للمطلقة الحاضنة دون سواها من الحاضنات، كما لم يحدد مواصفات سكن الحضانة واكتفى بعبارة "المالئمة"، ولم يحدد كذلك المكان الذي تمارس فيه الحضانة وال المسافة التي يجب أن تفصل بين صاحب

-- 29 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 38 الحق في الحضانة وبين صاحب الحق في الزيارة، كما أن الفقرة الثانية من هذه المادة نصت على بقاء الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ األب للحكم القضائي المتعلق بالسكن، وهو ما يطرح مشكل إمكانية الجمع بين أجنبي ين إذا لم ينفذ األب الحكم القضائي المتعلق بالسكن ومرت فترة العدة وهو أمر غير مقبول شرعا. و يبرز الدور اليجابي لالجتهاد القضائي من خالل دوره الفعال في تنظيم مسألة حق زيارة المحضون والذي أقر بأن تكون الزيارة مرة واحدة في األسبوع على األقل، وأن حق الزيارة ال يقتصر فقط على طرفي النزاع حول الحضانة بل يمتد إلى كل شخص له قرابة بالمحضون حفاظا على صلة الرحم. وإذا كانت السلطة األبوية وسيلة مهمة لضبط سلوك المحضون والشراف على تربيته والمساهمة في توجيهه ومراقبة تصرفاته إال أنها سلطة معطلة في ظل إسناد الحضانة والوالية معا لألم، وطالما أن واجبات ومسؤوليات الحاضن هي جزء أساس ي من واجبات الولي أو متولي الرقابة فعلى أساسها يتحمل المسؤولية القانونية. وقد أغفل المشرع تحديد شروط الحضانة بالنسبة للطرف األجنبي في الزواج المختلط رغم أهميتها، كما لم يضع قاعدة إسناد خاصة بها، وهو ما يعتبر فراغا قانونيا، واعتبار خضوع الحضانة لقاعدة آثار انحالل الرابطة الزوجية طبقا للمادتين 12 و 13 من القانون المدني ال يتناسب والخصو صية التي يجب أن يحض بها الطفل المحضون من حيث الحماية، ورغم وجود عدة اتفاقيات ثنائية ودولية بخصوص الحضانة إال أن أحكام ها ما تزال ناقصة . وقاعدة مراعاة مصلحة المحضون هي مدار مسائل الحضانة كلها وإن كانت هذه القاعدة هي مسألة شخصیة وذاتیة یختلف أمر تقدیرها من طف ل آلخر ومن قاض آلخر ومن ظروف قضیة ألخرى ألنها مسألة قابلة للتغیير، إال أنه على القاض ي وفي كل قضیة من قضایا الحضانة بمختلف عناصرها تغلیب المصلحة المعنویة للطفل على المصلحة المادیة بما یحقق األمن واالستقرار النفس ي والعاطفي للطفل . بالرغم من أن ا مل شرع الجزائري قد قام بتعديل بعض األ حكام المتعلقة بالحضانة رغبة منه في تحقيق حماية أفضل للمحضون، إال أنه ما زالت تعتريها بعض النقائص يتعيّن تداركها. االقتراحات :  ا لعمل على تكوين قضاة شؤون األسرة تكوينا فقهيا إضافة إلى التكوين القانوني ربطا بين االجتهاد الفقهي واالجتهاد القضائي.  ضرورة فصل الحضانة عن الوالية بأن ال يكون الحاضن بالضرورة هو صاحب حق الوالية على غرار معظم الدول كمصر واألردن.  توحید االجتهاد القضائي حول بعض المسائل المتعلقة بالحضانة كتلك المتعلقة بشرط الدین وتحدید المقصود به خاصة وأن عدم اتحاد الدین يصعب معه ت حقق شرط تربیة الطفل على دین أبیه المسلم إذا كان الحاضن غير مسلم.

-- 30 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 39  على المشرع األخذ بمبدأ األولى بالحماية عند إقراره لقاعدة السناد الخاصة بالحضانة من خالل نصه على تطبيق قانون الجنسية ( األب أو األم ) وفي حالة تعذر ذلك يمكن احتياطيا أن يُخضع الحضانة إلى القان ون األنسب الذي يضفي أكثر حماية بالنسبة للطفل، وفي هذا الصدد االستئناس بالموقف الحسن الذي أكده المشرع التونس ي في المادة 50 من مجمع القانون الدولي الخاص التونس ي عندما اخضع الحضانة إلى القانون الذي وقع بمقتضاه حل الرابطة الزوجية أو القانون الشخص ي للطفل أو قان ون مقره (موطنه)، ويطبق القاض ي القانون األفضل للطفل.  إعادة النظر في االتفاقيات الثنائية والدولية بخصوص الحضانة والنص صراحة على القانون الواجب التطبيق عليها.  وضع آليات لرقابة مدى التزام الحاضن بمضمون وأهداف الحضانة كوضع مساعدة اجتماعية ملراقبة الحاضن في أداء دوره على أكمل وجه .  ضرورة تفعيل مصالح الوسط المفتوح المنصوص عليه في القانون رقم 15 - 12 المتعلق بحماية الطفل باعتبارها تهدف إلى حماية الطفل ومنه الطفل المحضون ضمانا للنمو النفس ي والعاطفي السليم ومن حيث جعل الرابطة العاطفية بين الطفل المحضون والوالد أو األم غ ير الحاضنة قائم بتفعيل حق زيارة المحضون بإلزام غير الحاضن بهذه الزيارات دوريا وفق ما هو محدد في الحكم القضائي ملنع التعسف في استعمال هذا الحق، وهو ما من شأنه أن يبقي على الرابط العاطفي بين المحضون ووالده.  إفراد فصل خاص بالطفل بدل تناول حقوقه في ثنايا مواد قانون األسرة، مع تخصيص قانون إجرائي لألحوال الشخصية ينظم منازعات األسرة.  تعزيز الحماية القانونية للمحضون من خالل استحداث آليات فعالة لضمان حقوقه من التعسف السيما النص على جزاءات مدنية على غرار المشرع األردني كإسقاط الحضانة المؤقت عن الحاضن جراء امتناعه امل تكرر عن تمكين المحكوم له بالزيارة، وكذا جزاء حرمان من له حق الزيارة من هذا الحق ملدة معينة ال تزيد عن ثالثة أشهر إذا تخلف عن ممارسة حقه دون عذر كون الزيارة واجب أخالقي تجاه المحضون.  تعديل نص المادة 64 من قانون األسرة في الشق المتعلق بالزيارة بتنظيم كيفية م مارستها وذلك بتحديد شروطها وحاالت سقوطها وأصحاب الحق في طلبها ومواعيدها ومكان ممارستها والزمن الذي تستغرقه مدة الزيارة وحق المبيت وطريقة الزيارة في حالة بُعد المسافة بين الحاضنة وصاحب حق الزيارة، وكذا النص على جزاء الخالل ب أحكام الزيارة على غرار المشرع األردني في المادة 181 وما بعدها من قانون األحوال الشخصية رقم 15 لسنة 2019 .  تعديل نص المادة 66 من قانون األسرة بإضافة فقرة تنص على حاالت عدم سقوط حضانة األم المتزوجة بأجنبي عن الصغير ( على غرار المشرع المغربي في المادة 175 من مدونة األسرة) كما يلي: "... ال تسقط حضانة

-- 31 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 40 األم المتزوجة في الحاالت اآلتية: - إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سن سبع سنوات أو يلحقه ضرر من فراقها، - إذا كان المحضون يعاني من علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير األم"ـ  إعادة صياغة المادة 69 من قانون األسرة، عل ى النحو التالي:" إذا أراد الشخص الموكل له حق الحضانة أن يستوطن في بلد أجنبي غير مسلم رجع األمر للقاض ي في إثبات الحضانة له أو إسقاطها عنه، مع مراعاة مصلحة المحضون".  تعديل نص المادة 222 من قانون األسرة على النحو التالي:" كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى الفقه السالمي".

-- 32 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 41 قائمة المصادروالمراجع / قائمة المصادر: أوال أ- االتفاقيات: 1 - االتفاقية بين الحكومة الجزائرية الديمقراطية الشعبية وحكومة الجمهورية الفرنسية المتعلقة بأطفال األزواج المختلطين الجزائريين والفرنسيين في حالة االنفصال الموقعة بمدينة الجزائر يوم 21 يونيو 1988 امل صادق عليها بموجب المرسوم رقم 88 / 144 المؤرخ في 26 يوليو 1988 ، ج ر عدد 30 ، ال صادرة في 27 جويلية 1988 . 2 - اتفاقية حقوق الطفل لسنة 1989 المصادق عليها من طرف الج زائر بموجب المرسوم التشريعي 92 / 06 المؤرخ في 17 / 11 / 1992 ، ج ر عدد 83 ال صادرة في 18 / 11 / 1992 . ب - القوانين: 1 - رقم الرئاس ي المرسوم 96 - 438 في المؤرخ 07 / 12 / 1996 يتضمن تعديل الدستور، ج ر عدد 76 امل ؤرخة في 08 / 12 / 1996 المعدل والمتمم بالمرسوم الرئاس ي رقم 20 / 442 مؤرخ في 30 / 12 / 2020 المتعلق بإصدار التعديل الدستوري، ج ر عدد 82 امل ؤرخة في 30 / 12 / 2020 . 2 - األمر رقم 75 - 58 المؤرخ في 26 / 09 / 1975 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم، ج ر عدد 78 الصادرة بتاريخ 30 / 09 / 1975 . 3 - قانون رقم 84 - 11 المؤرخ في 09 / 06 / 1984 المتعلق بشؤون األسرة المعدل والمتمم، ج ر عدد 24 ال صادرة بتاريخ 12 يونيو 1984 . 4 - األمر رقم 05 / 02 المؤرخ في 27 فبراير 2005 يعدل ويتمم القانون 84 / 11 المؤرخ في 09 جوان 1984 المتضمن قانون األسرة، ج ر عدد 15 ال صادرة بتاريخ 27 فيفري 2005 . 5 - القانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 / 02 / 2008 ال المتضمن جراء الجريدة والدارية، المدنية ات الرسمية العدد 21 ، امل ؤرخة في 23 / 04 / 2008 . 6 - القانون رقم 15 / 01 المؤرخ في 04 - 01 - 2015 المتضمن إنشاء صند وق النفقة، ج ر عدد 1 لسنة 2015 ، صادرة بتاريخ 07 / 01 / 2015 . 7 - قانون رقم 15 / 12 المؤرخ في 15 يوليو 2015 ، المتعلق عدد ر ج الطفل، بحماية 39 ، امل في ؤرخة 19 / 07 / 2015 . 8 - قا نون رقم 100 لسنة 1984 المعدل والمتمم للقانون رقم 25 لسنة 1929 المتضمن قانون األحوال الشخصية المصري. 9 - قانون رقم 15 لسنة 2019 المتضمن قانون األحوال الشخصية األردني. ج ـ االجتهاد القضائي: 1 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 05 - 02 - 1990 تحت رقم 58812 ، م ق لسنة 1992 ، العدد 4 . 2 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 16 - 04 - 1990 تحت رقم 59784 ، م ق لسنة 1991 ، العدد 4 . 3 - اجتهاد قضائي ص ادر عن المحكمة العليا بتاريخ 30 - 04 - 1990 تحت رقم 79891 ، م ق لسنة 1992 ، العدد 01 .

-- 33 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 42 4 - قرار المحكمة العليا رقم 111048 صادر بتاریخ 21 / 11 / 1995 ، غرفة األحوال الشخصیة، نشرة القضاة، العدد 52 ، 1997 . 5 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 30 / 9 / 1997 تحت رقم 171684 ، م ق لسنة 2001 ، عدد خاص. 6 - قرار المحكمة العليا رقم 189234 صادر بتاریخ 21 / 04 / 1998 ، غرفة األحوال الشخصیة، االجتهادات القضائیة، عدد خاص، 2001 . 7 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 - 02 - 2002 تحت رقم 265727 ، م ق لسنة 2002 ، العدد 2 . 8 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 31 - 07 - 2002 تحت رقم 275990 ، م ق لسنة 2003 ، العدد 2 . 9 - قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 13 - 02 - 2002 تحت رقم 282153 ، م ق لسنة 2004 ، العدد 01 . 10 - قرار صا در عن المحكمة العليا بتاريخ 13 - 03 - 2002 تحت رق م 276760 ، م ق لسنة 2004 ، العدد 1 . 11 - قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 03 - 07 - 2002 تحت رق م 274207 ، م ق لسنة 2004 ، العدد 1 . 12 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 18 - 05 - 2005 تحت رق م 331058 ، م م ع لسنة 2005 ، العدد 2 . 13 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 04 - 01 - 2006 تحت رقم 347914 ، م م ع لسنة 2006 ، العدد 01 . 14 - قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 15 - 11 - 2006 تحت رقم 372292 ، م م ع لسنة 2007 ، العدد 01 . 15 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 11 - 04 - 2007 تحت رقم 384529 ، م م ع لسنة 2008 ، العدد 02 . 16 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 09 - 05 - 2007 تحت رقم 390381 ، م م ع لسنة 2008 ، العدد 02 . 17 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 - 02 - 2008 تحت رقم 424292 ، م م ع لسنة 2008 ، العدد 1 . 18 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 12 - 03 - 2008 تحت رقم 402333 ، م م ع لسنة 2008 ، عدد 1 . 19 - قرار المحكمة العليا ا لصادر بتاريخ 14 - 01 - 2009 تحت رقم 481857 ، م م ع لسنة 2009 ، العدد 02 . 20 - قرار ا ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 15 - 07 - 2010 تحت رق م 564787 ، م م ع لسنة 2010 ، العدد 2 . 21 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 - 10 - 2010 تحت رقم 581222 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 1 . 22 - قرار المحكمة ال عليا الصادر بتاريخ 11 - 11 - 2010 تحت رقم 581700 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 1 . 23 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 - 04 - 2011 تحت رقم 684955 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 02 . 24 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 15 - 09 - 2011 تحت رق م 754961 ، م م ع لسنة 2011 ، العدد 2 . 25 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 10 - 02 - 2011 تحت رق م 599850 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 1 . 26 - قرار المحكمة العليا رقم 313469 صادر بتاریخ 10 / 03 / 2011 ، غرفة األحوال الشخصیة، م م ع لسنة 2012 ، العدد 01 . 27 - قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 12 - 05 - 2011 تحت رقم 622754 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 01 . 28 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 17 - 05 - 2012 تحت رقم 686369 ، م م ع لسنة 2012 ، العدد 2 . 29 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 13 - 09 - 2012 تحت رقم 693936 ، م م ع لسنة 2013 ، العدد 01 . 30 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 - 03 - 2013 تحت رقم 0729230 ، م م ع لسنة 2013 ، العدد 02 .

-- 34 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 43 31 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 15 - 01 - 2015 تحت رقم 0990050 ، م م ع لسنة 2015 ، العدد 1 . 32 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 15 - 01 - 2015 تحت رقم 0842551 ، م م ع لسنة 2015 ، العدد 1 . 33 - ـ قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 14 - 10 - 2015 تحت رقم 1038904 ، م م ع لسنة 2015 ، العدد 2 . 34 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 05 - 10 - 2016 تحت رقم 1016157 ، م م ع لسنة 2016 ، العدد 2 . 35 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 05 - 04 - 2017 تحت رقم 1067582 ، م م ع لسنة 2017 ، العدد 01 . 36 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 - 05 - 2017 تحت رقم 1072148 ، م م ع لسنة 2017 ، العدد 1 . 37 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 - 01 - 2018 تحت رقم 1152666 ، م م ع لسنة 2018 ، عدد 01 . 38 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 06 - 06 - 2018 تحت رقم 1265504 ، م م ع لسنة 2018 ، العدد 2 . 39 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 06 - 06 - 2018 تحت رقم 1272554 ، م م ع لسنة 2018 ، العدد 2 . 40 - قرار امل حكمة العليا الصادر بتاريخ 03 - 07 - 2019 تحت رقم 1291270 ، م م ع لسنة 2019 ، العدد 02 . 41 - قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 03 - 07 - 2019 تحت رقم 1302053 ، م م ع لسنة 2019 ، العدد 2 . 42 - قرار المحك مة العليا الصادر بتاريخ 04 - 12 - 2019 تحت رقم 1329085 ، م م ع لسنة 2019 ، العدد 2 . 43 - قرار ا ملحكمة العليا الصادر بتاريخ 06 - 10 - 2021 تحت رقم 1453870 ، م م ع لسنة 2021 ، العدد 02 . ثانيا / قائمة المراجع: أ- الكتب: 1 - العيش فضيل، شرح قانون ال جراء ات المدنية والدارية الجديد 08 - 09 ، منشورات أمين، الجزائر، 2009 . 2 - بربارة عبد الرحمن، شرح قانون ال جراء ات المدنية والدارية، ط 1 ، منشورات بغدادي، الجزائر، 2009 . 3 - بلحاج العربي، الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري وفقا ألحدث التعديالت، الجزء 1 ، ( أحكام الزواج ) ، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2017 . 4 - تواتي صديق، قانون األسرة في ضوء الفقه وقرارات المحكمة العليا، الجزء 1 ، الديوان الوطني لألشغال التربوية والتمهين، الجزائر، 2021 . 5 - سايس جمال، االجتهاد الجزائري في مادة األحوال الشخصية، ج 2 ، ط 1 ، منشورات كليك، الجزائر، 2013 . 6 - سعد عبد العزيز، إجراء ات ممارسة دعاوى شؤون األسرة أمام أقسام المحاكم االبتدائية، دار هومة، الجزائر، سنة 2013 . ب - الرسائل الجامعية: 1ـ تبودوشت نعيمة، الطالق وتوابع فك العصمة الزوجية في الشريعة السالمية والقانون الوضعي، مذكرة ماجستير، جامعة الجزائر، 2000 . 2 ـ حسيني عزيزة، الحضانة في قانون األسرة وقضاء األحوال الشخصية والفقه السالمي، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم القانونية، جامعة الجزائر، ا لسنة الجامعية 2001 - 2002 .

-- 35 of 37 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 44 3 ـ حميدو زهية، مصلحة المحضون في القوانين المغاربية لألسرة (دراسة مقارنة)، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان، السنة الجامعية 2004 - 2005 . 4 ـ عيدوني عبد الحميد، دور الرادة في إبرام عقد الزواج وإنهائه، مذكرة ماجستير في القانون الخاص، جامعة تلمسان، 2013 - 2014 . 5 ـ قندوزي دالل، التطبيقات القضائية للحضانة وإشكاالتها القانونية على ضوء األمر رقم 05 - 02 ، مذكرة المدرسة العليا للقضاء، الجزائر، 2010 . ج - المقاالت في المجالت: 1 - أرجيلوس رحاب، " ال جراء ات القانونية لدعوى الخلع في التشريع الجزائري " ، مجلة القانون والمجتمع، المجلد 11 ، العدد 01 ، جامعة أحمد دراية أدرار ، الجزائر، 2023 . 2 - بن داود حنان، " الحضانة في قانون األسرة الجزائري " للدراسات الباحث األستاذ مجلة ، القانونية والسياسية، المجلد 4 ، العدد 2 ، جامعة محمد بوضياف المسيلة ، الجزائر، 2019 . 3 - بوقرة أم الخير، " حق المحضون في أجرة مسكن الحضانة بين النص والتطبيق " ، مجلة العلوم النسانية، المجلد 19 ، العدد 01 ، جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، 2019 . 4 - حمر العين عبد القادر، " والية األم أساس مسؤوليتها عن األفعال الضارة ألبنائها القصر " ، مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية، المجلد 4 ، العدد 2 ، جامعة محمد بوضياف المسيلة، الجزائر، 2019 . 5 - حمزة أحمد أبوصليح، " حضانة األم المتزوجة من أجنبي عن المحضون بين الفقه والقانون " ، مجلة قضايا معرفية، المجلد 2 ، العدد 2 ، جامعة زيا ن عاشور الجلفة، جوان 2022 . 6 - حيدرة محمد، " مراعاة مصلحة الطفل المحضون في الشريعة السالمية وقانون األسرة الجزائري " ، مجلة الدراسات القانونية المقارنة، المجلد 04 ، العدد 02 ، جامعة حاسيبة بن بوعلي الشلف، الجزائر، 2018 . 7 - دباغ رقية، "االختيارات الفقهية للمالكية في باب الحضانة وأثرها على قانون األسرة الجزائري ( دراسة نماذج) " ، مجلة صوت القانون، المجلد 8 ، العدد خاص، جامعة خميس مليانة، الجزائر، فيفري 2022 . 8 - داللي جياللي، " إشكالية ممارسة السلطة األبوية في ظل إسناد الحضانة لألم " ، مجلة االجتهاد القضائي، المجلد 14 ، العدد 29 ، جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، مارس 2022 . 9 - صلوح المكي، " تنازع القوانين في الحضانة بين التشريعات العربية واالجتهاد القضائي " ، مجلة العلوم النسانية، العدد 1 ، جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، 2021 . 10 - عفرة حياة، " إشكال إسناد الحضانة عند اختالف ديانة الحاضن عن المحضون في الزواج المختلط " ، المجلة النقدية للقانون والعلوم السياسية، مجلد 17 ، العدد 2 ، جامعة مولود معمري تيزي وزو ، الجزائر، 2022 . 11 - عالء أحمد القضاة، " حضانة المرأة المتزوجة: دراسة فقهية مقاصدية مقارنة مع قوانين األحوال العربية الشخصية " العلمية البحوث مجلة ،

-- 36 of 37 --

دعاوى الحضانة والشكاالت المتعلقة بها 45 والدراسات السالمية، المجلد 14 ، العدد 2 ، جامعة بن يوسف بن خدة الجزائر، السداس ي األول 2022 . 12 - غريس ي جمال، " السلطة التقديرية للقاض ي في مراعاة مصلحة المحضون في قانون األسرة الجزائري " ، مجلة آفاق علمية، المجلد 13 ، العدد 2 ، جامعة تامنغست، الجزائر، 2021 . 13 - موكة عبد الكريم، " القانون الواجب التطبيق على الحضانة في عالقات الزواج المختلط " ، مجلة طبنة للدراسات العلمية األكاديمية، المجلد 4 ، العدد 3 ، المركز الجامعي بريكة، الجزائر، 2021 . 14 - نجومن المولودة قندوز سناء، " دور القاض ي في الموازنة بين مصلحة المحضون وامتیاز األم بحق الحضانة " قانـونیة أبـحاث مجـلة ، وسیـاسیة، المجلد 07 ، العدد 01 ، جامعة محمد الصديق بن يحي جيجل، الجزائر، جوان 2022 .

-- 37 of 37 --