الدفوع الإجرائية في المادة المدنية

9 الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية Procedural pleas in civil matter د. باليلية معمر قاض ي باحث سابق بمركزالبحوث القانونية والقضائية Abstract One of the key guaranties of a fair trial in civil matters is to ensure that litigants are afforded the necessary legal means to exercise their right of plea, a right enshrined in the Constitution and regulated by law. Among the most important of these means are procedural pleas, which enable a party to challenge the action brought against them. These are referred to as procedural pleas when they are based on formal grounds related to the non-observance of legal rules governing either the right to bring an action or the conduct of procedural steps. This article examines the legal meaning of procedural pleas as set out in Articles 49 to 66 of the Algerian Code of Civil and Administrative procedure. It analyses the relevant provisions and the general and the specific legal effects arising from their application, and provides an assessment of the approach adopted by the Algerian legislator in this regard. Keywords: Right of defense- Fair trial- Procedural plea -Judicial action -Litigation. المجلة الجزائرية للقانون والعدالة ملخص ِ إن ّ مِن ْ أهم ِّ ضمانات ِ المُحاكمة ِ العادلة ِ في المادة المدنية هو أن ْ يُمكَّن الخصم ُ في الدعوى القضائيّة مِن ْ استعمال ِ الوسائل القانونية الالّزمة التي تكفل له الحق ّ في الدفاع باعتباره حقًا يكفله الدستور وينظّم القانون طرق مُمارسته؛ وتُعَد ُّ الدفوع عُمُومًا ُ مِن ْ أهم ّ تلك الوسائل التي تُجيز ُ للخصم ِ رد َّ الدعوى المقامة ِ ضدّه، وتُسمّى بـ "الدفوع ِ اإلجرائيّةِ" عندما تَسْتنِد ُ إلى أوْج ه ٍ شكليّة ٍ تتعلّق بعدم مُراعاة ِ القواعد ِ القانونيّة ِ المُرتبطة ِ إمّا بالحق ّ في رفع ِ الدعوى أو بكيفيّات السّير ِ في إجراءات ها. ويتناوَل ُ هذا المقال بالدراسة بيان المدلول ِ القانوني ِّ للدفوع ٍ اإلجرائيّة ِ المنصوص عليها في المواد من 49 إلى 66 مِن ْ قانون ِ اإلجراءات ِ المدنيّة ِ واإلداريّة ِ واألحكام المُتعلّقة بها وما يترتّب عنها من آثار قانونية عامّة وخاصّة، مع مُحاولة تقييم النّهج ا لذي سلكه ُ المُشرّع ُ الجزائري في هذا الشّأنِ. الكلمات المفتاحية: الحق في الدفاع، محاكمة عادلة، دفع إجرائي، دعوى قضائية، خصومة قضائية.

-- 1 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 10 مقدمة إن ّ الحق في الدفاع هو من أهم الحقوق التي عنى الدستور بالنص عليها، إذ لوال هذا الحق ملا اطمأن الناس ملرفق القضاء، إذ به تُصان الحقوق أيّا كانت ويتحقّق المظالم، تُرفع وبه ومصدرها، طبيعتها االستقرار في المعامالت، وتعتبر الدفوع عمُومًا بمثابة الوسيلة العمليّة التي وضعها التشريع ملُمارسة ذلك ّ الحق، أعني الحق في الدفاع، إذ تسمح للخصم برد الدعوى المُقامة ضدّه إمّا استنادًا إلى أوجه ٍ موضوعية تتعلق بأصل الحق المدّعى به، وهي الدفوع الموضوعية، وإمَّا استنادًا إل ى أوجه ٍ إجرائية تتعلّق بعدم مُراعاة القواعد القانونية المقرّرة إلجراءات الدعوى أو للحق في رفعها، وهي الدفوع اإلجرائية والدفوع بعدم القبول وموضوع هذا البحث يتعلّق بالدفوع اإلجرائية أو الشكلية حسب التسمية المُعتمدة من طرف المُشرّع الجزائري، وسوف نحاول من خال له بيَان ماهية هذه الدفوع وطبيعتها القانونية، وشروط صحّة الدفع بها أمام القاض ي الناظر في الخصومة المطروحة أمامه، ِ وكذا بيان اآلثار القانونية المُترتبة عنها، مع استجالء موقف التشريع والفقه والقضاء من تلك المسائل. لقد نص ّ المشرع الجزائري على الدفوع التي تُثار أمام القضاء المدني واإلداري في الباب الثالث من الكتاب األول من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، وذلك تحت عنوان "وسائل الدفاع"، وبالتحديد في المواد من 48 إلى 69 . إن ّ وسائل الدفاع حسب التقسيم الذي أورده ذلك القانون تنقسم بدورها إلى "دفوع موضوعية" و"د فوع شكلية" و"دفوع بعدم القبول"، األولى تناولتها المادة 48 ، والثانية تناولتها المواد من 49 إلى 66 ، والثالثة تضمنتها المواد من 67 إلى 69 ، فضال ً عن إيراد بعض أحكام هذه الدفوع في نصوص أخرى مُتفرِّقة ٍ منه. وموضوع هذا البحث ك ما أسلفنا الذّكر ، يتعلّق بالدفوع الشكلية أو اإلجرائية ( exception de procédure )، وقد ذكرها المشرع كما يلي: الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي، الدفع بوحدة الموضوع، الدفع باالرتباط، طلب إرجاء الفصل، الدفع بالبطالن، وسوف نحاول من خالله اإلجابة على اإلشكالية التالية: هل يستجيب النّه ج الذي سلكه المُشرّع في تنظيم الدفوع الشكلية إلى الطبيعة القانونية المُتعلّقة ب ها وإلى اآلثار المُترتّبة عنها؟ إن ّ معالجة هذه اإلشكالية تتطلّب تقسيم الدراسة إلى محوريْن: يتعلّق األول بتحديد ماهية الدفوع اإلجرائية، تعريفًا وخصائصًا وتمييزًا عمّا يشتبه بها م ن دفوع ٍ أخرى، مع بيان مختلف صورها، أمّا المحور الثاني فيتعلّق باألحكام المُتعلّقة بهذه الدفوع من شروط عامة ٍ وخاصة بكل ّ دفع ومن آثار ٍ قانونية عامّة ٍ وخاصّة مُترتّبة عنها. المحوراألول: ماهيــة الدفــوع اإلجرائيَّـــة إن ّ تحديد المعنى القانوني الدقيق ملصطلح "الدفع اإلجرائي" في المادة المدنية يقتض ي منَّا بداية الوقوف على مفهوم "الدفع" في اإلجراءات المدنية عمُومًا (أوّالً)، نظرًا

-- 2 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 11 ملَا في ذلك من فوائد تظهر جوانبها عند تحديد المفهوم التشريعي والفقهي والقضائي للدفع اإلجرائي (ثانيًا). ا أوال - تعريف "الدفوع" ف ي المادة المدنية : يُطلَق ُ اصطالح "الدفع" ( L’exception ) بمعناه العام على جميع وسائل الدفاع التي يجوز للخصم أن يستعين بها ليُجيب على دعوى الخصم اآلخر، بقصد تفادي الحكم لخصمه بما يدَّعيه، سواء أكانت هذه الوسائل مُوجّهة ٌ إلى الخصومة ككل ّ أو إلى بعض إجراءاتها، أو مُوجّهة إلى أصل الحق المُدَّعى به أو إلى سلطة الخصم في استعمال دعواه مُنكِرًا إيَّاها .1 والمشرع الجزائري ساير هذا المعنى العام السَّالف الذّكر في تبويب قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، إذ استعمل لفظ "الدفع" للداللة على كل ّ وسائل الدفاع التي يُمكن للخصم التمسّك بها 2. ااثاني - تعريف الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية : ُ يُعرِّف الش رَّاح 3 الدفع اإلجرائي بأنه وسيلة دفاع يدفع الخصم بمُقتضاها مؤقتا دعوى خصمه بهدف تفادي الحكم عليه بما يدَّعيه، ويطعن بها في إجراءات الخصومة، إمَّا ألنها رُفِعت أمام محكمة غير مُختصّة أو 1- أحمد أبو الوفاء، نظرية الدفوع في قانون المرافعات، القسم األول، الطبعة السّادسة، منشأة المعارف، االسكندرية 1980 ، ص 11 . - أحمد هندي، قانون المرافعات المدنية والتجارية، دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية 2007 ، ص.ص 232 - 233 . 2- لقد عَنْوَن المُشرّع الباب الثالث من الكتاب األول من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية بـ "وسائل الدفاع"، ثم َّ عَنْوَن الفصل األول من ذلك الباب بـ "في الد فوع الموضوعية"، وعَنْوَن الفصل الثاني بـ "في الدفوع الشكلية"، والفصل الذي يليه بـ "في الدفع بعدم القبول". 3- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق ص 11 . - عبد الحميد المنشاوي، التعليق على قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية واإلدارية، دار المطبوعات الجام عية، اإلسكندرية 2007 ، 167 . 4- عمر زودة، اإلجراءات المدنية واإلدارية في ضوء أراء الفقهاء وأحكام القضاء، الطّبعة الثالثة، دار بلقيس، الجزائر 2023 ، ص 297 . 5- عبد الرحمان بربارة، شرح قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، الطبعة الثالثة، منشورات بغدادي، الجزائر 2011 ، ص 102 . ٍ ألنها رُفعت بإجراء ٍ باطلٍ، أو يطلب وقف إجراءاتها ملدّة معيَّنة ٍ أو حتى يستوفي إجراء من اإلجراءات المُتخلِّفة، وكل ّ ذلك من غير مساس ٍ بأصل الحق الذي رُفعت بشأنه الدعوى ال بالمنازعة فيه وال بالتسليم به فالخصم ُ ال يُنازع ُ خصمه في الحق الموضوعي الذي يُطالب ُ به، وإنّما يقتصِر ُ على وضع عائق مؤقّت ٍ يمنع به المدعي من االستمرار في الخصومة 4 وعلى خالف الدفع الموضوعي ( La défense ) فإن ّ الدفع اإلجرائي (أو الشكلي) ال يتعلّق بمناقشة موضوع الطلب القضائي الذي يقدّمه الخصم، وإنما يتعلّق بالقدح في صحّة إجراء ٍ مَا، ت مَّت مباشرته سواء قبل أو أثناء سير الخصومة القضائية؛ فهو إذن ال يُوجّه إلى أصل الحق المُدَّعى به، وإنما يوجّه إلى اإلجراءات التي اتخذها الخصم في سبيل الحصول عليه فالغرض من الدفوع الشكلية هو "التوصّل إلى عدم صحّة اإلجراء دون مناقشة الموضوع، فهي تعيب اإلجراء غير الصحيح كما قد تؤدّي إلى انقضائه أو وقفه" .5 والمُشرّع الجزائري أعطى تعريفا عامًّا للدفوع اإلجرائية، وذلك في المادة 49 من قانون اإلجراءات

-- 3 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 12 المدنية واإلدارية ، 1 والتي جاء فيها: « الدفوع الشكلية هي كل وسيلة تهدف إلى التصريح بعدم صحة اإلجراءات أو انقضائها أو وقفها .» ولإلشارة فإن المشرع الجزائري استعمل عبارة "الدفوع الشكلية" للداللة على "الدفوع اإلجرائية"، في حين النسخة الفرنسية لقانون اإلجراءات المدنية ورد واإلدارية عبارة فيها ت ( Exceptions de procédure )، علمًا بأن ّ عبارة "الدفوع الشكلية" الفرنس ي االصطالح في يقابلها ( Exception préliminaire )، وكالهما يؤدّي نفس المعنى عُمُومًا. ااثالث - خصائص الدفوع اإلجرائية وتمييزها عن الدفوع الموضوعية : إن ّ الدفوع اإلجرائية تشترك في خصائص تميّزها عن الدفوع الموضوعية، ويُمكن إجمال هذه الخصائص فيما يلي: 1 - إنها دفوع ٌ تقدّم ُ من الناحية ِ الزّمنية ِ قبل إبداء أي دفع ٍ في موضوع الدعوى، بمعنى أنها تُبدَى قبل البدء في النزاع (in limine litis) ، وذلك تحت طائلة سقوط الحق في اإلدالء بها، وبالتالي عدم ترتيب آثارها القانونية، وفي ذلك جزاء ٌ إجرائي ٌّ للمدعى عليه الذي 1- صدر بمُوجب القانون رقم 08 - 09 المُؤرّخ في 25 فبراير 2008 المُتضمّن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية (منشور في الجريدة الرّسمية عدد 21 لعام 008 2، المُؤرّخة في 23 أفريل 2008 .) 2- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق ص.ص 12 - 13 . 3- أحمد هندي، قانون، المرجع السّابق، ص 236 . 4- عمر زودة، المرجع السّابق، ص 298 . 5- أحمد هندي، المرجع السّابق، ص 237 . يتراخى عن إبداء الدفوع اإلجرائية في حينها ويؤخّرها إلى ما بعد مناقشة أصل الحق ، 2 ويُعلِّل ُ الفقه 3 هذه القاعدة بأن ّ إتاحة الفرصة للخصوم إلبداء الدفوع الشكلية في أيّة حالة ٍ كانت عليها الخصومة من شأنه أن يُشجِّع َ الخصم على االنتظار إلى قرب نهاية اإلجراءات َ للتمسّك بالدّفع الشّكليّ، فيضيع ُ الوقت َ والجُهد ٍ والنفقات من دون فائدة ٍ أما إذا تعلّق األمر بدفوع إجرائية ٍ تتعلّق بالنظام العام فإن القاعدة السَّالفة الذّكر ال تسري عليها، إذ يُمكن إبداؤها في أي ّ مرحلة تكون فيها الدعوى. وقد نصّت على هذه الخاصّية المادة 50 من ق إ م إ، والتي يُستخلص منها عدم جواز تجزئة الدفوع اإلجرائية فضال ً عن تقديمها قبل أي ّ دفع ٍ في الموضوع .4 2 - الوحدة في تقديمها في حال تعدّدها، والحِكمة من ذلك هي تفادي تعطيل الفصل في القضية ب سبب إبداء دفوع إجرائية مُتتالية في مناسبات مُتعدّدة .5 3 - أولوية الفصل في الدفع الشكلي على الدفع الموضوعي، وهذا هو األصل، غير أن ّ للقاض ي حسب ظروف كل ّ قضية أن يضمّه إلى الموضوع ويفصل فيهما

-- 4 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 13 معًا، على أن يُبيّن في حُكمِه ما فصل في كل ّ منهما على حدة .1 4 - ّإن الحكم الصّادر بقبول الدفع الشكلي ال يمس بأصل الحق، إذ مَا يتميّز به الدفع الشكلي هو أنه يُطعن به في إجراءات الخصومة، ويُقصد به تفادي الحكم في الموضوع بصفة ٍ مؤقتةٍ، فهو كما وصفه بعض الفقه في فرنسا "دفع ٌ إرجائيٌّ" ( Exception dilatoire ).2 5 - إن استئناف ا لحكم الفاصل في الدفع الشكلي ال يَطرح على جهة االستئناف سوى الخصومة في جانبها المُتعلّق بذلك الدفع، وال يحق لهذه الجهة التصدي إلى موضوع الدعوى والفصل فيه إن هي ألغَت الحكم المُستأنَف، ذلك أن محكمة الدرجة األولى لم تستنفذ بعد واليتها على موضوع النزاع، ألن ال قاعدة هي أن االستئناف ال يطرح على قضاء الدرجة الثانية سوى ما رُفِع عنه ذلك االستئناف .3 1- عمر زودة، المرجع السّابق، ص 302 . 2- Serge Abbou et autres, sous la direction de Serge Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, 5ème édition, Dalloz, Paris 2006. P 427. 3- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق ص.ص 14 - 15 . - عبد السالم ذيب، ق انون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجديد "تر جمة للمحاكمة العادلة"، ط 4 ، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ( ENAG )، الجزائر 2016 ، ص 297 . غير أن ّ هذه القاعدة العامة يرِد ُ عليها استثناء قرّره نص ّ المادة 346 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، وذلك في األحوال التي يكون فيها الحكم ا ملُستأنَف الفاصل في الد فع اإلجرائي قد قض ى بإنهاء الخصومة، إذ أجاز هذا النص ُّ للمجلس ِ أن يتصدّى للمسائل غير المفصوُل فيها من طرف قاض ي أوّل درجة ويفصل فيها (عبّر هذا النص ّ عن ذلك بعبارة "إعطاء حل ّ نهائي للنّزاع")، غير أنّه قيّد حق ّ التصدّي هذا بشرطيْن: األوّل هو أن يُبرّر قضا ة امل جلس ذلك بمُقت ضيات حسن سير العدالة، أمّا الشّرط الثّاني، فهو أن ْ يأمروا قبل ذلك وعند االقتضاء بإجراء تحقيق حول المسائل التي ستكون محال ًّ للتصدِّي من طرفهم. أنظُر في ا لقاعدة العامّة واالستثناء الوارد عليها بمُوجب المادة 346 السّالفة الذِّكر: ــ عمر زودة، ا ملرجع السّابق، ص 305 . وقد نبّه هذا المؤلِّف إلى أن ّ المادة 109 من قانون اإلجراءات المدنية القديم كانت تنص ُّ على شرط آخر مُقيِّد ل جهة االستئناف وهو: "أن تكون القضية مهيّأة للفصل فيها"، أمّا إذا لم تكن كذلك "فيجب أن تعيدها إلى محكمة الدرجة األولى وذلك احترام ا ملبدأ التقاض ي على درجتين". 6 - إن الحكم الصّادر فصال ً في الدفع اإلجرائي يُكيَّف على أنه "حكم ٌ فرعيٌّ"، بمعنى أنه يدخل في طائفة األحكام الصّادرة قبل الفصل في موضوع الدعوى، في ُّ حين أن الحكم الصّادر في الدفوع الموضوعية يُعد "حكمًا موضوعيًّا". اارابع - تمييز الدفع اإلجرائي عن بعض الدفوع األخرى 1 - تمييز الدفع اإلجرائي عن الدفوع األولية: قد تقوم أثناء سير الخصومة أسباب ٌ تدعو إلى وقفها مؤقّتا، والوقف قد يكون بحكم القانون (كقاعدة الجنائي يعقل المدني، طلب رد ّ القاض ي، الطلب الفرعي المُتعلّق بالطعن بالتزوير)، وقد يكون الوقف بحكم القاض ي، ومن بين أحوال هذا الوقف ما يُعرف فقهًا بالوقف ٍ بمسألة مُرتبطًا يكون الذي وهو التعليقي، أوليةٍ( Question préalable ) يتعلّق عليها الفصل في الطلب األصلي للدعوى، وقد تكون تلك المسألة من اختصاص المحكمة التي تنظر في موضوع الدعوى،

-- 5 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 14 فتُطبَّق عندئذ ٍ قاعدة قاض ي األصل هو قاض ي الفرع، وتسمى بالمسألة األولية واجبة النظر، وقد تكون من اختصاص جهة ٍ قضائية ٍ أخرى، وتسمى في هذه الحال بالمسألة األولية الواجبة الفصل فيها أو بالمسائل المُعترضة( Questions préjudicielles )، وفي هذه الصورة األخيرة يتفق الدفع بالمسألة األولية المُعترضة مع أحد الد ّفوع الشكلية من حيث األثر المترتب عن كل منهما، وهو إرجاء الفصل في الخصومة، هذا الدفع هو الدفع بإرجاء الفصل( Exception dilatoire .) والمسائل المُعترضة قد تكون عامة ( Question préjudicielle générale خاصة تكون وقد ،) ( Question préjudicielle spéciale )، فالعامة هي المسائل التي يتطلّب الفصل فيها إخطار جهة قضائية أمامه المطروحة القضائي النظام خارج أخرى الخصومة، وهي القضاء اإلداري أو القضاء الجزائي، ( الخاصة اإلدارية األعمال كتفسير Actes administratifs particuliers التنظيمية دون ) كالمراسيم والقرارات، والتي يدخل في اختصا ص القاض ي الناظر في الخصومة أمر تفسيرها، والنظر في مشروعيَّة ِ أعمال اإلدارة، باستثناء أعمال التعدّي التي للقاض ي العادي. حسب االجتهاد القضائي الفرنس ي سُلطة النظر في مدى مشروعيّتها، أمَّا المسائل المُعترضة الخاصة فهي التي يتطلّب الفصل فيها إخطار جهة قضائية أخ رى 1- بوبشير محمد أمقران، قانون اإلجراءات المدنية (نظرية الدعوى، نظرية الخصومة، اإلجراءات االستثنائية)، الطبعة الرّابعة، ديوان المط بوعات الجامعية، الجزائر 2008 ، ص 151 . تابعة لنظام القضاء المدني ( L’ordre judiciaire civile .) 2 - تمييز الدفع اإلجرائي عن الطلب المقابل: إن الطلبات العارضة تنقسم من حيث الطرف المُتمسّك بها إلى "طلبات إضافية"، وهي التي يقدّمها المدعي، وإلى "طلبات مقابلة"، وهي التي يقدّمها المدعى عليه، ويشترك الطلب المقابل مع الدفع اإلجرائي في أن المدعى عليه في الخصومة هو من يقدّمهما، غير أنهما يختلفان من حيث موضوع وغاية كل ّ منهمها، فإذا كان الدفع اإلجرائي يهدف كما أسلفنا الذّكر إلى تفادي الحكم في موضوع الدعوى القضائية بصفة ٍ مؤقتةٍ، فإن الطلب المقابل يكون ردًّا من المدعي عليه على موضوع الدعوى، بحيث ال يتمسّك فقط برفض دعوى المدعي وإنما يهدف من خالله إلى الحكم له بحق ٍّ قِبل المدعي األصلي، كأن يكون موضوع الدعوى هو إلزام المدعى عليه بتنفيذ العقد، فيرد ّ المدعى عليه بإنكار حق المدعي فيما يطلبه، وال يكتفي بذلك وإنما يط لب أيضًا الحكم ببطالن ذلك العقد. 3 - تمييز الدفع اإلجرائي عن الدفع بعدم القبول: إن الدفع بعدم القبول ( Fins de non-recevoir ) هو وسيلة قانونية يتمسّك بها الخصم لبيان انتفاء شروط قبول الدعوى ، 1 على أساس انعدام حقه في التقاض ي، ومن أمثلته: انعدام الصفة، انعدام المصلحة، التقادم،

-- 6 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 15 قوة الش يء المقض ي فيه، ورغم أن هذا الدفع يشترك مع الدفع اإلجرائي في أن القاض ي وهو يفصل فيه ال يتطرّق إلى أصل الحق المرفوعة عنه الدعوى، إال َّ أنهما يختلفان من عدَّة أوجه أهمه ا أن الدفع اإلجرائي ينتج عن االستجابة له التأخير المؤقت للفصل في الموضوع ال غير. 4 - تمييز الدفع اإلجرائي عن طلب إحالة القضية إلى جهة قضائية أخرى: لقد وضع المُشرّع قواعد قانونية يُمكن من خاللها للخصم طلب إحالة ملف الدعوى برمّته من المحكمة التي تنظر فيه إلى محكمة أخرى من نفس الدرجة تقع في دائرة اختصاص قضائي أخرى، ويكون ذلك في حالتيْن هما: مقتضيات األمن العام (المادة 248 ق إ م إ) ، 1 واالدعاء بقيام شبهة مشروعة (المواد من 249 2 إلى 254 ق إ م إ)، وهذيْن الدفعيْن وإن كان يترتب عليهما الوقف المؤقت للخصومة في حال االستجابة لهما وعرض الخصومة على جهة قضائية أخرى شأنهما في ذلك شأن الدفوع اإلجرائية (في حال الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي أو الدفع بالضم لوحدة الموضوع أو لالرتباط)، إال ّ أنهما يختلفان من عدَّة أوجه عن الدفع اإلجرائي من حيث أحكامه وآثاره القانونية، ال سيما وأ نهما يرتبطان بوقائع وظروف 1- جاء فيها: « يمكن للنائب العام لدى المحكمة العليا، إذا أُخطِر بطلب إحالة قضية لسبب يتعلق باألمن العام، أن يقدّم التماسات إلى المحكمة العليا تهدف إلى تلبية هذا الطلب. يُفصَل في هذا الطلب خالل ثمانية ( 8 ) أيام في غرفة المشورة من قِبل الرئيس األول ورؤساء الغرف .» 2- جاء فيها: « يهدف طلب اإلحالة بسبب الشبهة المشروعة إلى التّشكيك في حياد الجهة القضائية المعروضة أمامها القضية .» 3- أُنظُر في نفس هذا االتجاه في التشريع الفرنس ي: - Serge Abbou et autres, sous la direction de Serge Guinchard, op. cit ; P 427. وفي التشريع المص ري: - عبد الحميد المنشاوي، المرجع السّابق، ص 167 . وذلك تعليقا على نص ّ المادة 108 من قانون المرافعات المصري. خارجية عن الحق المدعى به في ذاته وعن إجراءات السير في الدعوى. ااخامس - صورالدفوع اإلجرائية لقد نص ّ قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية على خمسة ( 05 ) صُور ٍ للدفوع اإلجرائية، سوف نتعرّض لها وفقًا للترتيب الذي أورده المشرع، وهي: الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي، الدفع بوحدة الموضوع، الدفع باالرتباط، طلب إرجاء الفصل، الدفع بالبطالن. وقبل التطرّق إلى هذه الصور الخمسة، فإن هناك مالحظة هامّة ال بد ّ من إبدائها، أال وهي أن المشرع الجزائري إنما ذكر تلك الصور على سبيل المثال ال على سبيل الحصر ، 3 وأ ساس هذا القول يعود إلى أمريْن هما: - إن صياغة المادة 49 من قانون اإلجراءات المدنية ٍ واإلدارية التي عرّفت الدفوع الشكلية تدل ّ بصفة واضحة ٍ على أن ذكر المشرع لتلك الصور الخمسة من الدفوع إنّما كان على سبيل المثال ال أكثر، إذ جاء في تلك المادة ما يلي: « الدفوع ا لشكلية هي كل وسيلة تهدف إلى التصريح بعدم صحة اإلجراءات أو انقضائها أو وقفها » ، فعبارة "كل ّ وسيلة" هي عبارة واسعة، وتتسع للصور

-- 7 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 16 الخمسة المذكورة ولغيرها من الصور التي سكت عنها المشرع. - إن االجتهاد القضائي دأب على وصف عدّة أحوال ٌ أخرى من غير الصور الخمسة على أنها دفوع ٌ إجرائية تسري عليها نفس األحكام المقرّرة قانونًا، ومن أمثلة ذلك: الدفع بعدم االختصاص النوعي، قاعدة "الجزائي يَعقِل المدني" Le criminel tient le civil en l’état) ) . 1 - الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي: يُقصد به منع المحكمة من الفصل في الدعوى المطروحة أمامها لخروجها عن حدود واليتها المكانية التي يُحدّدها القانون. فالخصم ُ يُنكر من خالله سلطة تلك المحكمة، ويطلب بموجبه أال ّ تفصل في الدعوى .1 وقد نظّم المشرع القواعد المُتعلّقة باالختصاص اإلقليمي في المواد من 37 إلى 47 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، كما حدّد القواعد التي تحكم الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي في المادتيْن 51 2 و 52 من ذات القانون. 2 - الدفع بوحدة الموضوع : يقصد بوحدة الموضوع طرح ذات النزاع أمام محكمتيْن، ومن أمثلة ذلك تعدّد المدعى 1- عبد الرحمان بربارة، المرجع السّابق، ص 104 . 2- جاء في الفقرة األولى منها: « يجب على الخصم الذي يدفع بعدم االختصاص اٌقليمي للجهة القضائية، أن يسبّب طلبه، ويُعيّن الجهة القضائية التي يستوجب رفع الدعوى أمامها .» ولإلشارة فإن ّ هناك من يرى بأن ّ المُشرّع قد وقع في خطأ جسيم عندما كلّف الخصم صاحب الدّفع بتحديد الجهة القضائية المختصّة، وكأن القاض ي ليس له دراي ة بالقانون الذي يحكم نطاق االختصاص اإلقليمي للجهات القضائية. أُنظُر في هذا الشّأن: ـ عبد هللا مسعودي، الوجيز في شرح قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، دار هومة للطباعة والنّشر والتوزيع، الجزائر 2009 ، ص 36 . 3- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص 228 . 4- عبد الرحمان بربارة، المرجع السّابق، ص 105 . عليهم مع اختالف مواطنهم فيبادر المدعي إلى رفع نفس الدعوى أمام محكمة موطن كل ّ منهم، أو أن يتم ّ االتفاق على موطن مُختار لتنفيذ العقد، فيرفع المدعي الدعوى أمام محكمة مختصة اقليميًّا ثم َّ يُبادر برفع دعوى أخرى أمام محكمة مختصة أخرى قبل الفصل في الدعوى األولى لعدم رضائه عن اتجاه المحكمة األولى في تحقيق القضية المرفوعة أمامها، أو أن يتوفى أثناء سير الخصومة األولى فيقوم ورثته برفع دعوى ثانية أمام محكمة مختصة أخرى لجهلهم بوجود الدعوى األولى ، 3 ومن األمثلة كذلك أن تُرفع َ دعويان تتعلقان بفسخ عقد تأسيس ي للشركة قبل البدء في النشاط من طرف العضويْن المؤسّسيْن لها بشكل منفرد ٍ أمام جهتيْن قضائيتيْن مختصّتيْن ومن نفس الدرجة كالقسم المدني على اعتبار أن األمر يتعلق بالمطالبة بفسخ عقد توثيقي أو القسم التجاري على اعتبار أن التصرف تم ّ بيْن تاجريْن. 4 وقد يكون للمدعي مصلحة ش خصية في تجديد الخصومة أمام محكمة أخرى إذا كان قد فاته في الخصومة األولى اتخاذ أحد اإلجراءات في حينه (كأن يُبادر برفع دعوى أمام القسم االجتماعي دون استفاء القيد المُسبق المُتمثل في عرض النزاع أوال على مكتب

-- 8 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 17 المصالحة قبل رفع دعوى قضائية، عمال بأحكام المادة 19 من القانون رقم 90 / 04 المُتعلّق بتسوية النزاعات الفردية في العمل والمادة 504 من ق إ م إ). وعليه فإنه وتفاديًا ألن تطرح نفس الدعوى أمام محكمتيْن مختلفتيْن ولو كانت كل ّ منهما مختصة ـ مع ما في ذلك من تضاعف ألعمال المحاكم والنفقات والجهد المرتبطيْن بذلك، بل وم ع ما قد يُسفر عنه من صدور أحكام قضائية متناقضةـ فإن المشرع أجاز للخصم طلب إحالة القضية الثانية على المحكمة المرفوعة أمامها القضية األولى، وذلك عن طريق " دفع ٍ إجرائيٍّ" يقدّم من طرف الخ ص م أمام المحكمة المرفوع أمامها القضية الثانية (المادة 54 فقرة 01 من ق إ م إ) ، 1 أو بصفة تلقائية من قاض ي تلك المحكمة (المادة 54 فقرة 02 من ق إ م إ) .2 3 - باالرتباط الدفع : ٌ في ٌ مُعتبر جانب عرّف ِ الفقه 3 االرتباط بأنه صلة ٌ وثيقة ٌ بين دعوييْن تجعل من المناسب ومن حسن سير العدالة جمعهما أمام محكمة واحدة لتحقق وتحكم فيهما معا، وذلك منعًا لصدور ّ أحكام ال توافق بينها، وأضاف نفس هذا االتجاه الفقهي بأن ّ صلة االرتباط تبدو واضحة عندما يكون الحكم في إحدى الدعوييْن قد يؤثر في األخرى، أمَّا إذا كان الحكم 1- جاء في ها: « يجب على الجهة القضائية األخيرة التي رُفِع َ إليها النزاع أن تتخلّى لصالح الجهة األخرى، إذا طلب أحد الخصوم ذلك .» 2- جاء فيها: « ويجوز للقاض ي أن يتخلّى عن الفصل تلقائيا إذا تبيّن له وحدة الموضوع .» 3- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص 250 . 4- جاء فيها: « تقوم حالة االرتباط عند وجود عالقة بين قضايا مرفوعة أمام تشكيالت مختلفة لنفس الجهة القضائية، أو أمام جهات قضائية مختلفة، والتي تستلزم لحسن سير العدالة أن يُنظر ويُفصل فيها معا .» 5- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص 250 . في إحداهما يؤثر حتمًا في األخرى فإن صلة االرتباط توصف عندئذ ٍ بأنها "ال تقبل التجزئة"، ومن نتائج ذلك أنه ال يكفي لتوافر االرتباط أن تتشابه دعويان ولو كان األمر يقتض ي تطبيق قاعدة قانونية واحدة بشأنهما. وقد سار المشرع الجزائري في تعريفه لالرتباط على نفس النسق الذي سار عليه الفقه (أنظر المادة 55 من ق إ م إ) ، 4 ومن أوضح صور االرتباط اتحاد الموضوع أو السبب في دعوييْن، ومع ذلك ال يلزم حتى يتحقق االرتباط أن يكون الموضوع أو السبب واحدًا فيهما، كما لو رُفِعَت دعوى للمطالبة ِ بتنفيذ عقد ٍ ورفع الطرف اآلخر دعوى للمطالبة بإبطال ِ ذلك العقد أو فسخه؛ كما ال يلزم أيضًا لتحقق حالة االرتباط أن يتّحد طرفا الخصومة في كل ّ من الدعوييْن، كما لو رُفعت دعويان من شخصيْن مختلفيْن على نفس الشخص للمطالبة بملكية عين ٍ مَا، أو أن تُرفع عدَّة دعاوى على المدين من طرف دائنيه، أو أن تُرفع عدَّة دعاوى على المدينين من طرف الدائن ملطالبتهم بالتزام واحد ، 5 وفي المقابل فإن حالة االرتباط ال تتحقق إذا رُفِعت عدَّة دعاوى بطلبات مختلفة على شخص واحد وإن اتحد دفاعه في كل ٍّ منها. ومن األمثلة العمليّة لالرتباط: دعوى استرداد الحيازة ودعوى تعويض الضّرر المُترتب عن فعل

-- 9 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 18 التعدِّي، دعوى الضمان والدعوى المترتب عنها االلتزام بالضمان، دعويا الفسخ اللتان يرفعهما كل ّ من المتعاقديْن على اآلخر بسبب عدم الوفاء بالتزاماته، ودعوى الموكّل على وكيله برد ّ المستندات التي سلّمها إليه بمناسبة التوكيل ودعوى الوكيل على الموكل بطلب مصاريفه وأتعابه. هذا وقد يحصل الدفع باالرتباط أمام نفس القاض ي، وذلك عندما تُرفع أمامه دعوى ثانية مُرتبطة بالدعوى األولى (أنظر المادة 207 من ق إ م إ) .1 4 - الدفع بطلب إرجاء الفصل: إن هذا الدفع اإلجرائي يهدف إلى إعالن الوقف المؤقت لسير الخصومة، فهو عقبة وقتيَّة يؤدّي في حال قبوله إلى حصول الخصم ٍ الذي دفع به (وهو في الغالب المدعى عليه) على مهلة ٍ معيّنة أو إلى صرفه للقيام بعمل ٍ مَا، فينتج عنه تعليق سير الخصومة إلى حين انتهاء تلك المهلة أو إتمام ذلك العمل ، 2 وإذا قرّر القانون صراحة "حق االستمهال" يكون القاض ي مُلزمًا باالستجابة إلى ذلك الدفع. وقد نص ّ المُشرّع على الدفع بطلب إرجاء الفصل في المادة 59 من ق إ م إ، 3 كما نص ّ على األثر الموقف للخصومة 1- جاء فيها: « إذا وُجِد ارتباط بين خصومتين أو أكثر، معروضة أمام نفس القاض ي، جاز له ولحسن سير العدالة، ضمّهما من تلقاء نفسه، أو بطلب من الخصوم والفصل فيهما بحكم واحد .» 2- ملِن أراد التفصيل في الدفع بإرجاء الفصل وأهم تطبيقاته في قانون اإلجراءات المدنية، الرّجوع على سبيل المثال إلى: - Serge Abbou et autres, sous la direction de Serge Guinchard, op. cit ;.p.p 427-428. 3- جاء فيها: « يجب على القاض ي إرجاء الفصل في الخصومة إذا نص ّ القانون على منح أجل للخصم الذي يطلبه .» 4- فتحي والي، نظرية البطالن في قانون المرافعات، الطبعة الثانية (مُحيّن ة من طرف أحمد ماهر زغلول)، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان 1997 ، ص 8 . وقد ميّز هذا الفقيه (ص 9 ) بين اإلجراء المعيب من ناحية والبطالن من ناحية ثانية، إذ تعيّب العمل اإلجرائي ال يعني بطالنه كما ال يعني عدم إنتاج العمل آلث اره أنّه باطل. لذلك الدفع في المواد من 213 إلى 215 من ق إ م إ بمناسبة تنظيمه لعوارض الخصومة. ومن صُور الدفع بطلب إرجاء الفصل: طلب إدخال الضّامن في الخصومة (المواد من 203 إلى 206 ق إ م إ)، ّ تمسّك أحد الخصوم بحكم ٍ أو قرار ٍ قضائي ٍّ محل ا عتراض الغير الخارج عن الخصومة أو محل ّ التماس إعادة النظر أو محل ّ طعن بالنقض (هذه الصورة لم ينص عليها القانون الجزائري عكس قانون اإلجراءات المدنية الفرنس ي الذي نظّمها بالمادة 110 منه)، االدعاء الفرعي بتزوير مُحرّر مقدّم من طرف أحد الخصوم (المادة 1 من ق إ م إ )، طلب أجل إلدخال ورثة الخصم المُتوفى في الخصام (مقتضيات المادة 320 من ق إ م إ). 5 - الدفع بالبطالن: ٌّإّن البطالن عمُومًا هو جزاء ٌ إجرائي عن مخالفة العمل القانوني لنموذجه المنصوص عليه قانونا، إذ تُوقف تلك المخالفة قدرة العمل القانوني وتعطّله عن ترتيب آثاره القانونية التي كانت ستنتج عنه لو حصل صحيحًا، أو هو "تكييف قانوني لعمل ٍ يُخالف نموذجه القانوني مخالفة ً تؤدّي إلى عدم إنتاج اآلثار التي يرتّبها عليه القانون إذا كان كامالً" .4

-- 10 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 19 ّ غير أنه وفي مجال اإلجراءات المدنية فإنه ال محل للقول بأن "كل ّ عمل غير صحيح هو باط لٌ"، إذ من شأن اعتماد تلك القاعدة إهدار الحقوق الموضوعية، وذلك يتنافى بقدر ٍ كبير ٍ مع الغاية األسمى التي ترمي إليها القاعدة اإلجرائية، وهي "حماية الحق الموضوعي" .1 وبالنسبة لقانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجزائري فقد تبنى فيما يتعلّق البطالن اإلجرائي مذه بًا مُزدوجًا، إذ من جهة قرّر قاعدة "ال بطالن بغير نصّ"، ومن جهة ٍ ثانية أخذ بقاعدة "ال بطالن دون ضرر"، حيث نصّت المادة 60 منه على ما يلي: « ال يُقرّر بطالن األعمال اإلجرائية شكالً، إال ّ إذا نص ّ القانون صراحة على ذلك، وعلى من يتمسّك به أن يثبت الضرر الذي لحقه » ، وعبارة "... إال ّ إذا نص ّ القانون صراحة على ذلك . .." تفيد بأن المشرع قد استبعد النص ّ الضمني على البطالن كأن يستعمل القانون عبارة آمرة أو ناهية (مثل يجب، ال بدّ، ال يجوز...)، وهذه الصياغة تطرح ُ مشكالت عمليّة كبيرة على أرض الواقع، خاصّة إذا علمنا بأن المشرعّلم ينص صراحة في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية على "البطالن" كجزاء إجرائي إال ّ في ثالث مناسبات هي: الفقرة 4 من المادة 08 (بطالن الحكم الصّادر بغير اللّغة العربية)، المادة 275 (بطالن الحكم غير المشتمل على عبارة "الجمهورية الجزائرية....")، المادة 643 (إ بطال إجراءات الحجز). 1- أنظُر في نفس هذا االت جاه: فتحي والي، المرجع السّابق، ص.ص 9- 10 . وقد ميّز هذا الفقيه بين اإلجراء المعيب من ناحية والبطالن من ناحية ثانية، إذ تعيّب العمل اإلجرائي ال يعني بطالنه كما ال يعني عدم إنتاج العمل آلثاره أنّه باطل. وبالمقابل نجد المشرع يستعمل في نصوص أخرى عبارة "تحت طائلة عدم القبول شكالً" للتعبير عن البطالن كجزاء إجرائي، رغم الفروق الكبيرة بيْن كل ّ من النظاميْن، إذ يُستعمل مصطلح "عدم القبول" لإلنكار على المدعي حقه في النظر في دعواه أمام القضاء، وذلك في األحوال التي يتخلّف فيها أحد شروط قبول الدعوى كالصفة والمصلحة، ويترتب عن ذلك الحكم بعدم قبول ِ الدعوى، في حين يهدف البطالن اإلجرائي إلى إلحاق وصف ٍ بالعمل ِ اإلجرائي ِّ يحول دون ترتيبه آلثاره القانونية التي كان سيُرتّبها لو كان صحيحًا. ومن األمثلة على استعمال المشرع ملصطلح "عدم القبول" للداللة على "البطالن اإلجرائي": المادة 541 (إرفاق عريضة االستئناف بنسخة مطابقة ألصل الحكم)، المادة 565 المتعلقة ببيانات عريضة الطعن بالنقض، المادة 566 المتعلقة بالوثائق الالّزم إرفاقها بعريضة الطعن بالنقض، المادة 567 المت علقة بتوقيع وختم محامي معتمد لدى المحكمة العليا على تلك العريضة، المادة 568 المتعلقة بوجوب تقديم المطعون بالنقض ضدّه مذكرة جوابية خالل أجل شهريْن تكون موقعة من محام ٍ معتمد لدى المحكمة العليا، المادة 819 المتعلقة بوجوب إرفاق القرار اإلداري المطعون فيه بعريض فحص أو التفسير أو اإللغاء دعوى ة المشروعية، المادة المتعلقة 878 بمضمون طلب رد

-- 11 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 20 القاض ي أمام المحكمة اإلدارية، المادة 926 المتعلقة بإرفاق عريضة دعوى وقف تنفيذ القرار اإلداري بنسخة من عريضة دعوى الموضوع. ولإلشارة فإن المشرع الجزائري لم يستثن ِ ح ّالتي "مخالفة األ شكال الجوهرية" و"مخالفة النظام العام" من قاعدة "ال بطالن إال ّ بنصّ"، إذ لم ينص ّ عليهما في المادة 60 من ق إ م إ (رغم إقراره بأن مخالفة القواعد الجوهرية تُشكّل أحد أوجه الطعن بالنقض ـ أنظر المادة 358 من ق إ م إ)، وذلك خالفا ملا ذهب إليه قانون اإلجراءات المد نية الفرنس ي الموضوع عام 1975 بمُوجب المرسوم رقم 75 / 1123 المؤرّخ في 05 / 12 / 1975 ، والذي جعل من عدم مُراعاة األشكال الجوهرية أو النظام العام من أسباب الحكم ببطالن العمل اإلجرائي إلى جانب البطالن القانوني، حيث جاء في الفقرة األولى من المادة 114 من : «Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public ». 1- أُنظُر: قرا ر المحكمة العليا عن الغرفة المدنية بتاريخ 10 / 09 / 2015 تحت رقم 944059 ، وكان من بيْن أوجه الطعن المثارة خرق قاعدة جوهرية في اإلجراءات بدعوى مشاركة مستشارة في المجلس في تشكيلة جهة االستئناف بعد النقض واإلحالة رغم أنها شاركت في التشكيلة التي أصدرت القرار الذي ك ان محال ّ للطعن بالنقض، فقضت الغرفة المدنية بالنقض مع اإلحالة على أساس البطالن اإلجرائي لسبب ٍ موضوعيٍّ، مؤسّسة قضاءها هذا بأنه وفي ظل ّ عدم إمكانية التوفيق بيْن نص ّ المادة 64 مقطع 01 والمادة 358 مقطع 01 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، فإنه ال بد ّ من الرجوع إلى القواعد العامة التي تحكم المسألة. 2- جاء فيها: « ال يجوز التمسّك ببطالن األعمال اإلجرائية شكالً، إال ّ ملن تقرّر البطالن لصالحه .» وللتذكير فإن المحكمة العليا تأخذ بفكرة البطالن المُترتّب عل ى عدم مراعاة النظام العام أو األشكال الجوهرية .1 هذا ويَشترط المُشرع الجزائري شرطًا آخر للحكم باالستجابة للدفع ببطالن العمل اإلجرائي، أال وهو شرط "توفر المصلحة في المُتمسّك بالدفع" (المادة 63 من ق إ م إ) .2 المحورالثاني: أحكـــام الدفــوع اإلجرائيّــة نتناول في هذا المحور مسألة "أحكام" الدفوع اإلجرائية، وذلك من خالل التطرّق إلى شروطها (أوالً)، ثم ّ إلى آثارها القانونية (ثانيًا). ا أوّال - شروط قبول الدفوع اإلجرائية: للدفوع الطبيعة القانونية لخصوصية نظرًا اإلجرائية فقد وضع القانون جملة من الشروط العامة الواجب توافرها با لنسبة لجميعها حتى يتم ّ قبولها، شروط ٌ خاصّة تنفرد بها بعض الدفوع عن سواها حتى تُرتّب آثارها القانونية. 1 - الشروط العامة لقبول الدفوع اإلجرائية: - الشرط األول: إبداء الدفع الشكلي قبل التعرّض إلى موضوع الدعوى ولشروط قبولها: نتعرَّض أوّال ً للقاعدة

-- 12 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 21 ٍ العامة وهي "وجوب تقديم الدفع الشكلي قبل أي ّ دفع في أصل الحق أو في شروط قبول الدعوى"، ثم َّ نتطرّق بعد ذلك إلى االستثناءات من هذه القاعدة، أال وهي "الدفوع الشكلية المُتعلّقة بالنظام العام" و"الدفع الشكلي الذي ينشأ سببه بعد التعرّض للموضوع"، و"الدفع الشكلي الناش ئ عن غش ّ المدعي". أ- القاعدة العامة في زمن تقديم الدفع الشكلي: لقد نصّت المادة 50 من ق إ م إ على ما يلي: « يجب إثارة الدفوع الشكلية في آن واحد قبل إبداء أي دفاع في الموضوع، أو دفع بعدم القبول، وذلك تحت طائلة عدم القبول » ؛ وتبعًا لهذا النص فإنه يتعيّن على المدّعى عليه الذي يتمسّك بالدفع الشكلي أن يُبدِيه قبل أي دفع ٍ في الموضوع وقبل أي ّ دفع ٍ بعدم القبول، وإال ّ سقط حقه في الدفع الشكلي لعدم مُراعاته للترتيب الذي نص ّ عليه المشرع. هذا وال يختلف األمر في الحالة التي تُحال فيها الدعوى إلى محكمة أخ رى ألي ّ سبب ٍ من األسباب القانونية .1 كما أن الطلب أو الدفع المتعلّقيْن بالموضوع يُسقطان الحق في الدفع الشكلي، سواء تم ّ إبداؤهما شفاهة ً أو في مذكرة مكتوبة، وسواء تضمّنا اعتراضًا ُ على المدعي أم ال، ولهذا فإن ّ المدعى عليه الذي يُفوِّض األمر للمحكمة، فليس له بع د ذلك التمسّك با لدفع 1- أُنظُر في تفصيل هذه المسألة: ـ أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص 173 . 2- أحمد هندي، المرجع السّابق، 236 . 3- بوبشير محند أمقران، المرجع السّابق، ص 148 . 4- عبد الرحمان بربارة، المرجع السّابق، ص 103 . 5- أُنظر على سبيل المثال: - أحمد هندي، المرجع السّابق، 236 . الشكلي .2 ولعل ّ من أهم ّ أسباب تقرير هذه القاعدة هو تفادي السّير في خصومة باطلة وما يترتّب على ذلك من إضاعة ٍ وللوقت وللجهد ِ وللنفقات من جهة، وغلق الطريق أمام الخصم س يء النيّة، والذي يرغب في االنتظار إلى حين اقتراب نهاية الخصومة كي يُبدي دفعه من جهة ٍ أخرى .3 ّ الدفع فإن الشكلي، الدفع خالف وعلى الموضوعي يجوز إثارته في أي ّ حالة ٍ تكون عليها الدعوى .4 ب - معيار الحكم على الدفع على أن فيه تعرّض ملوضوع الدعوى: على القاض ي بداية، وقبل أن يفصل في مدى قبوله للدفع الشكلي المُثار أمامه، أن ينظر في تكييف ذلك الدفع من حيث مدى تعرّضه ملوضوع الدعوى؛ِوقد اختلف فقهاء وشرّاح القانون في وضع مدلول ٍ واضح ٍ ملفهوم التعرّض ملوضوع الدعوى، فمنهم من عرّفه بأنه إبداء أي طلب أو دفاع فيما يتعلّق بالموضوع، ومنهم من عرّفه بأنه الدخول في الموضوع واإلجابة على عريضة الدعوى)، وه ي تعريفات ٌ عامّة تعوزها الدّقة. ومن األمثلة التي يضربها الفقه 5 في هذا المقام: أن حضور المدعى عليه للجلسة وطلبه مهلة لالطالع على

-- 13 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 22 موضوع الدعوى ال يُعد ُّ تعرُّضًا للموضوع وال يُسقط الحق في إبداء الدفع الشكلي، أمّا إذا طلب األجل لتقديم وثائق معيّنة، فإن هناك م ن اعتبر ذلك بمثابة مناقشة ملوضوع الدعوى يسقط معه حق إبداء الدفع الشكلي؛ كما أنه يُعد ُّ من قبيل التعرّض ملوضوع الدعوى طلب المدعى عليه مهلة إلدخال الضّامن أو إلتمام إجراء الصلح مع المدعي أو إلتمام صلح ٍ جار ٍ بينهما، ذلك أن في الصلح تعرّض ٌ ألصل الحق، كما أنه في حال انتهى باتفاق ً الطرفيْن وتنازل المدعي عن الدعوى عُد َّ ذلك انقضاء للخصومة بمفهوم المادة 221 من ق إ م إ. ويثور التساؤل في حال تقدّم المدعى عليه قبل إبداء الدفع الشكلي بجواب ٍ يتضمّن عبارات عامّة وغير مُحدّدة من قبيل "هذه الدعوى ال أساس لها" أو "إنها مرف وعة بطريقة مخالفة للقانون" أو "إن االدعاء ال أساس له"، ... إلخ، وقد انقسم الفقه حول هذه المسألة بيْن من يرى 1 ٌبأن مثل تلك العبارات العامة فيها تعرّض ألصل الحق المدَّعى به، وبيْن من يرى 2 بأنها ال تُشكّل تعرّضًا ملوضوع الدعوى، وبالتالي ال يترتب عن عرضها سقوط ال حق في إثارة الدفع الشكلي، على أساس أنها تفتقر للمعنى القانوني السّليم للدفع الموضوعي، وأنه ال يتوافر فيها الشروط العامة للطلبات القضائية التي يُعتد ّ بها حتى ترتب آثارها القانونية، وفي الحالة التي - أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص ص 146 - 149 . 1- أحمد هندي، المرجع السّابق، 236 . 2- بوبسير محند أمقران، المرجع السّابق، ص 148 ّ. ويُضيف هذا المؤلّف بأن ه "يُعد ّ ما صدر عن الخصم كالما في الموضوع أو عدم اعتباره كذلك مسألة قانونية تخضع لرقابة المحكمة العليا". ّ يقدّم فيها المدّعى عليه تحفّظًا على طلبات المدعي ثم يقدِّم دفعًا شكليًّا بعد ذلك، فإن ذلك ال يُحول دون قبول ذلك الدفع، ألن التعبير عن التحفّظ بشأن طلبات المدعي ال يُمكن تأويله على أنه مناقشة لتلك الطلبات، ونفس الحكم بالنسبة للطلبات الوقتيَّة والتحفظيَّة التي يقدّمها المدعى عليه قبل إبداء الدفع الشكلي، إذ ال تعتبر هي األخرى تعرّضًا ملوضوع الدعوى، كونها ال تمس ّ بأصل الحق المدعى به، وهي تهدف إلى اتخاذ إجراء وقائي إلى حين الفصل في موضوع النزاع. ج - حالة الدفوع المُجتمعة في نفس العريضة: قد يحدث أن يقدّم المدعى عليه في نفس العريضة الجوابية الدفوع اإلجرائية والموضوعية معًا، غير أنه يبدأ أوال ً بعرض الدفوع الموضوعية، فيثول التساؤل هنا حول مدى سقو ط حقه في الدفع اإلجرائي، والجواب عن ذلك السؤال هو أنه وطالما تعرّض المدعى عليه للدفع الشكلي في نفس العريضة التي عرض فيها الدفوع الموضوعية، فإن ذلك ال يُمكن أن يُستشف ّ منه تنازله ع ن الدفع الشكلي، إذ يبقى حقه في ذلك الدفع قائمًا بغض النظر عن الترتيب الذي تضمّنته تلك العريضة. د - االستثناءات من القاعدة العامة: يُمكن إجمالها فيما يلي:

-- 14 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 23 - الدفع اإلجرائي المُرتبط بالنظام العام: هناك من هذه الدفوع ما يجوز إثارته بعد التعرّض للموضوع، بل وحتى أمام قضاء الدرجة الثانية، بل وحتى ألوّل مرّة أمام قضاء النقض، ما دام أساسه الواقعي كان مطروحًا على قضاة الموضوع، ويتعلّق األمر بالدفوع اإلجرائية المُتعلّقة بالنظام العام، ومعيار تحديد مدى تعلّق الدفع بالنظام العام يخضع للقاعدة التالية: "كلّما كانت الق اعدة القانونية التي حصلت مخالفتها تنظّم مرفق القضاء أو درجات التقاض ي أو قواعد االختصاص الوظيفي والنوعي أو تشكيل المحاكم، كانت تلك المخالفة مُتعلّقة بالنظام العام" ، 1 فتلك القواعد إنما قرّرها القانون لترعى مصلحة عامة ال مصلحة خاصة تتعلق بآحاد الناس، وبالتالي إذا تحقّق القاض ي من تكييف تلك المخالفة على النحو السّالف الذّكر، فيلزمه أن يقبل الدفع اإلجرائي المتعلّق بتلك المخالفة في أي ّ مرحلة كانت عليها الدعوى، وعليه أن يثير ذلك الدفع تلقائيًّا في حال سهى أو غفل عنه المدعى عليه ، 2 ومن األمثلة على هذه الدفوع اإلجرائي ة المتعلّقة بالنظام العام: الدفع بعدم االختصاص النوعي (نصت على ذلك صراحة المادة 36ّمن ق إ م إ، مع مالحظة أن المشرع نص في الفصل الخاص بالدفوع الشكلية على الدفع بعد 1- عمر زودة، المرجع السّابق، ص 300 . 2- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص.ص 167 - 168 ّ. وقد أضاف هذا الفقيه بأنّه ال بد ّ من مراعاة ثالثة شروط في هذا الش أن هي: - عدم جواز إثارة الدفع من جديد متى قضت المحكمة برفضه، ـعدم إثارة ما تعلّق بعدم قبول الطّعن متى قضت المحكمة النّاظرة فيه بقبوله شكال ً ولو كانت المسألة ا ملُثارة لم يحسمها الحكم السّابق على وجه ٍ صريحٍ، عدم جواز إثارة السبب المتّصل بالنظام العام أمام ق ضاء النّقض إال ّ إذا كانت عناصر الفصل في الطعن المطروح بناء ً على هذا السبب مُستكمَلة ً من واقع المستندات المقدّمة بملف الطعن تقديما صحيحًا وفي المواعيد التي حدّدها القانون، وبشرط أن ال تكون هذه ا ملسألة المتعلّقة بالنظام العام تقوم على عنصر واقعي، أي يقتض ي من قضاء النّقض البحث في وقائع الدعوى. االختصاص اإلقليمي فقط)، الدفع بعدم االختصاص الوظيفي للقاض ي العادي في منازعة من اختصاص القاض ي اإلداري. - الدفع الشكلي الذي ينشأ سببه بعد التعرّض للموضوع: قد ينشأ السبب القانوني المُنش ئ للحق في الدفع الشكلي بعد التعرّض إلى موضوع الدعوى حتى بأشواط طويلة، كأن يُصدر القاض ي أثناء سير الخصومة حكمًا قبل الفصل في الموضوع بتعيين خبير إلجراء خبرة فنيّة معيّنة، ثم ّ يشوب بعض أعمال تلك الخبرة أثناء تنفيذها عيوبًا إجرائية تستوجب البطالن، غير أنه في مثل هذه الحال فإنه على من يتمسّك بالدفع بالبطالن أن يقدّم دفعه قبل أي ّ دفع ٍ يتعلّق بمناقشة نتائج تلك الخبرة، وإال ّ سقط حقه في إبداء ذلك الدفع (طبعًا ما لم يكن الب طالن المدّعى به من النظام العام). - الدفع الشكلي الناش ئ عن غش ّ المدعي: قد يحصل مثال ً أن ال يكتشف المدعى عليه بأن العنوان الذي قيّده المدعي في عريضة افتتاح الدعوى بالنسبة ألحد المدعى عليهم اآلخرين هو عنوان ٌ وهمي ٌّ أو غير صحيح وأنه تعمّد فعل ذلك سعيًا منه ألن تنعقد الخصومة في محكمة يقيم في دائرة اختصاصها حتى يُجنّب نفسه عناء التنقل إلى المحكمة أو المحاكم المُختصة حقيقة، أو تجنّبًا منه

-- 15 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 24 كشف أمره بشأن مستند ٍ استعمله في دعواه سبق وأن أدين بسببه عن جريمة التزوير في المحكمة المُختصة إقليميًّا بنظر النزاع، ففي مثل هذه األحوال فإن المدعي هو من تسبّب بغشّه في تخلّف المدعى عليه عن الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي، ومن المُجافاة لقواعد العدل أن يُحْرَم المدعى عليه من حقه في الدفع الشكلي، ّ إذ من القواعد المُقرّر قضاء ً وفقهًا أن ّ الغش يُفسد كل ش يءٍ( Fraus omnia corrumpit ) ، 1 ويستشهِد ُ في هذا المقام بالعبارة التي دأبت عليها محكمة النقض المصرية في بيان هذه القاعدة الفقهية القديمة، وهي ((...إن ّ المقرر في قضاء محكمة النقض أنه من القواعد األساسية الحاكمة للقانون المصري ولكل الشرائع أن "الغش يفسد كل ش يء"، وال يجوز أن ي ست فيد منه فاعل ه، منعا ً للفساد ودعما ً لحسن النية والشرف وتنزيها لساحات المحاكم من أن تتخذ سبيال ً لالنحراف . .))... - الدفع الشكلي الناش ئ عن انعدام اإلجراء: ّإن ٍ التمسّك بانعدام اإلجراء يُمكن أن يحصُل في أي ّ مرحلة تكون عليها الدعوى، ألن ّ المعدوم ال تلحقه أيّة حصانة، إذ ال يُتصوَّر ُ زوال حالة االنعدام ولو بالرّد على اإلجراء ّ بما يدل ُّ على اعتباره صحيحًا، فالمُستقر ُّ عليه فقهًا أن ٍّ المعدوم ال يُرتّب أي ّ أثر ٍ قانوني .2 1- La fraude corrompt tout. 2- أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص 158 . 3- عمر زودة، المرجع السّابق، ص 298 . 4- أحمد هندي، المرجع السّابق، ص 238 . - الشرط الثاني: وجوب إبداء جميع الدفوع ا إلجرائية مُجتمعة في حال تعدّدها لقد نصّت المادة 50 من ق إ ج على ما يلي: « يجب إثارة الدفوع الشكلية في آن واحد قبل إبداء أي دفاع في الموضوع، أو دفع بعدم القبول، وذلك تحت طائلة عدم القبول » ،ّيُستخلص ُ من هذا النص ّ أن المدعى عليه يجب أن يتمسّك بالدفوع الشكلية دفعة واحدة وأال ّ يُجزّئها، وذلك على خالف ما كان عليه الوضع في ظل ّ قا نون اإلجراءات المدنية القديم ، 3 وعليه إذا حصل وأن تمسّك المدّعى عليه في مذكرته األولى بالدفع َّ بعدم االختصاص اإلقليمي مثال ً (وهو دفع ٌ شكليٌّ) ثم تمسّك في مذكرته الثانية ببطالن العريضة االفتتاحية، فإن القاض ي ال يقبل منه سوى الدفع األول، وال يلتفت إلى الدفع ا لثاني لسقوط حقه فيه، غير أن ّ الفقه 4 يستثني من هذه القاعدة الدفع َ اإلجرائي َّ المُتعلّق بالنّظام العام وذلك الذي ينشأ سببه بعد الخوض في الموضوع أو بعد تقديم صحيفة الطّعن أو بعد إبداء دفع ٍ أو دفوع ٍ إجرائية سابقة، كأن يأمر القاض ي بإجراء خبرة، ويتم ّ خرق أحد إجر اءاتها خرقا يستوجب البطالن، فإن الدفع بالبطالن في مثل هذه الحال قد ظهر سببه (خرق اإلجراءات) في مرحلة الحقة، ومع ذلك يجوز للمدعى عليه الدفع به أمام القاض ي الناظر في

-- 16 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 25 الخصومة، وهو أمر ٌ بد ي هي ٌّ يتعلّق بالمنطق السليم والتسلسل الزمني لإلجراءات. 2 - الشروط الخاصة بكل ّ صورة من صور الدفوع اإلجرائية: أ- الشروط الخاصة بالدفع بعدم االختصاص اإلقليمي: ٍ فضال ً عن شرط وجوب تقديم هذا الدفع قبل أي ّ دفع في الموضوع أو دفع ٍ بعدم القبول (طبقا للمادة 47 وللقاعدة العامة المُقرّرة في المادة 50 من ق إ م إ)، فإن المشرع قيّد استعمال الحق في الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي بالشروط التالية: - األول الشرط : عري تسبيب الدف ضة بعدم ع االختصاص اإلقليمي وهو ما نصّت عليه المادة 51 من ق إ م إ. - الشرط الثاني : تعيين المحكمة المُختصة إقليميًّا بنظر النزاع طبق المادة 51 السّالف الذّكر. - الشرط الثالث : ِّأن ال يكون مُقد م ُ الدفع ِ هو المدعي في الخصومة نصّت على هذا الشرط الفقرة الثانية من المادة 50 من ق إ م إ. ب - الشروط الخاصة بالدفع بوحدة الموضوع: لقد استقر ّ كل ّ من الفقه 1 والقضاء على الشروط التالية لقبول هذا الدفع: 1- ملن أراد التفصيل في مسألة الشروط المُتعلّقة بالدفع بوحدة الموضوع (والتي سيتم ّ التعرّض إليها باختصار أدناه)، الرّجوع على سبيل المثال إلى: أحمد أبو الوفاء، المرجع السّابق، ص.ص 249 - 258 . - الشرط األول : أن تشكّل القضيّتان المطروحتان على جهتيْن قضائيتيْن دعوى واحدة: ويتحقّق ذلك عندما يكون موضوع كل ّ من الدعوييْن واحدٌ، وسببهما واحدٌ، وأن يكون الخصوم في إحداهما هم نفسهم في األخرى. أمّا عن وحدة الموضوع، فمن أمثلته أن يكون المطلوب في الدعوى األولى هو ملكية عقار معيّن، فيُشترط في الدعوى الثانية أن يكون المطلوب هو الملكية أيضًا ومحلّه ا ذات العقار، واألصل أن يكون مقدار المطلوب في الدعوييْن واحد، غير أنه يكفي أن يجمعهما قدر ٌ مُشتركٌ، بمعنى أنه يكفي أن يكون مطلوب المدعي في إحداهما شق ٌّ من مطلوبه في األخرى بشرط وحدة السّببيْن، كأن ترفع دعوى حول ملكية عقار ثم َّ تُرفع دعوى ثانية حول ملكية جز ء من ذات العقار (بشرط وحدة السبب) أو أن ترفع األولى للمطالبة بديْن ثم ّ تُرفع الثانية للمطالبة بجزء ٍ من ذلك الدّين (بشرط وحدة السبب). أمّا عن شرط وحدة السّبب في الدعوييْن، فيُقصد به وجوب أن يكون األساس القانوني الذي يعتمد عليه المدعي هو نفسه في كل ّ منهما، ف إذا رفع المستأجر دعوى ضد َّ المؤجر يُطالبه فيها بتسليمه العيْن المؤجّرة فإن سبب دعواه يكون "عقد اإليجار"، أما إذا رفع بعد ذلك دعوى ثانية يطالب فيها بتسليم ذات العيْن مُستندًا إلى سبب ٍ آخر كـ "عقد بيع" مثالً، فهنا تنتفي رابطة وحدة

-- 17 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 26 السّبب وال مجال بالتبعيّة لقبول الدفع بضم ّ الدعويان لوحدة الموضوع؛ وإذا رفع شخص دعوى ضد ّ آخر يطالب فيها ببطالن عقد بيع مؤسِّسًا دعواه على "التدليس"، ثم ّ رفع دعوى ثانية يُطا ل ب فيها ببطالن نفس العقد على أساس "الغلط"، فإنه ورغم وحدة موضوع الدعويان (وهو بطالن عقد البيع) إال ّ أن السّبب مُختلف في كل ّ منهما، فتنتفي بذلك وحدة الموضوع المُوجبة للضمِّ. أمَّا بالنسبة لوحدة األطراف، فإنه يُشترط اتحاد الخصوم في الدعوييْن، ويُقصد باالتحاد هنا اتحادهم قانونًا ال طبيعةً، ومن أمثلة ذلك أن يرفع المدعي دعويان ضد ّ نفس الشخص، األولى يُطالب فيها بحق ٍّ لن فسه، والثانية يُطالب فيها بذات الحق نيابة عن شخص آخر (كأن يكون كل ّ من األصيل والوكيل طرفيْن في عقد بيع بوصفهما بائعيْن والمدعى عليه هو المشتري)، أمّا إذا تخلف شرط "الوحدة القانونية للخصوم" كأن يرفع األب دعويان في وقت واحدٍ، األولى يُطالب فيها بحق ابنه نياب ة عنه بصفته وليًّا عليه، والثانية يُطالب فيها بذات الحق لنفسه بصفته أصيالً، فال يصح ّ الضم ّ في هذه الحال على أساس وحدة الموضوع، وإن كان يصح ّ الضم ّ لالرتباط. وال يُشترط لقيام حالة وحدة الموضوع المُوجبة ِ للحكم بالضّم أن تكون الدعويان قد رُفعتا بطريق واحدٍ، فق د تكون إحداهما مرفوعة بطريق ٍ عارض في خصومة ٍ أصلية ٍ أخرى، خاصة إذا كان القصد من وراء الطلب العارض هو تفادي الحكم ملصلحة الخصم اآلخر في الدعوى األصلية، كما لو رُفِعَت دعوى بطلب ٍ تنفيذ عقد ٍ مَا، فطالب المدعى عليه بصفة ٍ مقابلة بفسخه أو إبطاله، وكان المدعي قد ر فع من قبل دعوى أصلية بطلب فسخ ذات العقد أو بطالنه، ففي هذه الحَال ال يجوز الحكم بالضم لوحدة الموضوع، وإن كان الضّم لالرتباط جائزًا. - الشرط الثاني : أن تكون الدعوى قائمة بالفعل أمام المحكمتيْن: إذ ال محل ّ للدفع بالضم لوحدة الموضوع إذا كانت إحدى الخصومتيْن قد انقضت إمَّا بالفصل في موضوعها أو بسقوطها أو بالصلح أو بتركها أو ببطالن عريضتها االفتتاحية أو بعدم اختصاص المحكمة بنظرها. - الشرط الثالث : وحدة النظام القضائي الذي تتبع له كل ّ من المحكمتيْن: حتى يُقبل الدفع بالضم لوحدة الموضوع ويُحدث أثره القانوني ال بد ّ أن تكون الدعويان مرفوعتان أمام محكمتيْن تابعتيْن لنفس النظام القضائي، إذ ال مجال للحكم بالضم ّ عندما تكون القضية األولى مرفوعة أمام محكمة من محاكم القضاء العادي (المدنية أو العقارية أو التجارية مثالً)، في حين القضية الثانية مرفوعة أمام إحدى محاكم القضاء اإلداري. - الشرط الرّابع : أن تكون المحكمة المطلوب إحالة الدعوى الثانية إليها مختصّة إقليميًّا ونوعيّا لنظر النزاع: إذ ال معنى للحكم بضم ّ الدعوى إلى دعوى مرفوعة أمام محكمة غير مختصّة أصال ً بالنظر في

-- 18 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 27 الخصومة، غير أنه عندما تكون تلك المحكمة غير مختصة إقليميًّا ومع ذلك لم يعترض الخصم اآلخر في فإن أمامها ّ الدعوى على ضم المناسب الوقت االختصاص اإلقليمي يثبت لها ألن األصل في قواعد االختصاص المحلي أنها ليست من النظام العام. - الشرط الخامس : وحدة درجة التقاض ي بين الجهتيْن القضائيتيْن المرفوعة أمامهما الدعويان: لقد ّتم َّ النص صرحة على هذا الشرط في المادة 53 من ق إ م إ، وعليه فإنه ال مجال لقبول الدفع بوحدة الموضوع إذا كانت مثال ً الدعوى األولى مطروحة أمام جهة االستئناف في حين الدعوى الثانية ال ت زال مطروحة أمام قاض ي أول درجة. ج - الشروط الخاصة بالدفع باالرتباط :1 ويُمكن إجمالها في ما يأتي: - الشرط األول : وحدة النظام القضائي الذي تتبع له كل ّ من المحكمتيْن: شأن الدفع باالرتباط في ذلك شأن الد فع بوحدة الموضوع (على النّحو ال سّابق بيانه)، فال ً ارتباط مثال إذا كانت إحدى الدعويان مطروحة أما م محكمة من محاكم القضاء العادي والدعوى األخرى مطروحة أمام محكمة إدارية (قرار محكمة عليا رقم 109891 مؤرّخ في 09 / 01 / 2016 .) - الشرط الثاني : وحدة درجة التقاض ي للجهتيْن القضائيتيْن: ألن القول بخالف ذلك يؤدّي إلى اإلخالل 1- إن أحكام االرتباط في المادة اإلدارية تم َّ تنظيمها بنصوص خاصة في المواد من 809 إلى 812 من ق إ م إ. بمبدأ التقاض ي على درجتيْن، وهو المبدأ المنصوص عليه في الفقرة الثالثة من المادة 165 من الدستور، فال يجوز قبول الدفع بالضم لالرتباط من محكمة أول درجة إلى جهة االستئناف و العكس صحيح، والمُستقر ّ عليه فقهًا هو عدم جواز الضم ّ لالرتباط عندما تكون المحكمتان المرفوعة أمام هما الدعويان من محاكم الدرجة الثانية (جتهي ّ استئناف)، والعلّة التي خَلُص إليها الفقه من ذلك هي ضرورة مُراعاة مُقتضيات مبدأ تبعيَّة المحاكم بعضها للبعض، وهي في الرّاجح مسألة من النظام العام. - الشرط الثالث : أن تكون المحكمة المطلوب اإلحالة أمامها لالرتباط مختصّة إقليميًّا ونوعيّا لنظر النزاع: شأن الدفع باالرتباط في ذلك شأن الدفع بوحدة الموضوع (على النّحو السّابق بيانه). - الشرط الرّابع : أن تكون الدعوى قائمة بالفعل أمام المحكمتيْن: شأن الدفع باالرتباط في ذلك شأن الدفع بوحدة الموضوع (على النّحو السّابق بيانه)، غير أن اإلشكال الذي يُمكن أن يحصل هو في الحالة التي تقض ي فيها المحكمة المطلوب اإلحالة أمامها في موضوع الخصومة بعد صدور الحكم بالتخلي لالرتباط من ُ المحكمة األخرى (وقبل طرح الخصومة امل تخلّى عنها أمامها)، فما مصير ملف الدعوى المُحال أمامها في إطار الدفع باالرتباط؟

-- 19 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 28 د - الشروط الخاصة بالدفع بإرجاء الفصل: لقد جاء في نص ّ المادة 59 من ق إ م إ ما يلي: « يجب على القاض ي إرجاء الفصل في الخصومة إذا نص ّ القانون على منح أجل للخصم الذي يطلبه » ، ومن خال ل استقراء هذا النص ّ يتبيّن لنا بأن الشرط الجوهري لقبول الدفع بإرجاء الفصل هو وجود نص في القانون يمنح للخصم الذي يتمسّك بهذا الدفع الحق في طلب مهلةٍ، واألصل أن يكون سبب طلب مهلة هو إمّا الستكمال إجراء مَا إذا كان قد تم ّ الشروع فيه مُسبقًا أو للقيام بإجراء م ن البداية، وعليه فإنه وفقا للمادة 59 وبغياب النص ّ على حق الخصم في طلب مهلة فإنه ال يجوز للقاض ي االستجابة للدفع بإرجاء الفصل، ومن األمثلة على األحوال التي نص ّ فيها القانون على حق الخصم في المهلة: طلب إدخال الضامن في الخصومة (المواد من 203 إلى 206 ق إ ج)، االدعاء الفرعي بتزوير مُحرّر مقدّم من طرف أحد الخصوم (المادة 182 من ق إ م إ)، طلب أجل إلدخال ورثة الخصم المُتوفى في الخصام (مقتضيات المادة 320 من ق إ م إ)، والمالحظ هو أن المشرّع عندما ّ علّق قبول هذا الدفع اإلجرائي بإلزامية وجود نص قانوني يمنح الخصم الحق ف ي طلب االستمهال، فإنه (أي المشرع) يكون قد ضيّق كثيرًا من األحوال التي يُلجأ فيها لهذا الدفع، فالواقع العملي ُّ يثبت وجود عدّة أحوال تستوجب إرجاء الفصل في الخصومة ألجل ٍ معيّن ومع ذلك لم يتم ّ النص عليها، ومن شأن ذلك أن يؤدّي إلى إهدار حقوق الخصوم، فكان األولى بالمشرع الجزائري أن يُخفّف من شروط قبول الدفع بإرجاء الفصل مثلما فعل المشرع الفرنس ي مثالً، حيث جاء في المادة 108 من قانون اإلجراءات المدنية الفرن س ي ما نصّه: « Le juge doit suspendre l'instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d'un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d'un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d'attente en vertu de la loi ». فهذا النص أوسع نطاقا بكثير من النص الجزائري، إذ وفضال ً عن األحوال التي ينص فيها القانون على حق الخصم في طلب االستمها ًل، فإنه ذكر أحواال أخرى يُقبل معها ذلك الدفع، كما نص ّ المشرع الفرن س ي في المادة 110 من ذات القانون على الحق في طلب االستمهال في حَال تمسّك أحد الخصوم بحكم أو قرار قضائي محل ّ اعتراض الغير الخارج عن الخصومة أو محل ّ التماس إعادة النظر أو محل ّ طعن بالنقض. ه - الشروط الخاصّة بالدفع بالبطالن: على خالف البطالن في القانون المدني والذي يتم ّ التمسُّك به في صورة ِ دفع ٍ عارضٍ، فإن التمسّك بالبطالن في قانون اإلجراءات امل دنية يكون في صورة دفع ٍ شكليٍّ، وبالرّجوع إلى نصوص قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية فإنه يُمكن استخالص الشروط التالية لقبول الدفع بالبطالن اإلجرائي: - الشرط األول : إلزاميّة وجود نص ّ يقرّر بطالن العمل اإلجرائي: نصّت على هذا الشرط المادة 60 من ق إ م إ والتي جاء فيها: « ال يُقرّر بطالن األعمال اإلجرائية شكالً،

-- 20 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 29 إال ّ إذا نص ّ القانون صراحة على ذلك.... » ،ٌوهو شرط مُشتق ٌّ من قاعدة "ال بطالن بغير نصّ"، ونتيجة هذه القاعدة بالصياغة التي اعتمدها المشرع هي أنه مهما كانت درجة مخالفة العمل اإلجرائي والضرر المُترتّب عنه فإن القاض ي ال يُمكنه التصريح ببطالن ذلك العمل ما لم ينص القانون صراحة على ذلك (على النحو الذي سبق بيانه أ عاله في المحور األول من هذا البحث)، وما يُالحظ هو أن المشرع الجزائري قد أغفل النص ّ على االستثنائيين المقرّريْن على هذه القاعدة، وهما "البطالن ملخالفة النظام العام" و"البطالن لعدم مُراعاة األشكال الجوهرية" (على النّحو الذي سبق بيانه أيضًا أعاله في المحور األ ول من هذا البحث). - الشرط الثاني : إثبات حصول الضّرر الناش ئ عن البطالن: ال يكفي وجود نص ٍّ (صريح) في القانون يقرّر بطالن العمل اإلجرائي، بل ال بُد َّ للخصم الذي يتمسّك بالدفع بالبطالن أن يثبت بأنه قد طاله ضرر ٌ نتيجة فساد العمل اإلجرائي المطعون فيه بالبطالن، وذلك تحت طائلة عدم قبول دفعه، وهو ما يُعبَّر عنه بقاعدة "ال بطالن بغير ضرر"، والتي نص ّ عليها المشرع في المادة 60 من ق إ م إ (وقد سبق لنا الحديث عن هذه القاعدة في المحور األول أعاله). ومفهوم الضّرر المُعتبر في الحكم بالبطالن هو مفهوم ٌ واسع ٌ مرنٌ، وقد اختلف الفقه والقضاء في وضع معيار موحَّدٍ، وما إذا يُشترط في الضّرر أن يمس ّ بحق الدفاع أم أنه "الضرر على إطالقه". ويتحقق الضّرر من فساد اإلجراء متى كانت المخالفة تؤدّي إلى إه دار حق ٍّ أو تفويت ِ مصلحة الخصم؛ والرأي الغالب في الفقه هو أن المعيار الواجب االعتماد في تحديد الضرر هو "معيار الغاية من الشكل القانوني"، ومفاده أنه إذا ما تحققت الغاية التي توخّاها المشرع من الشكل القانوني انتفى الضرر، ومنه ال مجال للقول بالبطالن، وأنه متى تخلّفت تلك الغاية تحقق الضرر، ومن األمثلة العمليّة على ذلك أن ال تتضمّن عريضة افتتاح ال دعوى ذكر المحكمة التي رُفِع النزاع أمامها، فالغاية التي توخاها المشرع باشتراط ذكر المحكمة التي اختصم أمامها المدعي هي أن يكون المدعى عليه على بيّنة من أمره حتى يحضُر ويقدِّم أوجه دفاعه، أما إذا حضر المدعى عليه رغم ذلك بعد أن علم بالدعوى بطريق ٍ أخرى، فإن ال غاية من إجراء التبليغ قد تحققت، وبالتالي ينتفي الضّرر بحسب المعيار السّالف الذّكر، ومنه ال مجال للقول بالبطالن لتخلّف شرط الضرر. وطبقا للمادة 60 من ق إ م إ فإن عبء إثبات الضرر بالمعنى السّابق يقع على الخصم الذي يتمسّك بالدفع ُ بالبطالن اإلجرائي، إذ عليه أن ي ثبت أوّال ً قيام رابطة السّببيّة بيْن الضرر المُدَّعى به وبيْن العمل اإلجرائي المعيب شكالً، ثم ّ يثبت بعد ذلك بأن الغاية التي توخاها القانون من ذلك اإلجراء قد تخلّفت؛ وقد استقر قضاء المحكمة العليا على اشتراط وجوب إثبات وجود الضّرر للقول بالبطالن، ومن األمثل ة على قضائها في هذا الشّأن:

-- 21 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 30 أن عدم اإلشارة إلى الطبيعة القانونية لألطراف في العريضة االفتتاحية ال يترتب عليه البطالن ما لم يُثبت المُتمسّك بالدفع الضرر الذي لحقه جرّاء ذلك (قرار رقم 386354 مؤرّخ في 07 / 02 / 2007 )، وأن عدم ذكر نوع الشركات وممثلهم والمقر االجتم اعي ال يُمكن أن يؤثّر على سالمة الحكم ما لم يثبت من تمسّك بهذا الدفع بالبطالن الضرر الذي لحقه جرّاء ذلك السّهو (قرار رقم 454044 مؤرّخ في 05 / 02 / 2007 .) - الشرط الثالث : إثبات المصلحة في التمسّك بالبطالن: لقد اشترط القانون لقبول الدفع بالبطالن اإلجرائي أن يثبت مقدِّم الدفع مصلحته في إبداء ذلك الدفع، وهو ما نصّت عليه المادة 63 من ق إ م إ ، والتي جاء فيها: « ال يجوز التمسك ببطالن األعمال اإلجرائية شكالً، إال ملن تقرّر البطالن ملصلحته » ، فحسب هذا النص ّ فإنه ينبغي أوّال الرّجوع إلى النص الذي قرّر البطالن أو إلى القاعد ة التي تمّت مخالفتها ، 1 فإذا تبيّن من خالل ذلك النص أو تلك القاعدة أن المتمسّك بالدفع بالبطالن هو تقرّر البطالن لصالحة قُبِل دفعه ورتّب آثاره القانونية، أمَّا إذا تبيّن العكس، فإن القاض ي الناظر في الخصومة يحكم بعدم قبول الدفع بالبطالن اإلجرائي. - الشرط الرّابع : حالة نشوء سبب البطالن أثناء سير الخصومة: قد يحدث أن يقوم أحد الخصوم أثناء سير الدعوى وحتى بعد التعرّض إلى أصل الحق المدّعى به بمباشرة عمل ٍ إجرائي ٍّ إمّا من تلقاء نفسه أو بأمر من 1- وذلك بتحفّظ، كون المشرع كما سبق القول لم يستثن مخالفة النظام العام واألشكال الجوهرية من قاعدة ال بطالن دون نصّ. القاض ي، فيتم ّ خرق أحد شروط صحّة ذلك اإلجراء مع وجود نص قانوني يقرّر البطالن، فيثور التساؤل هنا حول مدى جواز تقديم الخصم الذي لحقه ضرر دفعًا بالبطالن اإلجرائي؟، والجواب عن هذا السؤال يُمكن استخالصه من نص ّ المادة 61 من ق إ م إ، والتي وضعت معيارًا لقبول هذا الدفع في مثل هذه األحوال، هذا ُ المعيار هو: "أن ال يقدّم الخصم امل تمسّك بالدفع بالبطالن دفاعًا في الموضوع بعد نشوء ذلك العيب اإلجرائي". - الشرط الخامس : ما يتعلّق بالبطالن للعيوب الموضوعية في العمل اإلجرائي: مثلما نظّم المشرع شروط صحّة الدفع ببطالن العمل اإلجرائي لعيب ٍ شكليٍّ، فإنه نص ّ أيضًا على شروط صحَّة قبول الدفع بب طالن اإلجراء بسبب عيب ٍ موضوعيٍّ، ويُمكن حصر هذه الشروط فيما يلي: أن يكون البطالن المدعى به من األحوال المُحدّدة حصرًا من طرف المشرع: لقد جاء في المادة 64 من ق إ م إ ما يلي: « حاالت بطالن العقود غير القضائية واإلجراءات من حيث موضوعها مُحدّدة على سبيل الحصر ف يما يأتي: 1 ـ انعدام األهلية للخصوم، 2 ـ انعدام األهلية أو التفويض ملمثل الشخص الطبيعي أو المعنوي » ، وقصد بأهلية الخصم أو من ينوب عنه (نيابة قانونية أو اتفاقية) في هذا النص كل ّ من األهلية اإلجرائية وأهلية االختصام، فاألهلية اإلجرائية يقابلها

-- 22 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 31 في القانون المدني "أهلية األداء"، وهي قدرة الشخص العقلية على القيام بالتصرفات القانونية والتي تثبت بتمام سن ّ الرّشد المدني وهو 19 سنة (طبقا للمادة 40 من القانون المدني)، وأهلية االختصام تقابلها أهلية الوجوب في القانون المدني، والتي تعني صالحية الشخص الكتساب الحقوق وت حَمُّل االلتزامات، والتي تثبت للشخص بتمام والدته حيًّا طبقا للمادة 25 من القانون المدني، وهكذا فإذا صدر العمل اإلجرائي من شخص ٍ تنعدم فيه أهلية االختصام (كأن يُباشر إجراء مَا باسم أو ضد ّ شخص مُتوفّى أو من هيكل إداري ال يعترف القانون بوجوده وال بشخصيته المعن وية) فإن ذلك يجعل من العمل اإل جرائي مشوب ٌ بعيب موضوعي للبطالن ، 1 ونفس الحكم إذا ما صدر ذلك العمل اإلجرائي عن شخص ٍ ال يحوز على األهلية اإلجرائية لصغر ِ السِّن أو ألحد عوارض األهلية (كالجنون أو العُته)، ولإلشارة فإن نفس األحكام تنطبق على ممثل الشخص الطبيعي أو المعنوي، فإذا تعلّق األمر بالشخص الطبيعي فإن من ينوبه نيابة قانونية (كالولي والوص ي والمقدّم) أو اتفاقية (كالوكيل) ال بد ّ وأن تتوافر فيه األهلية اإلجرائية بالمعنى السَّابق عرضه، وإذا تعلّق األمر بشخص ٍ معنوي ٍّ فإن من يمثله ال بد ّ أيضًا من أن تتوافر فيه األهل ية اإلجرائية. 1- أنظر مثال قرار محكمة عليا رقم 398903 مؤ رّخ في 07 / 03 / 2007 في قضية تتعلق برفع دعوى ضد ّ مجموعة من الخصوم أحدهم متوفّى، وقرار آخر عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا مؤرّخ في 13 / 07 / 2017 تحت رقم 1041653 في قضية تتعلق برفع دعوى باسم ورثة شخص كان من بينهم من هو متوفّى، مُعتبرة سبب الدفع بالبطالن في مثل ه ذه الحَال من النظام العام. ااثاني - األثارالقانونية المترتّبة عن الدفوع اإلجرائية هناك آثار ٌ عامّة تُرتّبها الدفوع اإلجرائية وأخرى خاصّة، نتعرّض لكل ّ منهما فيما يأتي: 1 - اآلثار القانونية العامة للدفوع اإلجرائية: يُمكن إجمالها في النقاط اآلتية: - األثر األو ل: الوقف المؤقت لسير الخصومة القضائية مثلما سبق وأن عرضنا في المحور األول من هذا البحث فإن من خصائص الدفوع اإلجرائية هي أن الحكم الصّادر بقبولها ال يمس ُّ بأصل الحق، وبالتالي ال ٌ يترتّب عليه إنهاء النزاع، وإنما يترتب عليه فقط انقضاء مؤقت للخصومة أمام المحكمة أو تعليقها. غير أن ما يجب التنبيه إليه في هذا المقام هو المفارقة الكبيرة التي ينطوي عليها نص ّ المادة 296 من ق إ م إ، والذي يتعارض بشكل ٍ ظا هر ٍ مع األثر المُوقف للخصومة، والذي يتميّز به الحكم الفاصل في الدفع الشكلي، حيث جاء في ذلك النص ّ الذي يندرج تحت عنوان "في األحكام الفاصلة في الموضوع" ما يلي: « الحكم في الموضوع هو الحكم الفاصل كليا أو جزئيا في موضوع النزاع أو في دفع شكلي أو في دفع بعدم القبول أو في أي طلب عارض.... » ّ، فالمشرع اعتبر بمُوجب هذا النص الحكم الصّادر في الدفع الشكلي حكمًا فاصال ً في الموضوع، وفي ذلك تعارض ٌ شديد ٌ وبيِّن ٌ مع ماهية الدفع

-- 23 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 32 اإلجرائي واألثار القانونية المُترتبة عنه، فضال ً عن تعارضه مع نص ّ المادة 49 من ذات القانون والتي عرّفت الدفع الشكلي بأنه كل ّ وسيلة تهدف إلى التصريح بعدم صحة اإلجراءات أو انقضائها أو وقفها. - األثر الثاني : عدم استنفاذ المحكمة لواليتها على الخصومة إن صدور الحكم بقبول الدفع اإلجرائي الذي ال ينتج عنه إحالة الخصومة أمام محكمة أخرى فإن ذلك ال يؤدّي إلى انقضاء سلطة المحكمة وواليتها في نظر موضوع الخصومة والفصل فيه، فإذا حكم القاض ي ً بقبول الدفع اإلجرائي وصرّح مثال ببطالن إجراءات المطالبة القضائية أو بإرجاء الفصل في الخصومة، فإن ذلك الحكم يُعتبر من قبيل األحكام الصّادرة قبل الفصل في الموضوع، والتي يترتب عليها استنفاذ المحكمة واليتها بالنسبة للمسألة التي بُني عليها الدفع اإلجرائي دون استنفاذ الوالية على موضوع الدعوى، والتي تبقى قائمة بالنسبة إليها، غير أنّه يُستثنى من هذا األثر الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي. ونحن بصدد الحديث عن هذا األثر من آثار الدفوع اإلجرائية، فإنه يُطرح السؤال التالي: ما مدى جواز الفصل في الدفع الشكلي مع الفصل في موضوع النزاع ؟ إن األصل هو أن تفصل المحكمة أوال في الدفع الشكلي بصورة ٍ مستقلةٍ، فإن استجابت له أدّى ذلك إلى الوقف المؤقت للخصومة، ولها بحسب ظروف كل ّ قضية أن ٍ تضم ّ ذلك الدفع إلى الموضوع، فتفصل فيهما بحكم واحدٍ، وفي هذه الحالة عليها أن تبيّن ما فصلت فيه في كل ٍّ من الدفع ال شكلي والدفوع الموضوعية على حدى. - األثر الثالث : يتعلّق بالطعن ف ي الحكم الصّادر في الدفع الشكلي إن الحكم في الدفوع الشكلية تطبّق عليه القواعد العامة للحكم القضائي من حيث الخضوع ملبدأ "التقاض ي على درجتيْن"، فهو حكم ٌ يقبل الطعن فيه شأنه شأن سائر األحكام القضائية عمُومًا، ألن المشرع استثنى من ذلك المبدأ األحوال التي ينص ّ فيها القانون على عدم جواز الطعن، وهو استثناء ٌ محل ّ نظر كبير، وال أدل ّ على ذلك من القرار الصّادر عن المجلس الدستوري بتاريخ 10 فبراير 2021 تحت رقم 01 / ق.م د/ د ع د/ 21 والقاض ي بعدم دستورية الما دة 33 من ق إ م إ. وتستنتج قابلية األحكام الصّادرة في الدفوع اإلجرائية للطعن ضمنًا من نص ّ المادة 314 من ق إ م إ وصراحة ً من نص ّ المادة 333 من ذات القانون، والتي جاء فيها: « تكون األحكام الصادرة في جميع المواد قابلة لالستئناف، عندما تفصل في موضوع النزاع أو في دفع شكلي أو في دفع بعدم القبول أو أي دفع عارض آخر ينهي الخصومة، ما لم ينص القانون على خالف ذلك .» واألصل أن ينقل الطعن باالستئناف إلى جهة االستئناف المسائل المتعلّقة بالدفع الشكلي ّ والتي سبق طرحها أمام قاض ي الدرجة أولى وذلك في الحدود التي رُفع فيها الطعن، و ذلك طبقا ملبدأ "األثر النّاشر

-- 24 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 33 لالستئناف"، والذي يُعد ُّ من النتائج المُترتّبة على جهة قضت فإذا القضائية، األحكام استئناف االستئناف بتأييد الحكم االبتدائي الفاصل في الدفع الشكلي فال إشكال عندئذٍ، أمًّا إذا قضت بإلغاء ذلك الحكم فيجب إعادة القضية إلى محكمة الد رجة األولى ملُواصلة السير في إجراءات الخصومة كون هذه األخيرة لم تستنفذ بعد واليتها على موضوع الدعوى مثلما أسلفنا القول في السّابق من جهة، واحترامًا ملُقتضيات حق التق اض ي على درجتيْن من جهة ٍ ثانيةٍ؛ غير أن المشرّع ً أورد استثناء على هذه القاعدة، والذي تضمّنه ّنص المادة 346 من ق إ م إ والذي جاء فيه ما يلي: « عند الفصل في استئناف حكم فاصل في أحد الدفوع الشكلية قض ى بإنهاء الخصومة، يجوز للمجلس القضائي التصدي للمسائل غير المفصول فيها، إذا تبين له، ولحسن سير العدالة، إعطاء حل نهائي للنزاع، وذلك بعد األمر بإجراء تحقيق عند االقتضاء » ، غير أن هذا النص ّ وإن كان واضحًا من حيث مبناه ومعناه، إال ّ أننا نعتقد بأنه يتعارض إلى حد ٍّ ما مع ماهية الدفع اإلجرائي، فقد سبق لنا وأن بيّنا بأن هذا الدفع ال يُنهي الخصومة ٍ وأنه يؤدّي فقط إلى تأخير الفصل فيها أو وقفها بصفة ٍ مؤقتةٍ، فأي ُّ دفع شكلي ٍّ مُنهي للخصومة قد قصده المشرع من وراء ذلك النص؟، فإذا ما رجعنا إلى صُور الدفوع الشكلية التي ذكرها المشرع (على سبيل المثال مثلما بيّنا في المحور األول من هذا البحث) نجدها 1- أنظر مثال ً بخصوص االختصاص اإلقليمي: قرار صادر عن الغرفة المدنيةـ القسم األول في 02 / 02 / 2005 تحت رقم 352466 . جميعها ال تؤد ِّ إلى إنهاء الخصومة، وفضال ً عن ذلك فإن هذا النص ّ ينطوي على نوع ٍ م ن التعارض مع مبدأ "التقاض ي على درجتيْن" إذ يمنح لقاض ي الدرجة الثانية والية الفصل مباشرة في موضوع النزاع رغم عدم سبق نظر موضوع ذلك النزاع من طرف قاض ي الدرجة األولى، وال يُسقط ذلك التعارض مُجرّد النص ّ على جواز إجراء تحقيق قبل التصدّي ملوضوع النزاع. 2 - اآلثار القانونية الخاصّة بكل ّ صُورة ٍ من صُور الدفوع اإلجرائية: يُمكن إجمالها فيما يأتي: أ - بالنسبة للدفع بعدم االختصاص: إذا حكم القاض ي بعدم اختصاصه النوعي أو بعدم اختصاصه اإلقليمي مع التخلي عن الدعوى لفائدة محكمة أخرى خارج دائرة اختصاصه، فإن ذلك يؤدّي إلى استن فاذه لواليته على تلك الدعوى، فال ين ب غي رفعها أمامه من جديد، وهو ما دأب عليه قضاء المحكمة العليا في عدّة مناسبات ، 1 هذا وال يُشترط أن يحكم القاض ي في الدفع بعدم االختصاص اإلقليمي بشكل ٍ مُستقلٍّ، إذ أجاز له نص ّ المادة 52 من ق إ م إ أن يفصل فيه مع الحكم الفاصل في الموضوع مجتمعيْن، على أن يقوم بإعذار الخصوم مُسبقا بذلك شفاهة حتى يتمكّنوا من إبداء دفوعهم في موضوع الخصومة. ب - بالنسبة للدفع بوحدة الموضوع والدفع باالرتباط: يترتّب على استفاء هذيْن الدفعيْن لشروط صحّتهما

-- 25 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 34 صدور حكم بالضمّ، حيث يقوم القاض ي مُصدِر الحكم بضم ّ ملف الدعوى المطروح أمامه إلى الدعوى المط روحة أمام الجهة المُحَال إليها، والمشرّع قرّر في الفقرة األولى من الماد ة 54 من ق إ م إ في شأن الدفع بوحدة الموضوع قاعدة مفادها "تخلّي الجهة األخيرة التي عُرِض َ عليها النزاع لصالح الجهة األخرى"، كما قرّر في المادة 56 من ذات القانون في شأن الدفع باالرتباط قاعدة مفادها "تخلّي آخر جهة قضائية أو تشكيلة عُرِض عليها النزاع لصالح جهة قضائية أو تشكيلة أخرى". وإذا تم َّ الفصل في إحدى الخصومتيْن بحكم ٍ في ُّ الموضوع، فال محل ّ أصال ً للدفع بالضم، وإنما يُحتج حينئذ ٍ بحجّية ذلك الحكم أمام المحكمة التي رُفِعَت إليها الدعوى متأخّرًا. واألصل كما قلنا أن يتم ّ ضم ّ القضية التي رُفِعَت مُتأخّرًا إلى ا لقضية التي رُفِعَت أوّالً، غير أن البعض من الفقه في فرنسا يُجِيز العكس، بأن تُضم ّ القضية األولى إلى الثانية. هذا ومن آثار الحكم بقبول الدفع بوحدة الموضوع أو باالرتباط هو أن ذلك الحكم يُصبِح مُلزِمًا بقوّة القانون للجهة القضائية أو التشكيلة المُحال إليها، و هو ما نصّت عليه المادة 57 من ق إ م إ، كما نصّت أيضًا على عدم قابلية ذلك الحكم ألي ِّ طريق ٍ من طرق الطعن. 1- قرار محكمة عليا رقم 581234 مؤرّخ في 08 / 10 / 2009 ، وقرار آخر رقم 507182 مؤرّخ في 06 / 01 / 2009 . ج - بالنسبة للدفع بإرجاء الفصل: يترتّب على الحكم بإرجاء الفصل بدء سريان المهلة المُحدَّدة قانونًا (مثل الحاالت التي يمنح فيها القانون أجال ً للتنفيذ) أو تلك التي حدّدها القاض ي في حكمه للخصم المُتمسّك بهذا ٍ الدفع، وإذا تعلّق األمر بإرجاء الفصل للقيام بعمل معيَّن ٍ طلبه ذلك الخصم، فإن هذا األخير يكون مُلزمًا بالشروع فيه، هذا من جهة، ومن جهة ٍ ثانية فإنه في حال فوات األجل المُحدَّد قانونًا أو الذي أمر به القاض ي فإنه يُعاد السير من جديد في الخصومة أمام نفس القاض ي والذي لم تسقط واليته بعد في الفصل في الخصومة. ومن آثار توافر كافة شروط الدفع بإرجاء الفصل هو أن يكون القاض ي مُلزمًا باالستجابة للخصم المُتمسّك بهذا الدفع، ومن أمثلة ذلك طلب أجل للفصل ّ في دعوى عمومية تتعل ُق بالتزوير محلّها م حرّر تدور عليه الخصومة المدنية 1. أمَّا بخصوص استئناف الحكم القاض ي بوقف الفصل في الخصومة، فقد أفرده المشرع بقواعد خاصّة سواء فيما يتعلّق باألجل أو باإلجراءات، إذ نصّت المادة 215 من ق إ م إ على: « يتم إرجاء الفصل في الخصومة ٍ بأمر ٍ قابل لالستئناف في أجل عشرون ( 20 ) يوما، يُحسب من تاريخ النطق به » ، كما نصّت الفقرة الثانية من ذات النص ّ على: « يخضع استئناف هذا األمر القضية للقو والفصل في اعد المطبقة في مواد االستعجال » ، فهذا النص إذًا يُحيل إلى األحكام المتعلّقة

-- 26 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 35 باستئناف األوامر االستعجالية (أي إ لى المادة 304 من ق إ م إ). د - بالنسبة للدفع ببطالن العمل اإلجرائي: نُميِّز هنا بيْن القابل للتصحيح والبطالن غير القابل البطالن للتصحيح، فاألول نظّمته المادتيْن 62 و 63 من ق إ م إ، واللّتان تدالّن على أن المشرع أخذ بنظريّة تحوّل العمل اإلجرائي (عندما يكون العمل اإلجرائي مُركّبًا ويقبل ُّ التجزئة وكان شق ٌّ منه صحيح واآلخر باطل، فيُعتد بالشق الصحيح)، ونظريّة "تصحيح البطالن بالتكملة" (عن طريق إزالة العيب الذي شاب اإلجراء سواء بتجديده أو بتجديد شق ٍّ منه لتغيير العنصر المعيب أو بإضافته)، ويؤدّي تدارك العيب الذي ش اب العمل اإلجرائي وتصحيحه (إذا كان ذلك العيب ممَّا يُمكن تصحيحه) يؤدّي إلى ترتيب ذلك العمل اإلجرائي المُصحَّح لنفس األثر القانوني الذي يُرتبه العمل اإلجرائي الصحيح ابتداءً، فقد قُض ِي مثال ً بأن تدارك مخالفة عريضة الطعن بالنقض ملقتضيات المادة 565 ال يترتب عل يه البطالن طالما تم ّ تدارك ذلك العيب، 1 كما قُض ي بأنه ال بطالن إذا تم ّ تدارك العيب الذي شاب عريضة الطعن بالنقض عن طريق وضع إمضاء المحامي الحقا أثناء سير إجراءات الطعن بالنقض ؛ 2 وما يهمّنا في موضوع دراستنا هو اآلثار القانونية المترتبة عن اإلجراء 1- قرار محكمة عليا رقم 20 7233 مؤرّخ في 07 / 04 / 2011 . 2- قرار محكمة عليا رقم 674159 مؤرّخ في 07 / 04 / 2011 . غير القابل لل تصحيح، وهو ما سنتعرّض إليه على النحو التالي: إن ّ البطالن عمُومًا (بما فيه البطالن اإلجرائي) ال يقع بقوة القانون وإن تعلّق بالنظام العام، إذ القاعدة هي أنه ال بد ّ من صدور حكم ٍ يقض ي به، وإذا حُكِم بالبطالن في حال توافر شروطه (وهي طبقا للتشريع الحالي :ٌّنص قانوني يقرّره صراحة، مع إثبات الضرر) أُعتُبِر العمل اإلجرائي ّ كأن لم يكن، واألصل أنه ال يُرتّب أي ّ أثر ٍ قانونيٍّ، وجميع اآلثار المُترتبة عنه تزول، كاألثر القاطع للتقادم مثالً، كما يترتب عن التصريح ببطالن العمل اإلجرائي زوال آثاره بأثر ٍ رجعيٍّ. وقد يقتصر ال بطالن على اإلجراء المعيب فقط دون بقية اإلجراءات ما لم تكن ناتجة عنه، وقد يتعدَّى البطالن بالتبعيّة إلى اإلجراءات الالّحقة له والتي بُنِيَت عليه، ومثال ذلك أن بطالن عريضة افتتاح الدعوى يترب عنه زوال أثرها هي في حد ّ ذاتها وكذا زوال جميع آثار اإلجراءات الالحق ة عنها وذلك إذا لم يتم ّ تدارك العيب الذي شابها في الوقت المناسب، ومعيار امتداد أثر البطالن إلى بقيَّة اإلجراءات الالّحقة له يعتمد أساسًا على عنصر "رابطة السببيّة"، بمعنى أنه ال بد ّ من النّظر في اإلجراء الالحق على اإلجراء المشوب بعيب البطالن، وما إذا كان نا شئًا عنه أم ال، ومن أمثلة ذلك أن يُحكم ببطالن عريضة افتتاح الدعوى، فإن ذلك يقتض ي

-- 27 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 36 بطالن محضر التكليف بالحضور، وذلك لقيام عالقة السّببيّة بين تلك العريضة وبيْن ذلك المحضر. ويجدر التنبيه بصدد الحديث عن آثار بطالن العمل اإلجرائي إلى أن الحكم بهذا البطالن ال يؤ ثر على الحق الموضوعي محل ّ الخصومة القضائية، فمِن حق الخصم الذي كان الحكم بالبطالن في غير صالحه أن يُعيد رفع الدعوى من جديد للمطالبة بذات الحق الموضوعي، ما لم ينقض ِ هذا الحق بأحد أسباب انقضائه. خاتمـــــــة وفي ختام هذا البحث يتضح بأن ّ مسألة الدفوع اإلجرائي ة (أو الشكلية) في المادة المدنية هي من المسائل التي ال بد ّ من مُراجعة العديد من أحكامها وقواعدها في ّ التشريع الجزائري، حتى تتحقّق الغاية المَرجُوَّة من سن تلك الدفوع باعتبارها وسيلة قانونية تتعلّق بمناقشة اإلجراءات، السيما وأن ّ العديد من صُور تلك الدفوع اإل جرائية مع الوضع الرّاهِن للتشريع تطرح العديد من المُشكالت العمليَّة، والتي من شأنها تعطيل الحِكمة من تقريرها، هذا وقد تم التوصل إلى بعض االقتراحات للمساهمة في معالجة تلك المشكالت المتعلّقة بالدفوع اإلجرائية، يتم حصرها فيما ي ل ي: 1 - التفكير في تعديل نص ّ المادة 60 من ق إ م إ عن طريق حذف عبارة "صراحة"، حتى يُفتح المجال أمام تفعيل البطالن الذي يكون النص ّ عليه ضمنًا عن طريق العبارات الدّالة على ذلك. 2 - التعديل المُقترح للمادة 60 السّالفة الذّكر يتعلّق أيضًا بضرورة النص على االستثناء من ق اعدة "ال بطالن دون نصّ"، وأعني بذلك استثناء كل ّ من مخالفة العمل اإلجرائي للنظام العام أو عدم مُراعاته لإلجراءات أو الشكليات الجوهرية. 3 - التفكير في تعديل نص ّ المادة 64 من ق إ م إ عن طريق حذف عبارة "محددة على سبيل الحصر"، إذ من شأن ذلك أن يفتح المجال أمام عدّة أحوال أخرى للبطالن اإلجرائي بسبب عيب موضوعي، وهي أحوال استقر ّ عليها العمل القضائي وال يُمكن غض ّ الطّرف عنها، نظرًا ألهميتها في تحقيق الغاية المرجوّة من القواعد اإلجرائية عُمومًا.

-- 28 of 30 --

الدفوع اإلجرائية في المادة المدنية 37 قائمة المصادروالمراجع أوال/قائمة المصادر: أ. القوانين: - القانون رقم 08 - 09 المُؤرّخ في 25 فبراير 2008 المُتضمّن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية (منشور في الجريدة الرّسمية عدد 21 لعام 2008 ، المُؤرّخة في 23 أفريل . 2008 .) ب . االجتهاد القضائي: - قرار المحكمة العليا، الغرفة المدنية، رقم 352466 المؤرخ في 02 / 02 / 2005 . - قرار المحكمة العليا ، رقم 398903 المؤرّخ في 07 / 03 / 2007 . - قرار المحكمة العليا، رقم 507182 المؤرّخ في 06 / 01 / 2009 . - قرار المحكمة العليا، رقم 581234 المؤرّخ في 08 / 10 / 2009 . - قرار المحكمة العليا، رقم 723320 المؤرّخ في 07 / 04 / 2011 . - قرار المحكمة العليا، رقم 674159 المؤرّخ في 07 / 04 / 2011 . - قرار المحكمة العليا، الغرفة المدنية، رقم 944059 المؤرخ في 10 / 09 / 2015 . - قرار المحكمة العليا ، الغرفة المدنية، رقم 1041653 ، المؤرّخ في 13 / 07 / 2017 . ثانيا/قائمة المراجع: أ- المراجع باللغة العربية: - أحمد أبو الوفاء، نظرية الدفوع في قانون المرافعات، القسم األول، الطبعة السّادسة، منشأة المعارف، االسكندرية 1980 . - أحمد هندي، قانون المرافعات المدنية والتجارية، دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية 2007 . - بوبشير محمد أمقران، قانون اإلجراءات المدنية اإلجراءات الخصومة، نظرية الدعوى، (نظرية االستث المطبوعات الطبعة الرّابعة، ديوان نائية)، الجامعية، الجزائر 2008 . - عبد الحميد المنشاوي، التعليق على قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية واإلدارية، دار المطبوعات الجامعية، اإلسكندرية ، 2007 . - عبد الرحمان بربارة، شرح قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، الطبعة الثالثة، منشورات بغدادي، الجزائر 2011 . - عبد السالم ذيب، قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجديد "ترجمة للمحاكمة العادلة"، ط 4 ، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية (ENAG) ، الجزائر 2016 . - عمر زودة، اإلجراءات المدنية واإلدارية في ضوء أراء الفقهاء وأحكام ال قضاء، الطّبعة الثالثة، دار بلقيس، الجزائر 2023 .

-- 29 of 30 --

المجلة الجزائرية للقانون والعدالة 38 ب - المراجع باللغة الفرنسية: -Serge Abbou et autres, sous la direction de Serge Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, 5ème édition, Dalloz, Paris 2006.

-- 30 of 30 --