حالات قيام مسؤولية الطبيب المدنية عن أخطائه المهنية دراسة مقارنة

باحثة دكتوراه، تخصص قانون خاص

كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة الجزائر 01

الملخص:

لقد تطورت قواعد المسؤولية الطنية تطورا ملحوظا، فاصبح الاطباء مسؤولين عن مجرد الإهمال والخطأ الجسيم، وبذلك جعلت عملية توفير الخدمات الصحية المتطورية مسؤولية أساسية علي الحكومات، وتأتي المستشفيات سواء كانت عامة أو خاصة في مقدمتها، والتي تعد أماكنة المخصسة لتقديم خدمات التشخيص والتمريض والمعالجة والتي تقدم خدماتها عن طريق الأطباء. وإن كانت القاعدة العامة تقضي بمسؤولية المستشفيات عن أخطاء الأطباء العاملين فيها، إلا أن ذلك ليس في كل الحالات، والعمل بذلك المبداء لا يعني تحمل المستشفي عبد المسؤولية عن أخطاء الطبيب بجميع أشكالها. فالقول بذلك قد يفتح أبوابا لمزيد من الهفوات من طرف الأطباء وخاصة في مهنة لا تسمح أبداً بأي خطأ ولو كان يسيرا. ومع ذلك فالطبيب يعتبر تابعا للمستشفي الذي يعمل فيه، وإن كانت علاقة الطبيب بالمستشفي هي علاقة تابعا بمتنوع يكون فيها للمتبوع سطة فعلية في إصدار الأوامر إلي التابع. وعليها فإنه عند وقوع خطأ من هؤلاء

الأطباع الموظفين يكون للمريض المضرور الرجوع علي المستشفي، باعتباره مسؤولا عن موظفيه.

الكلمات المفتاحية : المسؤولية الطبية، المؤسسة الاستشفائية، الأخطاع الطبية، الضرر، التعويض.

The rules of medical liability have witnessed remarkable developments, as doctors are held responsible for simple negligence or serious medical errors. The delivery of modern health services has become a core responsibility of governments, whether through public or private hospitals, which are dedicated to provide diagnosis, nursing and treatment services, through medical staff, supported by nurses.

Although hospitals are, as a general rule, responsible for the errors of their doctors, this is not always the case, because the application of this general rule does not imply that all types of misconduct by the medical staff is incumbent on the hospital because this would let the door wide open to negligence in a profession that should not tolerate slight mistakes. However, the physician remains an employee of the hospital who, as a principal, has a real power to issue instructions to its agents as to the manner in which (s)he carries out her/his duties, to control her/him and to hold her/him

responsible. Thus, if an error is committed by the physician, the injured patient can return against the hospital, being responsible for its staff.

Keywords: medical liability, hospital facility, medical error, damage, repair

المقدمة:

تقوم مسؤولية الطبيب المدنية علي أساس الخطأ الطبي بالإضافة إلي الضرر اللاحق بالمريض وكذا

علاقة السببية بين الخطأ والضرر، أي أن يكون خطأ الطبيب هو الذي سبب الضرر الحاصل للمريض

بطريقة مباشرة وحسب المجري العادي للأمور. وإن كانت المسؤولية الخطئية قائمة ومكرسة في عدة أحكام

قضائية، إلا أن المسؤولية غير الخطئية (دون خطأ) قد تقوم في بعض الحالات، فلا حاجة للمضرور أن

يثبت خطأ الطبيب، بل يكفي أن يثبت أن الضرر الذي لحقه كان بغعل الطبيب أو احد مساعديه أو أحد

الأجهزة أو الأنوبية التي استعملها (مسؤولية عن الأشياء). كما تقوم المسؤولية غير الخطئية للطبيب علي

أساس نظرية المخاطر، والتي مغادها أن كل عمل يقوم به المسئول ويكون خطرا بطبيعةته ويسبب ضررا

للغير فيلزمه التعويض، وهذه هي ما اصطلح علي تسميته بالمسؤولية الموضوعية التي تقوم علي الضرر

دون حاجة إثبات الخطأ، وهي مسؤولية حديثة ظهرت خاصة بعد تطور العلوم والتكنولوجيا وظهور بعض

المواد والأجهزة الخطرة، ويمكن تكريسها في المسؤولية الطبية لكونها مهنه خطرة وتتطلب حرص شديد من قبل الطبيب.

وتعد المسؤولية الطبية من مواضيع الساعة التي أسالت العديد من الحبر، نظرا للأخطاء الكثيرة

للاطباء مما يثير مسألة الحلول القضاية للحد منها، وقبل ذلك حاول المشرع وضع بعض القواعد من

خلال عدة قوانين ومراسيم لاسيما قانون حماية الصحة وترقيتها(قانون رقم 85-05) 605000 في 16 فيغري

(1985، مدونة أخلاقيات الطب (المرسوم التفني في 92-276) 6 جولية 692 (1992)، ومن خلال

استقراء هذه النصوص وغيرها يمكن وضع بعض الأسس التي تقوم عليها مسؤولية الأطباء ومقارنتها بين

المستشفي العام والمستشفي الخاص.

وسنركز في هذا البحث علي الأخطاع الطبية التي تقوم عليها مسؤوليتهم المدنية وبالتالي لن نتحدث عن المسؤولية الموضوعية، أما بالنسبة لبقية أركان المسؤولية وهما الضرر وعلاقة السببية فبما انهما يستوحيان من ركن الخطأ وبالتالي سنكثقي بالحديث عن هذا الأخير ونركز عليه بحثا.

وتتمحور الإشكالية في ضوع العناصر السابقة فيما يلي: كيف تتحدد مسؤولية الطبيب في المستشفي العام وفي المستشفي الخاص.

وسنتبع في دراستنا لهذا الموضوع المنهج التحليلي المقارن، حيث تقتضي هذه الدراسة تحليل القواعد

والنصوص القانونية وكذا الأحكام القضاية والآراع الفقية للوقوف علي مضامينها ومدلولاتها بشأن

مسؤولية

الطبيب، مستندين في ذلك إلي ما هو موجود لدينا ولدي بعض الأنظمة المقارنة، وتأسيما علي ما سبق

سنحيب عن الإشكالية المطروحة من خلال تبيان العلاقات القائمة بين كل من الطبيب والمريض

والمستشفي ونلك في

المباحث التالية: حيث نفحص في المبحث الأول: مسؤولية الطبيب في المستشفي العام، وفي المبحث الثاني: مسؤولية الطبيب في المستشفي الخاص، لنخلص في الأخير إلي تبيان آثار مسؤولية الطبيب سواء في المستشفي العام أو الخاص وذلك في المبحث الثالث.

المبحث الأول: مسؤولية الطبيب في المستشفيات العامة

المؤسسة الإستشفية هي مؤسسة عمومية ذات طابع إداري فهي تخضع للقانون الإداري في تنظيمها

وتسييها (1) وعلاقة الطبيب بالمريض في المستشفي العام هي علاقة شخص مكلف بإداء خدمة عامة تتحدد

بمقتضي اللوأح المنظمة لنشاط مرفق الصحة العامة تديره مؤسسة المستشفي العام، كما أن الأخطاع الصادرة

عن الأطباء الذين يمارسون مهمتهم في المستشفي العام تستزم تحديد طبيعتها وأساسها وأن حكم بلائكو

الشهير في 01 فبراير 1873 فقد تم بموجبه وضع القواعد العامة الأولي لمسؤولية السلطات

العمومية، والتعويضات المستحقة للضحية من أجل إجراء الخطأ الإداري المؤسس أصلا علي مفهوم الخطأ

المرققي. وما يؤكد الطابع الإداري للمستشفي العام نص المادة 02 فقرة 01 من المرسوم التفنيذي رقم 97-

المؤسسة بالشخصية ذات طابع إداري عمومية ذات المادة 02: " القطاع الصحي مؤسسة العام للأميرك في 466 المؤسسة والاستقلال المالي ويوضع تحت وصاية الوالي" (2).

و باعتبار المستشفي العام مؤسسة إستشفائية عمومية فإن الخطأ الذي يصدر عن الطبيب العامل بالمستشفي العام يكون من اختصاص الجهات القضائية الإدارية. وكون المستشفي مرفقا صحيا فيستوجب علي هذاك الصحة المتوفرة عبر الوطن أن تقدم الخدمات اللازمة للمرضي، فنجد المادة 10 من القانون 85-05 المتعلق بحماية الصحة وترقيتها تتص علي أنة: "تخضع جميع الهياكل الصحية أو ذات الطابع الصحي للمصادرة التقنية للوزير المكلف بالصحة أو لرقابته طبقا للتتظيم الجاري به العمل". كما تتص المادة 11 من نفس القانون علي أنها: "يجب أن تكون الهياكل الصحية في متناول جميع السكان، مع توفير أكبر درجة من الفعالية والسهولة واحترام كرامة الإنسان"، وبهذا نري أن القانون قد أرسي مبداً خضوع الهياكل الصحية إلي التنظيم الجاري به العمل، وبذلك خضوع المستشفي العام إلي التتظيم الإداري وأن الاختصاص يرجع إلي القضاء الإداري بما تتسم به هذه الهينات من طابع إداري، ونلاحظ كذلك عبارة "بأن هذاكل عبارة" تكون في متناول جميع السكان" وما يفهم منه أن المرافق العمومية (المستشفيات) تكون في متناول جميع السكان" مع المحافظة علي كرامة المريض.

بقديم خدماتها بكل إخلاص مع المحافظة علي كرامة المريض.

إن دراسة مفهوم المستشفي العام يؤدي بنا حتما إلي البحث في علاقة المريض المضرور بالمستشفي

العام وكذلك علاقة الطبيب بالمستشفي العام الذي يعمل فيه، وهو ما سيوذي بنا إلي توضيح مدي مسؤولية

المستشفي عن أخطاع الأطباء العاملين به مع إبراز الأساس القانوني الذي يقوم عليه.

المطلب الأول : الطبيعة القانونية لعلاقة المريض بالمستشفي العمومي

عندما يتعامل فرد مريض مع مستشفي مكلف بإدارة أحد فروع المرفق الصحي العام، فإنه يتعامل مع

شخص معنوي، الذي اقتضت ظروفه الخاصة عدم تمكن المريض من اختيار طبيبه المعالج بحريق، بل إن

هذا الأمر وغيره من الأمور تنظمها لوائح هذا المرفق وإذا كان المريض يتعامل معه لتشخيص مرضه

وعلاجه، فإنه لا يتعامل معه بصفته الشخصية ولكن بصفته مستخدما أو موظفا لدي هذه الإدارة (3). وعلي

هذا الأساس فإن العلاقة التي تقوم بين المريض والمستشفي العام تكون مباشرة، ومن تم فإن علاقة المريض

بالطبيب الممارس في مستشفي عام هي علاقة

غير مباشرة، ذلك أن علاقة الطبيب بالمريض هي علاقة شخص مكلف بأداء خدمة عامة، وأن المريض

ينتفع بها، ومعني ذلك عدم وجود عقد بين الطبيب الممارس في مستشفي عام والمريض المنتفع بخدماتها.

ولذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنها لا يمكن مساعلة الطبيب عن الضرر الذي يصيب المريض

بسبب خطأ الأول إلي أساس المسؤولية التقصيرة، واستتد في ذلك أنها "لا يمكن القول، في هذه الحالة

بأن المريض قد اختار الطبيب لعلاجه حتي ينعقد عقد بينهما" (4)، غير أن الاختلاف القائم يتمثل في تحديد

طبيعة الخطأ باعتباره شرطا لقيام مسؤولية مؤسسات الاستثفاع العام لما تقدمه من علاج ورعاية لمرضاها.

فيري البعض حول مشكلة طبيعة مسؤولية الإدارة الصحية تجاه المريض عما أصابه من ضرر مترتب علي

أعمال أطبائها وجراحيها علي أساس المسؤولية التقصيرة وذلك لوجود رابطة التبعية بين إدارة المستشفي

والطبيب العامل بها بحجه أن المريض لم يقم باختيار طبيبه لعلاجه حتي ينعقد بينهما عقد، بينما ذهب الفقه

الفرنسي، إلي أنها لا توجد علاقة عقدية في المرفق الصحي العام بين المريض والطبيب أو بين المريض وإدارة

المستشفي العام (5) ولما كانت علاقة المريض بالمستشفي العام في علاقات القانون العام في فرنسا فإن غالبية

الفقه تذهب إلي أن هذه العلاقة ليست عقنية، بل هي من طبيعة إدارية لائحية (6) لذلك لا يمكن مساعلة

المستشفي علي أساس المسؤولية العقدية الخاصة بالقانون الخاص.

وقد تستعين المستشفي بأطباء من الخارج إلجراء العملية، وتحقق مسؤولية المستشفي عند مباشرة نشاطها لمعالجة المرضي المتعاقدين معها إذ ما نجم عنه خطأ أثماء العلاج من قبل ممن استعانة بهم المستشفي من العاملين بها من الأطباء والمساعدين، فإن المستشفي تسأل في مولجهة المريض مسؤولية تعاقدية مقتضاها أن المدين بالتزام تعاقدي لا يسأل عن عمل الغير إلا إذا كان قد استخدمه في تتفيذ التزامه التعاقدي. ولكي تتعقد مسؤولية المستشفي ينبغي أن

يكون الضرر الحادث للمريض قد نجم عن عدم تتفيذ ما عهد به إلي أطبائها أو مساعديهم في حالة تنفيذ العقد أو بسببه (6).

كما نجد أنه كثير ما يلأم الجريض إلي الطبيب الأخصائي إلاجراء عملية جراحية، فيبرم عقد معه علي إجراء هذا العمل الجراحي، ويتوجه المريض إلي المستشفي التي بياشر فيها هذا الطبيب نشاطه المهني، ففي هذه الحالة لا توجد علاقة تعاقدية مباشرة بين المريض والمستشفي. فإذا ما نجم عن عمل الأخصائي الجراح خطأ وضرر يكون مسئولا

عن هذا الضرر دون إدارة المستشفي التي أجريت فيها العملية الجراحية، فالعقد الطبي لم يعقد بين المريض

والمستشفي وإنما أبرم بين الأخصائي والمريض خارج إدارة المستشفي.

غير أنه عندما تقبل المستشفي إجراء هذا التذخل الجراحي بداخلها، فإنها تلتزم بالعناية الجارية عقب إجراء العملية الجراحية، كذلك العناية الطبية من قبل الأطباء والمساعدين فإذا ما نجم عن هؤلاء خطأ أثناء مباشرة العلاج اللازم في المرحلة الثانية فإنه يمكن مساعلتها مباشرة من المريض علي أساس المسوؤلية التقصيرة8.

حيث جاء في قرار قضائي مصري تجسيدا لما سبق وتكرناه: "حيث أن المدعي عليه الدكتور" و. ق" قد اعترف خلال المحاكمة المنعقدة بتاريخ 06/07/06، أن علاقته مع المستشفي "ح" قائمة علي تحويل مريضه إلي هذا المستشفي للعلاج وأنه ليس موظفًا في هذا المستشفي، بل هو طبيب خاص، كما أنها مستقل في إعطاء العلاج الذي يراه مناسبا ولا رقابة عليه من قبل المستشفي... وحيث أنها وان كان في الأساس يعتبر أن هناك رابطة تبعية مابين الدكتور والمستشفي الذي يعمل

فيه، إلا أن الاجتهاد القضائي يورد تحفظا في هذا الشأن في الحالات التي يرتبط فيها الطبيب بالمستشفي الخاص بعقد ذي طبيعة متميزة، بحيث يلتزم المستشفي بتزويد الطبيب بكل المستزامات التي يتطلبها عمله الطبي، إضافة إلي استقبال المرضي الذين يقرر دخولهم، وتتفيذ تعليماته في هذا الصدد، فهنا يحتفظ الطبيب بعمله الفني وباسنقلاله الطبي، و بالتالي لا مجال للقول بوجود علاقة تبعية في هذا الصدد، إذ لا رقابة ولا توجيه أو إصدار تعليمات للطبيب خلال ممارسته عمله بمقتضي هذا العقد وحيث أنها والحال كذلك، تتقي مسؤولية الدكتور "غ.ح" صاحب المستشفي لأنه لا توجد علاقة تبعية تربطه بالمعدعي عليه الدكتور" و.ق" (9).

وبالرجوع إلي وقائع هذه القضية، فإنه قد تمت مسألةلة الطبيب عن عدم إجراء عملية فحص الدم

لاختيار حالة المريض قبل وصف الدواء، وبذلك فإن إهمال الطبيب في عدم ملاحظة تقاقم وضع المريض

الذي أدي إلي وفاته أدي به الأمر إلي متابعة قضائية، وأنه في هذه الحالة أمام انعدام رابطة التبعية بينه وبين

المستشفي الذي يستقبل فيه الطبيب مرضاء، وأمام عدم وجود رقابة أو توجيه للطبيب ففي هاتة الحالة تتار

مسؤولية الطبيب عن عدم مراعاته أصول المهنة، وكذا مساءلة الممرضة التي كانت تعمل تحت تصرفه وتتغذ

أوامره الطبية والتي لم تهتم بواجبها في متابعة حالة المريض وملاحظة تقاقم حالته الصحية فتكون بدورها قد

أبدت إهمالا معاقب عليه.

فالمستشفي يلتزم تجاه المريض بواجبات معينة وذلك ببذل كل المجهودات اللازمة وتوفير الإمكانيات

الأساسية لكي يتقي المريض العلاج الملائم حفاظا علي صحته، وتتمثل هذه الواجبات فيما يلي :

_1_ تقديم الخدمات العادية (les soins ordinaires) : يجب علي المستشفي أثناء إقامة المريض به، أن

يقدم له الخدمات اللازمة بحالته الصحية، وفي ذلك أخذ تعليمات الطبيب بعين الاعتبار وتطبيقها كتقديم

العلاج بصفة منتظمة، القيام بتحاليل معينة ... الخ.

2- توفير التجهيزات اللازمة (l'équipement nécessaire) (يستوجب في المستشفيات توافر التجهيزات الأولية الضرورية لاستقبال المرضي وخدمتهم، وبذلك وجوب توافر الأدوات والأجهزة الضرورية لمعالجتهم والتمكن من القيام بالتحاليل اللازمة والعمليات الجراحية، ويستزم علاوة عن توفير هذه التجهيزات أن تكون سلمية.

3- التزام العاملين بالمستشفي بالواجبات المهنية : لا يتوقف دور المستشفي في توفير الطاقم الكافي من الأطباء، الممرضين المساعدين وكافة العاملين بالمستشفي، وإنما يستوجب فضلا عن ذلك توفير التأهيل العلمي والكفاءة اللازمة والاتضباط لتأدياتهم لنشاطهم المهني علي أحسن وجه لخدمة المريض، ذلك أنها يتم مساعلة إدارة المستشفي عن الأخطاع المهنية التي قد تصدر عنهم.

ففي قرار لمجلس الدولة مؤرخ في 31/01/2000 بين مديرية القطاع الصحي شي قفارة مستغانم ضد بن سليمان فاطمة، فقد قرر مجلس الدولة تأييد القرار المستأنف فيه والذي يقضي بقبول إعادة السير في الدعوي شكلا، وفي الموضوع بإفراغ القرار الصادر في 11/07/1995 مع المصادة علي تقرير الخبير ... ونتيجه لذلك، الحكم علي مدير القطاع الصحي بمستغانم أن يؤدي للمستأنف عليها مبلغا قدره 200.0

المستأف (القطاع الصحي) علي تحمل المسؤولية عن الضرر الذي لحق المستأف عليه من جراء خطأ الطبيب الجراح.

- التزام المستشفي بسلامة المريض : التزام المستشفي بشفاء المريض هو التزام بعناية وليس التزام بتحقيق

نتيجة، غير أن المستشفي يلزم بسلامة المريض وهذا ما استقر عليه الفقه والقضاء، فالمريض أثناء تواجده

بالمستشفي يعد طرفا ضعيفا يحتاج للرعاية، ومن ثم يقع علي المستشفي ضمان سلامة الأغذية والأدوية

المقدمة وكذا الأجهزة المستعملة وكذا التحاليل المجرات وعمليات نقل الدم، واعتبر القضاء أن مدير

المستشفي مسئولاً عن المريض الذي يلقي نفسه من الشباك عقب إجراء العملية الجراحية نتيجة إصابته بأزمة عصبية $ ^{11} $.

وفي قرار صادر عن مجلس الدولة بتاريخ 11/03/2003 في قضية بين السيد (م.خ) ومستشفي بجائية، والذي ترجع وقائعة إلي أنها إثر سقوط المستأنف أصيب بكسر علي مستوي عظم الفخذ وأجريت له عملية جراحية بمستشفي بجائية بتاريخ 31/10/1995 وأنه يومين بعد العملية التي تطلبت وضع صحيفة ملولية، تعرض المستأنف لإصابة مكروبية وأن الصحيفة الملولية تسببت في إنتان مقاوم للعلاج الطبي الذي عولج به وتم نزع الصحيفة الشهر الموالي، وأنه بعد نزعها تبين أن عظم الفخذ قد أصيب بتعفن أدي ذلك إلي خضوع المستأنف لعمليات زرع عظام في عدة مراكز إستشفائية، وأنه يتضح جليا من العمليات الجراحية المتعدة التي أجريت علي المعني ما هي سوي نتيجة للعملية الجراحية الأولي التي أجريت له بمستشفي بجائية يوم 31/10/1995 وأن الصحيفة الملولية الملولية بإنتان أدّت إلي تعفن عظم الفخذ، وأن علاقة السببية بين العمل الجراحي الأول أي وضع الصحيفة ونتائج هذا العمل موضع هذه الدعوي بالتعويض، ثابته، وحيث أن قواعد مهناة الطبيب تقتضي أن تتبع أي عملية جراحية بفحص دقيق للأدوات المستعملة أثناء العملية، وحيث أن المستأنف عليه أخل بواجبه المتمثل في أخذ الاحتياطات اللازمة من أجل الحفاظ علي السلامة البدنية للمريض الموجود تحت مسؤوليته وأن عدم مراقبة الأدوات المستعملة من طرف أعوانه يشكل خطأ للمرفق العام، وأنه بالنتيجة، وبما أن المستأنف عليه ساهم في وجود الضرر بسبب تقصيره في مراقبة ألات الجراحية المستعامة أثناء العملية الطبية فإنه ملامك بتعويض الضرر اللاحق بالمستأنف. ولقد قام مجلس الدولة بتأييد القرار المستأنف مبدنيا بمسؤولية المستشفي مادام أخل بواجبه المتمثل في أخذ الاحتياطات اللازمة للحفاظ علي السلامة البدنية للمريض الموجود تحت مسؤوليته ذلك أن عدم مراقبة الإلات المستعملة من طرف أعوان المستشفي بشكل خطأ مرفقيا عاما، وتعديلا له برفع التعويض إلي 500,000 دج مقابل العجز الدائم، 150,000 دج مقابل العجز المؤقت عن العمل 100,000 دج مقابل التشويه الجمالي و 50,000 دج مقابل الآلام.

المطلب الثاني : الطبيعة القانونية لعلاقة الطبيب بالمستشفي العمومي تتص المادة 6 فقرة 1 من المرسوم التنفيذي 92 - 276 المتضمن مدونة أخلاقيات الطب علي أنه: "يكون الطبيب وجراح الأسنان في خدمة الفرد والصحة العمومية"، فأطباع القطاع العام هم الذين يمارسون مهنه الطب في المستشفيات والمراكز الصحية التابعة للدولة وبالتالي فهم يعتبرون من الناحية القانونية موظفين تابعين لها $ ^{1} $.

وقد ذهب اتجاه إلي أن استقلال الطبيب في أداء عمله من الناحية الفنية بينع من كونه تابعا لشخص آخر.

لأنه حسب قول الأستاذ سليمان مرقس أن الطبيب في مركز يجعله بأي حال بعيدا عن الاضطرار للعمل

بالمستشفي، أما وصف التبعية التي تترتب عليها المسؤولية بأنها أدبية فلا يمكن الأخذ به علي إطلاقه، لأن

ذلك قد يؤدي إلي توسيع

دائرة التبعية وترخيها إلي أقصي حدود التراخي، فيصبح مثلا رئيس كل جمعية أو حزب سياسي مسئول

بصفته هذه عن أعمال أعضاء الجمعية أو أعضاء الحزب لأنهم كلهم يعتبرون تابعين له أدبيا، واستطرد

بالقول أنها ومن المؤكد أن محكمة النقض لم تقصد هذه النتجية، و يؤيد ذلك أنها وصفت هذه التبعية الأدبية

بأنها "علاقة مقطوع قانونا بأنها تحمل المستشفي مسؤولية خطأ الطبيب" وهذا الإجماع الذي تشير إليه

محكمة النقض لم يثبت إلا للتبعية المادية physique dépendance، و بالنسبة فقط لقصير الطبيب في

واجباته العامة التي تفرضها عليه وظيفته، ولم ينصرف قط إلي تبعية الطبيب بالنسبة لعمله الفني، ولا إلي تلك

التي قالت عنها المحكمة أنها مجرد تبعية أدبية (14).

وبذلك فإنه فيما يخص طبيعة العلاقة بين الطبيب والمستشفي، فيوجد من ذهب إلي استقلالية الطبيب في أداء عمله في الناحية الفنية، ذالك أنه بالنسبة للمركز التنظيمي للطبيب، لا يلزم في القانون الخاص أن يكون مصدر السلطة الفعلية التي للمتبوع علي التابع عقد يربطها بل يكفي أن يؤدي التابع العمل أو الخدمة لحساب متبوعه أي كانت وسيلة إسناد هذه الخدمة (15).

والراجح أن الطبيب يعتبر تابعا للمستشفي الذي يعمل فيه، وأن علاقة التبعية القائمة بين الطبيب

والمستشفي، ولو كانت علاقة تبعية أدبية فهي تكفي لتحمل المستشفي خطأ الطبيب. فالمتنوع لابد أن تكون له

السلطة في أن يصدر لتابعه من الأوامر ما يوجهه بها في عمله ولو توجيها عاما، وأن تكون له الوصاية عليه

في تنفيذ هذه الأوامر وليس من الضروري أن يكون المتبوع قادرا علي الرقابة والتوجيه من الناحية الفنية، بل

يكفي أن يكون من الناحية الإدارية هو صاحب الرقابة والتوجيه $ ^{(16)} $.

وبذلك فإن علاقة التبعية بين الطبيب وإدارة المستشفي الذي يعمل فيه ولو كانت التبعية ذات طبيعة أدبية

في ندرج عنه مسؤولية المستشفي عن خطأ الطبيب، ويخضع الطبيب للمسؤولية التأديبية أمام جهتين: أمام

المجلس الوطني لأخلاقيات الطب، طبقا للمادة 3 من المرسوم التفني في 92-276. المتمضين مدونة

أخلاقيات الطب، وأمام إدارة المستشفي.

وتجرنا المسؤولية التأديية للحديث عن طبيعة العلاقة بين الطبيب والمستشفي العام فتتص المادة 136 من القانون المدني (الأمر 58/7558 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المعدل والمتمم) علي أنه: "يكون المتبوع مسئول عن الضرر الذي يحدثه تابعه بفعله الضار متي كان واقعا منه في حالة تأدية وظيفة أو بسببها أو بمناسبتها. وتتحقق علاقة التبعية ولو لم يكن المتبوع حرا في اختيار تابعه متي كان هذا الأخير يعمل لحساب

المتبوع". يتضح لنا من هذه المادة أن المشرع جعل مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه مسؤولية مغفرضة، لأنه

اعتبره مكلفا بأداء حساب عن أفعال تابعه. كما أنها يشترط لقيام مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع :

أ- وجود علاقة تبعية بين شخصين، بحيث يكون أحدهما خاضعا للأخر، ويتحقق ذلك إذا كان للمتبوع علي

تابعه سلفة فعلية في الرقابة والتوجيه، ومن الأمثلة علي ذلك رابطة التبعية القائمة بين الطبيب والمستشفي.

ومن التطبيقات القضائية لعلاقة التبعية أن الممرضة تابعة للطبيب الذي تقوم بخدمته أثناء العلاج أو العملية

الجراحية (17).

ب - صدور الخطأ من طرف التابع وذلك حال تأدية وظيفته أو بسببها، فالخطأ الذي يرتكبه التابع في قيامه

بأعمال وظيفته «يعتبر في الحقيقة إخلال بواجبه إزاء ممارسة وظيفته.

وفيما يتعلق بمسؤولية الدولة علي وجه العموم، فإنه إذا كان الخطأ مصلحيا ارتكبه موظف اعتبرت الدولة

مستولة ومن ثم مساعلتها أمام الجهة الإدارية وليس المدنية. ومن ثم فإن مساعلة المستشفي عن أخطاع

الطبيب باعتباره تابعا لها تقتضي توافر شروط مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع، وهو ما يصعب في بعض

الحالات لما يتمتع به الأطباء والجراحون من استقلالية عند ممارستهم لعملهم الفني. فقد ذهب رأي في الفقه

إلي أن الاستقلال الذي يتمتع به الطبيب في ممارسة عمله الذي يمنع تبعيته لشخص آخر إذا لم يكن طبيبا

مثله يستطيع أن يراقبه في هذا العمل (17). يفهم من ذلك بأن الطبيب الذي يباشر نشاطه لحساب شخص آخر

لا يمارس سلطه النوجيه والإشراف عليه في عمله العقي قان علاقه النبعية بننمي.

إِن الطبيب لا يعتبر موظف بالمعني الفني، ذلك أن مسؤولية المستشفي من أعمال مستخدميها لا تقتصر

علي موظفين بالمعني الفني وأنها تشمل كل من يؤدي عملا لحسابها وتحت رقابتها وتوجيهها ذلك أن رقابة

المتبع قد تقتصر علي الرقابة الإدارة والتنظيمية دون الرقابة الفنية، ويكون الشخص (الطبيب) عند قيامه

بعمل لحساب الغير تابعا، طالما كان يتقي ألاوامر والتوجيهات في كيفية إنجاز هذا العمل، وطالما كان

ملزمًا بالامتثال لهذه الأوامر، فيحاسب من قبل المتبوع (19).

بالنسبة للمركز التتظيمي للطبيب، لا يلزم في القانون الخاص أن يكون مصدر السلطة الفعلية التي للمتبوع علي التابع عقد يربطهما، بل يكفي أن يؤدي التابع العمل أو الخدمة لحساب متبوعه، فلا ضرورة إذن، في قيام علاقة التبعية أن يكون هناك أجر يعطيه المتبوع للتابع (20) كما أنها لا يلزم لقيام رابطة التبعية أن تجتمع للمتبوع سلطة الإشراف الفني وسلطة الإشراف الإداري علي تابعة، بل يكفي أن تتوفر لدي المتبوع سلطة الإشراف الإداري بحيث يمتنّل التابع لأوامره، ووضعه تحت الرقابة فيما يتعلق بتفين هذه الأوامر.

لا شك أن إدارة المستشفي العام تستطيع أن تصدر أوامر للأطباع الذين يعملون لحسابها لتوجه بها

أعمالهم، ولو توجيها عاما، كتوزيع العمل بينهم، وتحديد مواعيده، وهي أوامر يجب علي الطبيب أن يتبعها،

وإلا استطاعت إدارة المستشفي أن توقع عليه الجزاءات التي تتص عليها اللواحة $ ^{(2)} $.

ويتضح لنا من ذلك بأن إدارة المستشفي يتم مساعلتها عن خطأ الطبيب بموجب نشاطه الفني. ولقد

قضت محكمة باريس بأن اختصاص القضاء الإداري بنظرة المسؤولية عن أعمال الأطباء في مستشفي عام

مناطعه اشتراكه في أداءه خدمات المرفق العام ولا محل التوقف عند مركزهم التنظيمي أو طريقة أداء أجورهم.

وقضت كذلك بأنه إذا كان

الطبيب الممارس في مستشفي عام لا يعتبر من أعمال الإدارة التابعين لها فإنه يسأل عن جميع الأخطاء سواء يسيرة أو جسيمة (22).

نخلص في النهاية إلي أن الطبيب الذي يعمل في المستشفي تربطه بهذا الأخير علاقة تبعية باعتبار المطبيب موظفا في المستشفي ونذلك دون اشتراط توافر الإشراف الفني بل يكفي أن تتوافر سلطة الإشراف الإداري، وبذلك خضوع الطبيب للأوامر التي تصدرها إدارة المستشفي في جانبها الإداري وفي المقابل فإنه تتم مساعلة المستشفي في حالة وقوع خطأ طبيا من طرف التابع الطبيب (بمناسبة ممارسته لنشاطه المهني بالمستشفي) ويطرح سؤال حول مسؤولية الطبيب عمن يساعده من الأطباء.

إن مسؤولية الطبيب عن المساعد من الأطباء لا تقوم إلا إذا اختاره شخصيا لمساعدته ذلك أنه لقيام

رابطة التبعية لا يقتضي الأمر أن يكون المتبوع حرا في اختيار تابعه غير أنه يشترط لقيام هذه الرابطة أن

تكون للمتبوع علي التابع سلطة فعلية في التوجيه والمراقبة، ولا تتحقق هذه السلطة إلا إذا اختار الطبيب

مساعدة لمعاونته في العملية.

وعلي ذلك فإن مسؤولية الطبيب الجراح لا تقوم في المستشفي العام عن الخطأ الذي وقع من الطبيب الذي

عينته إدارة المستشفي الإجراء تخدير المريض. وقد تستعين المستشفي بأطباء من الخارج الإجراء العملية،

وتتحقق مسؤولية المستشفي عند مباشرة نشاطها لعلاج المرضي المتعاقدين معها إذا ما نجم من الأطباء

والمساعدين خطأ طبيا، فإن المستشفي تسأل في مواجهة المريض مسؤولية تعاقدية مقتضاها أن المدين بالتزام

تعاقدي لا يسأل عن عمل الغير إلا إذا كان قد استخدمه في تنفيذ التزامه التعاقدي.

وفي نفس الإطار يطرح تساؤل آخر حول أساس إدارة المستشفي العام باعتبارها المتبوع عن أعمال

تابعيها وهم الأطباء. وفي الحقيقة اختلف الفقهاء، واختلفات أحكام القضاء في تحديد أساس مسؤولية المتبوع

المستشفي العام) عن أعمال تابعة (الأطباء) وقد حاولت عدة نظريات وضع أساسها القانوني:

أولا: الخطأ المفترض: ذهب الفقه التقليدي الفرنسي إلي أن أساسها الخطأ المفترض (faute présumée)

في جانب المتبوع، وأن هذا الخطأ مفترض افتراضا لا يقبل العكس. فإذا أخطأ التابع كان المتبوع مسئولا عنه

بناء علي قرين

الخطأ المفترض de faute présomption de فاتح الضرائب والتي مقتضاها أنه قصر في اختيار تابعة أوفي رقابته أو توجيهه، أي أن المسؤولية مقررة علي أساس قرينة قانونية لا تقبل إثبات العكس (23).

ثانيا: تحمل التبعة: قال بهذا الرأي الفقهاء الذين يجعلون مسؤولية المتبوع مسؤولية ذاتية دون أن يقيموها

علي الخطأ (24) فمادام المتبوع مسؤوليا مسؤولية ذاتية، وأن الخطأ لا يفترض في جانبه فإن المتبوع ينتفع بنشاط

تابعه ومن ثم عليه تحمل تبعة هذا النشاط طبقا لقاعدة الغرم بالغنم. مما نلاحظه هو أن هذه النظريه تتتاقض

مع مبداً الرجوع الوارد عن العلاقة بين التابع والمتبوع ومن ثم فإن فكرة تحمل التبعة تناقض المبدأ الذي جاعت

به المادة 137 من القانون المدني (25) والتي أقرت حق الرجوع لفائدة المتبوع اتجاه تابعه في حالة ارتكاب هذا

الأخير خطأ جسيما.

ثالثا: المسؤولية عن الغير: يعتبر هنا المتبوع مسئولا عن التابع مسؤولية الشخص عن غيره، غير أن تحديد

الأساس الذي تقوم عليه هذه المسؤولية يختلف، وهو ما يؤدي بنا إلي التطرق وتوضيح كل أساس علي حدا:

أ- نظريه الضمان: مقاد هذه النظريه التي تقدم بها Starck (26) أن المتبوع يضمن تابعه فيما يرتكب من خطأ يصيب الغير بضرر، إذا وقع هذا الخطأ أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها.

ب- نظريه النياية: يكون التابع نائبا عن المتبوع وذلك بموجب نيابة قانونية. فالتابع ناثب قانوني عن المتبوع، ولذلك يكون المتبوع مسئولا عن أعماله، كما يكون الأصيل مسئولا عن التصرفات التي يبرمها (27) نائبه.

ولقد انتقدت هذه النظرية علي أساس أن النياية لا تقوم علي الأعمال المادية وإنما تقتصر علي التصرفات القانونية، وبذلك تكون هذه النياية غير قادرة علي تقسير حق الرجوع.

ج- نظريه الحلول: التابع قد حل محل المتبوع، وأصبح الشخصان شخصا واحدا، وبذلك إذا ارتكب التابع خطأ في الحود المعروفة، فكانما المتبع هو الذي ارتكب الخطأ(28).وما يلاحظ أن الأخذ بفكرة الحلول اعتبار كل من التابع

والمتبوع شخصا واحدا، وبذلك فإن المتبوع لا يستطيع الرجوع علي تابعه. من بين النظريات السالفة الذكر، نجد أن كلا من القضاء الفرنسي والمصري قد أخذا بفكرة الضمان القانوني أساسا لمسؤولية المتبوع. ويري الفقيه الفرنسي فلور (Flour) بأن هذه المسؤولية تقوم علي فكرة العدالة والإتصاف ذلك أن المتبوع هو الملزم بالتعويض لأنه هو دائما الموسر والمؤمن، بينما التابع غير موسر ولا يؤمن.

أما المشرع الجزائري فنجده قد أخذ بدوره بفكرة الضمان عملا بالمادة 136 من القانون المدني، بحيث نظم مسؤولية المتبوع علي أساس أنها مسؤولية عن عمل الغير بحكم القانون.

وبذلك يكون المتبوع مسئولاً عن أخطاع تابعة، ولا يمكنه التخلص من هذه المسؤولية، وقد أخذت المحكمة العليا بهذا الرأي في حكم لها صادر في 20 فيفري (30).

المطلب الثالث: الأساس القانوني لمسؤولية المستشفي العمومي عن خطأ الطبيب

إن مسؤولية المؤسسة الإستشفائية عن الأضرار التي تحق المنتفعين تطبق الشريعة العامة بالنسبة للمسؤولية في القانون العام، وأن التبريات التطبيقية لوجود المسؤولية الإدارية المتميزة عن المسؤولية المدنية فهي مستوحاة من النظام الأصلاح للضحايا.

ولتحديد مسؤولية المستشفي عن أخطاع الطبيب فإنه يتعين التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ثم تحديد أساس المسؤولية علي أخطاع الطبيب وحتي أخطاع مساعدية ويتعين توضيح الاتخصاص القضائي الذي لجاً إليه المشرع في تحميل مسؤولية المستشفي وذلك لمعرفة من يتحمل مسؤولية التعويض عن الأضرار اللاحقة بالضحايا.

أولا: الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي: إن الحماية المدنية للأطباع الذين يمارسون نشاطهم في المستشفيات العامة تنتج عنها التمييز من جهة الاجتهاد القضائي بين الخطأ الشخصي والذي نادرا ما يعترف به وبذلك يتم معاقبته من طرف القاضي، والخطأ المرفقي والذي يكون القضاء الإداري وحده مختصا فيه (31) وعلي هذا فإن مسؤولية المستشفي عن أعمال الأطباء الذي يعملون بها تقوم علي أساس الخطأ، وهو محل دراستنا، ومن تم سنلجأ إلي دراسة وتوضيح كل من الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي فيما يلي:

1- الخطأ الشخصي: لقد استند الفقه في تحديد ومعرفة الخطأ المرفقي علي أساس تمييزه عن الخطأ الشخصي، وأنه يعتبر خطأ شخصيا في حالات هي:

الحالة الأولي: انعدام الصلاة بين الخطأ المرتكب والمنسوب إلي الموظف والمرفق المنسوب إليه، فالتصرف

الذي يأتيه الموظف خارج نطاق وظيفته، يعتبر تصرفا يأتيه في حياته الشخصية فإن القضاء العادي يكون

مختصا، ومن أمثلة ذلك نجد حالة خروج موظف للنزة بسيارته الخاصة وإصابته لأحد المارة بضرر.

الحالة الثانية: الخطأ الجسيم الذي يرتكبه الموظف، يتميز بخطورة في طبيعته وكذا توافر سوء النية، وفي

حالة انتفاع سوء النية اعتبر الخطأ مرفقيا وتتخذ هذه الحالة ثلاث صور :

الصورة الأولي: أن يخطي الموظف خطأ جسيا ومثاله قيام أحد الأطباء بتطعيم مريض ضد مرض ما دون

اتخاذ الإجراءات اللازمة مما يؤدي إلي هلاكه.

الصورة الثانية: تأخذ مظهر تجاوز السلطة والاختصاصات المسنة إلي الموظف بصورة صارخه.

الصورة الثالثة: وهي أن ياخذ عمل الموظف صورة عمل أو فعل مجرم خاضع لقانون العقوبات مثل تجريمه

لاقشائه أسرار المهنه أو جريمة الخيانة.

إن ما يقع من خطأ أثناء العمل الطبي ذاته، بمعني الخطأ الذي يقع فيه الطبيب من عمل فني كالخطأ في التشخيص، فإنه يتحمل بنفسه مسؤولية أفعاله.

2 - الخطأ المرفقي: بسأل المستشفي عن كل خطأ يقع في تنظيم وتسيير العمل وفي تقديم العناية والرعاية اللازمة للمريض بصفة عامة إلي جانب حسن تسيير ونظافة الأجهزة وكذا نظافة وصحة الأغذية المقدمة، فكل خطأ من هذا النوع يثير مسؤولية المستشفي وأنه من الضروري إقامة مسؤولية الإدارة والزامها بجبر الصدر الناتج $ ^{32} $.

وتظرا لتعدد واختلاف صور الخطأ المرفقي فقد صنفها الفقه إلي ثلاث صور وهي:

أ سوع تنظيم المرفق العام: تتحقق هذه الصور في حالة كون الأضرار اللاحقة بالضحية ناتجة عن التنظيم السيئ العام.

ب- سوء سير المرفق العام : تتمثل هذه الحالة في عدم الكفاءة والتهاون في تسيير المرفق، وأن التسيير المسيئ يرتب المسؤولية المرفق في وجوب تعويض الضحية عن الأضرار التي لحقتها نتيجة سوع التسيير. وقد جاء في قرار مجلس الدولة صادر في 03/06/03 2003 بين القطاع الصحي بعين ولمان ولاية سطيف (المستأف) وبين ورثة (ص.ب) (المستأف عليهم) الذي أيد قرار مجلس قضاء سطيف في 06/12/1999/1999 وجاء في حيثياته: "حيث أن المستأف يتمسك بأن الممرضين لم يرتكبا أي خطأ بما أنهما استقادا من قرار براعة من طرف محكمة عين ولمان أيده قرار مجلس قضاء سطيف وأن معهد باستور بالجزاثر هو الذي ارتكب خطأ بوضع مادة "سيانيت" لها نفس لون الماء المقطر في قارورات وضعت في علبة مخصسة لمحاربة داء الكلب لكن حيث أن غياب المسؤولية الجزائية للممرضين لا يمكنه إعفاءهما من خطأ يتحمل في الخدمة، حيث وبالفعل أن مدير الوقاية لوزارة الصحة بموجب إرسالية موجهة إلي DEPS سطحيف تظهر وجود خطأئين:

1- تكديس اللقاح المضاد لداع الكلب ومحلوله المسمي بقارورات غير مسماة موجهة إلي مخبر تحليل الجراثيم في نفس المكان.

2- استعمال مادة غير معروفة كمحلول عوض المادة المسلمة من معهد باستور بالجزاثر.

حيث من الثابت أنه باستعمال قارورة لقاح لا تحمل أية إشارة بخصوص طبيعتها ولا نوعيتها وصلاحيتها

في مكان محلول مع لقاح يسلمه معهد باستور بالجزاثر حسب الإرسالية السابقة فإن الممرضين ارتكبا خطأ

وحيث أن الأخطاع المرتكبة من طرف الممرضين في أداء مهمتهما للإسعاف اليومي تشكل إهمالا في سير

المصلحة الإستشفائية العمومية التي يقيم مسؤولية هذا الأخير. حيث أن قضاة الدرجة الأولي أصابوا لما القوا

المسؤولية علي مستشفي عين ولمان".

وتتلخص وقائع هذه الدعوي في أن المرحوم (م) توفي مباشرة بعد الحقته، وأنه إثر طلب السيد وكيل الجمهورية لدي محكمة عين ولمان في 1995/04/04، تم إجراء تشريح لجثة المرحوم توصل علي أن الوفاة

نجمت إثر رد فعل حساسية للمادة المحقونه علي مستوي البطن، وحيث سيخلص من تقرير المجمع العلمي للمستشفي الجامعي بسطيف إثر المهمة المنوطة به من طرف محكمة عين ولمان قسم الجنح بتاريخ المخابر لإنتج المستحضرات المخبرية وهي مادة سامة، وأنه توجد علاقة مباشرة بين الحقنه التي تلقتها الصحية ووفائتها ومن ثم ثبوت ارتكاب الممرضين خطأ مهنيا وبذلك ترتب مسؤولية المستشفي (33).

نخلص في الأخير أن سوء تسيير المرفق العام، ومن ثم سوع تسيير المستشفي بسبب انعدام الكفاءة أو

حتي التهاون في القيام بالنشاط المهني علي أحسن وجه يؤدي إلي مسؤولية إدارة المستشفي طبقا لقاءة

مسؤولية المتبوع والزامه بتعويض الضحية (المريض) عن الأضرار التي لحقته من جراء سوع التسيير.

ج – عدم سير المرفق : تتجسد هذه الصورة في الحالة التي تكون فيها الاضرار اللاحقة بالضحية ناتجة عن جمود المرفق وعدم قيامه بأعماله.

وبذلك فإن الخطأ الشخصي يولد المسؤولية الشخصية للطبيب وأن عبع التعويض يتحمله أمام القضاء

العادي، أما الخطأ المرفقي فيرتب المسؤولية لإدارة المستشفي وذلك أمام القضاء الإداري وأن خزينة الدولة

هي التي تتحمل عباء التعويض عن الأضرار التي أصابت المريض.

إن استقر القضاء علي اختصاص محاكم القضاء الإداري للنظر في المسؤولية المترتبة علي الخطأ المرفقي للطبيب في الجزائر، ذلك لما لهذه المؤسسات الإستشفائية من طابع إداري، وفي هذا الشأن لقد الغي مجلس الدولة القرار الصادر عن الغرفة الإدارية بمجلس سيدي بلعباس بتاريخ 08/03/1999 والذي قضي بما يلي "عدم الاختصاص النوعي".

وتتلكس وقائع القضية أنها بتاريخ/10/16 1988/10/16 اصطدمت شاحنة بالقاصرة (م) وأن الشاخنه مؤمنة، وبعد الحادثة نقلت الضحية علي الفور إلي المركز الاستثفاني لعين تموضنت مصابة بتهشم كلي للطرف السفلي الأمين، وأنه بتاريخ/10/19 1988/10/19 علي الساعة الثالثة صباحا توفيت الضحية نتيجة إهمال طبي مرتكب من طرف الجراح (س)، حيث استأنف نوي حقوق المرحومة(س) هذا القرار علي أساس اختصاص الغرفة الإدارية كون أحد أطراف القضية هو المركز الإستشفاني لعين تموضنت وهو هيئة عمومية ذات طابع إداري طبقا للمادة 808 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية(قانون رقم 09-08 المؤرخ في 25 فيفري (2008، وأن الغرفة الإدارية أغفلت مناقشة الدفع المقدم من طرف العارضين كون الضحية توفيت نتيجة حادث مرور وكذا نتيجة تهاون الطبيب، ومن ثم لا

يمكنهم اللجوع للقاضي العادي من أجل المطالبة بالتعويضات فيما يخص مسؤولية سائق الشاحلة وفي نفس الوقت الطبيب الجراح الذي يقع تحت مسؤولية المركز الإستشفاني لعين تموشنت لأن القاضي العادي غير مختص في نظر القضايا التي تكون هيئة عمومية طرفا فيها.

وأجاب سائق الشاخنه السيد (ع) بأن المبالغ المالية غير مؤسسة باعتباره انه لم يكن هو المتسبب في

الوفاة وقانون التعويضات واضح في هذا المجال مما استوجب رفض هذا الطلب أما الطبيب الجراحي السيد

(س) فقد أجاب بأن المستأنفون يدفعون باختصاص القضاء الإداري طبقا للمادة 800 من قانون الإجراءات

المدنية والإدارية وأنه مادامت المسؤولية مزدوجة لسائق الشاخة والطبيب الجراحي وحيث أن طلبات التعويض

غير متكافئة ومبالغ فيها تجاه المستشفي ومن ذلك لا يوجد تساوي لتحميل المسؤولية مما يتعين معه القول أن

قضاة الغرفة الإدارية قد طبقها صحيح القانون وأصابوا والتمس المصادية علي القرار المستأنف.

وجاء في حيثيات قرار مجلس الدولة علي أنه بتاريخ 16/10/1988/10/19 الحبوب والخضر بعين تموشنت الفتاة القاصر (م) نقلت علي إثرها إلي المستشفي حيث توفيت تاريخ 19/10/19 1988/10/19 التجارة إهمال طبي من طرف الطبيب الجراح (س) وحيث تمت متابعة بالطرفين سائق الشاحة (ع) والطبيب الجراح (س) جزئا وتم الحكم عليهما، وحيث بالرجوع إلي ملف القضية تبين أن الوفاة حصلت في المستشفي نتيجة إهمال الطبيب المعالج الذي أهمل الضحية وبذلك تقوم مسؤولية المركز الإستشفي طبقا للمادة 136 من القانون المدني لأن عليه ولجب الرعاية بالنسبة للمرضي الموجودون فيه من ذلك فإن القاضي الإداري مختص في نظر القضية وتدخل في اختصاصه، وحيث أن وفاة الضحية (م) داخل المستشفي بتهاون من الهئية المعالجية فإن ذلك الحق ضررا بذوي حقوقها الأمر الذي قر معه مجلس الدولة وجوب جبره، وعليه الغاء القرار المستأنف والتصريح باختصاص القاضي الإداري والتصدي من جديد بتحميل المركز الإستشفي لعين تموشنت مسؤولية وفاة الضحية (م) والزامه بتعويض ذوي حقوق الضحية مبالغ (34).00,00 لدج لكل واحد من الأبويين، ومبلغ 150,00,00، ولمك لكل واحد من إخوة الضحية الثلاثة.

نخلص إلي أن كون المستشفي مؤسسة عمومية وتتمثل إحدي واجباتها في تقديم الرعاية والحماية الكافية

للمريض، وأنه في هذه القضية كان إهمال الطبيب الجراح للمريضة (الضحية) أدي بالضرورة إلي مساعلة

المستشفي علي أساس علاقة التبعية، ذلك لصدور خطأ مرفقي يوجب جبر الضرر الذي أصاب ذوي حقوق

الضحية، وأن هذا الخطأ المرفقي في سوع التسيير المرفق العام يؤدي إلي مساعلة المستشفي وذلك أمام الغرفة

الإدارية طبقا للمادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية وليس أمام القضاء العادي.

ثانيا: الاختصاص القضائي: لقد وضع القضاء قواعد تحديد المسؤولية الإدارية للمرفق العام علي أساس حكم

بلاتكو

سنة 1873 والتي أقامت لأول مرة مسؤولية الدولة، لكن تم استبعاد تطبيق قواعد القانون

المدني، حيث اعتبرت محكمة التنازع: "المسؤولية التي يمكن أن تقع علي عاتق الدولة لا يمكن أن تحكمها مبادئ القانون المدني بالنسبة للعلاقات مابين الخواص هذه المسؤولية ليست عامة ولا مطلقة لها قواعدها الخاصة والتي تختلف طبقا للاحتياجات ولحقوق الدولة مع الحقوق الخاصة" (35).

وكان لهذا الحكم أثر كبير علي تحديد أسس المسؤولية الإدارية، غير أنه يجب التوضيح أن خطأ المرفق

العام ليس نفسه الخطأ في القانون المدني، لأن الإدارة باعتبارها شخصا معنويا لا يمكنها أن ترتكب خطأ، إذ

الخطأ يرتكبه أعوانها الذين لا يتحملون عبّء إصلاحه، ومن ثم لا يشكل الخطأ حجة لإثبات مسؤولية الإدارة،

بل هو شرط فقط لترتيب المسؤولية، لذا فأساس الالتزام بإصلاح الضرر يكمن في فكرة مساوة الجميع أمام

الأعباء العامة $ ^{(36)} $.

إِن الطبيعة القانونية للمؤسسة الإستشفائية العامة هي التي تحدد الدعوي التي يقدمها المريض، وأن المبدأ

العام يقوم علي أساس أن الأخطاع التي يرتكبها الطبيب العامل بالمستشفي العام يدخل في اختصاص القضاء

الإداري بشرط ألا يشكل أخطاع شخصية منفصلة عن أداء الخدمة الصحية المكلف بإدائها. وبذلك فإن نطاق

الاختصاص المحلي للغرفة الإدارية القضائية وهي تتظر وتقصل في الدعاوي الإدارية بالنسبة لدعاوي

التعويض والمسؤولية الإدارية للمطالبة بالتعويض وإصلاح الأضرار الناجمة عن أعمال المؤسسات العامة

ذات الطبيعة الإدارية (37).

ونخلص في الأخير بأن مساعلة المستشفي العام عن الأخطاع الطبية التي قد تقع عن الطبيب تكون من

اختصاص الغرفة الإدارية لدي المجلس القضائي باعتباره مؤسسة ذات طابع إداري، وهذا تطبيقا للمادة 800

من قانون الإجراءات المدنية والإدارية (38).

إلي جانب المستشفيات العامة التي تم التطرق إليها، يمكن للمريض اللوجو إلي عيادات خاصة لما تقدمه

من خدمات الرعاية والعلاج، والي جانب ذلك فهي تقدم كذلك خدمات فندقية، وبذلك نشوع عقد بين المريض

والعيادة الخاصة، وهو ما يؤدي بنا إلي دراسة وتوضيح هذه المرافق الصحية، وتبيان العلاقة التي تجمعها

بالمريض، وكذا علاقة هذا الأخير بالطبيب.

ونجد المشرع عندنا قد تطرق إلي هذه الممارسة بوضع أحكام تضبطها ونلك في إطار مدونة أخلاقيات

الطب تحت عنوان "قواعد خاصة ببعض طرق الممارسة" ابتداء من المادة 77 إلي غاية المادة 89 منه.

كما تناول قانون الصحة وترقيتها هذه الممارسة طبقا للمواد 208 إلي 213 الباب السادس تحت عنوان

"مستخدمو الصحة" في الفصل الثاني تحت عنوان "شروط ممارسة مهن الصحة ونظامها" القسم الرابع منه

تحت عنوان "ممارسة الأطباء وجراحي الأسنان والصيادلة وعملهم في نطاق القطاع الخاص".

بذلك فإننا سوف نلأ إلي دراسة هذه الممارسة من حيث طبيعة العلاقة التي تربط كل من العيادة والطبيب بالمريض الذي يلجاً إليها وهذا فيما يلي:

المطلب الأول : الطبيعة القانونية لعلاقة المريض بالعيادة الخاصة

إن العيادات تؤدي تجاه المريض خدمة مزدوجة: خدمة فندقية وخدمة تقديم العلاج، وبذلك يوجد بين المريض والعيادة عقد يتضمن جانبين، عقد الغندقة وعقد تقديم العلاج (39).

سوف نتطرق إلي توضيح كل من عقد الفندقة وعقد تقديم العلاج لنتمكن من فهم وتوضيح علاقة المريض بالعادة التي يعالج بها عندما يطرأ عن هذه الأخيرة خطأ عند تقديم العلاج والرعاية للمريض، وحتي عند التتظيم السيئ ونوعية الخدمات التي تقدمها.

أولا: تنفيذ عقد الفندقة: رغم أن القضاء الفرنسي كان يرفض أن يعامل مؤسسات الاستشفاع العامة والخاصة معاملة الفنادق، وبالتالي إخضاع مسؤوليتها لقواعد المسؤولية عن ودائع الفنادق إلا انه انتهي إلي تحميل مؤسسات الرعاية والعلاج بالتزام فرعي أو تبعي بحراسة أمتعة المريض (85).

وتقوم المسؤولية علي الأمتعة التي يتم إيداعها بين يدي أحد الموظفين بالعيادة من طرف المريض الذي

التحق بها، وأن تنفيذ عقد الفندقة لا يتم سوي بالنسبة للأشياء المنقولة التي أدخلها المريض إلي العيادة والتي

بذلك تبرر حيازته لها أثناء إقامته في المؤسسة الطبية، ويترتب علي إيداع تلك الأشياء، مسؤولية المؤسسة في

حالة سرقتها أو فقدانها أو تفها والتي تخضع للقواعد العامة في القانون المدني (41).

وأن مسؤولية المؤسسة علي تنفيذ عقد الفندقة تكون قائمة إلا في حالة خطأ المريض أو حالة طارئة، فإن

سرقة أو تلف الأشياء التي أتي بها المريض إلي المؤسسة فهي غير مطبقة في العيادة $ ^{42} $.

أما فيما يتعقو بسرمه المرصي، فإن العيادة صلي الله عليه وسلم للمرم سوي ببدن العداية، وذلك لم رحض صلب المريص كان يتلقي علاج التحيف في إحدي المؤسسات الخاصة، والذي تعرض إلي جروح علي إثر سقوطه تحت حاجز مغرغ كان يود الجلوس عليه، ولقد ذهبت المحكمة إلي أن ذلك الحاجز، والذي تم وضعه بصفة منتظمة، كان يوفر الحماية الكافية، وأن المؤسسة لم ترتكب خطأ في عدم تتبيهها للمضرور، البالغ والمتمتع بكافة قواه العقلية، حول تواجد خطر محتمل43.

كما تجدر الإشارة إلي أن المريض قد يكون في حالة لا تسمح له بالسهر علي حماية نفسه مما يلقي علي

عاتق المؤسسة الطبية الالتزام بالسهر علي سلامته بالنسبة للخدمات غير الطبية، كحالة تواجد المريض غير

واع نتيجة لمادة التخذير، وهنا تكون العيادة الطبية مسئولة بموجب التزامها بتحقيق نتيجة ألا وهي سلامة

المريض وإلا استوجب عليها تعويضه عن الضرر، ولا تعفي هذه العيادة من ذلك إلا بثبوت السبب الأجنبي.

ففي واقعة أصيبت فيها نفساء بحروق بالغة الخطورة أثناء احتراق دار التوليد التي اضطرت فيها المصابة

وهي علي فراش المرض أن تعهد بنفسها إلي مدير المؤسسة الطبية، الذي يؤمن لها المأوي ويحيطها بالرعاية

اللازمة للمحافظة علي سلامتها ضد مختلف المخاطر التي يمكن أن تتعرض لها، قضي بأن مثل هذا الوضع

الذي أدي إلي الإضرار بصحة المريضة وبكمال جسدها البشري، يقتضي من مدير المؤسسة إقامة الدليل

علي السبب الأجنبي، وهو الأمر الوحيد القادر علي إعفانه من الالترام الحازم بالسلامة الذي يلقيه علي عاتقه

العقد الذي يربطه بالمصابة $ ^{44} $.

ثانيا: تنفيذ عقد الخدمات: يكون التحاق المريض بالمستشفيات أو العيادات الخاصة بناء علي عقد ولو ضمني بينه وبين إدارة هذه العيادة، وبذلك فإن عقد الاستشفاء هو الذي يحكم العلاقة التعاقدية بينهما وقد نصت المادة 87 فقرق 01 من مدونة أخلاقيات الطب علي أنه: "يجب أن تكون الممارسة المعتادة للطب أو جراحة الأسنان، مهما كان شكلها، في مؤسسة أو مجموعة أو عيادة أو أي مؤسسة أخري، خاضعة في كل الحالات لعقد كتابي".

ويلتزم المستشفي بتقديم الخدمات التي يحتاجها المريض أثماء إقامته فيه، وبصفة خاصة تتفيذ تعليمات الطبيب فيما يتعلق بتلك الخدمات كنظام الطعام والنظافة وتقديم العلاج بصفة منتظمة من أدوية وحقن وتحاليل، والقيام بتدفعة المريض إذا كانت تستدعي حالته ذلك (45)، كما يستوجب علي مدير العيادة أن يقوم بتزويدها بالتجهيزات الأولية لاستقبال المرضي وعلاجهم، كتوفير أدوات الجراحة، الأدوية، أجهزة التحاليل

الأولية....الخ و إلا قامت مسؤولية، و لا يكفي توافر الأجهزة بل لابد من سلامتها و عدم اختلاها $ ^{46} $.

لقد تم تحديد طاقة استيعاب العيادات بين خمسة عشر وتسعين سريرا، وأن كل تغيير لوجهة أي عيادة

يخضع لرخصة مسبعة يمنحها وزير الصحة العمومية، كما أن مهام ممارسة الأعمال الطبية والجراحية وأعمال

الكشف تكون من طرف أطباع مؤهلين، وتمارس أعمال المساعدين الطبيين تحت مراقبة ممارسين طبيين،

وأن العيادة توضع تحت تصرف الإدارة الفعلية والدائمة الطبيب $ ^{47} $.

وأن الطبيب الأخصاني الذي يمارس في العيادة الخاصة بمساعدة طبيب أو عدة أطباء يأتي بهم

شخصيا، كالطبيب المخدر أو المنعش، فإن الأخصائي وحده يكون مسئولا عن نشاطهم، باختياره بمغرده

المساعدين الذين سيساعونه $ ^{48} $,وأن العيادات تستزم بأن تضع تحت خدمة المريض عاملين ذو صبغة

طبية بصفة كافية من حيث العدد والكفاءات اللازمة، و هنا يتعلق الأمر بنتيجة، في حين أن العيادات تسأل

وبصفة تعاقدية، عن الأخطاع التي يرتكبها مستخدمو المجال الطبي (49).

إن محكمة التقضي الفرنسية تقيم المسوولية العقيدة للعيادة بالنسبة للأطباع المستخدمين بحيث قضت علي

أنه: "بموجب عقد الاستثفاع والخدمات المتصلة والمتعلقة بالمريض، فإن مؤسسة صحية خاصة تكون

مستولة عن الأخطاع المرتكبة من طرف مستخدمية أو نائبيه الذين أحدثوا ضررا بهذا المريض فإن هذه

المؤسسة يمكن اعتبارها مسئولة عن الأخطاع المرتكبة من طرف الطبيب بمناسبة أعمال طبية بالنسبة للفحص أو العلاج الذي تم علي المريض، ونذلك بشرط أن يكون الطبيب مستخدما لديه".

إن مسؤولية المؤسسة الصحية متصلة بالمريض الذي يستشير طبيبا أجيرا لدي مؤسسة صحية، فإنه يبرم عقد مع هذه المؤسسة وليس مع الطبيب الذي استقبله وهذا يدل علي أن محكمة النقض الفرنسية قد تبنت فكرة وحدة عقد العلاج الذي بيرمه المريض مع العيادة الخاصة ونلك خلافا لما أخذ به الاتجاه التقليدي (ازدواج عقد العلاج) فهولا يشمل تقديم الأجهزة وخدمات الممرضين، بل يشمل كذلك الأعمال الطبية التي هي من اختصاصات الأطباء، ويلتزم بتقديمها للمريض إضافة إلي ذلك فإن العيادات الخاصة تسأل مسؤولية عقدية عن إخلالها بالتزامها بمراقبة المريض، وهو التزام بعناية يقتضي من المريض أو ورثته لإثبات خطأ هذا المستشفي أو بالأهري تابعيه الذي يمارس بواسطتهم التزامه بالرقابة.

وقد أكدت محكمة النقض الفرنسية بموجب القرار الصادر عن الغرفة المدنية في 15 ديسمبر 1999 علي

أن العيادات الخاصة لا تساعل عقيا تجاه المريض المتواجد بها عن الأخطاع المرتكبة من طرف الأطباء

غير الأجراء. فالطبيب وحده مسئول بصفة تعاقبية عن أخطائه الطبية متي مونت العيادة للطبيب جميع

الأجهزة المادية والبشرية اللازمة التي تتبع العمل الطبي.

ونجد هذه الحالة كثيرا في الحياة اليومية، ذلك أن المريض يلجا إلي الطبيب الأخصائي الذي لديه عقد

ممارسة حرة مثلا أخصائي الولادة، فيقوم هذا الأخير بعملية التوليد والعمليات القصيرة في عيادة خاصة

ومن ثم فإن الطبيب أجبر لدي العيادة فهي مسئولة عن أخطائه وبالرجوع إلي قرار صادر في 2000/02/14/2000، فإن المريض له إمكانية مساعلة الطبيب بصفة شخصية علي أساس المسؤولية التقصيرة.

يري القضاء أنه في مجال العمل الفني، فإن الطبيب يعمل بكل استقلالية، فهو ليس بمجرد منفذ لمهمة

محددة وموجهة من طرف الفاعل، وبذلك فإن المريض يمكنه اللوجوع علي أساس المسؤولية العقدة تجاه

العيادة الخاصة للصحة وعلي أساس المسؤولية التقصيرية تجاه الطبيب (50).

وهو ما أكدته أيضا محكمة النقض الفرنسية في قرار لها بتاريخ 9 أفريل 2002 بحيث نصت: "في نفس الوقت الذي تباشر فيه المسؤولية العقنية للمؤسسة الصحية، المسؤولية التقصيرة للفعل الشخصي للطبيب الأجير، علي أساس الخطأ الطبي المرتكب من طرفه"51، والمرضي المتواجدون في عيادة خاصة بموجب عقد تنفيذ لمصلحة مستشفي عام، فإنهم يعتبرون زباني لدي العيادة يعالجون بواسطة الممارسة الحرة، وموجودون في مجال القانون الخاص وفي حالة وقوع أضرار، فيجب عليهم متابعة الطبيب أو العيادة أمام القضاء.

وبالنسبة الأشخاص المهن الأخري العاملين في المستوصفات الخاصة والمرتبطين معها برابطة التبعية،

تسأل المستوصفات عن أخطاع المتبوع عن أعمال تابعة. فالمستوصفات الخاص عليه أن يستجيب عقياً عن

أخطاع المساعدين الطبيون والممرضين أثناء ممارستهم لأعمالهم لمصلحته وتحت رقابته وإشرافه.

وذهب القضاء الفرنسي إلي أن مسؤولية المستوصف الخاص لا تقوم، وإنما يسأل الطبيب عن أعمال

أولئك المساعدين والمرضين إذا كانوا في تتفيذهم لعمل ما يخضعون لرقابته وإشارة المباشر، الذي قد يكون

ضروريا أحيانا، وإما بسبب التعاون الذي تقتضيه الظروف بين الطبيب ومساعديه، أو بسبب طبيعة العمل

الطبي المراد تتفيذه

ففي هذه الأحوال يعود الطبيب، المتبوع العرضي لأولئك الأشخاص الذين ينفذون العلاج الذي وصفه فيسال

عن أخطائهم ولا بسأل عنها المستوصف الخاص.

وهذا يعني أن المستوصف في سال عن أخطاع المساعدين الطبيبين والممرضين عند ممارستهم للأعمال

الداخلة في اختصاصهم بموجب القواعد التنظيمية المطبقة والذين يستطيعون القيام بها دون حاجة لوجود

طبيب إما بناء علي وصفة طبية أو بدونها عندما يدخل العمل ضمن نطاق الدور الخاص بالممرض كما

يسأل عن أخطائهم أيضا عند قيامهم بالعمل دون رقابة مباشرة عن طبيب يشرف علي تتفيذ (52، وبالنسبة

للقابلة، فإن محكمة النقض الفرنسية صرحت بأنها: "القابلة الأجيرية التي تتصرف دون مجاوزة حدود المهمة

التي كلفت بها من طرف المؤسسة العلاجية الخاصة، لا تؤدي إلي مساعلتها تجاه المريض".

كما قررت بأن المريض يمكنه بصفة مستقلة أن يرفع دعوي ضد مؤسسة خاصة بالصحة، وإقامة مسؤولية

الأطباء والقابلات بدون تأسيس المادة 1382 وما بعدها في القانون المدني الفرنسي، وأن المؤسسة المصرح

بها تكون مسئولة عن الأخطاع المرتكبة من طرف هؤلاء المهنيين كان يمكنه إقامة دعوي ضدهم. كما يمكن

إقامة المسؤولية التقصيرية اتجاه العيادة الخاصة عن الأضرار التي لحقت المريض من جراء عقد وسيلة

الإصلاح المقامة من الضحايا غير المباشرة عن الضرر الذي أصاب المريض (مثلاً أولياء المريض) فلديه

بالضرورة طبيعة تقصيرية.

وفي الأخير، فإن العيادة الخاصة تلتزم بتنفيذ العقد الذي يربطها بالمريض وذلك بتوفير العدد الكافي من

الأطباء والمرضين المتحصلين علي الشهادات والكفاعات اللازمة لأداء الخدمات الطبية المطلوبة واللازمة

في العيادة، وكذا توفير الأجهزة الملائمة لمقتضيات العلاج وبحالة جيدة، كما تلتزم بتوفير الأدوية

والمستحضرات الطبية خالية من العيوب وهذا الالتزام في الحقيقة هو التزام بتحقيق نتيجة.

وبالرغم من ذلك فإن أساس العلاقة التي تربط المريض بالعيادة الخاصة هي علاقة تعاقدية، وأن الالتزام

الأصلي لهذه العيادة يتمثل في بذل العناية اللازمة أثناء إقامة المريض بها، وأن العيادة تسال تعاقديا عن

أخطاع الأطباع

والعاملين بها ذلك أن المشرع قد اشترط أن يكون العقد كتابيا شرط أن يكونوا أجراء لديها، بالرغم من أن هذا

لا يمنع المريض المتضرر بمساعلتهم بصفة شخصية و ذلك علي اساس المسؤولية التقصيرة، علي أن

العيادة تستطيع إعفاء نفسها من المسؤولية بإيثابات عدم وقوعها في خطأ وبنسبة الضرر إلي فعل الغير مثلا،

ونتيجه لذلك قررت محكمة النقض الفرنسية في أحد أحكامها بعدم مسؤولية العيادة الخاصة عن تزويد

المريض بدم ملوث إذا كان مركز حفظ الدم قد زودها بالدم علي أساس انه صالح وخال من أي تلوث.53).

إن دراسة موضوع مسؤولية الطبيب في العيادات الخاصة يؤدي بنا إلي توضيح العلاقة التعاقدية التي

تربط المريض بالطبيب المعالج، وهو ما يؤدي بنا إلي تعريف العقد الطبي وتبيان خصائصه، وذلك فيما يلي

أولا: تعريف العقد الطبي: لقد وضع المشرع الجزائري تعريفها للعقد، بنصه في المادة 54 من القانون المدني علي أنها: "العقد اتفاق يلتزم بموجبها شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين، بمنح أو فعل أو عدم

فعل شيء ما"، وقد عرف الأستاذ عبد الرزاق أحمد السنهوري، العقد الطبي بأنه: "هو اتفاق بين الطبيب والمريض علي أن يقوم الأول بعلاج الثاني في مقابل أجر معلوم"54).

إن الطبيعة القانونية للعقد الطبي صعب تحديدها، فالعمل الطبي لم يكن محل أي ترتيب معين في القانون المدني، ومن هذه التعاريف سنحاول تحديد خصائص العقد الطبي لتوضيح العلاقة التي تربط المريض بالطبيب وتحديد ما يندرج عنها من التزام علي عاتق كل منهما وكذا حقوقهما.

ثانيا : خصائص العقد الطبي: مما سبق نكره، يمكننا استخلاص خصائص العقد الطبي فيما يلي

1- عقد شخصي: تتص المادة 80 فقرة 02 من مدونة أخلاقيات الطب علي أنه: "ويتعين احترام حق المريض في حربة اختيار الطبيب أو جراح الأسنان".

فالمبدأ العام هو أنه للمريض الحق في أن يختار بحريق الطبيب الذي يعالجه، لما يتمتع به من كفاعات

مهنية وسمعة جيدة وكذلك الثقة التي تجمعه به. وحريق المريض في اختيار الطبيب كثيرا ما تزول أو تتقيد،

فكلما اتسع نطاق العلاج في المستشفيات وغيرها من دور العلاج العامة، كلما زالت أو تقديت حريق المريض

في اختيار الطبيب المعالج. كما أن تقدم الطب ووجود الأخصائيين، مع تعدد التخصصات الدقيقة، أدي إلي

أن أصبح عدد الأطباء الأخصائيين في كل تخصص دقيق محدود إلي درجة أنها يكاد يكون الطبيب

المتخصص، وخصوصا إذا اكتسب شهرة خاصة، يكاد يكون مغروضا ولا مجال للمريض في اختيار غيره أو

علي الأقل يكون مجال حريته في الاختيار محصورا في عدد قليل من الأطباع (55). لكن بالرغم من القيود

التي قد تواجه المريض، فإن مبداً حريقة المريض في اختيار الطبيب يبقي قائماً، ونلك باختيار الطبيب الذي

يثق فيه.

2- عقد مدني: بصفتها مهنة أساسية حرقة، فإن مهنة الطب تتتيز عن المهن ذات الصبغة التجارية، ذلك

لاعتبارها لا تتطلب سوي عمل شخصي وفكري. لكن تبعا للتمييز التقليدي الدائم، فإن العمل الطبي قد أبقي

طابعه المدني، ولا يمكن دمجه لعمل تجاري فالطبيب يتلقي أتعابه ولا يحقق أرباحا. كما نجد المادة 20 من

المرسوم التتفيذي 276-92 المتمضمن مدونه أخلاقيات الطب تتص:“يجب أن لا تمارس مهنة الطب وجراحة

الأسنان ممارسة تجارية، وعليه يمنع كل طبيب أو جراح أسنان من القيام بجميع أساليب الإشهار المباشرة أو

غير المباشرة". وبهذا فقد أكد المشرع علي أن مهنة الطب أساسها العمل المدني ومن ثم فإن العقد الطبي هو

عقد مدني محض، ذلك أن القانون يمنع ممارسة هذه المهنه ممارسة تجارية لأثها تتعلق بجسم الإنسان.

3- عقد ملامح لجانبين: عندما يلجا المريض إلي الطبيب لتلقي العلاج، فإن العقد من المفروض يكون مشكلا،

ويمكن أن نبرهن وبدون صعوبة بأن الأمر يتعلق بعقد مدني، ملامح لجانبين. ونجد المادة 55 من القانون

المدني الجزائري تتص علي أنها: "يكون العقد ملزما للطرفين، متي تبادل المتعاقدان الالتزام بعضهما بعضا.

إِن هذا النص القانوني يبين لنا بوضوح أن العقد الطبي يتم بين المريض والطبيب، وأنه يجب علي كل

منهما التزاما معينا، فالطبيب يلتزم بفحص المريض ومعالجته طبقا لكفااته المهنية وتطبيق أصول مهنه

الطب وكذا بذل العناية اللازمة وذلك علي

أحسن وجه، في حين يلتزم المريض بإفادة الطبيب بكل المعلومات المتعلقة بمرضه وأن يلتزم بدفع أتعاب الطبيب، وبذلك فإن الرابطة التي تقوم بين الطبيب والمريض تكون متقابلة.

4- عقد قابل للفسخ: ما دام العقد الطبي يلزم توافر تقة المريض في طبيبه، فلا يمكن فسخ العقد من جانب

واحد، فالطبيب أيضا يمكنه فسخ العقد إذا ما أخل المريض بالتزاماته، شرط ألا يضر بحالة المريض وخاصة

إذا كانت حالة المريض خطيرة أو تواجدت حالة استعجال.

وتص المادة 119 من القانون المدني علي أنها: "في حالة إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه، جاز للمتعاقد الأخر بعد إعذاره للمدين، أن يطالب بتفيض العقد أو فسخه، مع التعويض في الحالتين إذا اقتضي الحال ذلك". وبذلك فإذا أخل أحد الطرفين بالتزامه فإنه للطرف الأخر الحق في فسخ العقد.

5- عقد معاوضة: وهو العقد الذي ياخذ فيه المتعاقد مقابلا لما يقدمه أو يعطيه، ونتيجه لهذا فإن الطبيب مقابل تقديمه للنصائح والإرشادات اللازمة، وكذا العلاج المناسب لحالة المريض، يلزم من خلاله المريض بدفع ثمن ما تلقاه من علاج (56).

نخلص في الأخير إلي أن العقد الطبي هو عقد مدني ليست له أيه صبغة تجارية، يلتزم به كل من

الطبيب والمريض، الأول بممارسة مهنته بكل صدق بما لديه من كفاءة مهنية، والثاني بعدم الإخلال بنصانح

الطبيب والوصفة الطبية بما تتضمن من العلاج والتحاليل التي يجب علي المريض القيام بها وكذا الأدوية

الواجب أخذها وأيضا دفع

أتعاب الطبيب، كما أن هذا العقد مستمر إذ أن الطبيب يستوجب عليه إتباع الحالة الصحية لمريضه

والقيام بباقي الفحوصات والتحليل ان استلزم الأمر ذلك، وفي الأخير لكل من الطرفين الحق في فسخ

العقد الطبي إذا أخذ أحدهما بالتزامه.

ثالثا : الالتزام بالإعلام في عقد العلاج الطبي

يتدخل الطبيب علي جسم المريض من خلال عدة أعمال طبية، يهدف من ورائها إلي التخفيف من

الألام والمعانات، إذ يجب عليه الحصول علي الرضا من المريض شخصيا أو من المخليلين منه إذا كان

غير قادر علي ذلك، بعد إعلام مريضه بنوع التدخل الطبي المقدم عليه، وقد أصبحت الخدمات الصحية

تحتل حيزًا هاما من قبل الأفراد، إما في شكل كشوف طبية أو تدخلات جراحية، والتي تهدف إلي ترقية

الحالة الصحية للمريض، لذلك لا مناص من توفير الحماية للمريض، ولعل أهمها هي مساعدته علي اتخاذ

قرار حاسم لقبول أو رفض العلاج، من خلال إعلامه بصفة واضحة.

يعرف الالتزام بالإعلام بأنها إعطاء الطبيب لمريضه فكرة معقولة وأمينه عن الموقف الصحي بما يسمح للمريض أن يتخذ قراره بالقبول أو رفض العلاج، ويكون علي بينة من النتائج المحتملة للعلاج أو الجراحة، وذلك يعتبر الالتزام بالإعلام في جوهره بمثابة التزام بالحوار المتصل بين المريض والطبيب خلال مدة العقد الطبي بهدف الحصول علي رضا مستتير.

ونقلا عن الفقه فقد عرفته الأستاذة جاكلين باز باً الله: "الوسيلة الضرورية للتأكد من

تعاون المريض بالنسبة للتدابير التي ينوي الطبيب اتخاذها في حالة المرض، ومن أجل العلاج الذي

يقتضي إتباعه وقررت بأن الطبيب يقع في الخطأ إذا لم يعلم المريض عن المخاطر التي يحتملها العلاج

المقترح"59، ومن المؤكد أن للاعلام دور مهم في كافة مجالات التعامل، غير أن هذا الدور يتعاظم في

خصوص العمل الطبي، وذلك بسبب اتصال هذا العمل بجسم الإنسان، بما له من حرمة ومعصومية،

وبالتالي مساسه بأهم وأعز ما يملك الإنسان وهو صحته.60).

ومما لا شك فيه فإن المريض قبل أن يدلي ويعلن عن رضاه، لابد أن يكون علي بينة بحالته المرضية، ووضعيتها وإمكانية علاجها وسبيل ذلك العلاج ومدي خطورته، فالرضا لا يأتي عن جهل وإنما عن بصيرة، ومن هنا كان علي عاتق الطبيب إعلام المريض بإنارته، حتي يتسني له إيداء موافقة ورضاه علي العلاج.

وقد أكد القضاء علي ضرورة تنفيذ الطبيب لالتزامه بالإعلام وحاول تجسيد هذا المبدأ والتأكيد عليه

في عدة أحكام قضائية، فقد نكرت محكمة النقض الفرنسية أوصافه في قرار لها بأن:“ الإعلام يجب أن

يكون سهلا ومفهوما وصادقا وملائما وتقريبيا، ويفهم من ذلك انه يجب أن تكون المعلومات التي يقدمها

الطبيب لمريضه،

واضحة معقولة ومبسطة بالنسبة للمريض وأمينة بالنسبة لمن يقدمها علي أن تكون هذه المعلومات تقريبة (61)، وعليه حتي يكون رضا المريض صحيحا بنوعية التدخل الطبي، فإنه يقع علي عاتق الطبيب الالتزام بإحاطته علما بطبيعة العلاج، وإلا كان الطبيب مسؤولاً عن كافة النتاج الضارة من جراء تدخله ولو لم يرتكب خطأ في عمله.

فإذا رجعنا إلي التشريع الجزائري نجده لم يعرف هذا الالتزام، بل أشار إليه في بعض المواد فقط، منها المادة 43 من قانون الصحة العامة التي تتص علي أنها" يجب علي الطبيب أو جراح الأسان أن يجتهد الإقادة مريضه بمعلومات واضحة وصداقة بشأن كل أسباب عمل طبي"، وجاء مصطلح "يجب" ليفيننا أن الانتزام بالإعلام يجب أن يتوخي فيه الطبيب الوضوح والصدق.

يلتزم الطبيب بإفادة المريض بقدر من المعلومات الضرورية لتمكينه من اتخاذ قرار مستتير بشأن

حالته الصحية، ويجب أن تكون المعلومات صادقة، واضحة و مناسبة.

ومن جانب القاضي كثيرا ما يستعين في هذا المجال بالخبرة الطبية كوسيلة للإثبات القضائي، وإن

كان هذا القرار الصادر عن الخبير غير ملامه له، إلا أنها وسيلة هامة في الإثبات، ودليل يستعين به وحتي

تتأكد المحكمة من إعلام الطبيب للمريض يجب علي الخبير أن يقوم بإعداد تقرير فني حول محتوي وقيمة

المعلومات التي تحصل عليها المريض، لكن من الناحية العلمية غالبا ما يكون العلاج مبنيا بين الطبيب

والمريض علي شكل شغوي، الأمر الذي يصعب من مهمة الخبير في التعرف علي مدي حصول المريض

علي الإعلام اللازم، ومن جهة أخري إذا قدم الطبيب الدليل الكتابي علي تنفيذه واجب الإعلام، فإنه يقع

علي المريض عبده إثبات عكس ذلك بحكم امتلاك الطبيب لوثيقة الرضا.

أما بخصوص القانون الجزائري فهو غير واضح بشأن مصدر الالتزام بالإعلام هل سيتبع القاضي

الجزائري نظيره الفرنسي في اعتباره متولدا عن العقد وبالتالي تكون المسؤولية المترتبة هي مسؤولية عقدية

أم يتبع نظيره المصري الذي يعتبره سابقا عن إيرام العقد فتكون المسؤولية المترتبة عليه هي مسؤولية

تقصيرية، غير أنه ما يمكن ملاحظته أن المسؤولية سواء كانت عقدية أم تقصيرية فهي عديمة الأثر في

القانون الطبي إذ في كلتا الحالتين تؤسس علي خطأ الطبيب.

ومن الطبيعي أن الالتزام بالإعلام هو سابق علي إبرام العقد ولا ينشأ عنه لأنه من المستحيل أن ينشأ

التزام قبل نشوع سببه، وبالتالي فالمسؤولية الناجمة عن مخالفة الالتزام بالإعلام هي مسؤولية تقصيرية

مؤسسة علي نص المادة 124 من القانون المدني المعدل والمتمه التي تتص علي أنه: "كل عمل أيًا كان

يرتكبه المربع ويسبب ضررا للغير بخطئه يلتزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض، أما الأخطاء الأخري

التي تكون متولدة عن العقد الطبي فحتما تؤسس علي أساس المسؤولية العقيدة (63).

المطلب الثالث: الأساس القانوني لمسؤولية العيادات الخاصة عن خطأ الطبيب

سنحاول توضيح الشيء اليسير عن مسؤولية العيادات الخاصة فيما يتعلق بأخطاع أطبائها، وأساس ذلك يعود إلي انتشار العيادات الخاصة في وقتنا الحالي.

إن مسؤولية العيادات الخاصة عن أخطاع الأطباء العاملين لديها تكون متغيرة، فإذا ما تعاقد المريض مع الطبيب لعلاجه من مرض معين وحدد هو أو طببيه المستشفي الذي يجري فيه العلاج أو التدخل الجراحي فهنا يكون دور المستشفي محدودا لا يتعدي تقديم سرير للمريض ووضع الألات الجراحية والمساعدين بين يدي الطبيب مقابل اجر يدفع للمستشفي، وفي هذه الحالة لا يكون الطبيب تابعا لإدارة المستشفي ويكون المساعدين الذين وضعهم المستشفي بين يدي الطبيب تابعين لهذا الطبيب لمدة محددة لفترة العلاج داخل المستشفي، وعلي ذلك يكون الطبيب هو المسؤول عن أي خطا يلحق ضررا بالمريض لأن المريض قد تعاقد معه مباشرة، ولا مسؤولية علي المستشفي فالطبيب غير تابع للمستشفي هنا(64).

أما في حالة تعاقد المريض مع المستشفي علي معالجته فيه، فهنا المريض لا يعرف الطبيب الذي

سيعالجه فهو تعاقد مع المستشفي مباشرة، وقد تضمن هذا العقد أن يؤمن المستشفي طبيبا يقوم علي

علاجه، وهنا يكون المستشفي هو المسؤول عما يرتكبه الطبيب ومساعديه من أخطاع تحق ضررا

بالمريض، وذلك لأن عقد العلاج قد ابرم مع المستشفي وليس مع الطبيب، كما أن المستشفي يكون هو

المسؤول عن أي خطأ أو إهمال يصدر من المساعدين الذين يقومون بناء علي تعلميات الطبيب المعالج

بهمة علاج المريض ومتابعته والعناية به كل حسب اختصاصه، وذلك لأن سلطة الإشراف والمتابعة هنا

تكون للمستشفي (65).

وعند إقامة مسؤولية المستشفي الخاص عن الأخطاع الناجمة عن نشاط أطبأنه فإن الغرض من

توفير الحماية الكافية سواء للمريض المضرور أو أصحاب المصلحة في إقامة دعوي المسؤولية.

المبحث الثالث : آثار قيام مسؤولية المستشفيات في مجال الخطأ الطبي

يعد التويض من آثار المسؤولية، فمتي توافرت أركان المسؤولية من خطأ وضرر وعلاقة سببية

بينهما أصبح مرتكب الفعل الضار مزلما بتعويض المضرور عما أصابه من ضرر، فينشأ التزام بذمه

المسؤول بحكم القانون. فكل خطأ سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض، ومن الثابت أن القواعد العامة في المسؤولية لم تقرق بين الطبيب أو غيره لكي نقول بقيام المسؤولية من عدمها.

والوسيلة القضائية التي يستطيع المضرور عن طريقها الحصول علي التعويض من المسؤول عن

الضرر الذي أصابه هي دعوي التعويض، وسنتطرق لمفهوم التعويض في المطلب الأول ثم إلزامية

التأمين من المسؤولية المدنية في المطلب الثاني.

المطلب الأول : مفهوم التعويض

إن القاعدة العامة التي تحكم تقدير التعويض عن الضرر تقضي أن يكون التعويض علي قدر كاف

لجبر الضرر، فلا يزيد التعويض عن الضرر ولا يقل عنه، فضلا علي شمول التعويض للضرر المباشر

الذي أحدثه الخطأ دون ما اعتبار للضرر غير المباشر.

أولا: تعريف التعويض: إن التعويض هو جبر الضرر الذي لحق بالمصاب، وه علي خلاف العقوبة التي يقصد بها مجازة الجاني وفي نفس الوقت ردع غيره، ويقدر التعويض في المسؤولية المدنية بقدر الضرر بينما في العقوبة يتم التقدير بخطأ الجاني ودرجة خطورته $ ^{66} $.

بما أن في المسؤولية الطبية التعويض العيني عسير في الغالب، يكون التعويض بمقابل أو بصفة

خاصة علي شكل مبلغ مالي يقده القاضي لجبر الضرر و يكون حتي عن الضرر الأدبي، والأصل أنه

يفع دفعة واحدة إلا أنه يجوز في شكل أقساط (67).

ثانيا: تقدير التعويض

إن الطريقة الطبيعة للتقدير هي حساب ما كان من الضرر، ويشمل التعويض ما لحق المريض من

خسارة وما فاته من كسب، وكذلك الأضرار الأدبية التي لحقته (68، وبراعي في تقدير التعويض الظروف

والملابسات للمضرور كحاثته الجسمية وظروفه العائلية والمهنية وحالته المالية (69).

إن الضرر الذي يصيب المريض، قد يكون متغيرا، وهنا تكمن الصعوبة في تعيين التعويض نهائياً

وقت النطق بالحكم، وتعتبر قيمة الضرر هي العامل الأساسي في تحديد مبلغ التعويض المستحق، والعبرة

في تقويم الضرر بوقت صدور الحكم، فقد يتغير الضرر من يوم تحققه إما بالزيادة أو النقصان (65).

ليس هناك رقابة علي القاضي من طرف المحكمة العليا إلا فيما يتعلق ببيان الوسائل المعتمدة منه

لتقدير التعويض الممنوح للمريض أو ذويه، وتراقب المحكمة العليا فقط العناصر التي اعتمد عليها

القاضي لتحديد مقدار التعويض عن الضرر الذي أصاب المريض، فهذه العناصر من المسائل القانونية

الخاضعة لرقابة المحكمة العليا وتدخل في إطار التكييف القانوني للوقائع، وتستبعد المحكمة العليا من

التعويض الذي قضي به قاضي الموضوع أنه لا يدخل في نطاق العناصر التي يحكم بمقتضاها

بالتعويض، وعدم مراعاة قاضي الموضوع الظروف المحيطة بالمضرور وتحديده للضرر يجعل حكمه غير سليم، رغم خضوع التعويض للسلطة التقديرية للقاضي (61).

المطلب الثاني : إلزامية التامين من المسؤولية المدنية للطبيب

نظرا لزيادة الوعي لدي المرضي للمطالبة بحقوقهم وارتفاع نسب الأخطاع الطبية وازدياد عدد الدعاوي القضائية المعروضة أمام القضاء مما أدي إلي ظهور ما يسمي بنظام التأمين من المسؤولية مطالبين بالتعويض عن الأضرار التي أصابتهم، وهذه الدعوي أصبحت تمس الذمة المالية للطبيب لوجود شركات التأمين من المسؤولية

الطبية، إذ يتحمل هذا النظام القيمة المادية للتعويض الذي فرضته المحكمة علي الطبيب المخطئ، وعليه

وفي حال ثبوت عناصر الخطأ الطبي علي الطبيب، تحكم المحكمة بسداد قيمة التعويض المادي، ويسبق

هذا الأمر إدخال شركة التأمين كطرف في الدعوي ضمن المدعي عليهم، وعليه تلتزم شركة التأمين بسداد

قيمة التعويض، وإدخال شركات التأمين كطرف في الدعوي بساهم في اختصار المدة الزمنية عند

تقاضي (72).

وقد ألزم القانون الجزائري وفي سبيل إعادة التوازن للعلاقة التعاقدية في المجال الطبي الأطباء وجميع

المؤسسات الصحية بالتامين الإجباري من المسؤولية المدنية حيث نصت المادة 167 من الأمر 95-07

المتعلق بالتأمينات علي انه: "يجب علي المؤسسات الصحية المدنية وكل أعضاء السلك الطبي والشبه طبي

والصيدلاني الممارسين لحسابهم الخاص أن يكتبتوا تأمينا لتغطية مسؤوليتهم المدنية المهنية اتجاه مرضاهم

واتجاه الغير" (73)، كما أكدت المادة 06 من المرسوم التففيذي رقم 07-321 علي أنها: "يتبعين علي المؤسسة

الاستشفائية الخاصة اكتتاب تامين من المسؤولية المدنية للمؤسسة ومستخدميها ومرضاها" (74).

أما جزاء عدم التأمين وفقا للمادة 184 فقرة 01 من الأمر 95-07 المتعلق بالتأمينات فنصت علي

أنه: "يعاقب علي عدم الامتثال الإزامية التأمين المنصوص عليه في المواد 163 إلي 172 و 174 أعلاه

بغرامة مالية مبلغها 5000 دج إلي 10000 دج".

ومما تجدر الإشارة إليه بصدد هذه المادة أن هذا الجزاء جاء رمزي، وعليه فلابد للمشرع الجزائري أن

يضع جزاء أكثر صرامة بالنسبة للإخلال بإلازمية التأمين. ونجد أن المشرع الجزائري لم ينص علي إنشاء

صندوق خاص

لتعويض ضحايا الحوادث الطبية والعلاء العلاجية المنشأة وإنتانات المشافي الناتجة عن أعمال ترتبط بالوقاية والتشخيص والعلاج في حالة انتفاع خطأ الطبيب أو المستشفي، وإنما اكثي بالمادة 140 مكرر

01 من القانون المدني الجزاري بالإشارة إلي تكفل الدولة بتعويض المضرور عن الضرر الجسماي

اللاحق به غي حالة انعدام المسؤول، ولم يكن للمضرور يد فيه (65).

الخاتمة

من خلال دراستا لموضوع مسؤولية الطبيب المدنية بين المستشفي العام والمستشفي الخاص حاولنا

توضيح مفهومه وتبسيط أحكامه في ضوع التشريع الوطني والمقارن وبالوقوف علي الحقيقة القضاية من

خلال بعض العينات للاجتهاد القضائي. واستخلصنا بأن الخطأ الطبي لا يمكن إلا أن يكون إخلالا بحق

المريض في التطبيب علي وجه

العموم وفقا لقواعد المهنه المتقع عليها، كما أنها إخلال بتك الثقة التي وضعها المريض في طبيبه تارق أو

الإخلال بالثقة التي وضعها الطبيب في نفسه معتقدا أنها قادر علي التطبيب دون إحداث أضرارا في جسم

وصحة المريض تارقة أخري وهو أيضا إخلال بواجب قانوني عام يقوم علي أصل أخلاقي في محيط

اجتماعي يراعي فيه الواجب الإنساني والواجب المهني كذلك.

وهذا يعني أن الخطأ المطبي هو أحد أوجه الخطأ المهني. وترتيبا علي ذلك فإن الخطأ الذي يستوجب المساعلة الجنانية بمقتضي نصوص قانون العقوبات لاسيما المواد 288 و 289 لا يختلف في أي عنصر من عناصره عن الخطأ الذي يوجب المساعلة المدنية طبقا للمادة 124 من التقنين المدني، وعلي ذلك فإن الخطأ مهما كان يسيرا أو ضئيلا فإنه كاف لتحقيق المسؤولية المدنية وعلي هذا استقر القضاء في فرنسا ومصر وفي بلادنا، وقد خطي الفقه والقضاء في هذا السياق إلي استخلاص الخطأ من وقع الضرر، أي استخدام فكرة الخطأ الاحتمالي، بل أن القضاء الإداري الفرنسي بالخصوص مستقر علي الأخذ بالمسؤولية الطبيعة دون اشتراط وجود الخطأ مكرسا فكرة المسؤولية غير الخطئية.

وفي هذا الإطار نستخلص من قراءة قانون حماية الصحة و ترقيتها تقرير مسؤولية الطبيب علي كل

تقصير أو خطأ مهني يرتكبه خلال ممارسته مهامه أو بمناسبة القيام بها، ويلحق ضررا بالسلامة البدنية لأحد

الأشخاص أو بصحته، أو يحدث له عجزا مستديما أو حتي مؤقتنا.

ونستشف هذه الإرادة للمشرع من خلال المادة 239 المعدلة بالقانون 17/90 المؤرخ في 31/07/1990، التي تقرر مسؤولية الطبيب عن الخطأ المهني حتي في حالة إذا لم يتسبب هذا الخطأ في أي ضرر كان، غير أن المسؤولية في هذه الحالة لا تعدو أن تكون مسؤولية تأدييفية.

ويجب أن نعترف من خلال استقراتنا لمختلف النصوص المنظمة للمنظومة الصحية لم تتعرض لبيان

الخطأ في نطاق الأعمال الطبية، وقد اقتصرت علي بيان واجبات والتزامات الطبيب دون وضع الجزاءات

المدنية في حالة الخروج عليها أو الإخلال بها وهذا ما يدفع القضاء إلي تطبيق القواعد العامة في المسؤولية

المدنية علي الأطباء شأنهم في ذلك شأن جميع الممتهين للمهن الأخري.

و في الختام نقترح بعض التوصيات وهي :

- وضع منظومة قانونية متكاملة خاصة بالمجال الطبي وبمهنة الطب، يراعي فيها ما حققه الطب من تطور في مختلف مجالات، كما يراعي فيها الأخذ بما وصل إليه الفقه والقضاء في مجال المسؤولية الطبية بشكل يسمح بسن نصوص قانونية متتوعة تكفل تحقيق التوازن بين ضمان حماية المريض المضرور، وتوفير مجال من الحرية والإبداع للطبيب في القيام بمهنة.

- تعديل قانون الصحة لأنه أصبح لا يساير عصره فقد مضي علي صدوره عقدين من الزمن ولا يتماشي والاجتهاد القضائي المقارن الذي يعضي بمسؤولية الطبيب دون أن يشترط وجود خطأ، الأمر الذي يؤدي إلي إخراج قواعد المسؤولية الطبية من برجها الكلاسيكي والباسها خصائص المسؤولية الناجمة عن حوادث المرور لاسيما وأن الأجهزة الطبية قد توسع استعمالها نتيجة للتقدم العلمي والتكنولوجي فلا يستطيع الطبيب أن يؤدي عمله بوجه كامل دون الاستعانة بها، فتكون المسؤولية عن كل خطأ. ويترتب عن ذلك إعفاء القضاء من معاناة البحث في وجود الخطأ من عدمه، وفي ثبوته أم لا.

- تبني نظام تأمين إجباري حازم من المسؤولية المدنية الطبية يسهل من خلاله حصول المريض أو ذويه

علي التعويض الذي يجبر ما أصابهم من ضرر ويساعد الطبيب علي حل مشكلة دفعه التعويض، علي أن

يكفل مثل هذه المسؤولية التأمين الإجباري الذي يحل محل الأطباء كلما ارتكبوا خطأ مهنيا أو كلما عرضوا

مرضاهم لمخاطر تسببت لهم في أضرار، وتبدو لنا من بين نتاج تجسيد هذا الاقتراح أنه يمنح الطبيب

الثقاء والطمأنية في ممارسة نشاطه المهني بدون خوف، و يمنح للمريض الحماية والرعاية من الأخطاء

الفنية. وفي المحصلة فإن الطبيب سوف لن يمتحت عن مساعدة مريضه علي إثبات الخطأ الطبي لأنها يعلم

بأن التأمين سيغطي كل الآثار التي تترتب عن عمله الطبي.

- وإن كانت الحاجة ملحة إلي وضع قانون متخصص إلا أنه قبل وضع القانون لا بد من عمل دراسة

عميقة لوضع قانون متخصص وعادل يحقق الحماية لكل من الطبيب والمريض.

الهوامش

1- طاهري حسين: الخطأ الطبي والخطأ العلاجي في المستشفيات العامة، دراسة مقارنة الجزائر - فرنسا، دار هومة، الجزاثر، 2002، 33

2- المرسوم التنفيذي 466-97 في 2 شعبان عام 1418 الموافق 2 ديسمبر 1997 يحدد قواعد إنشاء القطاعات الصحية

وتنظيمها وسيرها الجريدة الرسمية رقم 81 بتاريخ 10 شعبان عام 1418 الموافق 10 ديسمبر سنة 1997.

3- أحمد شرف الدين: مسؤولية الطبيب مشكلات المسؤولية المدنية في المستشفيات العامة، دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقضاء الكويتي والمصري والغرنسي، ذات السلاسل، الكويت، 1986، ص18.

4- أحمد شرف الدين: نفس المرجع، ص 18-19، نقض مدني مصري 03/07/1969، مجموعة أحكام النقض المدنية، السنة 20،

ص 1094 رقم 169، وانظر محمد لبيب شنب : نظرة في مسؤولية الأطباع عن الأشياء التي في حراستهم، مجلة المحامي (الكويت)

السنة الخامسة (العداد 9-7 ص، 1981).

5 و 6-أحمد شرف الدين : المرجع السابق، ص20.

7- أحمد شرف الدين، نفس المرجع، ص20، وعلي العكس من ذلك فإن تقدير مسؤولية المستشفي الخاص يتم في إطار عقد

الاستشفاء والذي يربط المريض بهذا المستشفي

8- عبد الحميد الشواري: مسؤولية الأطباع والصيادلة والمستشفيات، المدنية والجنائية والتأديية، منشأه المعارف، الإسكندرية - مصر 1998، ص. 106.

9- الرجوع إلي تقاصيل القرار محمد يوسف ياسين : المسؤولية الطبية، مسؤولية المستشفيات والأطباع والممرضين، قانونا فقها -

اجتهاد، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت - لبنان، 2003، ص 53-46.

10- لحسين بن الشيخ أث ملويا: المنتقي في قضاء مجلس الدولة، الجزء الأول، دار هومه، الجزاثر، ص 237، ص 238 - 238،

الغرفة الرابعة (قرار غير منشور، فهرس 20).

11- طاهري حسين : المرجع السابق، ص 41.

12-12 مجلة مجلس الدولة، العدد5، منشورات الساحل، عين البنيان – الجزاثر، ص 2004، 2010. (مجلس الدولة – الغرفة

الثالثة – رقم الملف 11 007733 – تاريخ الجلسة. (2003/03/11).

13 - 14 - 13 - 13 -

الجزائر، 2001، ص. 03. وانظر علي علي سليمان: دراسات في المسؤولية المنية في القانون المدني الجزائري، ديوان

المطبوعات الجامعية، الجزاثر 1989، ص 41.

14- سليمان مرقس: مسؤولية الطبيب ومسؤولية إدارة المستشفي، مجلة القانون والاقتصاد، السنة السابعة، العدد الأول، مطبعة فتح الله

الياس بمصر،1937، ص 176-176.

15 -أحمد شرف الدين : المرجع السابق، ص 24، نقض مدني مصري /4/ 1968 /4/ المجموعة -السنة 19 ص 642 رقم 95

. 1977/1/31 بتاريخ

16 -أحمد عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، المجلد الثاني، مصادر الالتزام، الطبعة الثالثة، منشورات

الحليي الحقوقية، بيروت - لبنان، 1998، ص 1149.

17- بلحاج العربي: النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري، الجزع الأول: التصرف القانوني، ديوان المطبوعات الجامعية،

الجزائر 1999، ص 322-323، استثناف القاهرة 2 نوفمبر 1933، المحامة، رقم 46، ص 10.

18- طاهري حسين: المرجع السابق، ص 36، وانظر سليمان مرقس في تعليقه علي نقض مدني مصري 22/06/1936، مجلة

الاقتصاد للسنة السابعة (1973) ص (1975 - 1974).

19-19 علي فياللي: الالتزامات، العمل المستحق للتعويض، موفم للنشر والتوزيع، الجزاثر، ص 2002، ص 127 و 128.

20 - أحمد عبد الرزاق السنهوري : المرجع السابق، ص 1146 .

21 - أحمد شرف الدين : المرجع السابق، ص26، وهذا ما حدث في مصر، بالنسبة لطبيب في المستشفي جامعي خالف واجبات

وظيفته فوقعت الإدارة المختصة لجزاء الذي تتصنعلها اللواحة.

22- طاهري حسين: المرجع السابق، ص 37.

23- بلحاج العربي: المرجع السابق، ص 314.

24 - عبد الرزاق أحمد السنهوري: المرجع السابق، ص 1183.

25 - تتص المادة 137 من القانون المدني علي أنه " للمتبوع حق الرجوع علي تابعه في حالة ارتكابه خطأ جسيما".

26 -26 علي فيلائي: المرجع السابق ص161.

27- بلحاج العربي: المرجع السابق ص315.

28- عبد الرزاق أحمد السنهوري: المرجع السابق، ص 1185.

29- بلحاج العربي : المرجع السابق، ص 316.

30 - بلحاج العربي : نفس المرجع، ص. 317. المحكمة العليا. غ م، 20 فبراير 1985، م. 36038، 3. 1989.

31- Jacques Moreau, Didier Truchet, "droit de la santé publique". Étiquette, Dalloz. Paris-France, 1998, p 200.

32 طاهري حسين: المرجع السابق ص 42.

33- مجلس الدولة، الغرفة الثالثة، قرار صادر بتاريخ / 06 / 03/06 (قرار غير منشور).

34- مجلس الدولة، الغرفة الثالثة، قرار صادر بتاريخ (قرار غير منشور).

35 - نادية يونسي حداد: المسوؤلية الطبية للمؤسسات الإستشفائية العامة، إدارة، مجلة سداسية، مركز التوثيق والبحوث الإدارية،

الجزاثر، 1998، ص 10.

36 - بابة سكاكني: دور القاضي الإداري بين المتقاضي والإدارة، دار يومة، بوزريعة - الجزائر 2006، ص 55-56، وأنظر في هذا

المجال قرار المحكمة العليا، الغرفة الإدارية الصادر بتاريخ 06 أفريل 1973، المجلة الجزائريه 1977 ص 581

37 - 3- عوابدي عمار: النظرية العامة للمنازعات الإدارية في النظام القضائي الجزائري، الجزع الأول: القضاء الإداري، ديوان المطبوعات

الجامعية، بن عكنون، الجزاثر 1998 ص 201.

38- يوسف دلانة : قانون الإجراءات المدنية، مدعم بالاجتهادات القضائية، دار هومة بوزريعة - الجزائر، 2003، ص 10.

39- Jean Penneau. "La responsabilité du médecin", 2ème édition, Dalloz France, 1996, p70.

40 - المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنيين: الجزء الأول: المسؤولية المؤتمرات العلمية لجامعة بيرو ت

العربية، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، ديت، ص 229.

41- صحراوي فريد: الخطأ الطبي في مجال المسؤولية المدنية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق، جامعة الجزاثر كلية الحقوق،

بن عكنون – الجزاثر/2004، ص29.

42 et 43 Jean Penneau, op. cit. p71.

44- المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنيين، المرجع السابق، ص231.

45 - محمد حسين منصور: المسؤولية الطبية، المسؤولية المدنية لكل من: الجراحين، أطباع الأسنان، الصيادلة، المستشفيات العامة

والخاصة، الممرضين والممرضات، لأنحة الأطباع، دار الجامعة الجديدة للنشر، د.ت.ن، ص 92.

46- محمد حسين منصور: نفس المرجع، ص 93.

المتضمن شروط إنجاز العيادات الخاصة وفتحها وعملها الجريدة الرسمية رقم 42 بتاريخ 8 ربيع الأول عام 1409 الموافق 19 أكتوبر 1988

المواد من (5) إلي (8) من المرسوم رقم 204/88 مؤرخ في 7 ربيع الأول عام 1409 الموافق 18 أكتوبر 1988

1988سنه

48 JANINE AMBIALET, Responsabilité du fait d'autrui en droit médical, Bibliothèque de droit privé, Paris-France, 1964, p73.

49- Jean Penneau, op, cit, p 73

50- http://sos-net.eu.org / medical / ressp .htm .p12.T. conflits 14/2/00 n°=2929 M .R.

51- Rapport de la cour de cassation 2002, Paris, 2003, p 235, civ, 1érev, 9 avril 2002 Bull. n°=114.

237-236، ص الرجع السابق، المهنيين، القانونية المؤكد في المجموعة المتخصصة في المجموعة المجموعة في المجموعة المتخصصة في المجموعة المتخصصة في المجموعة المجمعة في المجمعة في المجمعة في الم

54 - عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء السابع، المجلد الأول: العقود الواردة علي العمل،

الطبعة الثالثة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت- لبنان، 1998، ص.18.

55- منصور مصطفي منصور: حقوق المريض علي الطبيب، مجلة الحقوق والشريعة، العدد الثاني، السنة الخامسة، 1981، ص 16

.17و

56- صحراوي فريد، المرجع السابق، ص 35.

57- سعيد سعد عبد السلام: الالتزام بالافصاح في العقود، دار النهضة العربية، القاهرة، ص. 136.

58- أسماء سعيداني: التزام الطبيب بإعلام المريض، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق، فرع عقود ومسؤولية، كلية الحقوق،

جامعة بن عكنون، الجزاثر، 2001-2000، ص.12.

59- مراد بن صغير: مدي التزام الطبيب بإعلام المريض، دراسة مقارنة، المجلَّة النقدية للقانون والعلوم السياسية، العدد الأول، كلية

الحقوق، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2008 ص.12.

60 - محمد حسن قاسم: الطبيب بين الممارسة وحقوق الإنسان، دراسة في التزام الطبيب بإعلام المريض أو حق المريض في الإعلام،

دار الجامعة الجديدة، الإسكندريه، 2012، ص.15.

61- عدنان إبراهيم سرحان: مسؤولية الطبيب المهنية في القانون الفرنسي، المؤتمر العلمي السنوي، كلية الحقوق، جامعة بيروت،

مداخلة ضمن المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنيين، ج الأول، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 2004، ص.5.

62 - القانون رقم 85.05 المتعلق حص.ت، المعدل والمتمب بقانون 13.08 المؤرخ في 20 يوليو 2008 جر ليوم 03 غشت

3. المدعد، 44 ص.

63-علي علي سليمان، نظريه الالتزام، مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري، ط. الخامسة، 2003، دار المطبوعات الجامعية،

بن عكنون، الجزاثر، 2003، ص 187.

64 عبد الرشيد مأمون : المسؤولية العقدة عن فعل الغير، دار النهضة العربية، 1987، ص 229.

65 أحمد شوقي عبد الرحمان، مسؤولية المتبوع باعتباره حارسا، المطبعة العربية الحديثة، القاهرة، 1976، ص 104.

66- منير رياض حنا، المسؤولية المدنية للأطباع والجراحين في ضوع القضاء والفقه الفرنسي والمصري، الطبعة الأولي، دار القلم

الجامعي، مصر، 2008، ص13.

67 -أحمد حسن عباس الحياري: المسؤولية المدنية للطبيب في القطاع الخاص في ضوع النظام القانوني الأردني والنظام القانوني

الجزائري، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الأردن، 2005، ص 165.

68- منير رياض حنا، المرجع السابق، ص. 615.

69 -أحمد حسن عباس الحياري، المرجع السابق، ص 166.

70- محمد حسين منصور، المسؤولية الطبية، الإسكندريه، دار الجامعة الجديدة للنشر، 2001, ص 19.

71- 71- هني سعاد، المسؤولية المدنية للطبيب، مذكرة التخرج لنيل شهادة المدرسة العليا للقضاء، 2006-2003.

72- عبد الرشيد مأمون، المرجع السابق، ص 335.13.

73 -الأمر رقم 07-95 الصادر في 25 جانفي 1995، المتعلق بالتامينات، جريده رسمية عدد 13، الصادرة في 08 مارس

.1995

67 -74 المرسوم التفنيذ رقم 321-07 في المؤرخ في 2007/10/22 وتضمن التظيم المؤسسات الاستشفائية الخاصة وسيريها، ج ر عدد 67

2007/10/24 مؤرخة في

75- فريحة كمال، المسؤولية المدنية للطبيب، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، جامعة مولود معمري، تيزي وزو،

.364 ص.2012