دور المحافظ العقاري في تحقيق الملكية العقارية

ريحاني يسمينة 221 اسات قانونية وسياسية در ريحاني يسمينة ي في تحقيق الممكية العقارية دور المحافظ العقار ممخص: ا مهما يمارسه باسم الدولة من أجل شهر أو ي دور يمعب المحافظ العقار رفض شهر عقود وتصرفات في إطار تكميفه بتسيير قطاع عام يتمثل في ي. اءات الشهر العقار إتمام إجر اءات وقواعد قانونية وتقنية هدفها إعالم ع إجر ي هو مجمو والشهر العقار ات سواء كانت الجمهور بكل التصرفات القانونية المنصبة عمى العقار ي أصمي أو تبعي بغض منشئة، ناقمة، معدلة أو منهية لحق عيني عقار ا إداريا. ار ع التصرف عقدا كان أو حكما قضائيا أو قر النظر عن نو غير ي قد توسع، فهو إضافة إلى ما سبق مكمف أن دور المحافظ العقار عية العقود والتصرفات محل اف المعاممة ومدى شر اقبة أهمية أطر بمر المعاممة وهذا تحت مسؤوليته المدنية، اإلدارية والمالية.

ريحاني يسمينة 222 اسات قانونية وسياسية در Résumé : Le conservateur foncier, joue un rôle important et il exerce le plus souvent ce rôle au nom de l’état pour publier ou refuser de publier des actes dans la mesure ou il est chargé de gérer un service public qui est l’accomplissement des formalités se rapportant à la publicité foncière. La publicité foncière est l’ensemble des procédures et des règles juridiques et techniques visant à informer le public sur toutes les actions juridiques portant sur les immeubles que ça soit une création, un transfert, une modification ou une expiration d’un droit réel immobilier principal ou accessoire quel que soit le type de l’action, un contrat ou un jugement judiciaire ou une décisi on administrative. Cependant, le rôle du conservateur foncier a été étendu puisqu’il est en outre chargé de vérifier la capacité des personnes parties à une transaction et la régularité des actes sous sa responsabilité civile, administrative et financ ière .

ريحاني يسمينة 223 اسات قانونية وسياسية در ي في تحقيق الممكية العقارية دور المحافظ العقار * ريحاني يسمينة أستاذة مساعدة - كمية الحقوق – جامعة بومرداس مقدمة: يشكل العقار األرضية األساسية النطالق المشروعات الصناعية والتجارية والسياحية المنتجة، وأداة لتحقيق ار االستقر والسمم االجتماعي ( 1). ي منذ أقدم العصور ( ة الشير العقار وقد عرف اإلنسان فكر 2 )، إذ في كل عصر من العصور أو حقبة من الحقب، كان التصرف في األرض خاضعا اءات شير معينة ترمي إلى تثبيت إلجر اءات تبقى الممكية ألصحابيا وحماية التعامل بيا من كل غش أو خداع، غير أن ىذه اإلجر مختمفة تبعا لمزمان والمكان الذي صدرت فيو ( 3 .) ي، الذي عرف بنظام تورنس نسبة إلى مبدعو السيد اليا ميد نظام الشير العقار وتعتبر أستر ا في بمده، واستمدت منو أغمب الدول في عالمنا اليوم ريتشارد تورنس والذي لقي نجاحا باىر ىا ائر بدور ي، وفي نفس اإلطار فإن الجز نظاميا العقار استمدت من ىذا النظام في معامالتيا العقار ية إلى جانب النظام المستمد من الشريعة اإلسالمية والمستند عمى اإلشياد والكتابة العرفية ة ( والحياز 4 )، حيث لم يرد في الشريعة اإلسالمية ما يوجب شير العقود أو التصرفات القانونية عي والسبب في ذلك ىو التشبع بالواز عمى النحو الذي يحصل في النظام الحديث لمشير العقار الديني، فيذا األخير يحث عمى األمانة واالبتعاد عن الغش. [email protected] البريد اإللكتروني:

ريحاني يسمينة 224 اسات قانونية وسياسية در ائر بو، فقد ساىم المستعمر الفرنسي اء أخذ الجز لكن نجاح ىذا النظام ليس ىو الدافع الوحيد ور ائر لحماية مصالحو، والحد من الفوضى التي ي إلى الجز ه في إدخال نظام الشير العقار بدور كانت سائدة بالممكية العقارية، و ي عمى أسس عصرية، اد في الميدان العقار ار حقوق األفر إلقر وذلك في إطار وضع وسن سياسة عقارية واضحة المعالم من أجل استغالل أفضل لمثروة العقارية. لكن بدأت بوادر التغيير تظير وتجسدت في السبعينات بصدور قانون التوثيق سنة 1970 ( 5) اعية سنة وقانون الثروة الزر 1971 ( 6) والمرسوم المتعمق بإثبات الممكية الخاصة سنة 1973 ( 7 ) والقانون المدني سنة 1975 ( 8 ) وفي األخير األمر رقم 75 - 74 خ في المؤر 12 نوفمبر 1975 ي ( اضي وتأسيس السجل العقار المتضمن إعداد المسح العام لألر 9 )، وصدر بعدىا المرسومين التنفيذيين ليذا األمر وىما المرسوم رقم 76 - 62 خ في المؤر 25 مارس 1976 اضي العام ( المتعمق بإعداد مسح األر 10 ) والمرسوم رقم 76 - 63 خ في المؤر 25 مارس 1976 ي ( المتعمق بتأسيس السجل العقار 11 ). وفي إطار تعديالت سنة 1990 ي ائر لمتشريع الجز تطبيقا لدستور 1989 ، صدر القانون رقم 90 - 25 خ في المؤر 18 نوفمبر 1990 المت عمق ي ( بالتوجيو العقار 12 .) ي قد أوكمت لممحافظة العقارية، اف عمى تطبيق نظام الشير العقار ومن المعموم أن ميمة اإلشر التي ىا اعتبر البعض بيتا زجاجيا بامتياز الىا ( بالنظر لمختمف العمميات اإلشيارية التي تتو 13 .) أس كل محافظة عقارية محافظ عمى األمالك العقا ويقف عمى ر رية ( 14 )، وىو سمطة تسير ي وتعمل عمى حماية وضمان حق الممكية الذي ضمنو الدستور عمى تطبيق القانون العقار لممواطن، ويتمتع بصالحيات وأدوار واسعة تساىم في التنمية العقارية بشكل خاص والتنمية االقتصادية جل بشكل عام، لدرجة يمكن أن نصفو معيا بأنو ر اقتصاد إلى جانب كون جل و ر ة ( إدار 15 .) ه في تحقيق الممكية فإنو من أخطر األدوار، فإذا ىذا فيما يتعمق بوظيفة المحافظ عموما، أما دور الدة حيث الدتو فإن تحقيق الممكية ىي مخاض تمك الو حمة و حمة شير العقار تشبّو بمر كانت مر ه وب يترتب عمييا إما التحقق من الممكية أو الحق العيني المطموب شير التالي يشير لصالح من ه باسمو أثبتو، أو أن يثبت خالل تمك المرحمة أن المدعي بو ال حق لو فيو وبالتالي ال يمكن شير فكأنو ولد ميتا.

ريحاني يسمينة 225 اسات قانونية وسياسية در ي ة التي يحتميا المحافظ العقار ا لممكانة المتميز ونظر هباعتبار مؤسسة قانونية قائمة بذاتيا ( 16 ،) ا ميما في تحقيق التنمية وأنو يمعب دور ائر لتحقيقيا منذ سنوات، فيو ليس مجرد التي تسعى الجز عيتيا موظف عادي مكمف بتمقي الوثائق وترتيبيا، بل عميو أن يدقق ىذه الوثائق ويتفحص شر ي في تحقيق الممكية العقارية ع دور المحافظ العقار شكال ومضمونا تحت مسؤوليتو. كان موضو اسة، فيو يثير العديد ا بالبحث والدر جدير من اإلشكاليات القانونية والعممية وذلك في إطار التساؤل عن كيفية تدخمو في تحقيق الممكية العقارية وما مدى مسؤوليتو في ذلك؟ ي في تحقيق بيدف اإلجابة عمى ىذا التساؤل، يتطمب األمر معرفة كيفية تدخل المحافظ العقار الاقبة الموكمة إليو (أو الممكية العقارية عن طريق المر ) ثم مدى مسؤوليتو في ذلك (ثانيا). ي اقبة المحافظ العقار أوال: مر ع عمى ي ىو تثبيت الممكية التي تتجمى في حرص المشر إن الغاية من إنشاء الشير العقار ة شير كل العقود التي ترمي إلى إنشاء أو نقل أو تعديل أو ضرور انقضاء حق عيني من قبل أصحابيا ( 17 )، وفي المقابل حرصو عمى عدم شير تمك العقود إذا كانت مثار شكوك. وفي ىذا اإلطار، خول لممحافظ سمطات واسعة – في حدود ما يسمح بو القانون طبعا - تتجمى أىميا اقبة أو ما يسمى بمبدأ المشروعية ( في المر 18 .) اتيا والغاية اقبة، تجد مبرر فيذه المر ي ( ىا في وجود مبدأ القوة الثبوتية لمشير العقار من تقرير 19 ،) فال يمكن الفصل بين مبدأي القوة الثبوتية والمشروعية ألن ىناك تالزم بينيما، فالبيانات اقبة تضمن صحتيا ( ي ال تحظى بالقوة المطمقة إال بسبب وجود مر المضمنة بالشير العقار 20 .) اقبة التي وتكمن أوجو ىذه المر ي فيما يخص الشير، في كونو ى من قبل المحافظ العقار تجر اقبة صحة المستندات من حيث الشكل اف وأىميتيم، ثم مر اقبة ىوية األطر يسير عمى مر والمضمون ( 21 .) 01 - اف وأهميتهم اقبة هوية األطر مر اف من جية ومن ي أن يتأكد من ىوية األطر اء الشير، يتعين عمى المحافظ العقار قبل إجر ى. أىميتيم من جية أخر أ - اف اقبة هوية األطر مر

ريحاني يسمينة 226 اسات قانونية وسياسية در اف ( ي التأكد من ىوية األطر يتعين عمى المحافظ العقار 22 )، حيث يجب أن يشتمل كل عقد أو الدة ع شير في محافظة عقارية، عمى ألقاب وأسماء وتاريخ ومكان و ار قضائي يكون موضو قر اف. وجنسية وموطن ومينة األطر ويجب أن يصادق عمى أ اف، موثق أو كاتب الدة وجنسية األطر لقاب وأسماء وتاريخ ومكان و ة أصمية أو نسخة مودعة من ج أو صور ضبط أو سمطة إدارية، في أسفل كل جدول أو مستخر اء( أجل تنفيذ اإلجر 23 .) ع شير في ار قضائي موضو أما بالنسبة لألشخاص المعنوية، فإنو يجب أن يشتمل كل عقد أو قر محافظة عقارية عمى ىوية الشركات والجمعيات والنقابات واألشخاص االعتبارية ى مع األخر ىا، وبالنسبة لمشركات تسميتيا ويشار فضال عن ذلك بالنسبة لمشركات شكميا القانوني ومقر ىا وتاريخ ومكان تصريحيا، ي، وبالنسبة لمجمعيات مقر التجارية رقم تسجيميا في السجل التجار وبالنسبة لمنقابات مقر ىا وتاريخ ومكان إيداع قوانينيا األساسية. إن ىوية الشركات والجمعيات والنقابات واألشخاص االعتبارية ى، يتم التصديق عمييا األخر ضمن نفس الشروط المنصوص عمييا بالنسبة لألشخاص االعتبارية ( 24 .) وتمزم المادة 64 من المرسوم رقم 76 - 63 ي، أن ي المتعمق بتأسيس السجل العقار حمل كل اء ة أصمية أو نسخة مودعة في محافظة عقارية قصد تنفيذ إجر ج أو صور جدول أو مستخر ة موقعة من قبل محرر العقد أو من قبل سمطة إدارية تشيد ي، أن يحمل تأشير الشير العقار ار من وزير ة مطابقة لمنموذج المحدد بموجب قر اف. ويجب أن تكون ىذه التأشير بيوية األطر المالية ( 25 .) ب - اف اقبة أهمية األطر مر ال خالف بين الفقياء، في أنو يشترط لتحقيق صيغة العقد، أن يكون المباشر ليا متمتعا ىا، واال كانت لغوا ال يترتب عمييا أثر ( بصالحيات إصدار 26 .) جوعنا إلى المادة وبر 65 من المرسوم 76 - 63 ي، نجدىا تنص المتعمق بتأسيس السجل العقار ةعمى ضرور اف، حيث تنص عمى ما يمي: ي لألىمية المدنية لألطر اقبة المحافظ العقار مر

ريحاني يسمينة 227 اسات قانونية وسياسية در ة إلى ات والجداول، فيما يخص األشخاص الطبيعيين، يجب أن تتضمن اإلشار ار "إن العقود والقر اف. جميع العناصر التي تسمح بتحديد الشرط الشخصي لألطر ويقصد بالشرط الشخصي حسب مفيوم ىذا المرسوم باألىمية ا اف. لمدنية لألطر ة األصمية والنسخ ويصدق عمى صحة البيانات المتعمقة بالشرط الشخصي في أسفل الصور اف." والجداول ضمن نفس الشروط بالنسبة ليوية األطر ع قد ونجد أن المشر اكتفى ي لكن اقبة األىمية من طرف المحافظ العقار ة مر بالتأكيد عمى ضرور ع من ىذا اإلحجام ىو اقبة، وربما يكون قصد المشر ة لوسائل ىذه المر دون إعطاء أية إشار إعطاء المحافظ صالحيات أوسع في مجال تحديد الوثائق الضرورية الكاشفة عن األىمية. ع يمنع عمى الق فمن المعموم، أن المشر ام التصرفات اصر غير المميز والمجنون والمعتوه إبر القانونية وىو ما تقضي بو المادة 42 من القانون المدني ومنحيم حماية قانونية تتمثل في جعل ع تصرفات القاصر المميز التصرفات التي أبرموىا باطمة بطالنا مطمقا لمصمحتيم، وجعل المشر والسفيو وذي الغفمة قابمة لإلبطال وىو ما تقضي بو المادة 43 من نفس القانون. وأمام خطر ي، ام المتصرف في الحق العقار ع إلز أى المشر إىدار ىذه التصرفات وضياع الحق عمى الغير ر وجوب قيد ىويتو وأىميتو ( 27 .) عيين أولياء كانوا أو أوصياء عمييم الء، فيقع بطمب من نوابيم الشر أما بخصوص شير حقوق ىؤ واال فبطمب من القاضي ( 28 .) كما يجب عمى المحافظ تدقيق التحقق فيما إذا كانت البيانات المتعمقة بالحالة المدنية لمشخص ي ال تشتمل عمى شرط المنع من التصرف ( المتصرف في الحق العقار 29 )، وىو قيد اتفاقي، يرد عمى حق التصرف يشترطو المتصرف عمى المتصرف إليو إذا وجد فيو طيشا أو سفيا وخ شي عميو ضياع المال، فيضع ىذا الشرط لكي يطمئن عمى مستقبل المتصرف إليو حتى يصل إلى مرحمة حسن التقدير ( 30 .) 02 - اقبة صحة المستندات من حيث الشكل والمضمون مر ة والتي عمى أساسيا اقبة أىميتيم، تأتي المرحمة األخير اف ومر بعد تحقق المحافظ من ىوية األطر تتولد قناعة المح افظ فيما يخص مسألة قبول الشير أو رفضو، وىي التحقق من صحة

ريحاني يسمينة 228 اسات قانونية وسياسية در المستندات من حيث الشكل الذي وردت فيو، وكذا من حيث المضمون أي البيانات التي يتضمنيا المستند. أ - اقبة صحة المستندات من حيث الشكل مر ي عمى قاعدتين أساسيتين فيما يخص السندات المقدمة ائر ع الجز لقد نص المشر لدى المحافظ ىا، ويكون ذلك تحت طائمة البطالن. األولى ىي قاعدة الرسمية والثانية ي من أجل شير العقار ىي قاعدة األثر النسبي. 01 / قاعدة الرسمية القاعدة العامة في التعاقد طبقا لممادة 59 من القانون المدني ىي الرضائية، ذلك أن تطابق ادتين كاف إلنشاء العقد ما لم اإلر يقض بغير ذلك نص خاص. ي مبدأ شكمية العقود في بعض التصرفات، مثاليا المعامالت ائر ع الجز مقابل ذلك أقر المشر غ ىذه المعامالت في شكل رسمي ( ات، حيث تفر الواردة عمى العقار 31 .) وعميو، كل عقد من شأنو نقل أو تعديل أو إنشاء أو زوال حق من الحقوق العينية العقارية وعمى كل ه موظف أو ضابط ما يرد عمى الممكية العقارية من تصرفات، يجب أن يثبت في محرر ينجز ه في المحافظة العقارية ( عمومي أو شخص مكمف بخدمة عامة، وىذا قبل شير 32 .) ا ىاما ( ي إلى قاعدة الرسمية يمعب دور ات التابعة لمشير العقار إن إخضاع المحرر 33 )، ذلك باعتبار أن ىذه القاعدة وسيمة لترقية المعامالت القانونية وضمانة قوية ىا ار الستقر من جية، ةاف العقد والغير ال سيما مع عمميم بمدى خطور ى، فيي تعد حماية ألطر ومن جية أخر التصرف المقدمين عميو. ي قصد التقميل من المضاربة اقبتيا عمى السوق العقار كما أن الرسمية تمكّن الدولة من بسط مر وتمكين ا ة. لخزينة العمومية من تحصيل مداخيل مالية كبير 02 / قاعدة األثر النسبي ةي عمى ضرور ع في عممية الشير العقار حماية لضمان الممكية لممالك الجديد، حرص المشر ةتوافر قاعدة الشير المسبق لضمان فكر االئتمان ي. العقار

ريحاني يسمينة 229 اسات قانونية وسياسية در حيث يظير جميا من نص المادة 88 من المرسوم رقم 76 - 63 الم ي تعمق بتأسيس السجل العقار ( 34 اء إشيار محرر يتضمن تصرف وارد عمى )، أنو ال يمكن بأي شكل من األشكال القيام بإجر عقار ما لم يكن ىناك شير مسبق لممحرر الذي كان سببا في اكتساب العقار المتصرف فيو ( 35 ة تسمسل الممكية العقارية، بحيث تنتقل الممكي )، من ىنا تظير جميا فكر ة من المتصرف إلى المتصرف إليو بطريقة قانونية عن طريق معرفة جميع المالك السابقين الذين تداولوا عمى ممكية ىذا العقار. اقبة كل وثيقة ي سمطة كاممة لمر ع لممحافظ العقار اقبة حسن تطبيق ىذه القاعدة، منح المشر ولمر تكون محل إيداع عمى مستوى مصمحتو قصد التأكد من بيانات يا ومن احتوائيا اء الشير عمى إجر المسبق ( 36 .) ي إن قاعدة الشير المسبق تطبق في الحاالت العادية، التي يمكن من خالليا لممحافظ العقار ىا، والمحتفظ بنسخ منيا لدى ات التي سبق شير اء الشير مع المحرر مقارنة الوثائق محل إجر المحافظة العقارية، غير أنو في بعض األحيان يتم ي حاالت قانونية يستعصى قى المحافظ العقار اقبة قاعدة الشير المسبق. عميو فييا مر ع جممة من وقصد إيجاد حل ليذه الحاالت، أورد المشر االستثناءات عمى ىذه القاعدة منيا ما ورد النص عمييا في المرسوم رقم 76 - 63 ي ( المتعمق بتأسيس السجل العقار 37 )، ومنيا ما ى. ورد النص عمييا في نصوص تشريعية أخر تتمثل ىذه االستثناءات فيما يمي: - اء األول الخاص بشير الحقوق العقارية. اإلجر - ة قبل تاريخ شير العقود المحرر 01 جانفي 1 971 . - شير شيادة اكتساب ة، وفقا لممرسوم الممكية بالتقادم المكسب والمتمثمة في عقد الشير رقم 83 - 352 خ في المؤر 21 ماي 1983 اءات إثبات التقادم المتضمن تحديد إجر ة المتضمن المكسب واعداد عقد الشير اف االعتر بالممكية ( 38 .) - اضي المتنازل عنيا في إطا شير عقود الممكية لألر ر عممية استصالح اضي، طبقا األر لما ورد في نص المادة 01 من القانون رقم 83 - 18 خ في المؤر 13 أوت 1983 ة الممكية العقارية الفالحية ( المتعمق بحياز 39 .)

ريحاني يسمينة 230 اسات قانونية وسياسية در - ة، وفقا لممادة شير شيادة الحياز 39 وما بعدىا من القانون رقم 90 - 25 خ في المؤر 18 نوفمبر 1990 المتضمن التوجيو ي سالف الذكر. العقار ب - اقبة صحة المستندات من حيث المضمون مر اقبتيا من حيث المضمون ويصعب من الناحية العممية تحديد التحقق من المستندات يكون بمر اقبتو لمدى اقبة في ىذا المجال، ويتضح دور المحافظ خالل ىذه المرحمة في مر نطاق المر ه من ذوي مشروعية أي تصرف يطمب منو شير العالقة ( 40 )، كما يجب عميو تحديد العقار بدقة لمتأكد من ىويتو ومعرفة قابميتو لمتصرف، كما يتأكد المحافظ من وجود موانع قانونية تحول دون ذلك، وأن الوثائق المدلى بيا مع مطمب الشير تجيز ذلك بأن تكون تامة األركان والشروط. فمن المعموم أن لمالك العقار أن يتمتع بمم اعي كو لكن في حدود القانون، ومعنى ذلك أن ير المالك في استعمال اسيم والموائح المتعمقة بالمصمحة العامة أو حقو ما تقضي بو القوانين والمر بالمصمحة الخاصة( 41 .) أما فيما يخص تحديد العقار بدقة، نجد المادة 66 من المرسوم رقم 76 - 63 المتعمق بتأسيس ي تنص عمى السجل العقار ما يمي: ع إشيار في محافظة عقارية، يجب أن يبين فيو بالنسبة لكل ار قضائي موضو "كل عقد أو قر ع والبمدية التي يقع فييا وتعيين القسم ورقم المخطط والمكان المذكور وما يحتوي عقار يعينو النو اضي... عميو من مسح أر ء أو عند ء يتم طبقا لجدول وصفي لمجز إن تعيين الجز االقتضا ء ، طبقا لجدول معدل معد ضمن الشروط المحددة إما بموجب المادة 67 واما بموجب المادة 68 ه مسبقا، وىذا التعيين وتم إشيار ء والحصة في ممكية األرض الخاصة يجب أن يشير إلى رقم قطعة األرض التي يوجد بيا الجز اعاة بيذه النقطة وذلك مع مر االستثناءات المنصوص عمييا في المادت ين المذكورتين والمادة 70، ار القضائي يتعمق إما ة عندما يكون العقد أو القر ال تطبق أحكام ىذه الفقر بارتفاق واما بحق استعمال ار إلغاء تقسيم ال تطبق أيضا عندما ينتج عن العقد أو القر أو بسكن واما بإيجار، و العقار. ة أصمية ويجب أن تكتب نفس البيانات في كل جدول أو صور أو نسخة مودعة قصد تنفيذ اء." إجر

ريحاني يسمينة 231 اسات قانونية وسياسية در ي، وبمقتضى ىذا الشير وعند التأكد من كل ىذا ال يسع المحافظ إال أن يباشر الشير العقار يصبح الحق موجودا وثابتا وىذا ىو ما يسمى باألثر المنشئ لمشير ( 42 .) ه، غم من شير ع في وجود أو صحة حق عمى الر وىذا ال يمنع كل من لو المصمحة في أن يناز وذلك بتقديم طمب لممحافظ من أجل إلغاء الشير لألسباب الموضحة في المرسوم رقم 76 - 63 ي (المادة المتعمق بتأسيس السجل العقار 101 وما يمييا). ي ع مسؤولية المحافظ العقار ثانيا: تنو أيكما ر ة في مجال ي يقوم بمجموعة من األدوار والميام الخطير نا فيما سبق أن المحافظ القار ات ار ي، فيو نقطة البداية والنياية في ىذا النظام، وىو في ذلك يتخذ جممة من القر الشير العقار اتو لمطعن ار ج عن ذلك سيعرض قر اعى فييا ضوابط المشروعية والمالئمة، وكل خر ينبغي أن تر أمام ال جيات المختصة( 43 ى تثار )، أو لممسائمة حيث تثار مسؤوليتو المدنية، وأحيانا أخر مسؤوليتو اإلدارية والمالية. 01 - ي المسؤولية المدنية لممحافظ العقار ي، ومن الطبيعي أن تقوم ي المحور األساسي في نظام الشير العقار يعتبر المحافظ العقار مسؤوليتو في حالة ارتكابو لخطأ أثناء ممارستو لميامو، وىذه المسؤولية تكون مدنية، تقرر عمى ي في إطار شؤون المحافظة العقارية ضمن إختصاصيا اإلقميمي. كل محافظ عقار ة قيام مسؤولية ة وكذا رجال الفقو القانوني قد أجمعوا عمى ضرور واذا كانت التشريعات المعاصر اول مينة محددة كالميندس والمحامي وال أي ميني يز طبيب والخبير القضائي والموثق وحتى اولة مينتو، وان ي. وىي مسؤولية كاممة عن األخطاء التي تصدر منو أثناء مز المحافظ العقار ي المكون ألي منيا، إال أنيم قد إختمفت التخصصات وطبيعة المينة والعمل المادي والفكر إختمفوا فيما بينيم حول طبيعة ىذه المسؤولية وىل ىي عقدية أ م تقصيرية. أ - مسؤولية المحافظ مسؤولية عقدية ذىب بعض رجال الفقو نحو الميل إلى إعتبار المسؤولية المدنية لممينيين بصفة عامة من طبيعة عقدية( 44 ي ىا يجد أساسو في عقد بين المحافظ العقار ). وذلك إعتمادا عمى أن مصدر والمتعامل مع المحافظة العقارية.

ريحاني يسمينة 232 اسات قانونية وسياسية در ويدعم أصحاب ىذا الر أي إتجاىيم بالحجج اآلتية: - ىم من المينيين كاألطباء والمحامين والموثقين يرتبطون أن المحافظين العقاريين وغير عادة بعقود مع المتعاممين معيم محميا تقديم خدماتيم ويثير إخالليم بواجباتيم المينية مسؤوليتيم العقدية( 45 امات متبادلة بين الطرفين حيث ي )، فالعقد يفرض إلتز متزم ام المتعامل مع المحافظ بالقيام بالشير إذا توفرت الشروط والوثائق الالزمة مقابل إلتز اء المطموب. ة لإلجر اءات المقرر ام اإلجر المحافظة العقارية بإحتر - اف الطالبة لمخدمة بمجرد ه من المينيين قد تعاقد مع األطر ي كغير أن المحافظ العقار قبولو لمميمة، حيث أن المسمم بو أن ثمة عقد ينشأ من لحظة قبولو لمميمة. - ا قضائيا أو محاميا وبصفة أشمل ا قضائيا أو خبير أن الميني سواء أكان محضر ي، ال يعدوا إال أن يكونوا وكالء مشتركون معاوني القضاء ومن بينيم المحافظ العقار لممتعاممين معيم عند أدائيم لمياميم ( 46 .) إال أن األخذ بالمسؤولية ا ي يفترض بداية الحرية التعاقدية من حيث إنشاء لعقدية لممحافظ العقار ادتين والحال أن العقد وتضمينو الشروط المتفق عمييا بين الطرفين، فكيف يمكن القول بتوافق إر اء الشير إذا توفرت شروطو اماتو المينية دون الحق في رفض إجر المحافظ ال يممك إال تنفيذ إلتز القانونية، فميس ال حرية إختيار الطرف المتعاقد معو، بل ىو مؤطر حتى لو حرية التصرف و ابي. أكيد إذن الحرية التعاقدية غائبة. افي بنطاق نفوذه التر عمى المستوى الجغر ب - مسؤولية المحافظ مسؤولية تقصيرية ام قانوني ( تترتب المسؤولية التقصيرية عمى اإلخالل بإلتز 47 ام ب )، يتمثل في اإللتز بذل عناية. ولقيام ىذه المسؤولية ال بد من توفر الشروط القانونية المتطمبة في إطار القواعد العامة لمقانون المدني من خطأ وضرر وعالقة سببية بين الخطأ والضرر ( 48 .) 01 / صور الخطأ ي مخطئا خطأ شخصيا إذا صدر عنو سموك منحرف عن السموك الصحيح يكون المحافظ العقار العادي والمألوف ( 49 ،) اضو الشخصية. ائو إلى خدمة أغر وييدف من ور ع إلى جو ي، أما بالر ع إلى أنواع الخطأ الموجب لممسؤولية في قانون الشير العقار لم يتطرق المشر ائي. الفقو فنجد ثالثة صور لمخطأ وىي: خطأ عمدي، خطأ نتيجة إىمال وخطأ جز

ريحاني يسمينة 233 اسات قانونية وسياسية در الخطأ العمدي: وىو سموك يتضمن اإلخالل بإلت ي مصحوبا ادة المحافظ العقار ام قانوني منبعو إر ز ار ويعتبر ىذا الخطأ جسيم ويستوجب معو المتابعة التأديبية والتقصيرية ويعاقب عميو بنية اإلضر ة بالمرفق العام التي تصدر عن ع من األخطاء من األخطار المضر القانون، ذلك أن ىذا النو الموظف، وذلك لقيام الصمة بين السموك الع ادي والنشاط الميني لممحافظ ( 50 .) ي لسند يحمل تصرفا مخالفا اء عممية الشير العقار ي بإجر ومثال ذلك: أن يقوم المحافظ العقار لمنظام العام واآلداب العامة. خطأ اإلهمال: اكا تاما بيذا اإلخالل ام قانوني يدرك فيو المحافظ إدر الخطأ باإلىمال إخالل بإلتز المخالف لمقانون، افو عن ي في ىذه الحالة بمجرد ثبوت إنحر وتقوم مسؤولية المحافظ العقار ام ببذل عناية في أداء الوظيفة ( مسمك الموظف العادي وعدم اإللتز 51 .) اعاة وثائق غم تغيير حدود الممكية وذلك دون مر ي سندا ما ر ومثال ذلك: أن يشير المحافظ العقار القياس المثبتة ليذا التغيير المادي ا لحاصل بشأن الحدود. ائي: الخطأ الجز عام قانوني أورده المشر ي، يقوم عمى مخالفة إلتز ىو سموك يرتكبو المحافظ العقار ضمن قانون العقوبات. وليذا الخطأ أثر بالغ عمى المسؤولية المدنية، ألن قيام المسؤولية ع الجنائي قد يقنن ب ائية يتبعو قيام المسؤولية المدنية. فالمشر الجز عض األخطاء التأديبية التي ائم جنائية ( ىا جر يرتكبيا الموظفون، ويتبر 52 .) ي بإستبدال بيانات البطاقة العقارية بعد المسح دون أن ترتكز ومثال ذلك: قيام المحافظ العقار ات رسمية. اضي، فيذا السموك يعتبر جريمة تزوير في محرر عمى عمميات المسح العام لألر 02 / الضرر الضرر ال ة، بشكل يؤثر عمى ي ىو ضرر ما يتمثل في األذى والخسار ناجم عن المحافظ العقار الذمة المالية لمشخص وينشئ لو الحق في المطالبة بالتعويض عنو، ويقع إثبات الضرر عمى الشخص الذي يدّعي وقوعو، ألن القاعدة في اإلثبات المدني أن البيّنة عمى من إدّعى، أي عمى ا إر من يدّعي ضرر ي والمطالبة بالتعويض أن يقيم الدليل عمى الضرر تكبو المحافظ العقار ع الضرر، غير أنو في حالة ثبوتو يقع عميو أن الالحق بو، أما المدّعى عميو فمو أن ينفي وقو ى جيده في أداء وظيفتو ( اعى جانب الحيطة والحذر وأنو بذل قصار يثبت بأنو ر 53 .)

ريحاني يسمينة 234 اسات قانونية وسياسية در 03 / وجود عالقة سببية بين الخطأ والضرر ال يكفي أن يكون خطأ وضرر، بل يجب أيضا أن يكون الخطأ ىو السبب في الضرر، أي أن تكون ىناك عالقة سببية ما بين الخطأ والضرر وىو ما نصت عميو المادة 124 من القانون المدني. فإذا رجع الضرر إلى سبب أجنبي إنعدمت السببية ( 54 .) 02 - المسؤولية اإلدارية والمالية ل ي ممحافظ العقار ةي في دائر أي الذي سبق عرضو ينصب عمى البحث في طبيعة مسؤولية المحافظ العقار إن الر أي الذي يكيف ة المسؤولية المدنية، وسنبين في ىذا المطمب الر القانون الخاص، أي في دائر مسؤولية المحافظ في نطاق القانون العام عمى أساس أنو يقدم خدمة عامة ىي اإلسيام ف ي افق الدولة ومؤسساتيا، وىذا من خالل مسؤوليتو ي كأحد مر حسن سير مرفق الشير العقار اإلدارية ومسؤوليتو المالية. أ - ي المسؤولية اإلدارية لممحافظ العقار ي بإعتبار صفتو موظفا عموميا، فقد يأتي ىو أو أحد تثار المسؤولية اإلدارية لممحافظ العقار أعوانو خطأ مرفقيا يؤسس ل ة ( مساءلة اإلدار 55 .) ة مسؤولة مبدئيا عن األخطاء التي يرتكبيا المحافظ، فمو أن شخصا تضرر من عممية فاإلدار الشير وثبت أن الضرر الذي أصاب ىذا الشخص كان نتيجة السير المعيب لمرفق المحافظة أو ج ضمن األخطاء المرفقية، أمكن ل نتيجة أخطاء إرتكبيا موظفييا، والتي تندر ممتضرر في ىذه الحالة مساءلة الدولة عن الضرر الذي لحق بو. وأساس مسؤولية الدولة عن أخطاء المحافظ ي نجده في المادة العقار 23 من األمر رقم 75 - 74 اضي العام المتضمن إعداد مسح األر ي ( وتأسيس السجل العقار 56 .) امي ىو أساس إلتز وىذا يعني أن الخطأ المرفقي لممحافظ العقار الدولة بالتعويض، ودعوى ي، وانما ترفع الدعوى ة بصفتو القائم بالشير العقار ي مباشر المسؤولية ال ترفع ضد المحافظ العقار ة ضد الدولة ممثمة في شخص وزير المالية لممطالبة بالتعويض ( مباشر 57 ). غير أنو إذا ثبت ع عميو بما جو ي الجسيم فممدولة الحق في الر خطأ المحافظ العقار دفعتو من تعويض ( 58 .)

ريحاني يسمينة 235 اسات قانونية وسياسية در ي، إنما إكتفى فقط ع لم يحدد األخطاء المرفقية التي تستوجب مسؤولية المحافظ العقار والمشر ي يدخل في مفيوم الموظف امات التي يخضع ليا. وبإعتبار أن المحافظ العقار بذكر اإللتز ة المالية فإنو ار ه أحد موظفي الدولة ويعمل تحت وصاية وز العمومي بإعتبار يطبق عميو األمر رقم 66 - 133 خ في المؤر 02 جوان 1966 المتضمن القانون األساسي العام لموظيفة العمومية ( 59 ) واألمر رقم 06 - 03 خ في المؤر 15 جويمية 2006 المتضمن القانون األساسي العام لموظيفة العمومية ( 60 ) والمرسوم رقم 85 - 59 خ في المؤر 23 مارس 1985 المتضمن القانون األ ات العمومية ( ساسي النموذجي لعمال المؤسسات واإلدار 61 .) جعيتيا عند كثير من افقييا، تجد مر ومسؤولية الدولة المبنية عمى الخطأ المنسوب إلى أحد مر اقبة مستخدمييا وموظفييا، ذلك أن األصل في المساءلة فقياء القانون العام في سوء إختيار ومر اعاة معايير معينة وثابتة ىو مر اقبة، فإذا ا وتعيينا ومر ومدروسة في العممية اإلدارية برمّتيا إختيار اقبيم أثناء تأدية عمميم، فعمييا منطقيا أن تتحمل وزر لم تنتق موظفييا ومستخدمييا بعناية ولم تر اقبة اإلدارية ( سوء اإلختيار وعدم المر 62 .) ب - ي المسؤولية المالية لممحافظ العقار يتحمل المحافظ العق ه محاسبا عموميا، فيو ي باإلضافة إلى كل ما سبق مسؤولية مالية بإعتبار ار مسؤول عن األموال الموجودة تحت عيدتو وكذلك عن صحة وضعية حساباتو، إبتداء من تاريخ إستالمو لميامو والى حدود إنقطاعو عنيا. ة المالية التي يخول ليا اقبة بعض األجيز ه محاسبا عموميا، لمر ي بإعتبار ويخضع المحافظ العقار اقبة الحسابات المالية لممحافظ وكذا السندات المثبتة ليا، ويتعمق األمر بالمفتشية القانون حق مر اقبة حسابات المحافظ في عين المكان، بشكل مبا العامة لممالية التي تتولى ميمة مر غت وبدون سابق إنذار ( 63 ). وكذا بالمجمس الوطني لممحاسبة التي يعتبر ىيئة إدارية وقضائية ( 64 .) اما التعرض لمدلول المخالفة المالية ثم التعرض إلى الضوابط ولفيم المسؤولية المالية كان لز ة لممخالفة المالية. المميز 01 / مدلول المخالفة المالية ي تعرض الفقو اإلدار لتحديد مدلول المخالفة المالية، فعرفيا األستاذ سميمان الطماوي بأنيا: "كل

ريحاني يسمينة 236 اسات قانونية وسياسية در مخالفة يترتب عمييا ضياع حق مالي لمدولة أو ألحد أشخاص القانون العام أو من شأنيا أن تؤدي إلى ذلك."( 65) ة"، وقا ي بأنيا: "إخالل العامل بقاعدة مالية مقرر وقد عرفيا األستاذ عبد الوىاب البندار ل شرحا لذلك وتوضيحا أن القواعد المالية قد تكون في الدستور أو في القوانين أو الموائح، كما قد تكون ىا الجيات اإلدارية المختصة متسمة بطابع العمومية والتجريد بحيث مجرد تعميمات عامة تصدر تصبح بمثابة الالئحة أو القاعدة القانونية في صدد ما صدرت بشأنو ( 66 .) أما األ ستاذ صالح العطيفي، فقد وضع تعريفا لممخالفة المالية جاء فيو أن: "المخالفة المالية تصرف يعتبر كذلك بنص، أو مخالف لمقواعد والتعميمات المالية بما يؤدي إلى المساس بالمال العام أو أن يكون من شأنو أن يؤدي إلى ذلك." ( 67) 02 ة لممخالفة المالية / الضوابط المميز خالفا ع الفرنسي ( لمسمك المشر 68 ائر المخالفات ع سواء في مصر أو في الجز )، لم يحدد المشر المالية عمى سبيل الحصر، وانما أورد في صيغة عامة ما يعتبر من المخالفات المالية مما يمكن ىا ى التي تدخل في نطاق تمك الصيغة العامة واعتبار أن ينسحب إلى العديد من الصور األخر ج في تندر ي وضع معيار أو ضابط مفيوم المخالفة المالية، األمر الذي بات معو من الضرور يمكن أن ييتدي بو في تمييز ىذه المخالفات عن المخالفات اإلدارية. ح األستاذ خميفة سالم الجيمي ثالثة ضوابط لتمييز المخالفات المالية، وبناء عمى ذلك، فقد إقتر فإذا إتسمت المخالفة بضابط من ىذ ه الضوابط الثالثة إعتبرت المخالفة مالية، وىذه الضوابط ىي: ( 69) - الضابط المادي أو الموضوعي: ع المخالفة حسب ىذا الضابط ىو الذي يعرب عن طبيعتيا، ويتم ذلك بتحديد طابع فموضو ع المخالفة، فإذا كانت ىذه القاعدة ذات طابع مالي كاإلخالل بأحكام القاعدة القانونية موضو ال انية والحسابات مثال فإن ذلك يكشف بجالء عن الطبيعة المالية لممخالفة، في حين ئحة الميز ي كغياب الموظف عن العمل بغير أنو إذا كانت تمك القاعدة القانونية المخالفة ذات طابع إدار عي، فإن ذلك يدل بذاتو عمى الطبيعة اإلدارية لممخالفة. عذر شر

ريحاني يسمينة 237 اسات قانونية وسياسية در - الضابط الشكمي أو العضوي: يعتمد ىذا الضابط في وصف المخالفة بأنيا مالية إستنادا إلى صمة المخالفة المرتكبة بالرقابة ة الرقابة، وتعتبر المخالفة المقترفة ذات صمة بالرقابة المالية إذا إنطوت ىا أجيز المالية التي تباشر ة إختصاصات ة الرقابة عن مباشر عمى أي تصرف أو موقف يكون من شأنو إعاقة أجيز يا في ة الرقابة بصور العقود أو اإلتفاقات أو أي مستندات تحقيق الرقابة المالية، مثال عدم موافاة أجيز ة قد طمبت تزويدىا بيا. ة بيا أو التي تكون ىذه األخير يقتضي نص قانوني موافاة األجيز - ضابط نتيجة التصرف: ع المخالفة المرتكبة وما إذا يستند ىذا الضابط في تحديد نو كانت مالية أو إدارية عمى النتيجة ع المخالفة صرف مبالغ من التي ترتبت عمى التصرف الخاطئ، بحيث إذا ترتب عمى وقو األموال العامة بغير وجو حق أو ضياع حق من الحقوق المالية لمدولة، فإن المخالفة تعتبر في ىذه الحالة مخالفة مالية، وذلك دون النظر أساسا إلى أصل المخالف ة أو طبيعتيا. فقد تكون المخالفة إدارية بحسب األصل، ولكن بحكم النتيجة التي ترتبت عمييا إعتبرت من قبيل المخالفات المالية. خاتمة: ا فعاال في تحقيق الممكية العقارية والتي تعد ي يمعب دور وختاما، نخمص إلى أن المحافظ العقار ميمة صعبة محفوفة بالمخاطر. لذلك يقع عمى ي اء عممية الشير العقار ام بفحص الوثائق المقدمة أمامو إلجر ي إلتز المحافظ العقار اف المتعاممين مع ى التأكد من ىوية وأىمية األطر شكال ومضمونا، من جية، ومن جية أخر المحافظة العقارية تحت مسؤوليتو. امات المينية تؤثر في طبيعة ولما كانت القواعد القانونية المحددة لإللتز المسؤولية ومداىا، فإن ي بالتأكيد تختمف عن مسؤولية الشخص العادي، ذلك ألن القانون إذا مسؤولية المحافظ العقار كان يتسامح مع الرجل العادي ويغفر لو إىمال بعض اإلحتياطات فإنو يتشدد مع المحافظ ا ليا، ألن ما ينتظر ر اماتو ويعد ميمال أو مقصّر اع إلتز ي إذا لم ير العقار جل المينة من حرص ة العمل عمى ترقية وظيفة ى ضرور وعناية أكثر مما ينتظر الرجل العادي. ومن أجل ذلك، نر ي وذلك بوضع قانون أساسي خاص بو. المحافظ العقار

ريحاني يسمينة 238 اسات قانونية وسياسية در الهوامش: ( 1) عرّف العقار، بأنو " كل ما لو أصل ثابت ال يمكن نقمو وتحويمو." أنظر في ذلك: محمد كامل مرسى باشا، حشر القانون المدني - الحقوق العينية األصمية (مصر: منشأة المعارف، 2005 )، ص 38. ( 2) La publicité foncière permet aux tiers d’être informés sur la situation de l’immeuble, et notamment sur les suretés réelles immobilières qui peuvent le – Immeuble et droit privé ges et Christine Hugon, Christophe Albi grever. V. Lamy, 2012), p 128. : Edition (France Approches transversales ( 3 اجع في ذلك: ) ر حسين عبد المطيف حمدان، ي أحكام الشير العقار (لبنان: الدار الجامعية، دون سنة نشر)، ص 12،13. ( 4 اجع في ذلك: ) ر زروقي ليمى، شير ي ائر التصرفات العقارية في القانون الجز ات ألقيت عمى (محاضر طمبة المعيد الوطني لمقضاء، 2000 - 2001 )، ص 01. ( 5 ) األمر رقم 70 - 91 خ في المؤر 15 ديسمبر 1970 المتضمن تنظيم التوثيق. الجريدة الرسمية، عدد 107 ، صادر بتاريخ 25 ديسمبر 1970. ( 6 ) األمر رقم 71 - 73 خ في المؤر 8 نوفمبر 1971 اعية. الجريدة الرسمية، عدد ة الزر المتضمن الثور 97 ، صادر بتاريخ 30 نوفمبر 1971. ( 7 ) المرسوم رقم 73 - 32 خ في المؤر 5 جانفي 1973 المتعمق بإثبات حق الممكية الخاصة. الجريدة الرسمية، عدد 15 ، صادر بتاريخ 20 ي فيفر 1973. ( 8) األمر رقم 75 - 58 خ في المؤر 26 سبتمبر 1975 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم. الجريدة الرسمية، عدد 78 ، صادر بتاريخ 30 سبتمبر 1975. ( 9 ) الجريدة الرسمية، عدد 92 ، صادر بتاريخ 18 نوفمبر 1975. ( 10 ) الجريدة الرسمية، عدد 30 ، صادر بتاريخ 13 أفريل 1976. ( 11) الجريدة الرسمية، عدد 30 ، صادر بتاريخ 31 أفريل 1976. ( 12 ) الجريدة الرسمية، عدد 49 ، صادر بتاريخ 18 نوفمبر 1990. ( 13) Ahmed El Batouli, Le rôle des conservateurs dans l’immatriculation foncière, (Diplôme d’études spécialisées de droit -DES), Université de Rabat – Marroc, 1988 -1989, p 29. ( 14 ) تنص المادة 20 من األمر رقم 75 - 74 خ في المؤر 12 نوفمبر 1975 المتضمن إعداد المسح ي عمى ما يمي: اضي وتأسيس السجل العقار العام لألر اءات ي واتمام اإلجر ىا محافظون عقاريون مكمفون بمسك السجل العقار "تحدث محافظات عقارية يسير المتع ع في نظام اإلشيار الجديد المؤسس بموجب ىذا األمر." ي وذلك من أجل الشرو مقة باإلشيار العقار

ريحاني يسمينة 239 اسات قانونية وسياسية در ( 15 اجع في ذلك: ) ر سعاد عاشور، ي بين اإلختصاص والمسؤولية المحافظ العقار اه في (أطروحة دكتور اكش القانون الخاص)، جامعة مر - المغرب، 2000 - 2001 ، ص 05. ( 16 ) وفقا لممرسوم التنف يذي رقم 91 - 65 خ في المؤر 02 مارس 1991 المتعمق بتنظيم المصالح ي، تعتبر المحافظة العقارية ىيئة إدارية عمومية تابعة لممديرية الخارجية ألمالك الدولة والحفظ العقار ة المالية. ار العامة لألمالك الوطنية عمى مستوى وز ( 17 ار رقم ) حيث قضت المحكمة العميا في القر 47668 خ في المؤر 12 أكتوبر 1990 المنشور في مجمة المحكمة العميا لسنة 1992 ، العدد 01 ، ص 86 ي ىي بما يمي: "... وأن عممية الشير العقار وحدىا تستطيع نقل الممكية طبقا لمقتضيات المادة 793 من القانون المدني." ( 18 ) مفاد مبدأ ىا بدقة حتى ال اد شير ي من كل التصرفات المر المشروعية ىو أن يتحقق المحافظ العقار تيدر حقوق الناس. ( 19 ) مفاد مبدأ القوة الثبوتية ىو أن التصرفات التي تشير - في ظل نظام الشير العيني - ىي قرينة ع الشير، والتصرف ي قاطعة عمى الممكية بالنسبة لمعقار أو لمحق العيني موضو صبح سميما خاليا من ه، والحق المقيد يعتبر موجود بالنسبة لمكافة. العيوب ميما كان مصدر ( 20) (Thèse de Essai sur la notion de publicité foncière Mohamed El Mernissi, doctorat en droit), Université de Paris – France, 1973, p 204. ( 21 ) تنص المادة 22 من األمر رقم 75 - 74 اضي العام وتأسيس السجل المتضمن إعداد مسح األر ي عمى ما يمي: العقار اق اف الموجودين عمى وسائل اإلثبات وكذلك في صحة األور "يحقق المحافظ في ىوية وأىمية األطر المطموبة من أجل اإلشيار." ( 22) L’identification des parties ... doit figurer dans l’acte et être certifiée par le notaire afin de permettre la publicité. Le conservateur n’apprécie pas la validité de l’acte, mais il doit vérifier la régularité de la forme. V. Valérie Gomez - Bassac et Estel le Pidoux, Droit immobilier (France : Edition Foucher -Vanves, 2011), p 121. ( 23 ) أنظر في ذلك: المادة 62 من المرسوم رقم 76 - 63 خ في المؤر 25 مارس 1976 والمتعمق ي. بتأسيس السجل العقار ( 24 ) أنظر في ذلك: المادة 63 من المرسوم رقم 76 - 63 المتعمق بتأسيس السجل ي. العقار ( 25 ) تنص المادة 64/ 05 من المرسوم رقم 76 - 63 سالف الذكر عمى ما يمي: اء بعد قبول اإليداع عندما يالحظ ة، يرفض اإليداع، ويمكن أن يرفض اإلجر "وعند عدم وجود ىذه التأشير ة غير صحيحة أو غير تامة أوغامضة." اجع والتأشير المحافظ بأن المر

ريحاني يسمينة 240 اسات قانونية وسياسية در ( 26 ) وتنقسم األىمية إلى قسمين: أىمية وجوب وأىمية أداء. أما عن أىمية الوجوب: فيي صالحية ام، وأما عن أىمية األداء: صالحية الشخص لصدور التصرف منو عمى وجو ام واإللز اإلنسان لتبادل اإللتز يعتد بو. أنظر في ذلك: اج حسين، أحمد فر الممكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالمية (مصر: دار الجامعة الجديدة، 2005 )، ص 207 و 213. ( 27 اجع في ذلك: ) ر طوايبية حسن، ي ائر ي الجز نظام الشير العقار ع: عقود ة ماجستير، فر (مذكر ائر، ومسؤولية)، كمية الحقوق، جامعة الجز 2001 - 2002 ، ص 84. ( 28 اجع في ذلك: ) ر اج حسين، أحمد فر المرجع السابق، ص 246. ( 29 ) أنظر في ذلك: المادة 104 من المرسوم رقم 76 - 63 ي. المتعمق بتأسيس السجل العقار ( 30 اجع في ذلك: ) ر طوايبية حسن، المرجع السابق، ص 86. ( 31 ) حيث تنص المادة 324 مكرر 01/ 01 من القانون المدني عمى أنو: "زيادة عن العقود التي يأمر القانون بإخضاعيا إلى شكل رسمي يجب، تحت طائمة البطالن، تحرير العقود التي تتضمن نقل ممكية عقار أو حقوق عقارية ... في شكل رسمي، ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد." ار رقم وىذا ما قضت بو المحكمة العميا في القر 103656 خ في المؤر 09 نوفمبر 1994 المنشور في ة القضاة نشر لسنة 1997 ، العدد 51 ، ص 67 بأنو يشترط في ا لعقود المتضمنة نقل الممكية العقارية أن تحرر في شكل رسمي، واال وقعت تحت طائمة البطالن. ( 32) وفي ذلك تنص المادة 61 من المرسوم رقم 76 - 63 ي عمى ما المتعمق بتأسيس السجل العقار يمي: ع إشيار في محافظة عقارية يجب أن يقدم عمى الشكل الرسمي. "كل عقد يكون موضو " ( 33) La publicité foncière suppose que l’acte soit rédigé en la forme authentique. V. Valérie Gomez -Bassac et Estelle Pidoux, op.cit, p121. ( 34 ) تنص المادة 88/ 01، 02 من المرسوم رقم 76 - 63 سالف الذكر عمى ما يمي: اء لإلشيار في محافظة عقارية "ال يمكن القيام بأي إجر في حالة عدم وجود إشيار مسبق أو مقارن لمعقد ار القضائي أو لشيادة اإلنتقال عن طريق الوفاة، يثبت حق التصرف أو صاحب الحق األخير أو لمقر اعاة أحكام المادة وذلك مع مر 89 أدناه. والمتصرف أو صاحب الحق األخير يعني الشخص الذي يكون حقو قد تم تحويمو أو تعديمو أو تثبيتو أو اء الذي طمب اإلشيار من أجمو." ترتيب حقوق عميو أو إنقضائو بموجب اإلجر ( 33) Afin d’être publié au fichier immobilier, l’acte a du préalablement faire l’objet d’un titre déjà soumis à publicité (sauf si le droit a été acquis sans titre ou s’il est antéri eur à la législation sur la publicité foncière). V. Valérie Gomez -Bassac et Estelle Pidoux, op.cit, p 121.

ريحاني يسمينة 241 اسات قانونية وسياسية در ( 36 اء الشير المسبق، فإن إيداع المستندات في المحافظة ة إلى أنو في حالة غياب إجر ) وتجدر اإلشار العقارية يرفض طبقا لنص المادة 100 من المرسوم رقم 76 - 63 ي. المتعمق بتأسيس السجل العقار ( 37 ) أنظر في ذلك المادة 89 من المرسوم رقم 76 - 63 سالف الذكر المعدلة والمتممة بالمرسوم رقم 93 - 123 خ في المؤر 19 ماي 1993 . الجريدة الرسمية، عدد 34 ، صادلر بتاريخ 23 ماي 1993. ( 38 ) الجريدة الرسمية، عدد 21 ، صادر بتاريخ 24 ماي 1983. ( الجريدة الرسمية، عدد 34 ، صادر بتاريخ 16 أوت 1983. 39) ( 40 ) أنظر في ذلك: المادة 105 من المرسوم رقم 76 - 63 ي. المتعمق بتأسيس السجل العقار ( 41 ) يمكن تقسيم القيود القانونية التي ترد عمى حق الممكية في نوعين: - ة لممصمحة العامة كحقوق القيود القانونية المقرر ع الممكية لممنفعة العامة. اإلرتفاق اإلدارية ونز - امات الجوار، القيود الخاصة باإلنتفاع بالمياه وحق ة لممصمحة الخاصة كإلتز القيود القانونية المقرر المرور. ع، أنظر: لمعمومات أكثر في الموضو محمد كامل مرسى باشا، المرجع السابق، ص 269 وما يمييا. ( 42 ) يقصد بمبدأ األثر المنشئ لمشير، بأن الشير ىو مصدر الحقوق العينية العقارية، فيو الذي ال في مواجية الغير، وكل اف و ينشئيا، يعدليا أو يزيميا، فكل حق غير مقيد ال وجود لو ال بين األطر حق مقيد ىو حجة عمى الكافة. أنظر في ذلك: زروقي ليمى، جع السابق، ص المر 04. ( 43 ) تنص المادة 24 من األمر رقم 75 - 74 اضي العام وتأسيس السجل المتضمن إعداد مسح األر ي عمى ما يمي: العقار ات المحافظ قابمة لمطعن أمام الجيات القضائية المختصة إقميميا." ار "تكون قر ( 44 اجع في ذلك: ) ر طمبة وهبة خطاب، المسؤولية المدنية لممحامي (ط 2 ؛ مصر: مكتبة عبد اهلل وىبة، 1986 ،) ص 22،23. ( 45 اجع في ذلك: ) ر ي، اق أحمد السنهور عبد الرز ح القانون المدني، ج الوسيط في شر 1 ، أشار إليو عبد الباقي محمود سوادي في مؤلفو مسؤولية المحامي المدنية عن أخطائو المينية (األردن: دار الثقافة لمنشر والتوزيع، 2010 )، ص 42. ( 46 اجع في ذلك: ) ر اهيم هشام إبر السعيد، المسؤولية المدنية لمعاوني القضاء – اسة مقارنة در (مصر: دار القباء لمطباعة والنشر والتوزيع، 1998 )، ص 212. ( 47 ام من ىذا القبيل عمى ام العقدي، وكل إلتز ه في العقد فيسمى عندئذ باإللتز ام قد يجد مصدر ) فاإللتز طرف يقابمو حق لمطرف اآلخر وغالبا ما تؤدي مخالفتو إلى قيام المسؤولية العقدية، وقد يكون مصدر ي. ي أو شبو التقصير ام التقصير ام ىو القانون يسمى في ىذه الحالة باإللتز اإللتز أنظر في ذلك: أحمد شعبان محمد طه، المسؤولية المدنية عن الخطأ الميني لكل من الطبيب والصيدلي ي والمحامي والميندس المعمار (مصر: دار الجا معة الجديدة، 2010 ،) 254،255.

ريحاني يسمينة 242 اسات قانونية وسياسية در ( 48 اجع بخصوص ىذه األركان: ) ر عبد الحكم فودة، التعويض المدني (المسؤولية المدنية التعاقدية والتقصيرية) في ضوء الفقو وأحكام محكمة النقض (مصر: المكتبة القانونية لدار المطبوعات الجامعية، دون سنة نشر)، ص 07. ( 49 ) وقوام ذلك ىو الشخ الص العادي الذي يمثل جميور الناس، فال ىو خارق الذكاء شديد اليقظة، و ة العاقل، وىذا ىو ىو محدود الفطنة خامل اليقظة، وىو شخص عرفو القانون الروماني وسمّاه برب األسر المقياس الذي يؤخذ بو في جميع مناحي المسؤولية تقريبا. أنظر في ذلك: خميفة سالم الجهمي، المسؤولية التأديبية لمموظف العام عن المخالفة المالية في القانون الميبي – اسة مقارنة در (مصر: دار الجامعة الجديدة، 2009 )، ص 74. ( 50 ال بين ي ال يميز في نطاق المسؤولية التقصيرية بين الخطأ العمدي وغير العمدي و ع المصر ) المشر الخطأ الجسيم والخطأ اليسير، فكل منيما يوجب تع ويض الضرر الناشئ عنو وأنو يكفي لقيام المسؤولية مجرد إىمال ما توجبو الحيطة والحذر. أنظر في ذلك: عبد الحكم فودة، المرجع السابق، ص 25. ( 51 ال يكون قد اما محددا بدقة، و امو حينئذ إلتز ) قد يكون المدين ممتزما بإستيفاء واقعة محددة، فيكون إلتز وفى بو إال إذا تحققت النتيجة المطموبة، وقد يكون ممتزما فقط بأن يقدم عناية، وأن يبذل في سبيل ذلك امع األول باإللتز حرصو من أجل الوصول إلى تمك النتيجة، وقد جرت غالبية الفقو عمى تسمية النو ام العام بالعناية والحرص، وأن معيار التمييز بينيما ىو ع الثاني باإللتز بنتيجة، وعمى تسمية النو درجة إحتمال تحقق النتيجة التي يبتغييا الدائن. أنظر في ذلك: منير رياض حنا، احين المسؤولية المدنية لألطباء والجر (مصر: دار الفكر العربي، 2007 )، ص 123. ( 52) سميمان محمد الطماوي، ي: قضاء التأديب القضاء اإلدار – اسة مقارنة در - (مصر: دار الفكر العربي، 1995 )، ص 88. ( 53 ع الخطأ الوظيفي أي اإلخالل ى بأن مسؤولية الموظف العام تقوم بمجرد وقو ) غير أن ىناك من ير ج عمى مقتضياتيا، ولو لم يقع ضرر فعمي. ذلك أن الضرر بواجب من واجبات الوظيفة العامة أو الخرو ه يعد إخالال بالصالح العام. مفترض كأثر لإلخالل الوظيفي، بإعتبار أنظر في ذلك: خميفة سالم الجهمي، المرجع السابق، ص 83. ( 54 ) وتنعدم السببية أيضا حتى لو كان الخطأ ىو السبب، ولكنو لم يكن السبب المنتج، أو كان السبب المنتج ولكنو لم يكن السبب المباشر. ع، أنظر: لمزيد من التفاصيل حول الموضو ي، اق أحمد السنهور عبد الرز الوجيز في ال نظرية العامة املإللتز (مصر: منشأة المعارف، 2004 )، ص 382 وما يمييا. ( 55 ) يعرّف الفقيو Rousset Miche l امات الممقاة الخطأ المرفقي بأنو: كل تقصير ممحوظ في اإللتز عمى عاتق المرفق، وبأنو يختمف عن المفيوم السائد لمخطأ خاصة في القانون الخاص بطابعو الموضوعي.

ريحاني يسمينة 243 اسات قانونية وسياسية در (France: Edition La porte, Les contentieux administratifs Rousset Michel, 1992), p 160. أما األستاذ سميمان الطماوي فيعرفو بأنو ىو الذي ينسب إلى المرفق، حتى ولو كان الذي قام بو ماديا أحد الموظفين. ويقوم الخطأ ىنا عمى أساس أن المرفق ذاتو ىو الذي تسبب في الضر ر، ألنو لم يؤد الخدمة العامة وفقا لمقواعد التي يسير عمييا. أنظر في ذلك: سميمان الطماوي، ي: قضاء التعويض وطرق الطعن في األحكام القضاء اإلدار - اسة در مقارنة - ( مصر: دار الفكر العربي، 1996 )، ص 119، 120. ( 56 ) تنص المادة 23 من األمر رقم 75 - 74 عمى ما يمي: ة بالغير والتي يرتكبيا المحافظ أثناء ممارسة ميامو، "تكون الدولة مسؤولة بسبب األخطاء المضر ( 57 ) أما عن صفة التمثيل القضائي، فقد جاءت المادة 01 ي رقم ار ار الوز من القر 10 خ في المؤر 20 ي فيفر 1999 بما يمي: "يؤىل ل تمثيل وزير المالية في الدعاوى المرفوعة أمام العدالة كل من: 1 - ي المرفوعة أمام: المدير العام لألمالك الوطنية في القضايا المتعمقة بأمالك الدولة والحفظ العقار ع. المحكمة العميا، مجمس الدولة، محكمة التناز 2 - الي بالو ي الحفظ العقار اليات ومدير ي أمالك الدولة بالو مدير يات كل فيما يخصو في القضايا المرفوعة أمام: المحاكم، المجالس القضائية، المحاكم اإلدارية." ( 58 ة الثانية من المادة ) أنظر في ذلك: الفقر 23 من األمر رقم 75 - 74 اضي المتضمن إعداد مسح األر ي. العام وتأسيس السجل العقار ( 59 ) الجريدة الرسمية، عدد 46 ، صادر بتاريخ 8 جو ان 1966. ( 60 ) الجريدة الرسمية، عدد 46 ، صادر بتاريخ 16 جويمية 2006. ( 61 ) الجريدة الرسمية، عدد 13 ، صادر بتاريخ 24 مارس 1985. ( 62 اجع في ذلك: ) ر محمد الحيّاني، ي والمسؤولية التقصيرية المحافظ العقار – واقع وآفاق (المغرب: مؤسسة النخمة لمكتاب، 2003 )، ص 58. ( 63 ) حيث تنص المادة 02 من المرسوم رقم 80 - 53 خ في المؤر 01 مارس 1980 المتضمن إحداث مفتشية عامة لممالية عمى ما يمي: الية التسيير المالي والحسابي في مصالح الدولة، والجماعات العمومية اقب المفتشية العامة لمو "تر الالمركزية، والييآت التالية: ..." ( 64 ) أنظر في ذلك: المادة 03 من األمر رقم 95 - 20 خ في المؤر 17 جويمية 1995 المتعمق بمجمس المحاسبة المعدل والمتمم باألمر رقم 10 - 02 خ في المؤر 26 أوت 2010. ( 65 اجع في ذلك: ) ر خميفة سالم الجهمي، المرجع السابق، ص 57.

ريحاني يسمينة 244 اسات قانونية وسياسية در ( 66 اجع في ذلك: ) ر خميفة سالم الجهمي، المرجع نفسو، ص 58. ( 67 ) ر اجع في ذلك: صالح العطيفي محمود، ي لممحاسبات المخالفات المالية ورقابة الجياز المركز ة،اه في الحقوق)، جامعة القاىر (أطروحة دكتور 1977 ، ص 87. ( 68 ع الفرنسي المخالفات المالية في القانون رقم ) حدد المشر 1484 الصادر في 25 سبتمبر 1948، حيث بينت مواد ىذا القانون المخ الفات المالية عمى سبيل الحصر. أنظر في ذلك: صالح العطيفي محمود، المرجع نفسو، ص 75. ( 69 اجع في ذلك: ) ر خميفة سالم الجهمي، المرجع السابق، ص 65 وما يمييا.