معوقات أمام المسؤولية الجزائية للأطباء

07 01 22 02 71 - 20 ائية لألطباء معوقات أمام المسؤولية الجز Obstacles to the criminal responsibility of medcins الحاج علي بدر الدين اسات القانونية المخبر المتوسطي للدر المركز الجامعي ب مغنية (ال ج ائز ر) [email protected] تاريخ الإستالم: 24/ 01/ 2022 تاريخ القبول: 40/ 40/ 2422 تاريخ ال نشر: 50/ 54/ 2422 ال ملخص : ائية للطبيب من المواضيع التي أضحت تستقطب اهتمام الفئات ع المسؤولية الجز يعتبر موضو ا محتوما بل إن العريضة للمجتمع، وهذا ما يعكس ارتفاع عدد القضايا المطروحة، فأخطاء األطباء ليس قدر منها ما هو ناتج عن عدم تبصر أو إهمال. غير أن المريض في مسلكه هذا قد يصطدم بمعوقات تحول ائي هذا األخير الذي يمتاز بخصوصيات ال يلم بها إال أصحاب الفن بينه وبين إثبات خطأ الطبيب الجز الطبي. الكلمات المفتاحية : ائية. ة، المسؤولية الجز اإلهمال، الخطأ الطبي، الخبر Abstract: The issue of the criminal responsibility of the doctor is considered one of the topics that has been attracting the attention of the broad groups of society, and this reflects the increasing high number of the raised cases, as the mistakes of doc tors are not inevitable, but rather some of them are the result of lack of foresight or negligence. However, the patient in this course may encounter obstacles that prevent him From proving thé criminal do ctor's mistake this latter who has peculiarities th at only those with medical art are aware of. Key Words : Negligence, Medical Error, Expertise, Criminal responsibility . 17

07 01 2022 : المقدمة تتعلق مهنة الطب ع وهو حفظ النفس، ولذلك فقد ظل العالج زمنا بمقصد عظيم من مقاصد الشر ام الطبيب، والمناط الوحيد طويال هو محور التز لمسؤوليته. وإذا كان المريض في الماضي ال يعرف شيئا ال عن مما عن طبيعة األعمال الطبية، و رسة مهنة الطب فقد تغير الوضع في اجع إلى اهن، وذلك ر الوقت الر نمو الوعي االجتماعي، وإسهام وسائل اإلعالم في تقديم كل ما هو مستحدث في مجال العلوم الطبية، مما نجم عنه تعدد رفع دعا وى المسؤولية بأقطابها الثالثة ( ائية، تأديبية) ضد األطباء عما يصدر منهم مدنية، جز اولة المهنة. من أخطاء في مز جة األولى إلى قدسية اجع بالدر فمساءلة الطبيب عن أخطائه باتت من المسلمات اليوم، وهذا ر جسم االنسان فمهنة الطب على اعتبار نبلها وإنسانيتها، فهي تتطلب من القائم بها تمكنا علميا، وفنيا، ودرجة عالية من اليقظة والحيطة التي تتفق مع األصول العلمية، ناهيك عن قدر عالي من االخالق الصادقة وهي كلها فواعل تساهم في تكوين عالقة ثقة بين الطبيب والمريض على أ ساسها يؤتمن األول على صحة مرضاه. اح وقد مرت مساءلة األطباء بمر اف ل مختلفة، كانت تضيق وتتسع وفقا لما هو جار من أعر 1 وتقاليد ونظم ، أما اليوم وبفضل التطور الهائل الذي صاحب المجال الطبي أين أصبحت اآلالت والمعدات ال ينكر إال جاحد هذا الفضل، لكنه مغنم احية الدقيقة، و تساهم في الفحص والتشخيص وحتى العمليات الجر تبعه مغرم آخر وه امات بتحقيق نتيجة على حساب القاعدة ة االلتز و زيادة العبء على األطباء واتساع دائر امهم هو ببذل عناية. العامة التي تقضي بأن التز اف بمسؤولية األطباء عن أخطائهم، إال أن متابعتهم أمام القضاء غم من هذا االعتر وعلى الر ائي تثير اشكاليات ترجع أساسا إلى خصوصية هذه الجز المهنة التي ال يعلم خفاياها إال أصحاب جال ها، فمثال الخطأ المهني فيها ال يفقهه ر ى صعوبة إثبات عناصر االختصاص من جهة ومن جهة أخر القانون والقضاة خاصة، األمر الذي ثبط الكثير من المتضررين من هذه األعمال الطبية عن متابعة المسؤولين فيها عن أخطائهم بما فيها ذات ا ائية. لصبغة الجز 1- كان إذا أخطأ في عالج مريضه ولم ي مثال اجع أن الطبيب في العهد اآلشور تذكر لنا بعض المر ينجح، فكان يلتمس له العذر، على عكس البابليين الذين كانوا يمتازون بالشدة في معاملة الطبيب حيث نصت المادة 812 ابي على من قانون حمور أنه " إذا عالج طبيب جرحا بليغا أصيب به رجل حر بمشرط من البرونز وتسبب في موته أو شق ورما أو فتح عينه وتسبب في فقدانها تقطه يداه "، بينما عند اليهود فقد أعفي الطبيب من أس مساءلة ما دام أنه لم يخالف أصول المهنة، ولم يكن يساءل ائيا خالفا للطبيب غير اليهودي أين كانت تصل العقوبة في حالة الخطأ في عالج مواطن يهودي إلى حد الطبيب اليهودي جز اإلعدام.، بينما عند الرومان فقد كان قانون كورنيليا ائم يميز في العقاب الذي يوقع على الطبيب الذي يرتكب جريمة من الجر اسة مقارنة، الطبعة ه االجتماعي. صفوان محمد شديفات، المسؤولية الجنائية عن األعمال الطبية، در التي ينص عليها طبقا لمركز األولى، دار الثقافة للنشو والتوزيع، عمان، 8111 ، ص. 33 - 33. 17

07 01 2022 ائية لألطباء، فالجريمة كما هو اسة وهي إثبات هذه المسؤولية الجز من هنا تظهر أهمية هذه الدر ءا من الماضي، وهي فعل لم يحدث أمام القاضي، وهو في األخير معروف بمجرد ارتكابها أصبحت جز اع عن طريق تكوين قناعة شخصية تهدي به في األخير ملزم بالفصل في النز إما إلدانة الطبيب أو تبرئته ائية. من خالل عناصر اإلثبات التي تتضمنها الدعوى الجز هذا ما يدفعنا إلى التساؤل عن هذه المعوقات واالشكاليات التي تثور أثناء متابعة األطباء ائيا؟، ومحاولة تحليلها وذلك بفحصها على جز قواعد القانون الجنائي بقطبيه ( قانون العقوبات، وقا نون ائية)، وكذ اءات الجز اإلجر ا القوانين المنظمة لمهنة الطب ( قانون الصحة، أخالقيات مهنة الطب) معتمدين على منهج وصفي تحليلي، وقد اهتدينا في هذا إلى خطة ثنائية نتعرض فيها في المبحث األول إلى اشكاليات في عناصر المسؤولية الطبية ج فيه إلى ، ثم كمبحث ثاني نعر اشكالي ائي ات إقامة الدليل الجز للمسؤولية الطبية. المبحث األول : اشكاليات في عناصر المسؤولية الطبية ائم العادية ائم الطبية ال يختلف عنه في الجر من المستقر عليه أن عبء اإلثبات في الجر اع من القضايا الجز ى في هذا النو ى، فقاعدة البينة على من ادعى تفرض نفسها هي األخر األخر ئية، غير اجع إلى جهله بخفايا ودقائق هذه المهنة من أنه يزداد ثقل اإلثبات على المريض في هذه الحالة وذلك ر ى تتجلى خصوصية هذه المسؤولية في طبيعة العناصر المكونة لها، حيث يفرض ناحية، ومن ناحية أخر على الطبيب أثناء تدخله الطبي أن ال يصدر منه أي خطأ، مع العلم أن ا ا ما ائية للطبيب كثير لمسؤولية الجز تقوم على أساس الخطأ غير العمدي - وهو األصل - الفقه والقضاء يختلفان في األمر الذي جعل كال من ائيا يساءل عنه ( ه للقول بأن الطبيب قد ارتكب خطأ جز تحديد معيار المطلب األول .) ائية الطبية في إثبات مد كما تتجلى خصوصية المسؤولية الجز ى تواءم سلوك الطبيب مع افها، وهي العناية الوجدانية اليقظة الموافقة في غير األصول العلمية الفنية الثابتة في مهنة الطب أو أعر ها ار الظروف االستثنائية للمعطيات العلمية المكتسبة كما عبرت عن ذلك محكمة النقض الفرنسية في قر 1 الشهير الصادر بتاريخ 81/ 10/ 1331 ، فاإلشكا ح حدود هذه المعطيات العلمية خاصة أمام ل الذي يطر هيب ل التطور الر فن الطب ( المطلب الثاني .) المطلب األول: ائي الموجب للمسؤولية الطبية ضبابية الخطأ الجز امي على تعويض عما إذا كانت بديهيات العدالة تقتضي أن يحصل المضرور من أي فعل إجر أصابه من ضرر، فإن الحصول على ه ة وجود خطأ من قبل ذا التعويض منوط من حيث المبدأ بضرور ي عمله خطأ يوصف بأنه ى قد يعتر المسؤول عن الفعل. والطبيب مثله مثل باقي أصحاب المهن األخر 1- صديقي عبد القاد ر، المسؤولية المدنية عن األخطاء الطبية، دار النشر الجامعي الجديد، تلمسان، 8181 ، ص. 181. 17

07 01 2022 ار بالمريض، وهذا الخطأ ال يفترض على ائي سببه خروجه عن الواجب القانوني العام وهو عدم اإلضر جز شاكلة الخطأ المدني، بل حد اء وهو إما يكون عمديا (مثاله عية في الجز ع بدقة تطبيقا لمبدأ الشر ده المشر ح والقتل الخطأ. اإلجهاض، تزوير التقارير الطبية، عدم تقديم مساعدة...) أو غير عمدي ومثاله الجر ي جاء صريحا بخصوصية مساءلة األطباء عن أخطائهم ، حيث تنص ائر قانون الصحة الجز 1 المادة 303 من قان ون الصحة ة، من شأنه أن في هذا الشأن على " يؤدي كل خطأ طبي مثبت بعد خبر يقحم مسؤولية المؤسسة و/أو الممارس الطبي أو مهني الصحة، يرتكب خالل ممارسة مهامهم أو بمناسبتها ا دائما ويعرض الحياة للخطر أو يتسبب في والذي يمس السالمة الجسدية أو الصحية للمريض، ويسب عجز و فاة شخص، إلى تطبيق العقوبات المنصوص عليها في التشريع والتنظيم المعمول بهما". امات والقواعد ة عن عدم قيام أو تقيد الطبيب بااللتز وإذا كان الخطأ الطبي في مفهومه العام عبار 2 واألصول الطبية الفنية الخاصة التي تفرضها عليه مهنته ، فإن ذلك يقتضي توضيح جملة من العناص ر ائية سيما من حيث تحديد ضوابط الخطأ التي تساهم في ضبابية هذا المفهوم في مجال المسؤولية الجز ع الثالث). ع الثاني)، وكذا تداخله مع خطأ المستشفى العمومي (الفر ع األول)، أنواعه ( الفر ائي ( الفر الجز ائي ع األول: ضوابط الخطأ الجز الفر إذا كان المؤكد عليه لقيام المسؤ ائية للطبيب أن الخطأ المعول عليه هو الخطأ الثابت ولية الجز ح غير القابل ألي احتمال والناجم عن إخالل الطبيب باألصول العلمية الثابتة، أي ذلك الخطأ الذي بوضو 3 يبدأ حيث تنتهي الخالفات العلمية ائي أن تحديد مضمون . وإن كان من المسلمات أيضا في المجال الجز االخطأ الجز اك لدى الفاعل حتى يكتمل الحكم ة والواعية التي تقوم على التمييز واإلدر ادة الحر ئي قوامه اإلر ائي: عه نظريتان في المجال الجز على مسلكه، إال أن تحديد هذا المضمون ليس باألمر الهين، حيث تتناز النظرية الشخصية، والنظرية الموضوعية. 1- القانون رقم 12/ 11 خ في المؤر 18 يوليو 8112 يتعلق بالصحة (المعدل والمتمم)، الجريدة الرسمية، عدد. 61 ، لسنة 8112، ص. 13. 2- اد، أحكام الخطأ الطبي في ظل ق بن صغير مر واعد الم سؤولية المدنية اسة تأصيلية مقارنة، الطبعة األولى، دار حامد للنشر ، در والتوزيع، عمان، 8110 ، ص. 62. 3- وقد وضحت محكمة ليون الفرنسية هذا األمر في إحدى أحكامها الصادر بتاريخ 11/ 11/ 1300 حيث قضت ب " لما كان ام الطبيب يتحدد بالمستوى العلمي وبالقواعد المتعارف ب التز ها في الفن الطبي، ويعد ذلك من األمور ذات التغيير المستمر والتي تثير الكثير من الجدل، وأن القضاء يشترط أن يكون الخطأ الطبي وبصفة خاصة الفني واضحا، أي مستخلصا من وقائع ناطقة اع فيها، فينب ة التي ال نز واضحة بحيث يثبت أنه يتنافى في ذاته مع القواعد العامة المقرر غي أن يكون الخطأ ثابتا ثبوتا كافيا لدى اهيم، مسؤولية ا ال يحتمل المناقشة، أي بصفة قاطعة ال احتمالية". مقتبس عن علي مصباح إبر القاضي بمعنى أن يكون ظاهر ء األول، المسؤولية الطب ائية، بحث منشور في المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنين، الجز الطبيب الجز ية، الطبعة ات الحلبي الحقوقية، لبنان، الثانية، منشور 8116 ، ص. 033. 17

07 01 2022 ال: النظرية الشخصية أو : إن الدافع من اء اعتماد الفقه ومعه بعض القضاء هذا المعيار أنه ور يعامل كل شخص وفقا لظروفه وحالته، ومحاسبته بقدر يقظته وفطنته. وإعماال لهذا المعيار فإن محاسبة ى الطبيب تكون بالنظر إلى شخصيته واالعتداد بحالته الصحية والعقلية والنفسية بل وحتى الظروف األخر 1 اللصيقة بشخصه كمستو اه التعليمي ودرجة ذكائه . فال يمكن مطالبة طبيب – حسب هذا المعيار - بقدر من الحيطة والذكاء يفوق ملكاته، وإن حدث ال يعتبر مخطئا إذا لم يستطع دفع الضرر بعد أن بذل في عمله الطبي العناية الضرر فإنه ال يسأل و 2 المعتادة منه من يقظة وتبصر ى بدورنا أن هذا المعيار . ونر ا مصلحة المريض المضرور ألن ال يخدم كثير في إعماله تقليص منطقة الشك واالحتمال حماية لألطباء من المتابعة القانونية وهو ما قد ينجر عنه من ى سهولة إفالتهم من العقاب إعماال لمبدأ جهة ارتفاع األخطاء الطبية من جانب األطباء ومن جهة أخر الشك يفسر لصالح المتهم. وكمثال عونة أو على هذا المعيار فإن الطبيب العام حديث العهد بمهنته إذا أخطأ في عمله بر عدم احتياط فإنه يعامل من حيث تقرير المسؤولية بالنسبة له على نحو يختلف عما يعامل به الطبيب غم أنه سلك نفس المسلك ووجد في نفس المتخصص القديم في مهنته المسؤولية. ففي المثال السابق ر الظروف فقط يبدو االختالف في نوعية االعتياد فاألخير اعتاد اليقظة والحرص فيحاسب على أقل هفوة ال يسال عن هذا. بينما األول اعتاد التقصير فال يترتب عن عمله خطأ و ثانيا: النظرية الموضوعية: فهذا المعيار على نقيض المعيار السابق يستبعد الظروف الشخصية المحيطة بالطبي جية المحيطة به ب (الحالة النفسية، الصحية، االجتماعية) ويبقي فقط على الظروف الخار عند أدائه للعمل من أجل تقدير خطأ الطبيب. فإذا تبين من المقارنة بين ما صدر عن المتهم من سلوك اعي الحيطة مشوب بالخطأ، وبين ما يمكن أن يصدر من الشخص المعتاد في نفس الظروف أنه لم ير 3 والحذر عد مخطئا . أما إذا أثبت نفس القدر الذي يتخذه الشخص المعتاد، وهو الشخص الذي قدر األمور 4 ة اإلنسانية العامة تعذر إسناد الخطأ إليه ويتصرف في مواجهتها على النحو المألوف مع الخبر . 1- اد، المرجع السابق، ص. بن صغير مر 111. 2- اهيم، المرجع السابق، ص. علي مصباح إبر 083 . الحظ الفقه أن تطبيق هذا المعيار من شأنه أن يؤدي إلى مكافأة من اعتاد ه، في ح التقصير، بعدم محاسبته على تقصير ين يتعرض للمساءلة من اعتاد الحرص إن هبط على مستوى الحرص لديه في تلك اجع في تفصيل هذا، الواقعة نتيجة الظروف المحيطة به. ر منير رياض حنا احات العامة والتخصصية، ، األخطاء الطبية في الجر الطبعة. 11 ، دار الفكر الجامعي، االسكندرية، 8113 ، ص. 811. 3- صفوان محمد شديفات ، المرجع السابق، ص. 813. 4- اهيم، المرجع السابق، ص. علي مصباح إبر 083. 17

07 01 2022 ى له عملي اح لقطعة من قطن داخل جسم مريض أجر فعلى سبيل المثال فإن نسيان الجر ة احي ينتفي عنه صفة عة يعتبر مجرد حادث جر ة، وعلى وجه السر ة من الخطور احية على درجة كبير جر عونة وعدم االحتياط. اح فيها بالر ائي، عكس لو أجريت في ظروف مختلفة أين يقدر خطأ الجر الخطأ الجز فق ائر د قضت المحكمة العليا في الجز ها الصادر بتاريخ ار في قر 31/ 10/ 1330 بمسؤولي ة الطبيب الجنائية على أساس اإلهمال وعدم االنتباه عندما أمر بتجريع دواء غير الئق لحالة المريضة، وأن الطبيب لم يأخذ بعين االعتبار المرض الذي كانت تعاني منه الضحية، مما يجعل إهماله خطأ منصوص 1 ومعاقب عليه بموجب المادة 822 من قانون العقوبات" ة من صور ا ، فهذه صور لخطأ غير المغتفر الذي ال يرتكبه طبيب عادي . الفرع الثاني: تعدد صور الخطأ الطبي ائية للطبيب وهو طبيعة الخطأ الذي يساءل عليه الطبيب إشكال آخر يعوق قيام المسؤولية الجز ائيا، فهل تقوم مسؤوليته على الخطأ اليسير أم الجسيم ؟ وه جز ل تقوم على أساس الخطأ الفني أو العا دي؟ ة أو األصل أنه ال يشترط أن يكون الخطأ الذي وقع من الطبيب على جانب معين من الخطور من الجسامة لتقوم مسؤوليته وهذا إعماال لنص المادة 303 ها والتي استهلت من قانون الصحة السالف ذكر ة فنية ..." ف ة " يؤدي كل خطأ طبي مثبت بخبر بعبار نية ي باتت واضحة ائر ع الجز المشر بجالء في عدم التفرقة بين الخطأ اليسير منه والجسيم، فالطبيب ال يمتاز وفقا لهذه المادة بأي امتياز يعفيه من المسؤولية 2 عن الخطأ مهما كانت درجته ى أن الخطأ الطبي البسيط ي حيث نر ائر ع الجز ، وهو مسعى يحمد عليه المشر أو اليسير يفترض في الطبيب معه أن يتوقع مع ذلك حصو ل ضرر وبالتالي تتحقق عالقة السببية بين ا ما لوحظ في التطبيقات الطبية وجود ائية، فكثير نشاطه والنتيجة النهائية، فتؤدي إلى قيام مسؤوليته الجز ار جسيمة ومثالها وصف أدوية دون التأكد من وجود حساسية منها األمر أخطاء بسيطة أفضت إلى أضر الذي أدى في كثير من األحيان إل ى الوفاة. 1- المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، بت اريخ 31/ 10/ 1330 ، ملف رقم 112381 ، مقتبس عن المجلة القضائية، العدد . 18، 1331 ، ص. 133. 2- غم أن هذا المبدأ الذي استقر عليه التشريع والفقه وحتى ا ر لقضاء قد سبقته عدة نظريات مناقضة له فمنها من قالت باإلعفاء المطلق لألطباء من أية مسؤولية عن أخطائهم على أساس أن مهنة الطب ال يمكن أن تتقدم إال إذا منح األطباء تفويضا مطلقا ها البعض اآلخر ع بإعفائهم عن كل تدخل عالجي طالما كان في إطار مهنته النبيلة، بينما قصر لى األخطاء الجسيمة التي عه في التشخيص أو إهماله في ه من طبيب (من ذلك تسر تترتب عن الجهل البين أو اإلهمال الجلي الذي ال يصح صدور أي زميل له ...) االستعانة بر محمد حسين منصور، المسؤولية الطبية، دار الجامعة الجديدة، االسكندرية، 8111 ، ص. 81 - 83. 17

07 01 2022 ي ائر ال يجد طريقا له في القضاء الجز لكن بخصوص التفرقة بين الخطأ الجسيم والبسيط ال يز ائية للطبيب، وهو ما يبرر استخدامه لهذه األلفاظ في منطوق األحكام عند وقوفه على المسؤولية الجز 1 ائية الجز . ى أنه ليس له ما ي نر ائر ائي الجز إن هذا التوجه من القضاء الجز ه في المسؤولية الطبية يبرر ة في فن الطب وأصوله العلمية، وأن الخطأ فيها يرتب المسؤ خاصة إذا ما سلمنا بوجود قواعد مستقر ولية بأنواعها مهما كانت درجته ( ا، جسيما)، والقاضي بما يمل يسير كه من امكانية االستعانة بالخبير له أن يقف 2 ج الطبيب عن هذه القواعد سواء ات على خرو ة الخطأ الجهل بها أو سوء فهمها أو إساءة تطبيقها خذت صور . تدعيما لهذه الرؤية، وعلى سبيل المقارنة نجد أن القضاء المقارن مثال في مصر وفرنسا قد هجر هذه التفرقة منذ زمن بعيد ، حيث قضت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 31/ 11/ 1313 بأن " أي خطأ 3 يرتكبه الطبيب يرتب مسؤوليت ال مجال للتفرقة بين الخطأ الجسيم والخطأ اليسير " ه و . وفي نفس االتجاه ذهبت محكمة النقض المصرية بقولها "أن الطبيب يسأل عن كل تقصير في مسلكه الطبي ال يقع من طبيب يقظ في مستواه المهني وجد في نفس الظروف الخارجية التي أحاطت بالطبيب المسؤول، كما يسأل عن 4 خطأه الع ادي أيا كانت درجة جسامته" . واألمر سيان بالنسبة للتفرقة بين الخطأ العادي (المادي) وبين الخطأ ح هذه الفني، حيث أن طر التفرقة ء عن ائية لطبيب ال يجانب الصواب الذي يتطلبه القانون الذي يقرر محاسبة المر إلقامة مسؤولية جز جميع أخطائه التي تقتضي ثبوت الخطأ بصفة قاطع ة ولعل هذا ما جعل محكمة النقض الفرنسية تذهب إلى عدم جدوى هذا التمييز لكون القضاة يتمتعون بقدر كبير في فحص النظريات واألساليب الطبية الحديثة 5 جة الخطأ الموجب للمسؤولية ة دون الخوض بتحديد در والوقوف على مبادئ العلم المستقر . 1- قضت المحكمة الع اقبة الحالة اض النساء مسؤولية ارتكابه لخطا جسيم، يتمثل في عدم مر ار بأن " يتحمل طبيب أمر ليا في قر اقبة لهذا المرض خالل الدة طفل مشوه بعينين مغلقتين، وأن عدم المر الصحية لألم، مما نتج عن ذلك و 81 يوما كما أمر الطبيب البيولوجي يشكل خطأ مهنيا جسيما وفقا للمادة 83 3 ار المحكمة العليا، الغرفة الجنائية، مل من قانون الصحة." قر ف رقم 83318 ، بتاريخ 86/ 11/ 8113، المجلة القضائية، العدد. 18 ، سنة 8113 ، ص. 332. 2- ه من الرجال الفنيين في حاجة إلى ي قائال "إذا كان الطبيب أو غير اق السنهور هذا التوجه عبر عنه الفقيه الدكتور عبد الرز الط ه من العمالء، في حاجة إلى الحماية من األخطاء الفنية، والواجب اعتبار الرجل الفني مأنينة والثقة، فإن المريض أو غير ال عن خطئه المهني مسؤولية عن خطئه العادي، فيسأل في هذا وذاك، حتى عن الخطأ اليسير مسؤو « ي، اق السنهور عبد الرز ح القانون المدني الجديد الوسيط في شر ام بوجه عام)، ط. (نظرية االلتز 13 ات الحلبي الحقوقية، بيروت، ، المجلد الثاني، منشور لبنان، 8111 ص. 1163. 3- مقتبس عن سلخ محمد لمين، مسؤولية ا لطبيب عن الوصفة الطبية، الطبعة االولى، مكتبة الوفاء القانونية، االسكندرية، 8110 ، ص. 113. 4- نقض مدني بتاريخ 81/ 18/ 1331 مقتبس عن محمد حسين منصور، المرجع السابق، ص. 80. 5- أشار إليه منير رياض حنا، المرجع السابق، ص. 130. 11

07 01 2022 الفرع الثالث: تداخل خطأ الطبيب وخطأ المرفق عونة أو ائي القائم على الر قد يحدث وأن يرتكب الطبيب خطأ طبي يحمل أوصاف الخطأ الجز ي فيه اعاة القوانين واألنظمة، لكن خطأه هذا يتشابك معه خطأ المرفق الذي أجر عدم االحتياط أو عدم مر 1 احي التدخل الطبي أو الجر ائية القائمة ، فما هي حدود المسؤولية الجز ؟ هنا الم ريض يجد نفسه أمام خطأن ع من الصعوبة كون أن الملف فإن استطاع اثبات الخطأ األول للطبيب، فإن إثبات خطأ المرفق فيه نو ة المستشفى ويدخل االطالع عليه في إطار السر المهني إال باألمر القضائي كما تنص الطبي يبقى في حوز 2 على ذلك المادة 86 في فقرتها 13 من قانون الصحة . و احية وارتكب خطأ بسيطا، ى عمليته الجر اح قد أجر لتبيان اإلشكال السابق نفترض أن الجر اء العملية انتقلت إليه عدوى تسببت في وبسبب عدم تعقيم قاعة العالج التي يمكث فيها المريض بعد إجر اء العملية، أو أن الوفاة وقعت بس ح أدى إلى وفاته بعد أيام من إجر التهاب خطير في الجر بب انقطاع التيار ة اإلنعاش بدون أن يكون هناك بديل عنها، وهذا ما يجرنا للحديث عن مسؤولية الكهربائي وتوقف أجهز المستشفى العمومي؟ إنه بالعودة إلى المادة 01 من قانون العقوبات والتي تنص على " ب استثناء الدولة والجماعات المحلية واالشخاص المعنوية الخاضعة للقانون ال عام ائم ائيا عن الجر ال جز ، يكون الشخص المعنوي مسؤو 3 التي ترتكب لحسابه من طرف أجه ز عيين عندما ينص القانون على ذلك ته أو ممثليه الشر " غم . وبالتالي بالر ة االخطاء المرفقية التي تحدث داخل المستشفيات العمومية خاصة بالنسبة لعمليات نقل الدم، من كثر اض المعدية، ال واألمر ائية على اعتبار أن هذه المؤسسات الدة، إال أنها تبقى في منأى عن المساءلة الجز و ي تتمتع بالشخصية المعنوية (المستشفيات العمومية) بمختلف أنواعها هي مؤسسات عمومية ذات طابع إدار 1- ة با أة حامل بعد إجهاض جنينها في عين وسار مداح زكريا، وفاة امر لجلفة، مقال منشور بجريدة النهار، 81/ 13/ 8113 ، وهي أي العام أنداك حيث رفضت م القضية التي شغلت الر ة استقبال المريضة بحجة أن طبيبة التوليد في ؤسسة المستشفى بعين وسار ابط عطلة ...منشور على الر : https://www.ennaharonline.com/%D9%88%D9%81%D8%A7%D8%A9%D8%A7%D9%85%D8 %B1%D8%A3%D8%A9-%D8%AD%D8%A7%D9%85%D9%84%D8%A8%D8%B9%D8%AF- %D8%A5%D8%AC%D9%87%D8%A7%D8%B6%D8%AC%D9%86%D9%8A%D9%86%D9% 87%D8%A7-%D9%81%D9%8A-%D8%B9%D9%8A%D9%86 / 2- تنص هذه المادة على " يمكن أن يرفع السر الطبي من طرف الجهات القضائية المختصة". 3- القانون رقم 16/ 10 خ في المؤر 11 نوفمبر 8116 ، المعدل والمتمم لألمر رقم 11/ 101 ي، ائر المتضمن قانون العقوبات الجز الجريدة الرسمية، عدد. 31 ، لسنة 8116. 17

07 01 2022 غم وباالستقالل المالي، بالر اف بمساءلتها إداريا و من االعتر حتى مدنيا هذا ما يتجلى في الك ثير من 1 االجتهادات القضائية . الي يتمسك بمبدأ التخصص و ائر ع الجز ات التي جعلت المشر هذا ما يجرنا للتساؤل عن المبرر ائية للشخص المعنوي وذلك بموجب القانون ع الفرنسي الذي أخذ بمبدأ تعميم المسؤولية الجز يحذو حذو المشر الصادر في 13/ 13/ 8116 والذي دخل حيز النفاذ في 31/ 18/ 8110 بحيث جعل الشخص المعنوي 2 ائم المنصوص عليها في قانون العقوبات مسؤول عن جميع الجر . ام الطبيب باتباع األصول العلمية المطلب الثاني: صعوبة اثبات عدم التز غم أن الطبيب غير تحكم مهنة الطب مجموعة من األصول العلمية المتعارف عليها بين األطباء، ر 3 ملزم بشفاء المري ام عام باإللمام بها وقت قيامه بالعمل الطبي ض إال أنه يقع على الطبيب التز ، كما يقع 4 عليه أن يبذل للمريض عناية خاصة، وجهودا صادقة يقظة متفقة مع هذه األصول العلمية . ومن ثم فهل ائي؟ لإلجابة عن هذا السؤال نتطرق إلى تعريف األ ج الطبيب عن هذه األصول يشكل خطأ جز خرو صول ع الثاني). ع األول)، ثم نتطرق إلى إشكالية اختالطها مع العادات الطبية (الفر العلمية (الفر 1- نذكر منها على سبيل ا ار مجلس الدولة، الغرفة الثالثة لمثال ال الحصر قر ار ، رقم القر 113 خ في ، المؤر 18/ 18/ 8113، ة يبين أن نسبة ار غير منشور) حيث جاء فيه " حيث أن تقرير الخبر قضية السيدة (ش) ضد المركز االستشفائي الجامعي (القر العجز الدائم تقدر ب 20 % ى ...ويستنتج اقبة الطبية بعد حقنه بحقنة أدت إلى تصلب بيده اليسر وأن هذا كان بسبب انعدام المر أن مسؤولية المستشفى ثابتة .. وأن العجز كان ار المحكمة اقبة ...". كذلك قر ناتجا عن الخطأ الطبي المتمثل في انعدام المر العليا الغرفة اإلدارية بتاريخ 13/ 11/ 1331 ، ملف رقم 30131 حيث قضت ب " ... ومن ثم فإن مسؤولية المستشفى المدنية هعن انتحار الضحية ثابتة من خالل محاضر التحقيق التي تبين إهمال الممرض وعدم تفقده الضحية (المريض عقليا) ليلة انتحار إذ وجد في صباح الغد متدليا في سقف الغرفة ، وكان المطلوب تفقد باستمر ار القاضي ة، وعليه فإن القر ا لحالته المتميز ار نظر بالتعويض يستوجب تأييده" . المجلة القضائية، العدد. 18 ، سنة 1331 ، ص. 183/ 131. 2 -Article 121-2 loi N2004-204-art 54 : « Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l'article 121-3 » 3- عبرت محكمة التمييز الكويتية عن هذا بقولها أن " االمناط في مسؤولية الطبيب عن خطئه العادي أو الفني سواء أكان يسير ج على األصول العلمية المسلم بها في مجال عمله والتي استقرت ولم تعد مجاال للجدل بين أم جسيما هو ثبوت الخرو أهل غ أن يصدر عن طبيب". التخصص فيه بما يعد من قبيل الجهل أو اإلهمال الذي ال يسو أشار إليه، محمد حسين منصور، المرجع السابق، ص. 836. 4- المادة 60 من المرسوم التنفيذي رقم 38/ 831 خ في المؤر 11 يوليو 1338 ، يتضمن مدونة أخالقيات الطب، الجريدة الرسمية، عدد. 08 ، ص. 16 13 . 17

07 01 2022 ع األول: صعوبة تحديد األصول العلمية الفر المتعارف عليه أن الطبيب حتى وإن كانت حريته في اختيار العالج مطلقة إال أنها مشروطة باتباع االصول العلمية التي يجب أن يلم بها ك ل طبيب وقت قيامه بالعمل الطبي، ومتى ثبتت مخالفة هذه القواعد العلمية واألصول الفنية قام خطأ الطبيب وثبتت مسؤوليته بغض النظر عن جسامة الخطأ. وأجمع الفقه أن 1: األصول العلمية في الطب تشمل طائفتين : - ها علماء الطب قديم الطائفة األولى: وهي العلوم الثابتة التي أقر ع الطب ومجاالته ا وحديثا في فرو المختلفة ومثالها المواد العلمية التي تدرس في العلوم الطبية في كل الجامعات والمعا هد الطبية كعلم التشريح احة والجر . - الطائفة الثانية: وهي العلوم المستحدثة في الطب، فمفهوم العلم في مجال الطب هو مفهوم متحرك أ عليه ديناميكي، حيث يطر اسات أكاديمية. وحتى يتحقق فيها الكثير من االكتشافات تدون في بحوث ودر 2 وصف األصول العلمية الثابتة اشترط الفقه وجوب توافر الشروط التالية : ة من المدارس الطبية المختصة؛ ة من جهة معتبر أ/أن تكون صادر اء تجارب ناجحة؛ ب/أن يكون ذلك مسبوقا بإجر ج/مضي وقت كاف إلثبات ك فاءة النظرية؛ اء التسجيل العلمي للنظرية قبل استخدامها على االنسان. د/إجر عة إثبات هذه المسائل، هنا مربط الفرس فهل يستطيع المريض وهو الحلقة األضعف في هذه المناز كون أنها تتعلق في كثير من األحيان بمسائل علمية بحثة يجهلها أحيانا حتى المتخصصين في هذا العلم، حيث يبقى الحل ةاللجوء إلى الخبر ى) ى من اشكاليات كما سوف نر ه هي األخر (وما تثير للوقوف على ما إذا كان الطبيب قد اتبع فعال األصول العلمية والفنية الصحيحة في طريقة عالجه، وبخاصة تلك المختلف ه بحدود المهمة الموكلة له، ويبقى القا ام في تقرير بشأنها، وعلى الخبير االلتز ضي مستقل بالتكييف القانوني المتعلق بسلوك الطبيب. 1- ة منار، مسؤولية طبيب التخذير المدنية هر فاطمة الز " اسة مقارنة در ،" ط. 11 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 8118، ص. 33. 2- ة منار، المرجع السابق، ص. هر فاطمة الز 61. 78

07 01 2022 الفرع الثاني: إشكالية اختالط األصول العلمية مع العادات الطبية و يقصد بها ما جرت عليه عادات األطباء في نفس الظروف، أو هي تلك الممارسات اليومية 1. اك لمعطيات التطور العلمي التي يأتيها األطباء عن إدر فالعادات الطب ار بسبب ما يسجل ية تتعدل باستمر عليها من مالحظات، وما تم من ممارسات وبحوث، وهو ما ينجم عنه أن تكون طريقة معينة في العالج مقبولة في وقت معين، ويتم تعليمها وتطبيقها، ثم تهجر بعد مرور مدة معينة أو تصبح محل اختالف بين األطباء. وغني عن البيان، أن هناك فرق بين ما هو عادة طبية بالمعنى الصحيح والتي تمثل االنعكاس ة شخصية أي خاص بباحث او نظرية أو خبر الصحيح للممارسة من قبل مهني الصحة، وما هو مجرد ر ها ة، ويتطلب من الطبيب حرصا في اختيار ة بسلطة تقديرية كبير حيث يتمتع القضاء في مواجهة هذه األخير 2. واستعمالها في ضوء المعطيات ال علمية . ائيا ؟ ج الطبيب عن هذه القواعد المتعارف عليها في مهنته، فهل يكيف تكييفا جز فإذا ما ثبت وخر ائية للطبيب عند ائر يشير إلى المسؤولية الجز لألسف فإننا لم نجد تطبيقا قضائيا واحدا في الجز خروجه عن هذه العادات المهنية، لذا يمكننا القول أن األطباء عندما يت وافقون على اتباع طريقة معينة الطبيب ج خرو بالتالي فيصبح الطريقة، هذه اتباع في مهنية عادة بذلك فتنشأ للعالج، - خاصة المتخصص - ار قديم اعاة األنظمة، و يمكن االستئناس بقر عونة وعدم مر عنها بمثابة خطأ يمكن تكييفه بالر صادر عن محكمة النقض الفرنسية تقضي فيه " إن الطبي ب ال يكون مخطئا بإغفاله احتياط جرت العادة ع الضرر الناشئ من عدم اتخاذ هذا االحتياط يعتبر استثنائيا حيث تكون على عدم لزومه، إذا كان وقو 3 نسبة حدوثه ضئيلة للغاية" . ائي في المسؤولية الطبية المبحث الثاني: إشكاليات إقامة الدليل الجز إن من أصعب المسائل التي يمكن أ ائي هي إقامة الدليل على وجود ن تثار أمام القضاء الجز ائية للطبيب، كون ن هذا األخير يقوم بأعمال فنية، قد ال يجمع أهل المهنة على التسليم بها، مسؤولية جز ائية أو المحامي الذي يدافع ها، يل يجهلها حتى القاضي الذي ينظر في الدعوى الجز كما أن البعض ينكر عن حقوق المريض ع مهمة صعبة، في الوقت الذي يلتزم فيه الضحية، وهو ما يجعل مهمة قاضي الموضو 1- احات العامة والتخصصية، الطبعة . منير رياض حنا، األخطاء الطبية في الجر 11 ، دار الفكر الجامعي، االسكندرية، 8113، ص. 833. 2- منير رياض حنا، المرجع السابق، ص. 833. 3- المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنيين، المرجع السابق، ص. 33. 77

07 01 2022 بعدم التوغل – أينا سابقا كما ر - الت محل خالف علمي بين أهل في النظريات العلمية، ال سيما تلك التي الز ة. الخبر فهدف القاضي الجنائي في األخير هو الوصول في إثبات الحقيقة الواقعية والتي تتمثل في الجريمة مع الحقيقة القانونية، وأن هذا التطابق بين الحقيقتين ال بد من قيامه على أسس ثابتة مع الواقع جة اليقين هي الحقيقة والقانون، فاألحكام القانونية تبنى على الجزم واليقين ال على الشك والتخمين، فدر 1 المؤكدة التي ليس فيها أدنى شك، وهي مصدر ثقة المتقاضين . وللوصول إلى هذه الحقيقة يقتضي من القضاء الوقوف على عناصر جوهرية وهي الخطأ، ة من الضرر، العالقة السببية، وهي عناصر ليس بالهين إثباتها فقد يغيب على القاضي بل وعلى أهل الخبر ة أمام العوام ار التي لحقت بالمريض، وهنا وقفت بعض المحاكم عندنا حائر األطباء سبب األضر ل المتشعبة ة استبعادها بحجة أن الطب لم التي تؤثر في نتيجة العالج فمالت إلى التشدد في تقدير عالقة السببية مقرر يصل بعد إلى درجة الكمال فال يوجد أي طبيب يستطيع أن يضمن الشفاء، وهذا ما أدى إلى إفالت العديد من األطباء من المسؤولية. غم من ا وعلى الر لصعوبات التي تواجه عاتق المضرور (الضحية) في إثبات قيام المسؤولية ها ال يختلف عبء اإلثبات فيها عن ع من المسؤولية كغير ى أن هذا النو ائية للطبيب، إال أن الفقه ير الجز ال حتى طرق االثبات حيث يمكن إثباتها بجميع طرق االثبات المتعارف عليها ى، و ائم األخر ها من الجر غير 2 قانونا كالشه ةائن واالستعانة بأهل الخبر ادة والقر . ة إلثبات بعض ع القاضي إلى الخبر جو غم هذا تثار بعض االشكاليات هنا منها ما يتعلق بر لكن ر المسائل الفنية سيما من حيث ثبوت ارتكاب الطبيب المنهم لخطأ طبي، ذلك أن القاضي هو شخص غير متخصص في الطب ومهما كان مستوى ثقافته فإنه لن ائي يتوصل إلى معرفة ثبوت صفة الخطأ الطبي الجز اء من أرباب مهنة الطب (المطلب األول). الء الخبر في األعمال التي قام بها الطبيب إال باللجوء إلى هؤ 1- محمد زكي أبو عامر، اإلثبات في المواد الجنائية، نظرية عامة، الطبعة األولى، الفنية للطباعة والنشر، اال سكندرية، 1320، ص. 11. 2- ات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، ائية لألطباء، الطبعة األولى، منشور ثائر جمعة شهاب العاني، المسؤولية الجز 8113، ص. 812. 77

07 01 2022 ائي جة اقتناع القاضي الجز ائية وهي در أيضا من الصعوبات التي تثار بخصوص المسؤولية الجز بالدليل المعروض أمامه، فهي حالة ه يمتاز بأنه نسبي وذاتي ذهنية تتعلق بضمير القاضي الذي بدور اه قاضي متشدد بأنه والنتائج التي يمكن التوصل إليها عن طريقه قد تختلف من قاض إلى آخر، فما قد ير ه قاضي آخر كذلك (المطلب الثاني) . عونة وإهمال قد ال يقدر ر ة الطبية المطلب األول: إشكاليات الخبر تقوم الحا ائية مسألة فنية يتوقف عليها الفصل في ة كلما ثارت أثناء سير الدعوى الجز جة إلى الخبر أي فيها ألن ذلك يتطلب اختصاصا فنيا ال يتوافر لديه. وهو ما اع، ولم يكن باستطاعة القاضي البت بر النز ها الذي جاء فيه " من المقرر قانونا وقضاء أن يأمر ار أكدته المحكمة العليا في قر ة، اء الخبر القاضي بإجر اعاة عدم التخلي عن صالحيات ويعين الخبير مع توضيح مهمته التي تكتسي طابعا فنيا بحتا، مع مر اء التحقيق مع سماع اه للنقض المجلس الذي أمر الخبير بإجر ار القاضي لفائدة الخبير، ومن ثم يعرض قر 1 ع الدعوى" ه للفصل في موضو الشهود، واعتمد نتائج تقرير . فقد تحدث الوفاة نتيجة ارتكاب الطبيب خطأ طبي جسيم، فيأمر القاضي بندب خبير لتحديد هذه اج جثة المتوفي األسباب ومدى مساهمة فعل الطبيب في إحداث النتيجة، حيث يقوم الخبير باستخر اف النيابة العامة، كما يبدو جليا دور الخبير في تحديد مساهم وتشريحها ويكون هذا تحت إشر ة فعل المتهم في إحداث النتيجة في حالة إعطاء مواد ة كاألدوية و ضار كان ذلك عن إهمال أو عمد. ها مسألة الخب وللوقوف أكثر على االشكاالت التي تثير ائية للطبيب ة في المسؤولية الجز ر ، نتطرق ع األول)، ثم نتعرض إلى جزئية مهمة وهي مسألة الزمال ائها (الفر ال إلى ضوابط إجر أو ةها على الخبر ة وتأثير ع الثاني). الطبية (الفر ة الطبية اء الخبر ع األول: ضوابط إجر الفر تنص المادة 163 ائية في فقرتها األولى على " لجهات التحقيق أو اءات الجز من قانون اإلجر الحكم عندما تعرض لها مسألة ذات طابع فني أن تأمر بندب خبير إما بناء على طلب النيابة العامة وإما من تلقاء نفسها أو من الخصوم". 1- ار صادر بتاريخ المجلس األعلى، قر 81/ 11/ 1320 ، ملف رقم 36103 ، المجلة القضائية، لسنة 1323 ، العدد. 16، ص. 31. 77

07 01 2022 ه في مسأ فأول ضابط يجب على القاضي التقيد به عند نظر ةلة تتعلق بخطأ طبي فني هو ضرور 1 أي الخبير االلتجاء إلى ر ، اتها والذي جاء فيه " ليس ار كما أكدت على ذلك المحكمة العليا في أحد قر للقاضي أن يفصل في أمور فنية تصعب عليه معرفتها اجع إلى ة، للتأكد مما هو ر دون االستعانة بأهل الخبر 2 اختصاصهم .. ". . إذن فعلى المستوى الفني، يكون القاضي غير مختص، ويفرض اختصاص الخبير نفسه، ولما يقوم القاضي بنقل تقرير الخبير من الجال الفني إلى المجال القانوني البحت هنا بالذات تنتهي حدود ة وتبدأ حدود ا الخبر لقضاء، حيث يصبح تقرير الخبير أحد العناصر الخاصة التي يؤسس عليها القاضي 3 حكمه . ة أن ة لتقرير خطأ الطبيب وهو ضرور ه في اللجوء إلى الخبر أما الضابط الثاني الذي يتحتم توافر تكون المسألة المعروضة على الخبير من المسائل الفنية وهو ما يمكن استخالصه من نص المادة 161 من اء مهمتهم التي ال يجوز ار ندب الخبر ائية والتي جاء فيها " يجب أن تحدد دائما في قر اءات الجز قانون اإلجر أن تهدف إال إلى فحص مسائل ذات طابع فني" 4 . وللمحكمة كامل الحرية في األخذ بما تطمئن إليه من 5 ة المقدمة وما اقتنعت به، وتستبعد ما لم تطمئن إليه ب تقارير الخبر شرط تبرير ذلك . أما في نطاق الخطأ العادي، الذي بإمكان حتى الشخص العادي تبينه فإن القاضي يستطيع أن اح مثال قطعة من القماش داخل يستخلص بنفسه وجود هذا اإلهمال أو عدم االحتياط من الطبيب كترك الجر جسم المريض، أو تجريعه دواء غير متناسب تماما مع حالته الصحية أو س ى أن في إعمال هذا نه، وإننا نر ةالضابط ضمانة كبير للضحية (المريض) في ربح دعواه و اط في قصر آجال النظر فيها. ومن ثم فإن اإلفر اء ربما هو مؤشر سيء ينم عن قصور في الفهم في أبجديات غير المبرر من القاضي في االستعانة بالخبر العمل الطبي أو أخالقيات الممارسة الطبية. 1- هذ ا الضابط يمكن استخالصه أيضا من المادة 303 من قانون الصحة 8112 والتي جاء فيها " يؤدي كل خطأ أو غلط ."...ة طبي مثبت بعد خبر 2 - المجلس األعلى، غرفة الجنح والمخالفات، بتاريخ 11/ 10/ 1323 ، ملف رقم 82318 ، مقبس عن جياللي بغدادي، االجتهاد ائية، القضائي في المواد الجز ائر، ء األول، الطبعة. االولى، الديوان الوطني لألشغال التربوية، الجز الجز 8118 ص. 300. 3- احي...، المرجع السابق، ص. منير رياض حنا، الخطأ الطبي الجر 160. 4- اح، وهل يتطابق وأصول الفن الطبي أم ال، وهل اتخ ومن قبيل هذه األعمال تقدير ما قتم به الطبيب المعالج أو الجر ذ احي من عدمه. الفحوصات الالزمة في عالجه أو تدخله الجر 5- غ لهم أن يستبعدوا أي الخبير فإنه ال يسو ع غير مقيدين بر وهو ما أكدت عليه المحكمة العليا بقولها " إن كان قضاة الموضو ا األعلى، المجلس ه". تقرير في الطبيب إليها انتهى التي الفنية ةالخبر نتائج مبرر بدون بتاريخ الثانية، ائية الجز لغرفة 10/ 10/ 1326، ملف رقم 82111 ، المجلة القضائية، 1326 ، العدد. 11 ، ص. 838. 77

07 01 2022 ع المكلف به من قبل المحكمة، و ألن صلب مهم الخبير هي إعداد تقرير فني بحت بشأن الموضو فليس من شأنه الخوض في المسائل القانونية، إنما يجب أن تقتصر مهمته على الوقائع ذات العالقة بالعمل ها وتدعيمها بالحجج المرتبط الطبي وتقدير ة بالحجج العلمية. فمهمة الخبير محدودة ف ها الفني البحت، ي إطار 1 ومهمة القاضي أن ينقل هذا التقرير من المجال الفني إلى المجال القانوني ع العناصر ، وله أن يعتد بمجمو ائن وشهادة الشهود، ومن هنا يباح له التقدير الحر اع كالقر التي استطاع تجميعها حول المسألة محل النز لهذه المعطيات الف نية التي خلص إليها تقري ر الخبير ومدى جواز استعمالها في المجال القانوني. ا فإن مهمة الخبير مهمة دقيقة، ومن ثم يشترط في القائم بها أن يجريها وفق أصول التحقيق وأخير 2 العلمي المحايد ، ه اتجاه زميله الطبيب، الذي يهدف إلى الكشف عن سبب الواقعة، دون أن يخضع لشعور وهنا تكمن االشكالية إذ أنه ة في ميدان ا من أعمال الخبر من الناحية العملية كثير المسؤولية الطبية تصب اء غالبا ما اجع إلى أن الخبر دائما في مصلحة الطبيب أكثر منه في مصلحة الضحية (المضرور) وهذا ر يتعاطفون مع زمالئهم وهو ما ينتج عنه في األخير رد دعوى المسؤولية عن الطبيب وتتحقق فعال مقولة أن األطباء لهم الحظ في أن الشمس تبسط أشعتها على نجا حهم واألرض تدفن أخطاءهم. ة في المسؤولية الطبية الفرع الثاني: خصوصية الخبر ة من الفقه أن الحصول على تقرير موضوعي من الخبير في المسائل الطبية، يتفق غالبية كبير 3 تعترضه صعوبتان: األولى موضوعية، والثانية شخصية : - فمن الناحية الموضوعية: وبحكم أن الخبير يقوم بمهمته في وسط ه أن ي بحت، فليس بمقدور نظر يقدر بشكل دقيق الظرف الذي وجد فيه الطبيب المخطئ، مما يجعلنا نقول بوجود فارق كبير بين المعطيات المجردة ة أيضا أنها تأتي مخيبة آلمال الضحايا في ، والحقيقة الواقعية الملموسة. بل أن ما يؤخذ على الخبر ا لم كثير من األحيان وهذا نظر أي ات غامضة قد ال تنور المحكمة في االهتداء إلى الر ا تحويه من عبار الصواب فتجعل القاضي يفسر الشك لمصلحة الطبيب، وهنا نفتح نافذة ال تسع مساحة البحث للخوض فيها اء في بعض األحيان. الء الخبر وهي كفاءة هؤ 1- احي... ، المرجع السابق، ص. منير رياض حنا، الخطأ الطبي الجر 166. 2- اد، المرجع السابق، ص. بن صغير مر 131. 3- احي....، المرجع ا منير رياض حنا، الخطأ الطبي الجر لسابق، ص. 133. 77

07 01 2022 - ة الزمالة التي تمثل ة بفكر ومن الناحية الشكلية: فتصطدم الخبر واجبا أساسيا في العالقة التي تربط 1 األطباء بعضهم ببعض بل حتى أن الواجب القانوني يلزم ممارستها تحقيقا لمصلحة المريض و المهنة . ائي، األمر الذي يصعب من فصعب جدا أن تجد خبير مستعد التهام زميل له في المهنة بارتكابه خطأ جز دون شك من مهمة الضحية (المريض) خاصة عندما ة المطلوبة تدخل في اختصاص عدد تكون الخبر اسة، جمعتهم ظروف عمل....)، فا محدود من األطباء يعرفون بعضهم البعض معرفة شخصية (الدر لتردد في اتهام زميل هو أمر وارد ع من ، بل ولربما هو الوضع الغالب والمعروف في ميدان إثبات هذا النو 2 األخطاء . 3 ضف إلى ذلك أن القانون يوجب التضامن بين أصحاب المهنة الواحدة ، فإذا ما ةكلف طبيب بخبر معينة ضد زميل له اجح أن تصب أعمال خبرته في مصلحة الطبيب أكثر من مصلحة المريض، ، فإن الر ار صادر عن المحكمة فالتقارير الطبية غالبا ما تأتي غامضة ومن دون تعليالت. ويمكن االستدالل هنا بقر العليا يتعلق بإع طاء دواء فاسد لمريض والذي جاء فيه " ...وأنه ثابت أن الدكتور (أ) الذي قام بتشريح اض القلب وأن خبرته جاءت غير واضحة كون أنه يؤكد أن سبب الوفاة هي الجثة غير مختص في أمر 4 سكتة قلبية ولكن ال يحدد بالتدقيق سبب الوفاة..." . ا حين لذا يجب على القاضي أن يكون فطنا حذر أي خبير في المسائل التي تتعلق االستعانة بر ه من أدلة اإلثبات بمتابعة األطباء، فتقرير الخبير ما هو في األخير إال دليل من أدلة اإلثبات يخضع كغير 1- تنص المادة 03 احي األسنان أن يقيموا فيما في فقرتها الثانية من مدونة أخالقيات مهنة الطب على " يجب على األطباء وجر بينهم، عالقات حسن زمالة وأن يحدثوا فيما بينهم مشاعر الصدق والمودة والثقة". 2- ار صادر عن المحكمة العليا يمكن االستئناس هنا بقر جاء فيه " حيث أنه ال يمكن القول أن الطبيب بذل عنايته المطلوبة منه ة مجلس األخالقيات الطبية الجهوي... ومن ثم ة من طرف خبير مختص في نفس المجال أو استشار ة محرر ع إلى خبر دون الرجو ار المطعون فيه فصل في مسألة فنية تتطلب تخصصا مهنيا للفصل فيها مما جعل تعل فإن القر يله غير مستساغ منطقيا وقانونيا نتيجة القصور في األسباب األمر الذي يؤدي إلى النقض". الغرفة الجنائية، تاريخ 86/ 11/ 8113 ، ملف رقم 833118 ، الجلة القضائية، 8113 ، العدد. 18 ، ص. 333. 3 - تنص المادة 11 احو األ من مدونة أخالقيات المهنة على " يجب أن يتضامن األطباء وجر سنان فيما بينهم تضامنا إنسانيا، وأن يتبادلوا المساعدة المعنوية فيما بينهم، ومن آيات حسن الزمالة الدفاع عن زميل مظلوم". 4- المحكمة العليا، الغرفة الجنائية، تاريخ 86/ 11/ 8113 ، ملف رقم 311683 ، المجلة القضائية، العدد. 18 ، سنة 8113، ص. 383 77

07 01 2022 1 2 عإلى مناقشة الخصوم ولتقدير قضاة الموضو اء ، والقاضي هو خبير الخبر فليس ملزما في األخير بتقرير ة الذي أمر به، و الخبر حه إن لم يقتنع بما ورد به، بل له مطلق الحرية أن يأخذ به إن اطمأن له أو أن يطر أن له كما سبق وأن بينا الحق في رفض طلب تعيين خبير بدون أن يكون في ذلك أية مخالفة للقانون3. ولربما ال نخطئ القول أنه حان الوقت للتفكير جديا في خلق جهاز قضائي مختص في أعمال ة ا الخبر ة من الناحية اإلدارية، بحيث يكون أقرب ما نسميه ة العدل مباشر ار لطبية يكون تحت وصاية وز اف النيابة العامة، ويكون أعضاؤه بالشرطة الطبية وهذا لمعاينة الوقائع الطبية، ويخضع في عمله إلشر أطباء متخصصون يخضعون لتكوين معمق. االمطلب الثاني: االقتناع الشخصي للقاضي الجز ئي ة في المواد ائية يخضع لقواعد تختلف عن تلك المقرر المتفق عليه قانونا أن اإلثبات في المواد الجز ع منهما، فالقواعد التي تحكم االثبات في المواد ع كل نو اجع إلى خصوصية موضو المدنية، وسبب هذا ر ائية وذلك بالكشف عن ائية تدور حول غاية مهمة وهي تحقيق العدالة الجز الجز ةالحقيقة الواقعية، فالركيز ائي هي مدى توافر الدليل القاطع الذي بمقتضاه يستطيع القاضي أن يقضي األولى لعملية اإلثبات الجز 4 اءة أو اإلدانة بالبر . 5 ائي أن القاضي يصدر حكمه تبعا القتناعه الخاص وتقضي القاعدة األساسية في المجال الجز ، فال يختلف األمر بالنسبة للقضايا ائية، حيث أن ضمير القاضي هو التي تتعلق بمسؤولية الطبيب الجز ة إليه. ة كما سبق اإلشار ح أمامه بما فيها أعمال الخبر المعول عليه في تحديد مدى حجية أي دليل طر ع من الدعاوى ائي على هذا النو تبعا لهذا نستعرض تأثير مبدأ االقتناع الشخصي للقاضي الجز ع األول)، ثم قاع (الفر ع الثاني). دة الشك يفسر لصالح المتهم (الفر 1- أكدت المحكمة العليا ة ما هو إال عنصر إثبات يعرض على (المجلس األعلى سابقا) هذا األمر بقولها أن " تقرير الخبر اف المناقشة، وعلى القضاة الفاصلين في األطر ه". المجلس األعلى ع لتقدير الموضو ار صادر بتاريخ ائية الثانية، قر ، الغرفة الجز 86/ 11/ 1326 ، ملف رقم 331 ، مقتبس عن جياللي بغدادي، ال مرجع السابق، ص. 13. 2- ة في المسائل الطبية: من هو القاضي الحقيقي في المسائل هذا المبدأ طرحه الفقه لإلجابة عن تساؤل مهم بخصوص الخبر الطبية الخبير أم القاضي؟. 3- المادة 163 ائية. اءات الجز ة الثانية من قانون اإلجر الفقر 4- محمد زكي أبو عامر، المرجع السابق، ص. 3 1. 5- المادة 818 ائية. اءات الجز من قانون اإلجر 71

07 01 2022 ائي ع األول: االقتناع الشخصي للقاضي الجز الفر ة إ كما سبق اإلشار ليه يقوم نظام اإلثبات الحر على منح القاضي سلطة تقديرية واسعة في االستعان ها ة بطرق اإلثبات وكذا في تقدير ائية تتعلق بو جع باألساس إلى أن الدعوى الجز ، وهذا ير قائع مادية ونفسية ال يتوفر عنها دليل قبل وقوعها، وهذا ما يسمح للقاضي بتكوين اقتناع شخصي على ضوء ظروف ع السلطة ات منها " لقضاة الموضو ار ومالبسات كل قضية، وهو األمر الذي أكدته المحكمة العليا في عدة قر 1 المطلقة في تقدير أدلة اإلثبات بدون معقب مادام ما استندوا إل اق الدعوى يه له أصل ثابت في أور " . ة عن حالة ذهنية ونفسية تتولد في أعماق القاضي وقد عرف لنا بعض الفقه هذا المبدأ بأنه " عبار 2 من خالل أدلة الدعوى وظروفها، فيحدث اليقين الذي يبنى عليه الحكم" . فمتى تكون اليقين لدى القاضي اءة أو ا واطمأن إليه أصدر حكمه إما بالبر ائية فإن القاضي إلدانة تبعا لذلك. وفي مجال األخطاء الطبية الجز يستطيع أن يستخلص بنفسه الخطأ خاصة إذا تعلق األمر باألعمال العادية أو الواجبات اإلنسانية التي احية دون تخدير المريض، أو اإلهمال الواضح في اء عملية جر امها، ومثالها إجر يفرض على الطبيب احتر اقبة ال مر اء العملية مما أدى تدهور في الحالة، أو وصف دواء غير مسجل في قائمة األدوية مريض بعد إجر ح بها...إلخ. المسمو ائي طالما أن االقتناع كما سبق تبيانه لذلك قد تثور اشكالية تقدير هذه المسائل أمام القاضي الجز ائغم وحدة الوقائع المطروحة على القضاء الجز هو ذاتي ونسبي، فر ي، إال أن األحكام تتباين وفقا لهذا ائي قائم على اه قاضي متشبع بأفكار وتجارب (شخصية) في الحياة بأنه يشكل خطأ طبي جز االقتناع فما ير ة الميدانية للقاضي دور كبير اه قاضي آخر كذلك، كما أن للذكاء والخبر عونة أو عدم االحتياط، قد ال ير الر في هذه المسألة. 1- ار بتاريخ ائية األولى، قر المجلس األعلى، الغرفة الجز 10/ 11/ 1328 ، ملف رقم 80216 ، مقتبس عن جياللي بغدادي، المرجع السابق، ص. 11. 2- اءات الجنائية، الطبعة األولى، دار النهضة العرب ح قانون اإلجر فوزية عبد الستار، شر ة،ية، القاهر 1321 ، ص. 011. 77

07 01 2022 اط إن اإلفر ا ما شكل معوقا أمام تطبيق القواعد القانونية في هذه الحرية في تقدير الخطأ الطبي كثير ائيا، ولعل هذا ما يبرر العزوف االجتماعي عندنا عن متابعة األطباء عن المتعلقة بمساءلة األطباء جز 1 ة في هذا المجال ائيا مقارنة بالدول التي قطعت أشواطا معتبر أخطائهم جز . الفرع الث اني: قاعدة الشك يفسر لصالح المتهم ائية، فإذا عجزت النيابة العامة اءة في المواد الجز ة لقرينة البر تعد هذه القاعدة إحدى النتائج المباشر اءة المتهم ائي، فال مناص أمام قاضي الحكم إال النطق ببر عن إقامة الدليل على ارتكاب الطبيب لخطأ جز 2 وذلك أمام غياب الدليل الذي يد ين الطبيب . ابطة سببية أو حول فإذا خيم على القاضي شك على وجود ر تقرير خبير أو شهادة شاهد فإن هذا الشك سوف يفسر لصالح الطبيب في األخير. ومن التطبيقات العملية لقاعدة الشك يفسر لصالح المتهم في ال اف مجال الطبي هو عدم اعتر القضاء ة فوات الفرصة للشفاء، حيث تبن بفكر ة على الشك، لذا نجد أن محكمة النقض الفرنسية ى هذه األخير على سبيل المثال أكدت في حكمها الصادر بتاريخ 13/ 11/ 1333 ابطة السببية على "استحالة تأسيس ر ى إثبات أن مجرد أن خطأ الطبيب قد عرض فرص المجني عليه في الحياة للخطر، ولكن كان يجب باألحر 3 هذا الخطأ قد حرم المجني عليه من كل مكنة للبقاء على قيد الحياة" . 1 - أكد األمين العام للمنظمة الوطنية لضحايا األخطاء الطبيةة السةيد محةي الةدين أبةو بكةر لةة” الشةروق” أن 30 بالمائةة مةن ضةحايا ةهم، فةي جلسةات محاكمةة اسةتمرت لسةنوات طويلةة تجةاوز بعضةها ماألخطاء الطبية الذين لجأوا إلى المحاكم لةم يةتم تعويض 13 سةنة، و ة العةةدل بكتابةةة مةةا وصةةفه بةةة ار اسةةلة وز هةةذا مةةا دفةةع الضةةحايا إلةةى مر ” تقةةارير سةةوداء” ضةةد قضةةاة رفضةةوا اسةةتدعاء األطبةةاء للمحاكمةةة واتهموهم بة” التواطؤ مع األطباء الذين ارتكبوا أخطاء طبية” اف بحةق الضةحايا فةي التعةويض، وأضةاف أن المنظمةة ، برفضةهم االعتةر استقبلت خالل سنة أزيد من 111 1 ملةف يتضةمن “ أبشةع األخطةاء الطبيةة” التةي شةهدتها المستشةفيات والعيةادات الخاصةة، تمثلةت في وفيات وتشوّهات خلقية وبتر لألعضاء وتعطيل للوظائف الحيوية، ما تسبب في معانةاة وآالم ةكبيةر للمرضةى الةذين تحولةوا إلةى عةةاجزين ومعةةاقين. ائم دون عقةةاب" منشةةور بتةةاريخ ائر....جةةر مقةةال منشةةور بجريةةدة الشةةروق تحةةت عنةةوان " األخطةةاء الطبيةةة فةةي الجز 11/ 11/ 8113. 2- ام المتهم ال على هذا األخير أن ات المحكمة العليا أن " على النيابة العامة أن تقدم باألدلة التي تثبت إجر ار جاء في أحد قر اءته". ا يثبت بر ار صادر بتاريخ ائية الثانية، قر لمجلس األعلى، الغرفة الجز 13/ 16/ 1323 ، ملف رقم 831112 ، مقتبس عن جياللي بغدادي، المرجع السابق، ص. 13. 3- ائية الناشئة عن الخطأ الطبي، الطبعة األولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، مقتبس عن ماجد محمد الفي، المسؤولية الجز عمان، 8113، ص. 133. 77

07 01 2022 الخاتمة : ائية للطبيب من الموضوعات الهامة ع المسؤولية الجز اسة تبين لنا أن موضو من خالل هذه الدر التي تختلف حولها المفاهيم والتطبيقات القضائية، وأنه بات يستقطب اهتمام الفئات العريضة للمجتمع وهو ة المتاب ما يعكس كثر ائية. غير أننا الحظنا أن هذه عات القضائية ضد األطباء عن أخطائهم الطبية الجز ائي كمرونة المسؤولية تنفرد بخصوصيات معينة قد تعوق في بعض األحيان مسألة إثباتها أمام القضاء الجز ج الطبيب عن القواعد واألصول العلمية، ضف إلى ذلك ة الخطأ الطبي، وكذا صعوبة إثبات خرو فكر ة الزمالة التي تمثل واجبا أساسيا في العالقة التي تربط األطباء بعضهم ببعض. ة بفكر اء الخبر إصطدام إجر احات التالية: اضه في سياق هذا البحث، يمكن تقديم االقتر ومما تقدم استعر اء خاصة في نطاق األخطاء الواضحة والتي تلم عن أي الخبر اط في استعانة القاضي بر عدم اإلفر عالر ونة وعدم االحتياط؛ - ة من ة العدل مباشر ار ة الطبية يكون تحت وصاية وز خلق جهاز قضائي مختص في أعمال الخبر الناحية اإلدارية، بحيث يكون أقرب ما نسميه بالشرطة الطبية وهذا لمعاينة الوقائع الطبية؛ اية تكوين قضاة متخصصين في مثل هذه القضايا، فتخصص القاضي يجعله أكثر در بأدلة إثبات ائم الطبية، من حيث الوقائع والمالبسات وما يحيط بها من ظروف. الجر 78

07 01 2022 قائمة المصادر و اجع المر : أوال: الكتب 1 - اد، أحكام الخطأ الطب بن صغير مر ي في ظل قواعد المسؤولية المدنية اسة تأصيلية مقارنة، ، در الطبعة األولى، دار حامد للنشر والتوزيع، عمان، 8110. 0 - ات الحلبي الحقوقية، ائية لألطباء، الطبعة األولى، منشور ثائر جمعة شهاب العاني، المسؤولية الجز بيروت، لبنان، 8113. 3 - ء األول، الطبعة. االولى، الديوان ائية، الجز جياللي بغدادي، االجتهاد القضائي في المواد الجز ائر، الوطني لألشغال التربوية، الجز 8118 4 - صفوان مح اسة مقارنة، الطبعة األولى، دار مد شديفات، المسؤولية الجنائية عن األعمال الطبية، در الثقافة للنشو والتوزيع، عمان، 8111. 5 - سلخ محمد لمين، مسؤولية ا لطبيب عن الوصفة الطبية، الطبعة األ ولى، مكتبة الوفاء القانونية، االسكندرية، 8110. 6 - صديقي عبد القادر، المسؤولية المدن ية عن األخطاء الطبية، دار النشر الجامعي الجديد، تلمسان، 8181. 7 - ام بوجه عام)، ط. ح القانون المدني الجديد (نظرية االلتز ي، الوسيط في شر اق السنهور عبد الرز 13، ات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، المجلد الثاني، منشور 8111. 8 - ائية، اهيم، مسؤولية الطبيب الجز علي مصباح إبر بحث منشور في المجموعة المتخصصة في ات الحلبي ء األول، المسؤولية الطبية، الطبعة الثانية، منشور المسؤولية القانونية للمهنين، الجز الحقوقية، لبنان، 8116. 2 - ة منار، مسؤولية طبيب التخذير المدنية هر فاطمة الز " اسة مقارنة در ،" ط. 11 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 81 18 . 12 - ائية الناشئة عن الخطأ الطبي، الطبعة األولى، دار الثقافة للنشر ماجد محمد الفي، المسؤولية الجز والتوزيع، عمان، 8113. 11 - محمد حسين منصور، المسؤولية الطبية، دار الجامعة الجديدة، االسكندرية، 8111. 10 - محمد زكي أبو عامر، اإلثبات في المواد الجنائية، نظرية عامة، الطبع ة األولى، الفنية للطباعة والنشر، االسكندرية، 1320. 13 - احات العامة والتخصصية، الطبعة. منير رياض حنا، األخطاء الطبية في الجر 11 ، دار الفكر الجامعي، االسكندرية، 8113. 14 - احات العامة والتخصصية، الطبعة . منير رياض حنا، األخطاء الطبية في الجر 11 ، دار الفكر الجامعي، االسكن درية، 8113. 77

07 01 2022 ثانيا: المجالت القضائية 15 - المجلة القضائية، العدد. 11، 1326. 16 - المجلة القضائية، العدد. 16، 1323. 17 - المجلة القضائية، العدد. 18، 1331. 18 - المجلة القضائية، العدد. 18، 8113. ثالثا: المقاالت 12 - ة بالجلف أة حامل بعد إجهاض جنينها في عين وسار مداح زكريا، وفاة امر ة، م قال منشور بجريدة النهار، 81/ 13/ 8113. 02 - مقال منشور بجريدة الشروق تحت عنو ائر. ان " األخطاء الطبية في الجز ائم دون عقاب ..جر " منشور بتاريخ 11/ 11/ 8113. اسيم ابعا: القوانين والمر ر 01 - األمر رقم 11/ 100 خ في المؤر 12 يونيو 1311 ائية (المعدل اءات الجز يتضمن قانون اإلجر و المتمم)، الجريدة الرسمية، عدد. 62 ، سنة 1311. 00 - المرسوم التنفيذي رقم 38/ 831 خ في المؤر 11 يوليو 1338 ، يتضمن مدونة أخالقيات الطب، الجريدة الرسمية، عدد. 08. 03 - القانون رقم 16/ 10 خ في المؤر 11 نوفمبر 8116 ، المعدل والمتمم لألمر رقم 11/ 101 ائر المتضمن قانون العقوبات الجز ي، (المعدل والمتمم) الجريدة الرسمية، عدد. 31 ، لسنة 8116. 04 - القانون رقم 12/ 11 خ في المؤر 18 يوليو 8112 يتعلق بالصحة (المعدل والمتمم)، الجريدة الرسمية، عدد. 61 ، لسنة 8112. 77