تنسيب الولد غير الشرعي على ضوء الشّرع وقانون الأسرة الجزائري

بن ناجي خالد

المخبر المتوسطي للدراسات القانونية

كلية الحقوق والعلوم السياسية

جامعة أبو بكر بلقايد / تلمسان، (الجزائر)

[email protected]

تاريخ النشر 2022 / 12/31:

تاريخ القبول.

2022 / 12 / 30:

تاريخ الاستلام 2022/01/16:

الملخص:

فأحاطت التسبق بقيود صارمة والحقت الأولاد من رباط الزواج بنسب أباهيم، دون أن تُغفل احتمال وجود أبناء غير شرعيين في مجتمع مسلم، فقضت ببراءته من خطية والديه، وقرّت له سائر حقوق الأبناء الشرعيين، ليواصل فقهاء هذا الشرع الحنيف مساره العادل. فأثاروا مسالة تنسيه الأبيه ووقفوا من ذلك بين مجيز ومانع، وما كان من المشرع الجزائري رغم موقفه الغامض إلا أن تتبني الآزاي القائل بعدم تنسيب ولد العاهر لأبيه.

الكلمات المفتاحية: النسب، الولد غير الشرعي، الزنا، ولد الزنا، التشريع، القضاء.

Since the advent of Islam and Islamic law, the glue has longed for the connection of lineages, the concealment of Muslims and the spread of virtue among them, and the preservation of family cohesion and interdependence. For this, I decided in lineage issues rights related to the child, and others related to the mother, including those related to the father. So the lineage surrounded strict restrictions and attached the children from the bond of marriage to the lineage of

their fathers, without neglecting the possibility of the existence of illegitimate children in a Muslim society, so it judged his innocence of the sin of his parents, and decided for him all the rights of legitimate children, so that the jurists of this honorable law continue its just path. They raised the issue of his assigning him to his father, and they stood between a permit and a prohibition, and the Algerian legislator, despite his ambiguous position, was only to adopt the opinion that the son of a prostitute should not be assigned to his father.

Key Words: Affinity, illegitimate child, adultery, adultery child, legislation, judiciary.

إنه لمن المعلوم أن الإسلام كما النسب بالغ عنايته ونص عليه في أصدق آياته، فجعل جفظه من

أعظم غاياته، بل وجعل العبث به من أكبر كباثره، لأن رعاية التسبح أحد مقاصد الشريعة الإسلامية، حيث

قال الله تعالي: 4وَهُوَ أَذِي خَلْقِ مِنَ أَكماء بِشَرَا فَجَعَلَهَا نُسبًا وَصَهَرَاء وَكانَ رَبَّكَ قَبِيرًا 6. وقال أيضا:

أَذَّعُوَهُمْ لَا بِأَيُّهُمَ هُوَ أَقْتَسُكَ عَنْدَ الَّهَ 2. وقال المصطفي صلي الله عليه وسلم: "من أدعي إلي غير أبيه،

أو تولّي إلي غير موليه فعليه لغمة الله، والملائكة، والناس أجمعين 3. فالنسب إكرام من الله تعالي لبني

آدم.

ولا ريب أن يحب كل إنسان أن ينسب إلي أبيه وخذه، وأن يسعي لوجود أولاد ينسبون إليه، فيقومون مقامه ويحفظون اسمه بل ويرفعون سمعته، فكان الثقاخر بالأنساب من طبع البشر قديما وحديثها، وهذا من أسباب عناية الإسلام بالأنساب.

ونظرا لهذه الأهمية التي يكتسيها موضوع النسب، يظهر جاتا أنّ الشارع متشوف لإثبات النسب لا

لقطعه، علي اعتبار أنّ في إثبات التسبح حياة الولد، وفي نفيه موئّا له؛ لكن مع المحافظة علي نسب لا

شكّ فيه وهو ذلك القائم علي جائذة النكاح، الذي جاءت به الشريعة الإسلامية، وهو ركل ما قد يُعُكر صفاء

الأنساب من علاقات مشبوعة، سبيها الغزو الفكري القادم من الغرب، والذي لم يلبث أن دفع بشباب الأمّة

إلي مهاوي الزنيلة والانفلات، فشاعت ظاهرة الأبناء غير الشرعيين، وانتشرت معها مشاكل عديدة علي

مختلف الأصعدة.

وَكان مِنْ أَهْمَ هَذِهِ المَشَكِل مَسَائلة تَتْسِيب الولد غِير الْتُرْعِيُّ، التي فَرَقتَ جَمَعَ الْقَفَاءَ قَدِيمًا بِين

مُنَكَرَ وَمَجِيزٍ ؛َوَلَمْ يَكِن المَشَزَعِ الجزَائِرِيَ بِمِنَأَي عَنْهَا الْخَلَافِ، فَقَتْمَ مَوْضُوعِ الْتُسِبِ فِي فَصَلَ مِنْ ثمانَ

مُوَادٌ 40 - 46 من قانون الأسرة، حاول من خلاله الإلامم بِأهْمَ مسَائلٍ النّبِبُ ... قَلْمِنِ يُثْبُتِ نسبِ ابن

الرَّحِيمَ فِي مِزِزَ الْعَفَهِ الاسلامي وَبِينَ كَحَتَّي القَضَاءَ وَالقَانِورِ الاجْزَائِرِينَ؟

- إجابة عن هذا التساول، اتبعنا الخطة الآتية:

المبحث الأول: تحديد عناصر البحث.

المبحث الثاني: تتسيب الولد غير الشرعي في ميزان الفقه والقانون.

1 سورة الفرقان، الاية 54.5.

سورة الأحزاب، الاية 2.02

3 انظر، أبو حاتم محمد ابن حبان التميمي، صحيح ابن حبان، كتاب العقق، الحديث رقم 4300، بيت الأفكار الدولية، لبنان،

.748. ص. 2004

بن ناجي خالد

المبحث الأول: تحديد عناصر البحث

إن الوصول لبحث علمي رصين، يستعي تحديد أهم المصطلحات الواردية فيه، مع بيان دلالتها

والوقوف علي معانيها، لذا سنحاول في المبحث الأؤل أن نحدد معاني أهم المصطلحات الواردية في بحثنا

هذا، فنخصص مطلبا نبين فيه معني كل من النسب والتنسيب، ثم ننتبعه بمطلب ثان نعالج فيه معني الولد

في مفهومه العام ومعناه في مفهوم خاص متي رافقه وصف الرّأنا وغيره.

المطلب الأول: بين التسب والتنسيب

وينشطر هذا المطلب لفرعين، نعالج في أولهما معني النسب، ونبين في ثانيهما معني التنسيب.

النسب في اللَّغة اسم مفرد يجمع علي أنساب مثل سبب وأساباب، وهو مصدر انتساب، فهو لفظ

يدلّ علي عُّدة معان، منها القراءة وتعني صلة الإنسان بغيره علي أساس من رابطة الَّثم، فيقال: بينهما نسب

أي بينهما قراءة، وقال بعضهم: بأن النسب هو القراءة من جهة الأباء لا غير4.

كما يعني التسب المصاهرة، ومن ذلك قولهم: ناسب الرجل فلانا أي اشركه في نسبه لمتا تزوج

منهم، لأن الأصهار أهل بيت المراقة، والمصاهرة قرابة بسبب النكاح.

وبهذه المعاني وردت دلالة التسبق في القرآن الكريم، قال الله تعالي: ✺وَهُمْ ألَّذِي خَلْقِ مِنَ الْأَماءِ بِشَرَأ

فَجَعَلَهَا تُسبَّا وَصَهَرَاءَ وَكَانَ رَبَّكَ قَدِيرًا 4، لَأَنْ تُسبَّ والصَهْرَ مِرَادَفَانَ لَكَ لَقَرَبِي نَاتِجَه بِينَ أدَمِينَ، وهو

المعني الذي تتولّبه جمهور فقهاء المسلمين في مصنفاتهم الفقيهة، حيث لم يهتم غالبيتهم بوضع تعريف

اصطلاحي خاص به، وهذا راجع لتطابق دلالته في القرآن الكريم مع معانيه اللَّيُوَفِيه.

ولم تختلف التعريفات التي صاغها بعض الفقهاء المعاصرين عن المعني السابق ذكره، حيث قال

بعضهم أن: "النسب صلة الشخص بغيره علي أساس القربة القائمة علي صلة التم"5، وقال آخرون: "هو

رباط سلالة التم الذي يربط الإنسان بأصوله وفروعه وحواشيه"6.

لأنظر، أبو بكر الزاري، مختار الصحاح، المكتبة العصيرة، الطبعة 5، لبنان، 1999، ص.273.

$ ^{2} $ انظر، محمد ابن منظور، لسان العرب، المجأذ، دار الحديث، مصر، 2013، ص. 530.

3 سورة الفرقان، الاية 54.

4 انظر، محمد ابن أحمد القرطبي، الجامع لأحكام القرآن، الجزء 15، مؤسسة الرسالة، ط1، لبنان، ص2006، ص452.

^{5} انظر، عبد الكريم زيدان، المفضل في أحكام الأسرة والبيت المسلم في الشريعة الإسلامية، الجزء 9، مؤسسة الزساله، طل،

لبنان 1993، ص. 315.

$ ^{0} $ انظر، صالح ابن فوزان ابن عبد الله الفوزان، التحقيقات المرضية في المباحث الفرضية، مكتبة المعارف، المملكة العربية

السعودية، 1986، ص. 37.

أما من الثانية القانونية فلاظاهر أن المشرع الجزائري لم يورد تعريفها للنسب، وإنما اكتفي في الفصل الخامس من الباب الأول من قانون الأسرة الجزائري رقم 84-11 المعدل، بيان شروطه وإنشائه وطرق إثباته، حيث نص في المادة 40 من قانون الأسرة علي أنه: "يتبث التسب بالزواج الصحيح أو بالإقرار أو بالنّة أو بنكاح الشيبة أو بكل زواج تم فسخة بعد التخول طبقا للمواد 32 و33 و34 من هذا القانون.

يجوز للقاضي اللجوع إلي الطرق العلمية لإثبات النسب.

كما نص في المادة 41 منه علي أنه: ينسب الولد لأبيه متي كان الزواج شرعيا وأمكن الاتصال

ولم ينفه بالطرق المشروعة.

ثم أشار المشرع المدني إلي النسب كنوع من القرابة دون أن يُعرفة، بل اكتفي بوصفه بأنها تلك العلاقة التي تربط الشخص بالعائلة، فإذا نشأت عن علاقة زوجية سམيت قرابة مصاهرة، إذا نشأت عن نسب الشخص كانت قرابة نسب.

غير بعيد عن هذا، عزف المشرع المغربي في المادة 150 من مدونة الأسرة المغربية2 التنسب علي

أنه: "لحمة شرعية بين الأب وولده، تتقل من السلف إلي الخلف".

كل هذا، جعل من النسب سببا لاكتساب الفرد العديد من الحقوق المادية كالميراث والثقعة، والحقوق المعنوية كالاسم (اللّقب)، وهذا مرّة الاهتمام الكبير الذي أولته له الشريعة الإسلامية، فوضعت له قواعد وضوابط محكمة تؤكد سموده تكريما للفرد وحفظا للأسر والمجتمع من مغبته الوقوع في دائرة المحظورات واختلاط الأنساب وضياعها، فجعلت الشريعة التمحاة الزواج طريقا أؤحد لثبوت التنسب الشرعي فحتت عليه، وكزست البيتة والإقرار كوسيلتين لثبوت النسب.

انطلاقا من هذه القواعد والضوابط التي وضعتها الثريعة الغزاء، اجتهد فقهاء المسلمين في معالجة

الأحكام والنوازل المتعلقة بالنسب، التي من أهتمها ثبوت التنسب لغير ولد الغراش الشرعي، أي قضية تنسيب

ولد الزنا أو الابن غير الشرعي.

الفرع الثاني: معني التنسيب

الْتَسِيمِبِيَ فِي الْلَغَةِ مِنَ الْتَسِيمِبِهِ وَيَ مِصْدِرِ الْتَسِيمِبِ، وَانْتَسِبِ وَمَسْتِسِبِ بِمِعَي نَكْرَ نَسِبِهِ. وَتَسِبِهُ أِيَسَالِهِ إِلَي أِيَسِ الْقَوْمِ ينَتْسِبِ، وَنَتْبُثُ فَلَا لَهَا إِلَي أَبِيهِ أَسَبَتْهِ إِلَي الْيَعْمَهِ، وَالْتَسَابِعِ بِعَيْنِ الْتَشَابِهِ وَمَهَهَ تَتَاسِبِ الْشَيْكَانَ

إذا تشاكلا وتشابها، وقال العرب: الرجل النسيب هو الرجل الشريف المعروف حسبه وأصوله4.

1 القانون رقم 84-11، المؤرخ في 09/06/1984، المتضمن قانون الأسرة، معتل ومتمّ بالأمر رقم 05-02، المؤرخ في

2 انظر، ظهير شريف، رقم 22.01.04.22، الصادر في 20/03/2004، بتنفيذ القانون رقم 70.03، بمثابة مدؤنة الأسرة.

3 انظر، أبو القاسم الزمخشري، أساس البلاغة، الجزء 20، در الكتب العلمية، الطبعة 01، لبنان، 1998، ص.265.

أما في القانون فتعتد استعمالات لفظ التنسيب منها استخدامه في القانون الإداري للأللاء علي حالة

انتذاب موظف للعمل مؤقتًا في موقع إدارة أخر وفق شروط معتنية، وهذا ما يعرف بالتنسيب الوظيفي

والذي يُعقد به تعيين شخص ما في وظيفة تناسب خبراته ومهاراته ومؤهلاته العلمية، وهو ما تتولّاء في

العادة شركات متخصصة في مجال التوظيف ؛2 كما يعني تكليف الموظف بتولي وظيفة في دائرة غير

دائرة الأصلية ضمن وزارة واحدة أو حتي وزارة غير الوزارة التي ترتبط بها دائرة مع بقائه تابعا لدائرة

الأصلية4.

ومن استخدامات مصطلح التتسبب في القانون وروده في الدراسات المتعلقة بالأحوال الشخصية

إشارة إلي نسبة الولد لأبيه، وهو في هذا المعني لا يخرج عن المفهوم اللغوي السابق ذكره، والذي يقابل في

أبواب الفقه الإسلامي مصطلح الاستلحاق الذي يُعني بها أدعا شخص أنها أب لغيره.4

المطلب الثاني: بيان معني كل من الولد وولد الزنا والابن غير الشرعي

أحوال في هذا المطلب تبيان المقصود بمصطلح الولد عموما (الفرع الأول، ثم نبين مفهوم ولد الزنا

وولد اللَّعان (الفرع الثاني، لنخاص في الأخير إلي تبيان معني الابن غير الشرعي (الفرع الثالث).

الولد لغة هو المولود، ويرد علي الواحد والجمع والذكر والآئنثي، وجمعه ولُذَاوْلاً، ويصح بؤْلِ وَؤُلِ

للذلالة علي الجمع كَاسِدِ وَشَيْدَ، وفي معجم مقاييس اللَّغَة: الواو والَّلاَكَ وَالَّذَالَ أصل صحيح، تَعَذِبِ النَّجْل

والتُصل 6.

أما في الاصطلاح الفقهي فلا تختلف دلالة الولد عن معناها اللغوي، حيث يطلق علي عموم النسل

ذكرًا وأنشي، لأن الولد اسم للمولود وهو يدل علي ذلك كله6، قال عز من قائل: ➜ يوصيكم الله في أولذكم

للأكثر مَنْ حَظُّ الأُنْتَشِين ➜ 7 قال أهل التقسير في تأويل هذه الآية أن لفظ "أولادكم" يتناول كل ولد كان،

^{1} انظر، عامر الكبيسي، إدارة شؤون الموظفين والعاملين في الخدمة المدنية، ط1، دار الكتب، العراق، 1980.

^{2} انظر، أمين قطوش، التنسيب الوظيفي، مجلّة هارفارد بيزنس ريفيو العربية، كلية هارفارد للأعمال، الولايات المتحدة الأمريكية، 2015.

3 انظر، خالد رشيد علي، مفهوم تتسبب الموظف العام في القانون العراقي، مجلّة العلوم القانونية والستياسية، العدد الثاني، 2015، جامعة كويكب، العراق.

^{4} انظر، زايدي كريم، استلحاق الزاني وله من الرّنا، مجلّة المعيار، المجلّد 23، العدد 46، الجزأثر، 2019. أبو بكر الزاي، المرجع السابق، ص. 306.

6 انظر، أحمد مختار عمر، معجم اللغة العربية المعاصرة، المجلّد 01، عالم الكتب، ط10، الأردن، 2008 ص.2493.

461. انظر، محمد عرفة الأسوقي، حاشية التسوقي علي الشرح الكبير، دار إحياء الكتب العربية، المجلّد 4، لبنان، ص. 7

8 سورة النساء، الاية 11.

موجوداً او جنينا في بطن أمه، نكر أو أنشي، قريباً أو بعيداً كما يشمل لفظ الولد أبناء الأبناء وإن سغلوال،

وقال تعالي أيضا: « ملّة أبكم إِبْرَهِيمٌ 2 ففي هذه الآية الكريمة أُخْلَ مِخَاطِبون في مسمّي الأولاد الذي

يشمل الآبناء مع بنيهم، بجَعَلِهم بنين لجَدْهم الأعلي.

أما المشرع الجزائري، فلم يورد تعريفها للفظ الولد، وإِنَّما تحَدَّث عن مصطلح الطَّلَ مشيرا إلي الفاظ

مقاربة للفظ الطَّلَ وهي القاصر، الصبي والحديث، حيث نص في المادة 02 من القانون 12-15 المتعلق

بحماية الطَّلَ 4 علي أن: "الطَّلَك كَلْ شَخِصْ لَمْ يَلِغُ الَّتَائِمَةِ عَشر (18) سَئَهَا كَامَلَةٌ، كَمَا أُوَرْدَ مِصَطْلحَ الولد في نصوص متفَرَة من قانون الأسرة دون أن يقف علي تعريفه، وفي مقابل ذلك لم يُغفل إمكانية وجود

ولد خارج رابطة الزواج وسماه مهول التسبِّد دون تقصيل حول وضعية هذا الطَّلَ 5، الذي قد يكون ناتجا

عن علاقة شرعية (زواج عرفي) أو غير شرعية، والذي يضَّمَ ما يعرف بولد الزنا وولد اللَّعَان الذين تداولهما

كتب ومباحث الفقه الإسلامي.6

عزف الفقه الإسلامي ولد الزنا6 بأنه: "الولد الذي تأتي به أمه من سفاح لا من نكاح 8، وعزفه

آخرون بأنه: "الولد الذي أنت به أمه من طريق غير شرعي، أو ثمرة العلاقة المحزمة 9، وقال آخرون أنه:

"الولد الذي تأتي به أمه نتيجة ارتكابها الفاحشة نكرا كان هذا المولود أو أنثي، أو هو: "لمرة العلاقة الأثمة

بين الزجل والمرأة".

فكل مولود نتج عن اتصال جنسي محرّم بأن كان خارج إطار الزواج يُعَد وَلد زنا، ولا فرق بين أن

يكون الوطنه بالإكراه كما لو تم باغتصاب، أو وقع بالتراضي بين الطرفين، كما لا يختلف الحكم لو كان

محمد ابن أحمد القرطبي، مرجع سابق، جـ، ص. 103.

2 سورة الحج، الاية48.78.

3 القانون رقم 15-12 المؤرخ في: 15 يوليو 2015، المتعلق بحماية الطفل، الجريدة الزسمية، عدد 39، الجزاثر، 19 يوليو

.2015

المادة 44 من قانون الأسرة الجزائري.

5 انظر، ابتسام صولي، عقد الزواج المغفل ووضعية الأطفال مجهولي النسب في قانون الحالة المدنية وقانون الأسرة، دفاتر

المئوية والقانون، كألية الحقوق، جامعة ورقلة، العدد 13، الجزائر، 2015.

$ ^{6} $ انظر، وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، الجزء 7، دار الفكر، الطبعة 6، سوريا، 2008، ص.650.

7 تصحّك كتابة الألف ممدودة – الزناً أو مقصورة – الزني - لأنها حرف معتّل، وهي مصدر زني يزني زنا بالمذّ، أو زني بالقصر،

ونسبته: زنوي وجمعه زناة، واسم الفاعل منه: زانل للزجل وزائية للمراة، ومن ذلك قوله تعالي: ◇ التَّرَّائِينَةِ وَالَّزَائِعُ فَأَخْلَدُوا كَلَكَ وَجِيدَ

مثنهما مألَّة جَلَّذِ سورة النور الآية 14-14، يُنظر أحمد مختار عمر، المرجع السابق، ص. 1001.

8 وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية الكويتية، الموسمعة الفقية، ج.45، دار ذات السلاس، الكويت، ص.204.

وَهَبَه الْزحِيلِي، المرجع السَّابقِ، الجزَعِ، صَ.430.

طرفا الواقعة محصنين أم عازبين، أو كان أحدهما محضنا والأخر عازبا، لأن العبرة تكمن في عدم شرعية العلاقة ذاتها.

أما ولد اللَّعَان أو الملاعنة فعَرفه بعض الفقه الإسلامي بأننه: “ولد ولذ علي فراش زوجية، صحيحة، ثم حكم القاضي بني نسبه من الزوج بعد الملاعنه الحاملة بينه وبين زوجته”, والذي يظهر من هذا التعريف أن نسب ولد اللَّعَان كان ثابتا بسبب قيام زوجية صحيحة، إلا أنه اننقي بطلب الزوج بعد حصول الملاعنة بينه وبين زوجته، وحتي ينفي الزوج نسب الولد عنه لابد أن تتضمن الملاعنة ذلك، لأن ولد اللَّعَان لا يمكن الجزم بكونه ولد زنا، علي اعتبار أن الزوج نفي نسبه بعد أن اتهم زوجته بالرّنا دون بيتة معتبرة، قال تعالي: « والذين يزموّن أزواجهم وَلَمْ يَكِنّ لهم شهادة إلا أنْشَهْمُ فَشَهَادُ أَحِدِهمِ أَرْزَعَ شَهَادَاتِ باللِّهِ إِنَّهَ لِمَنِ الصَابِقِينَ (6) والخامسة أنّ لغَئَةُ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنَّ كانَ مِنَ الْكَانِينَ (7) وَنَتْرَأْتًا عَنْهَا الْعَذَابِ النَّحَيٌّ 3. تشْهَدٍ أَرْزَعَ شَهَادَاتِ باللَّهِ إِنَّهُمْ لِمَنِ الكَانِينَ (8) والخامسة أنَّ عَضْبِ اللَّهِ عَلَيْهَا إِنَّ كانَ مِنَ الضَّابِقِينَ، وبِخِصوصِ الاستلحَاقِ فَانَّ وَلَد اللَّهِ لِمَنِ الْكَانِينَ وَوَلَد الْجَانِرًا لا يُحقَانَ لِلْشَبَهَ، وَلا تَأْتِيرَ لِلِها فِي حَقْقِهما، لَا تَنْفِي وَلَد المَلاءَةِ قَائِمٌّ علي نص، والحَاقِهِ بالشَبِهِ استلالٌ، ولاَ وجهِ للسَّادِلَانَ عند وسوج النَّصَّ.

الحقيقة أنّ المشرع الجزائري لم يستعمل لفظ الولد غير الشرعي صراحة، وإنما أشار إليه ضمنا

عندما نص في المادة 41 من قانون الأسرة علي أنّ الولد يسمب لأبيه متي كان الزواج شرعيا... فيكون

الولد شرعيا، أما إذا نتح الولد عن غير زواج شرعي، اعتبر ولدا غير شرعي تأسيسا علي عدم شرعية

العلاقة، إلا أنّ المشترع عاد واستعمل مصطلح مجهول التسبّ، للذلكة علي كل مولود لا يعلم والأهل أو

أحدهما، سواء نتج عن علاقة شرعية (زواج شرعي) أو علاقة غير شرعية، (زنا أو اغتصاب),وعزفه

بعض الفقه علي أنها: والأهل وجد في ظروف غامضة وغير معروفة تعثر معها معرفة إلي من ينتسب 7.

$ ^{1} $ انظر، ابن عبد البز، الاستثكار، الجزع، دار الكتب العلمية، طل، لبنان، 2010. ص. 510.

$ ^{2} $ انظر، ابن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، الجزع، 3، دار الفجر، طل، مصر، 2014، ص. 655.

سورة النور، الآيات 3.09-06.

^{4} انظر، الماوردي علي ابن محمد البصري، الحاوي الكبير شرح مختصر المزني، الجزع 11، دار الكتب العلمية، الطبعة 1،

لبنان، 1994، ص.56.

المائة 44 من قانون الأسرة، رقم 84-11 المعثل والمتمّم.

^{6} ابتسام صولي، المرجع السابق، ص.257.

7 انظر، زيان شامي، حماية الأطفال مجهولي النسب في الشريعة الإسلامية والتشريع الجزائري، مجلَّة تطوير العلوم الاجتماعية،

جامعة الجلفة، العدد 03، مجلّد 10، الجزاثر، 2017، ص.237.

ويبدو أنّ المشرణ الجزائري قد لجاً إلي استعمال مصطلح مجهول النسب تفاديا لتعدد مسميات المولود الناتج خارج العلاقة الزوجية، وأخفي صفة عدم الشرعية في وصف الولد هذا، مراعاة منه لما قد تخلفه هذه الصفة من وقع نفسي علي الولد، وقرر له في مقابل ذلك حماية قانونية علي مختلف الأصعدة.

المبحث الثاني: تنسيب الولد غير الشرعي في ميزان الفقه والقانون

بسبب خطورة المسألة سني أن كلاً من الفقه الإسلامي والمشرع الوضعي قد أدلي بدلو في محاولة

لايجاد حل لمصير الولد غير الشرعي، فتتولنا في المطلب الأول رأي الفقه الإسلامي من المسألة

وخصصنا المطلب الثاني لبيان موقف القانون الجزائري من المسألة.

النسب تُثبت بالزواح ولا تُبثّ بِالرّأنا وهذه قاعدة شرعية أصيلة تحمل في حكمها وجهين؛ أولهما:

مقاده أن الولد الثالثح عن اتصال شرعي بين رجل وامرأة عن طريق زواح صحيح تُنسب لأيبه تلفائما، دون

حاجة إلي إقرار أو بيتة علي نسبته لأبيده، لأن مقتضي عقد الزواح أن ينفرد كل زوج بجل الاستمتاع

بزوجته، وأن تختص كل زوجه بزوجها، فإذا أتّ الوجه بولد حال قيام الزوجية حقيقة أو حكما، فالولد من

زوجها وينسب إليه ما لم ينفعه بلعان، لأن الرّواح منشأ النسب وسبب ثيوته. أما الوجه الثاني للقاعدة

فمقاذه أن كل مولود خارج إطار الزواح الصحيح لا ينتسب لآب، ذلك أن أتي اقصال جنسي قد يقع بين

رجل وامرأة لم يجمعها عقد زواح فهو زنا، والرّأنا محرّم شرعا، لقوله تعالي: «وَلَا تَقْرَبُوا الْزَتِيُّ (إِنَّهُّ كانَ

فحشةً وسّادة سَبَيَلَهُ، فقوله تعالي “ولا تقربوا الزني” - أبلغ من القول - ولا تَزُنوا -، لأن معناه: لا تَذنوا

من الزني، $ ^{6} $

ولهذا لا سبيل لأن يكون الزنا سببا لثبوت النسب شرعا.

ل انظر، عيادي سارة، الحماية المقررة للأطفال مجهولي النسب-بين الشريعة الإسلامية والتشريع الجزائري-مجلَّة تطوير العلوم

الاجتماعية، جامعة الجلفة، العدد 01، مجلّد 11، الجزاثر، ص. 151. و152.

2 انظر، أحمد عبيد الكبيسي، الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون الزواج والطلاق وآثارهما، ج.، مطبعة عصام،

العراق، 1977، ص. 309.

3 انظر، نجم الذين جعفر ابن الحسن –المحقق الحلبي، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، ط11، المجلد 2، دار

القاري، لبنان، 2004 ص.82.

^{4} انظر، عبد المجيد حسين، أحكام ولد الزنا في الفقه الإسلامي، متكرة ماجستير في قسم الفقه والتشريع، جامعة النجاح الوطنية،

كلية التراسات العليا، فلسطين، 2008 ص.28.

6 سورة الإسراء، الاية 22.

$ ^{6} $ انظر، محمد أبي بكر القرطبي، الجامع لأحكام القرآن، الجزء 13، مؤسسة الرسالة، لبنان، 2006، ص. 72.

7 انظر، محمد ابن فهد الدوسري، أحكام تبعية الولد لوالديه، مجلَّة الجمعية الفقهية السعودية، العدد 29، المملكة العربية

السعودية، 2015 ص.424.

ومعلوم أن فقهاء المسلمين قد اتقعوا علي نسبة ولد الزنا لآئته، باعتبار الولادة وطبيعة الأمومة

وضرورتها لكل طفل مصداقا لقوله تعالي: (إِن أَأَهْثِهِمْ إِلَالَي وَلَنَهُمْ )1، دون أي اختلاف بين أن

تكون الأمِ متروحة قد تُثبت ارتكابها الي أماً قد لاعنها زوجها نافيا ولدها عنه. إلا أن فقهاء المسلمين قد

اختلفوا في حكم ثبوت نسب وَلد الزلأ إلي أبيه، حيث وقفوا في هذا الشأن موقيين متعارضين، بينع أحدهما

تنسيب وَلد الزنا إلي أبيه مطلقا، فيما يجيز الغريق الأخر تنسيه. وسنعرض في الفرعين المواليين خوج كان

من الزأيين.

الفرع الأول: المزاي القائل بعدم تنسيب ولد المزنا إلي أبيه

هذا الزاي تزعمه جمهور الفقهاء المسلمين، وبه قال المالكية والشافعية والحنابلة والظاهرية وأبو

يوسف وغيره من الأحناف والجعفرية.3

واستدل أصحاب هذا الزاي بألَّة من السَّة النَّوية المَطَهَرَة ومن المعقول. فَأَما أدْتَهُم مِن السَّة النَّوية ما ورد في الحديث القائل بقصر التسبع علي الفراش، وهو ما أخرجه الشيخان من حديث أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها أنها قالت: "اختصم سعد بن أبي وقاص، وعبد بن زمعة في غلام، فقال سعد: هذا يا رسول الله، ابن أخي غتبة بن أبي وقاص، عهد إلي أنها ابنها، أنظر إلي شبهه، وقال عبد بن زمعة: هذا أخي يا رسول الله، ولد علي فراش أبي من وليدته، فنظر رسول الله صلي الله عليه وسلم إلي شبهه، فراي شبها بَيْنَا بعتبة، فقال: هو لك يا عبد، الولد للغراش ولعاهر الحجر، واخَذِجِي منه يَا سُوَدُّ بِنَتْ رَمَعَة، قَالَت: فلم ير سودة قطر4. والفْراش هو أن تتعين أمراء للولاد الشخص واحد كما قال الزيلعي، وفتره الكرخي بَأنه العَدْرَ. أما قوله: "العَاهَر الحجر" أي جزاء الجاني هو الزجم بالحجارة إِن كان مُخصَنا.

ووجة استدلال أصحاب هذا الزاي هو أن النبي عليه الصلاة والسلام قد الحق الغلام المتنازع في

نسبه بصاحب الغراش الذي هو الزوج، ولم يجر أي اهتمام للثبيه الظاهر بينه وبين من آدعي انه ابنه.

سورة المجادلة، الاية 2.02.

2 انظر، محمد هاني ساعي، موسوعة مسائل الجمهور في الفقه الإسلامي، جـ 2، طـ 2، دار التلام، مصر، 2007، ص. 639.

$ ^{3} $ انظر، شمس الدين ابن أبي سهل السرخسي، المبسوط، الجزع، دار المعرفة، ط3، لبنان، 1993، ص. 154.، انظر،

والكاساني علاء الذين ابن مسعود، بدانع الصناعي في ترتيب الشراعي، ط2، ج6، دار الكتب العلمية، لبنان، 1986، ص.242.

انظر، الحطاب شمس الذين، مواهب الجليل في شرح مختصر خليل، ط3، ج5، دار الفكر، لبنان، 1992، ص.240. انظر،

البغوي أبو محمد ابن مسعود، التهذيب في فقه الإمام الشافعي، ط1، ج5، دار الكتب العلمية، لبنان، 1997، ص.365. انظر،

ابن حزم علي ابن أحمد، المحلي بالآثار، الجزء 15، دار الكتب العلمية، لبنان، ص. 142. انظر، محمد جواد مغنية،

الآثبات في الفقه الجعفري، دار العلم، طل، لبنان، 1964، ص.172.

4 انظر، البخاري محمد ابن إسماعيل، صحيح البخاري، كتاب البيوع، باب شراء المملوك من الحربي وهبته وعقه، رقم الحديث

83. (الجزء 3، دار الأصيل، طل، مصر، 2012، ص. 2218)

^{5} انظر، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الموسطة الفقهية، وزارة الأوقاف، ط2، الجزء 39، الكويت، 1983، ص.90.

وعليه أجمع أصحاب الزاي علي أن الولد يُتسبّ لصاحب الفراش – الزوج - ولا يُتسبّ إلي الزاني، سواء استلحقه أم لم يستلحقه، لأن من لا فراش له لا نسب له، والعاهر لا فراش له، فلا يُلحق به ولدا.

وقد رُّد علي هذا بأن موضوع استدلالهم في الحديث أعلاه، إِنَّما هو خاص بالمرّة إذا كانت فراشا لزوج، إلا أنه لم يتحتّب عن المراقّة إذا لم تكن فراشا. وعليه فالحكم الوارد فيه سالمتقف عليه- أن التسب بثبت بالقراش ولا يُثبت بالرّنا، وهو حكم خاص بالمراقّة ذات الزوج دون التي ليس لها زوج، كما أن الحكم الوارد في الحديث قد جاء في سياق الفصل في نزاع وخصومة بين طرفين، ولم يأت خاصا ببيان حكم تنسيب ولد الزنا مسقلاً عن التراع، وما دام الفرض لا يحتوي نزاعا بين صاحب الفراض والزاني، فلا ضير من إثبات نسب الولد لأبيه الذي أدعاه.

إلَّا أنه لا خلاف في أن قول النبي صلي الله عليه وسلم: "للعاهر الحجر" هو حكم عام، يمنع

تنسيب الولد للزاني، سواء كانت الزانية فراشا أم لـ3.

يَجِيزِ أَصْحَابِ هَذَا الْزَأَي تَتْسِيبِ وَلَدِ الْزَأَ إِذَا أسْتَلَحُهَا إِي طِلب نسبتهِ إِلَيْهِ، وهو الْزَأَي الَّذِي حَكّم بِهِ

الخليفة الفاروق عمر بن الخطاب رضي الله عنه، حيث روي الإمام مالك في الموطأ عن يحيي بن سعيد

عن سليمان بن يسار: أنّ عمر بن الخطاب كان يُليُّأَكَ لِالْجَاهِليةِ بِمِنَ أَدَعَاهُم فِي الإِسْلَمٍ.

قال الباجي: "هذا عمر بن الخطاب وهو الفاروق ... كان يلحقهم بهم وينسبهم اليهم وإن كانوا لَرَذِيَّة. فكان

كان من أدعي من النصاري الذين أسلموا أولاداً لهم من الزنا، فإنهم يلاطون بهم، لأنهم كانوا يستحلون الزنا

في دينهم"6.

وبهذا الزاي قال الصحابي الجليل ابن عباس رضي الله عنه، ورهط من الفقهاء المتقدمين أمثال

الحسن البصري وعروبة بن الزبير وابن سيرين وسليمان بن يسار والشعبي وعطاء بن رباح وبعض المالكية،

ومعهم ابن القيم وابن تيمية، ونجد هذا القول هو المعتمد عند الأحناف.2

لأنظر، الجصاص أحمد ابن علي الزاري، أحكام القران، الجزء 5، دار إحياء الكتب العربية، لبنان، 1992، ص.160.

2 انظر، أحمد ابن تيمية الحراني، الفتاوي الكبري، ج 3، دار الكتب العلمية، لبنان، 1987، ص.187.

$ ^{3} $ انظر، محمد ابن صالح العثيمين، الشرح الممتع علي زاد المستمتع، الجزء 13، الطل، دار ابن الجوزي، التعودية، 2002،

.308ص

3 أيطأ أي يلحق، من الأطفء يُليطه إذا الصقعة به وأضافه إليه، انظر، ابن الأثير مجد التين المبارك الجزري، النهاية في غريب الحديث والآثر، 4، المكتبة العلمية، لينان، 1979، ص.285.

أناظر، مالك ابن أنس ابن مالك الأصبحي الحميري، موطأ مالك، جـ4، كتاب الأقضية، باب ما جاء في القضاء بالحاق الولد

بابيه، الحديث رقم 2738، ط1، مؤسسة زايد ابن سلطان آل نهيان للأعمال الخيرية، الإمارات، 2004، ص.1072.

$ ^{6} $ انظر، أبو الوليد سليمان ابن خلف الباجي، المنقي شرح الموطأ، ج 6، ط 1، دار الكتب العلمية، مصر، 1990، ص 11.

7 انظر، موفق الذين ابن قدامة المقدسي، المغني، ج 7، مكتبة القاهرة، مصر، 1968، ص.130.

واختار هذا القول ايضا جمع من الفقهاء المعاصرين امثال الشيخ ابن العثيمين، والشيخ محمد رشيد رضا، الذين استدلوا أيضا بما جاء في خبر خريج في الحديث المخرج في الصحيين، فعن أبي هريرق رضي الله عنه، قال: قال رسول الله صلي الله عليه وسلم: "كان رجل في بني إسرائيل يقال له خرئخري يصلي، فجاءته أمنه، فقدته، قابي أن يُجيبها، فقال: أجيبها أو أصلي، ثم أنته فقالت اللهم لا تُثبّه حتي تُرثية وخوه المومسات، وكان جريح في صومعته، فقالت إمرأة: لاَقْتَتُ جُرْزَخَا، فتعزْضَتَ لَه، فَكَلِمَتَه فَلَي، فَأَتَ

راعيا، فأمكنه من نفسها، فولت غلاما فقالت: هو من جريح، فأتوه، وكسروا صومعته. فأنزلوه وسبوه. فتوضأ وصلي ثم أتي الغلام، فقال: من أبوك يا غلام؟ فقال: الزاعي، قالوا: بني صومعتك من ذهب، قال: لا، إلا من طين 5.

فذل هذا الحديث علي نسبة صحيحة، يلزم معها أن يجري بينهما أحكام البنوقة والأبوة، قال ابن القيم رحمه الله: وهذا انطاق من الله لا يمكن فيه الكذب"6.

اهتم المشرع الجزائري بمسألة التسبّ هتماما بالغا، وحاول الإلامم بمختلف نوازله -علي خطي

مرجعيته الإسلامية-7 لأن قضية النسب نابعة من صميم الشرع الإسلامي، الذي عمل جاهذا علي جفظ

الأنساب من الصياع، من خلال حظر شئي أشكال الاتصالات الجنسية غير المشروعة؛ الأمر الذي دفع

بالمشرع الأسري الجزائري إلي حصر طرق إثباته من خلال المائة 40 من قانون الأسري في الزواج الصحيح

أو الإقرار أو البيتة أو نكاح الشبهة، دون بيان مصير ولد الزنا من التسبّ لأبيه.

هذا الموقف الذي تبناه المشترك الجزائري يدفعنا للتساؤل عن التسبب وراء عدم معالجة مسألة نسب

الولد غير الشرعي في نصوص قانون الأسرة الجزائري، فإذا كان هذا راجعا إلي كون المجتمع الجزائري

مجتمعا مسلمًا بحقاً، بعيدا عن الزدائل والفواحش، أين لا وجود لطفل غير شرعي؟ فإنوا القوع يُهيد خلاف

ذلك، وهذا بسبب تنفي الوزاع القيني، والتأثر بالعادات الغربية التي أسغرت عن ارتفاع مقلق لنسبة المواليد

ل انظر، محمد ابن أبي بكر ابن القيم الجوزية، زاد المعاد في هدي خير العباد، جـ 5، طـ 3، مؤتمسة الرسالة، لبنان، 1998.

ص.425. انظر، أحمد ابن عبد الحليم ابن تيمية الحراني، الفتاوي الكبري، ج.5، دار الكتب العلمية، لبنان، 1987، ص.508.

2 انظر، ابن الهمام الحنفي محمد ابن عبد الواحد، شرح فتح القدير، ج3، دار الكتب العلمية، لبنان، 2009، ص. 341.

3 محمد ابن صالح العثيمين، المرجع السابق، ج. 127. ص. 127.

4 انظر، محمد رشيد رضا، نقسير المنار، جـ4، الهئية المصرية العامة للكتاب، مصر، 1990، ص.382.

5 البخاري محمد ابن إسماعيل، المرجع الشابق، كتاب الأداب، الحديث رقم 2482 ص. 137، ومسلم وابن الحجاج، المرجع

المتابق، كتاب الأداب، الحديث رقم 6601 ص.04.

6 ابن القيم الجوزية، المرجع السابق، ج، ص.382.

7 انظر، تشوار جيلالي، عدم المنهجية الصرف كمنهج تبناه المشترع الجزائري لوضع الأحكام الأسرية، المجلة الجزائريه للعلوم

القانونية والاقتصادية والسياسية، جامعة الجزائر، 2009، العدد3، ص.306.

خارج إطار المؤسسة الزواجية، مع تعثر إحصاء كل هذه المواليد بسبب تقضيل كثير من الأمهات العازيات

وضع مواليدهن بعيدا عن المؤسسات الاستشفائية العمومية أو المصالح المختضع في الحضانة العمومية،

وهذه الإحصائيات مرشحة للارتفاع لعدة اعتبارات، ربما قد تدفع بالمشرع إلي إعادة النظر في المسألة قبل

فوات الأوول.

معلوم أن نسب الولد لأبيه في القانون الجزائري ثابت بالعقد الصحيح بين أبويه، إعمالا لقاءة الولد للفراش، وهو ما نص عليه المشروع الأسرية في المادة 41 من قانون الأسرة بقوله: ينبغي الولد لأبيه متي كان الزواج شرعيًا وأمكن الاتصال ولم يفنهم بالطرق المشروعة". وأضاف بنصي المائتين 42 و43 المجال الزمني المعقول لاعتبار الحمل شرعيا، فأقل مدة الحمل سنة أشهر، وأقصاها عشرة أشهر، فهذه شروط ما يعرف بالزواج الصحيح الذي ورد النضع عليه بالمادة 41 من قانون الأسرة، كأول سبيل لثبوت نسب الولد إلي أبيه. بالإضافة إلي الطرق الأخري وهي: ...." الإقرار أو البيتة أو نكاح الشبهة أو كل زواج تم فسخه بعد الخول طبقا للمواذ 32 و33 و34 من هذا القانون". ومن استقراء المادة 44 من ذات القانون التي نص فيها المشروع علي أنه: "يتبت التسب بالإقرار بالبنوقة أو الأبوق أو الامومة، لمجهول التسب ولو في مرض الموت متي صَدّقه العقل أو العادة".

فقد يقهم من النصّ أنه يمكن إثبات نسب المولود بالإقرار، سواء ولد من زواج صحيح أو نكاح

شبهة أو واقعه زنا علي أن يكون مجهول النسب. ولا مانع من اللَّجُورٍ إلي البصَّمَة الورائية إذا أَنكَرَ أَلْبَ

أَدَعَاءَ وَلَدَ نَتَجَ مِن مَائِهَا، فِيدِيْو أَنَّ المَشَرَعِ الجَرَائِرِيَ أَعْتَرفْ لَمَهَوْلِ النَّسِبِ بِحَقَّهِ فِي الاتْتَسَابِ لَا بِهِ.

وإذا كان هذا الطرح سديدا فهل اشترط القانون عند إثبات النسب بالاقرار أن يكون قيام الزوجية

الصحيحة بين الأبوبين ثابتاً؟

بالزوجوع إلي نص المادة 41 من قانون الأسرة ودنو حاجة لتأويل معني أن يصنّق العقل والعادة

مضمون الآذعاء الزامي إلي الإقرار بالنسب، يتضح جاتا أن المشرع وضع شرطا أساسيا لثبوت نسب الطفل

إلي أبيه ألا وهو العقد الصحيح في قوله: ... متي كان الزواج شرعيا "وعليه لا مجال للقول بتنسيب ابن

الزنا إلي أبيه في التشريع الجزائري، الذي وإن كان موقفه في الأمر غامضا بعض الثيء، إلا أنه قد انتصر

لموقف جمهور الفقهاء القاضي بحرمان نسب ابن الزنا إلي أبيه، واعتبر كل مولود ناتج عن أية علاقة

انظر، دخينات خديجه، وضعية الأطفال غير الشرعين في المجتمع الجزائري، منكرة ماجمستر في علم الاجتماع العالي،

جامعة الحاج لخضر، باتتة، كلية العلوم الإنسانية والاجتماعية، الجزلزار، 2011/2012/2012، ص.80.

أنظر، تشوار جيلالي، نسب الطفل في القانونين المغاربة للأسرة بين النقص التشريعي والتقيحات المستحدثة، مجلَّة العلوم القانونية والإدارة والسياسية، جامعة أبو بكر بلقايد، كلية الحقوق، الجزائر، 2005، ص.26.

خارج إطار الزواج -ولو كان في فترة الخطية-1 طفلا غير شرعي ينسب لأمه ولا ينسب لأيبه، وهو ما استقرار عليه العمل القضائي حيث لاقت كل طلبات إثبات النسب المرتكزة علي علاقة غير شرعية الفض من طرف القضائة.2 انطلاقا من الموقف الذي تبناه المجلس الأعلي الجزاري آنداك، حيث قضي في قراره الصادر في 17 ديسمبر 1984 بأن: "... ابن الزنا لا ينسب إلي أبيه ...".3.

الفرع الثاني: موقف القضاء الجزائري من تنسيب الولد غير الشرعي

تتأفي المحاكم يوميا عددا هائلا من الدعاوي الزمية إلي إثبات التنبي، وهذا لا شك راجع إلي

انتشار ظاهرة الزواج الغرفي في المجتمع وما ينجز عن المماطلة في تسجيله إلي أن ينجم عنه أولاد، وهذا

ما يدفع بالزوجين أو أحدهما إلي المطالبة بإباحق التنبب بعد رفع دعوي إثبات الزواج الغرفي، وهو ما

ذهب إليه قضاء المحكمة العليا في قراره الصادر في 23 نوفمبر 1993 من أن الحكم بإثبات الزواج

الغرفي وعدم إحاق التسبئ يُعدّ خطأ في تطبيق القانون".

فينبغي علي من بطلب إلحاق النسب استنادا علي قاعدة الغراش أن يثبت العلاقة الشرعية أولياً، لكنه

قد ينصدم بدفع المذعي عليه بعدم وجود عقد الزواج حتي ينفي النسب عنه تأسيسا علي نصي المائتين 41

و42 من قانون الأسرة حول توافر شروط الغراش الصحيح من عدمه، حيث أن عدم توفر الشروط هذه

بؤتي إلي اعتبار العلاقة بين الطرفين غير مشروعة، وهو ما سيجعل دعوي إلحاق النسب مرفوضة لعدم

التأسيس، أما لو تم تثبيت الزواج الغرفي بحكم قضائي بعد إجراء تحقيق شامل، وجب إلحاق نسب الأطفال

الناجمين عن هذا الزواج وإن الحكم بخلاف هذا المبدأا يُعد خرقا للقانون 5. هذا وقد ذهب قضاء المحكمة

العليا إلي عدم التشديد في الأخذ بطلبات إلحاق النسب، حيث جاء في أحد قراراتها أنته: من المقترر شرعا

أنه يثبت النسب بالإقرار لقول خليل في باب بيان أحكام الإقرار ... كما أن إثبات النسب يقع التأسامح فيه

ما أمكن لأنه من حقوق الله فيثبت حتي مع الشكّ في الأنكحة الفاسدة طبقا لقاءة إحياء الولد 6. لكن

تبقي شروط تحقق الفراش الشرعي أمرا أساسيا للحكم بإلحاق النسب، حيث متي ظهر لقضاء الموضوع أن

ل انظر، بلعرج محمد أمين، نسب الطفل الناتج عن فترة الخطبة بين الفقه الإسلامي وقوانين الأسرة المغاربية، دفاتر مخبر حقوق الطفل، جامعة عبد الحميد ابن باديس، مستغانم، الجزاثر، المجلد.10، العدد10، 2019، ص.12.

$ ^{2} $ BOULENOUAR Malika, Preuve scientifique et filiation, quelques perspective en droit algérien? La protection juridique et sociale de l'enfant en droit comparé, les cahiers de LADREN n°2, Laboratoire des droits de l'enfant, Université d'Oran, 2011, p.66.

3 انظر، المجلس الأعلي، غرفة الأحوال الشخصية، قرار 17/12/1984/12/1987، ملف رقم 35087 المجلَّة القضائية، العددا، .86.ص.1990

4 انظر، العياشي عفاف لامية، دور القضاء في إثبات الزواج العرفي في القانون الجزائري، مجلّة الباحث الأكاديمي في العلوم القانونية والتتيساسة، المركز الجامعي أفلو، الأغواط، العدد3، 2019، ص.171.

5 قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية والمواريش، قرار 21/11/2000، ملف رقم 248978 (غير منشور).

6 قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية - اجتهاد قضاتي - قرار 15/12/1999، الملف رقم 202430، مجلّة المحكمة العليا، عدّ خاصٌّ، ص. 88.

العلاقة التي نجم عنها ولد يطلب الحاق نسبه بأبيه غير شرعية، حكموا برفض التعويض، وهو ما جاء في

أحد قرارات المحكمة العليا من أن: "أقل مدة الحمل المحدة قانونا وشرعا غير متوقرة لأن الزواج تم في

الإجتماعية لا يؤخذ به لأنها إدارة وهي غير مؤهلة لتلقي الإقرار، وعليه فإن قضاة الموضوع لما قضاوا

برفض دعوي إثبات السبب لأن النسب لا تيثبت بالعلاقة غير الشرعية قد طبقوا صحيح القانون".

وما يبدو من أكثر قرارات المحكمة العليا أن هناك استقرارا في الإتجاه القضائي بعدم قبول إثبات

نسب الأطفال التأمين عن علاقة غير شرعية، وهو ما يُوضحه الأحكام الصادرة عن جل المحاكم

الابتداية في هذا الموضوع سيرا علي رأي جمهرة الفقه الإسلامي.

الخاتمة:

نختم هذا العرض المختصر بحوصلة من الثئائج والتوصيات التي خلصنا إليها، نوردها كالاتي:

الثالج:

• أن نسبة الولد لأمنه قد وقع عليه الإجماع من كل الاتجاهات القهوية، مهما كانت وضعية المراة سواء

متروحة ثبت ارتكابها فاحشة الزنا، أم كانت غير متزوجة أم قد لاعنها زوجها في واقعة نفي النسب.

أن نسب الولد لأبيطية يثبت بالزواج ولا يثبت بالرّنا، فإذا اتصل رجل بامرأة اتصالا شرعيا برزواج صحيح

ونتج عن ذلك ولف، فإنه ينسب لأقيه تلقائياً ودون حاجة إلي إقرار أو بيتة علي ذلك.

أن الخلاف بين الفقهاء المسلمين واقع حول إلحاق ولف الرّناً بأبيه، حيث تمخض هذا الخلاف عن رأيين

متعارضين، أولهما راي الجمهور الذين أنكروا نسبة ولد الزناً لأبيه، فيما أجاز الغريق الثاني تتسبيل ولف

الرّناً لأبيه الرّاني متي استلحقه، وقد كان لكل رأي خَجَّةً وأدلَتَه.

• أن المشرع الجزائري قد احتاط كثيرا لمسألة التسبق في قانون الأسرة الجزائري، ولم يستطع مخالفة رأي

الجمهور في عدم جواز تتسيب ولد الزرا لأبيه، لكنه في ذات الوقت حاول إحاطة الطفل بأحكام تضمن

له الحماية القانونية اللازمة - علي أن هذه الأحكام ذات أصل شرعي.

- التوصيات:

• علي المشرع إعادة النظر في المواد الثالثة لموضوع التسبي بمحاولة إزالة كل ما يشوبه اللأس والغموض، حتي لا يقع القضاء في تضارب الأحكام وتباين المواقف.

• وحتبا لو نظر المشرع إلي الأطفال محهولي التسبع بعين رحمة وتبني ما تبناه الزاي الفقهي المجيز للاستلحاق، متي طالب به الأب والأم علي ألا تكون الأم قد تزوجت باخر، وأن يكون الإداعا بالنسب مؤسسا علي أدلة معتبرة قانونا.

المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية، قرار الملف رقم 1998/11/07، المجلَّة القضائية، عدد خاص، 2001،

كما يستحسن لو قام المشرع بتوسيع مهمة الطرق العلمية في إثبات النسب، بوضع إطار قانوني شامل للوسائل الحديثة في إثبات النسب، لرفع الطّلاء الذي يتحمله أطفال لا ننب لهم سوي أنهم ثمرة وجدت خارج الإطار الشرعي الصحيح.

قائمة المصادر والمراجع:

القرآن الكريم.

1- ابن الأثير مجد الذين المبارك الجزري، النهاية في غريب الحديث والآثر، المكتبة العلمية، لينان، .1979

2- ابن الهمام الحفني محمد بن عبد الواحد، شرح فتح القدير، دار الكتب العلمية، لبنان، 2009.

3- ابن حزم علي بن أحمد، المحلي بالآثار، الجزء 10، دار الكتب العلمية، لبنان، 1980.

4- ابن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الفجر، الطبعة 1، مصر، 2014.

5- ابن عبد البر، الاستكار، دار الكتب العلمية، الطبعة 1، لبنان، 2010.

6- أبو القاسم الزمخشري، أساس البلاغة، دار الكتب العلمية، الطبعة 1، لبنان، 1998.

7- أبو الوليد سليمان بن خلف الباجي، المنتقي شرح الموطأ، الطبعة 1، دار الكتب العلمية، مص. 1990.

أبو بكر الزازي، مختار الضحاح، المكتبة العصريه، الطبعة 5، لبنان، 1999.8

أبو حاتم محمد بن حبان التميمي، صحيح ابن حبان، بيت الأفكار الدولية، بنان، 2004.9

10 - أحمد بن تيمية الحراني، الفتاوي الكبري، ج 3، دار الكتب العلمية، لبنان، 1987.

11- أحمد بن عبد الحليم بن تييمة الحراني، الفتاوي الكبري، جـ، دار الكتب العلمية، لبنان، 1987.

12- أحمد عبيد الكبيسي، الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون الزواج والطلاق وآثارها، جـ،

مطبعة عصام، العراق، 1977.

13 - احمد مختار عمر، معجم اللغة العربية المعاصرة، المجང 10، عالم الكتب، الطبعة 01، الأردن،

2008

14 - البخاري محمد بن إسماعيل، صحيح البخاري، دار التأصيل، الطبعة 1، مصر، 2012.

15 - البغويق أبو محمد بن مسعود، التهذيب في فقه الإمام الشافعي، الطبعة 1، ج 5، دار الكتب العلمية، لبنان، 1997.

16 - الجصاص أحمد بن علي الرازي، أحكام القران، الجزء 5، دار إحياء الكتب العربية، لبنان، 1992.

17 - الحطاب شمس الذين، مواهب الجليل في شرح مختصر خليل، الطبعة 3، ج 5، دار الفكر، لبنان، 1992.

18 - شمس الدين بن أبي سهل السرخسي، المبسوط، الجزع 17، دار المعرفة، الطبعة 3، لبنان، 1993.

19 - صالح بن فوزان بن عبد الله الفوزان، التحقيقات المرضية في المباحث الفرضية، مكتبة المعارف، المملكة العربية التعويفية، 1986.

20 - عامر الكبيسي، إدارة شؤون الموظفين والعاملين في الخدمة المدنية، طل، دار الكتب، العراق، .1980

21 عبد الكريم زيدان، المفضّل في أحكام الأسرة والبيت المسلم في الشريعة الإسلامية، الجزء 9،

مؤستية الرسالة، الطبعة 1، لبنان 1993.

22 - الكاساني علاء الذين بن مسعود، بدانع الصناعي في ترتيب الشراعي، الطبعة، 2، جـ 6، دار الكتب

العلمية، لبنان، 1986.

23 - مالك بن أنس ابن مالك الأصبحي الحميري، موطأ مالك، ج، الطبعة 1، مؤسسة زايد بن سلطان

ال نهيان للأعمال الخيرية، الإمارات، 2004.

24 - المامردي علي بن محمد البصري، الحاوي الكبير شرح مختصر المزني، الجزع 11، دار الكتب

العلمية، الطبعة 1، لبنان، 1994.

25 - محمد ابن منظور، لسان العرب، المجّاد 8، دار الحديث، مصر، 2013.

26 محمد أبي بكر القرطبي، الجامع لأحكام القران، الجزء 13، مؤستسة الرسالة، لبنان، 2006.

27 - محمد بن أبي بكر بن القيم الجوزية، زاد المعاد في هدي خير العباد، ج5، الطبعة 3، مؤسسة

الرسالة، لبنان، 1998.

28 - محمد بن أحمد القرطبي، الجامع لأحكام القران، الجزء 15، مؤسسة الرسالة، الطبعة 1، لبنان،

.2006

29 - محمد بن صالح العثيمين، الشرح الممتع علي زاد المستمتع، الجزء 13، الطبعة 1، دار ابن

الجوزي، السعودية،2002.

30 - محمد جواد مغنية، الإثبات في الفقه الجعفري، دار العلم، الطبعة 1، لبنان، 1964.

31 - محمد رشيد رضا، تفسير المنار، 4ج، الهئية المصرية العامة للكتاب، مصر، 1990.

32 - محمد عرفة الدسوقي، حاشية التسوقي علي الشرح الكبير، دار إحياء الكتب العربية، المجلّد، 4

لبنان.

33 - محمد هاني ساعي، موسوعة مسائل الجمهور في الفقه الإسلامي، جـ 2، الطبعة 2، دار السلام،

.2007مصر.

34 موفق الذين بن قدامة المقدسي، المغني، 7، مكتبة القاهرة، مصر، 1968.

35 - نجم الذين جعفر بن الحسن - المحقق الحلبي، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، الطبعة

11، المجلّد 2، دار القاري، لبنان، 2004.

36 - وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية الكويتية، الموسوعة الفقهية، ج.45، دار ذات السلاسل، الكويت،

.1983

- 37 - وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الموسوعة الفقهية، وزارة الأوقاف، الطبعة 2، الجزء 39،

.1983

-38 وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، الجزء 7، دار الفكر، الطبعة 6، سوريا، 2008.

1- ابتسام صولي، عقد الزواج المغفل ووضعية الأطفال مجهولي التنسب في قانون الحالة المدنية وقانون الأسرة، دفاتر الميتياسة والقانون، كلية الحقوق، جامعة ورقلة، الجزائر، 2015.

2- أمين قطوش، التتسبب الوظيفي، مجلّة هارفارد بيزنس ريفيو العربية، كلّية هارفارد للأعمال، الولايات المتحدة الأمريكية، 2015.

3 - بلعرج محمد أمين، نسب الطفل الثاتج عن فترة الخطبة بين الفقه الإسلامي وقوانين الأسرة المغاربية، دفاتر مخبر حقوق الطفل، جامعة عبد الحميد بن باديس، مستغانم، الجزائر، المجلّد ال 10، العدد10، 2019.

4- تشوار جيلالي، عدم المنهجية الصرف كمنهج تبناه المشترع الجزائري لوضع الأحكام الأسرية، المجلة الجزائريه للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، جامعة الجزائري، 2009، العدد 3.

5- تشوار جيلالي، نسب الطفل في القوانين المغاربة للأسرة بين النقص التشريعي والتقيحات المستحدثة، مجلّة العلوم القانونية والإدارية والسياسية، جامعة أبو بكر بلقاء، كلية الحقوق، الجزائر، 2005.

-6 خالد رشيد علي، مفهوم تتسيب الموظف العام في القانون العراقي، مجلّة العلوم القانونية والتيسية، العدد الثاني، 2015، جامعة كوية، العراق.

-7- عيادي سارق، الحماية المقررة للأطفال مجهولي النسب- بين الشريعة الإسلامية والتشريع الجزائري-مجلة تطوير العلوم الاجتماعية، جامعة الجلفة، العدد 01، مجلّد 11، الجزاثر، 2018.

8- العياشي عفاف لامية، دور القضاء في إثبات الزواج العرفي في القانون الجزاري، مجلّة الباحث الأكاديمي في العلوم القانونية والستياسة، المركز الجامعي أفلو، الأغواط، العدد 3، 2019.

9- زايدي كريم، استلحاق الزاني ولده من الزنا، مجلّة المعيار، المجّلد، 23، العدد 46، الجزائر، 2019.

10-زيان شامي، حماية الأطفال مجهولي النسب في الشريعة الإسلامية والتشريع الجزائري، مجلّة تطوير العلوم الاجتماعية، جامعة الجلعة، العدد 03، مجلّد 10، الجزائر، 2017.

11-محمد بن فهد الدوسري، أحكام تبعية الولد لوالديه، مجلّة الجمعية الفقهية السعودية، العدد 29، المملكة العربية السعودية، 2015.

ثالثا. باللغة الفرنسية:

1- BOULENOUAR Malika, Preuve scientifique et filiation, quelques perspective en droit algérien? La protection juridique et sociale de l'enfant en droit comparé, les cahiers de LADREN n°2, Laboratoire des droits de l'enfant, Université d'Oran, 2011.

رابعا. المذكرات:

1- دخينات خديجة، وضعية الأطفال غير الشرعيين في المجتمع الجزائري، مذكرة ماجستير في علم الاجتماع العائلي، جامعة الحاج لخضر، باتتة، كلية العلوم الإنسانية والاجتماعية، الجزائر، 2012/2011.

2- عبد المجيد حسين، أحكام ولد الزنا في الفقه الإسلامي، مذكرة ماجستير في قسم الفقه والتشريع،

جامعة النجاح الوطنية، كلية الدراسات العليا، فلسطين، 2008.

خامسا. النصوص القانونية:

- القانون رقم 15-12 المؤرخ في: 15 يوليو 2015، المتعلق بحماية الطفل، الجريده الرسمية، عدد

.2015، الجزائر، 19 يوليو.39

- 2 القانون رقم 84-11، المؤرخ في 09/06/1984، المتضمن قانون الأسرة، معدل ومتمّ بالأمر رقم

2005, المؤرخ في الجريد الرسمية، عدد 15، 02-05

-3 ظهير شريف، رقم 22.01.04.22، الصادر في 2004/02/03 بتفيض القانون رقم 70.03 بمثابة

مدونة الأسرة.

سادسا. القرارات القضاية:

-1 قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية والمواريث، قرار 21/21، 2000/11/21، ملف رقم 248978،،248978

(غير منشور)

2- قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية - اجتهاد قضائي - قرار 15/12/1999/12/1999، الملف رقم

202430، مجلة المحكمة العليا، عدد خاص.

3 - قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية، قرار 11/07، الملف رقم 210478 المجلَّة.

القضائية، عدد خاص، 2001.

-4 المجلس الأعلي، غرفة الأحوال الشخصية، قرار 17/12/1984/12/1987، ملف رقم 35087 المجلّة

القضاية، العدد1.1990.