الشكلية العلنية كصورة من صور الشكلية غير المباشرة وأثرها على نفاذ العقد

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 الشكلية العلنية كصورة من صور الشكلية غري املباشرة وأثرها على ن فاذ ا لعقد . األستاذ زحزاح حممد / األستاذ حيياوي يوسف جامعة اجلزائر 1 /جامعة اجلزائر 3 مقدمة : تعترب الشكلية خروجا على مبدأ الرضائية، لذلك فانه يظهر ألول وهلة أهنا تناقضه، ويف احلقيقة هذا ما سقطت فيه بعض التشريعات القدمية اليت كانت متيل إيل كل ما هو حمسوس ومادي، وهترب من األفكار اجملردة كون إليها، ولكن بعد تطور الفكر القانوين ثبت عكس ذلك، واعترب الشكل قيدا علي حرية اإل وعدم الر رادة يف ع وغري املرتوي التعبري عن نفسها مما حيول دون التعاقد املتسر 1 . فاإلرادة وان كانت فكرة جمردة تتكون داخل اإلنسان، إال ان هذا اإلنسان ليس مبعزل عن الظروف والعوامل واملؤثرات اخلارجية احمليطة به، لذلك فانه أحياان يستوجب محاية هذه اإلرادة، بصبها يف شكل مع ني ومن هذا املنطلق، بدأت التشريعات احلديثة تتجه حنو االعتداد ابلشكلية كشرط لصحة بعض العقود أو نفاذها، غري أنه ال مينع من أن يكون العقد رضائيا أذا اشرتط القانون إلثباته شكال خاصا، حيث جيب التمييز بني وجود العقد وطريقة إثباته، فمادام يكفي لوجود العقد رضا امل تعاقدين، فالعقد رضائي، حىت لو اشرتط القانون إلثباته كتابة، كن لالنعقاد، والكتابة اليت تكون الزمة لإلثبات، وقد انقسم الفقه يف حتديد وعليه فالبد من التمييز بني الكتابة كر اآلاثر املرتتبة علي ختلف الشكلية يف الكثري من التصرفات فاعتربها البعض ابطلة بطالان مطلقا نتيجة لذلك، ورأى البعض األخر أن ختلف الشكل إمنا حيد من فعالية تلك العقود ونفاذها، وهو ما أدى إيل ظهور تقسيمات الشكلية على ذلك األساس حيث اعتربت الشكلية الالزمة النعقاد التصرف فهي شكلية مباشرة 2 . بينما هناك شكلية الالزمة لنفاذ التصرف أو إثباته فقط شكلية غري مباشرة، وتتمثل هذه األخرية يف خمتلف اإلجراءات اليت يفرضها القانون قبل أو بعد إبرام العقد بغية حتقيق أغراض خمتلفة، وقد مسيُت هذه اإلجراءات عند البعض ابلشكلية غري املباشرة، وذلك نظرا لعدم اتصاهلا املباشر ابلتصرف القانوين، حبيث ال تؤثر 1 . 61 ، ص 1992 المعاصر، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، سنة ي الشكلي في القانون المدني ياسر أحمد كامل الصيرفي، التصرف القانون - 2 38 لشكلية المباشرة وهي المعنى الحقيقي أو التصور الضيق للشكل، راجع في هذا زواوي محمود، المرجع السابق، ص ا -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 على صحته وإمنا قد تعم ل على احلد من فعاليته ونفاذه، من خالل عدم إنتاج التصرف القانوين لكافة أاثره أو إىل صعوبة إثباته حسب اهلدف املقصود من الشكل 3 يقصد ابلشكلية العلنية شكلية الشهر عموما ويف هذا الصدد يقول جاك غستان "انه ليس ألشكال العلنية مجيعها املوضوع نفسه، فبعضها إعالمي ال يفرتض صحة العقد وال حجيته، وبعضها األخر منشئ يتوقف وجود العقد على إمتامها، وهناك نوع أخر يوصف ابلتعزيزي وهو ال يتعلق ابحلجية" 4 إذن تعترب الشكلية العلنية يف كثري من األحيان شكلية غري مباشرة يستلزم ها امل ع لن شر فاذ العقود أو إل نتاج آاثرها على حنو معني وهو ما سنبينه مظاهر هذه الشكلية، (املطلب األول) شكلية الشهر ا لعقاري و (املطلب الثاين) شكلية الشهر التجاري. املطلب األول: شكلية الشهر الع قاري وإنشاء احلقوق تعترب شكلية الشهر العقاري إحدى أهم أنواع الشكلية العلنية يف جمال نقل امللكية العينية العقارية وقد أصبحت هذه الشكلية يف فرنسا تستتبع شكلية أخرى هي الشكلية الرمسية، ذلك أن دائرة الشهر العقاري هناك ترفض شهر العقود إذا مل تكن يف شكل رمسي، حيث يظهر أن هذا اإللتزام يفرض على املتعاقدين من الوجهة العملية أن جيراي املعامالت العقارية يف عقود رمسية، على أن هذا ال يعين أن البيع العقاري يف فرنسا قد غدا عقدا شكليا، بل هو مازال عقدا رضائيا ينتج كامل آاثره بني املتعاقدين مبجرد الرتاضي، أما ابلنسبة للغري فيظل غري حمتج به حنوه ما مل يشهر على النحو السابق ذكره 5 . ع اجلزائري يتفق مع نظريه الفرنسي ويبدو أن املشر - جزئيا - فيما يتعلق بعقد البيع العقاري، ويتمثل ذلك يف مسألة النفاذ ابلنسبة للغري حيث ال يتأتى ذلك إال من خالل عملية الشهر العقاري اليت تعترب من أهم أنوا ع ع الفرنسي قد جعل من عقد البيع العقاري عقدا ع اجلزائري وعلى نقيض املشر الشكلية غري املباشرة، مع أن املشر شكليا ال رضائيا 6 . فإذا كانت القاعدة أنه يف املنقول تنتقل امللكية مبجرد انعقاد العقد، إذا ما كان مفرزا،(أو إبفرازه إن مل يكن كذلك) فان االمر خمتلف ابلنسب ة للعقار، حيث ال تنتقل امللكية إال ابستيفاء إجراءات الشهر العقاري، وقد صنفت هذه األخرية على أهنا إحدى أهم أنواع الشكلية غري املباشرة يف القانون، وهو ما دعاين الن أتناوهلا يف 3 ص 1987 الحقوو،، ة جامعوة الجاارور، كليو ، رسوالة ماجسوتير الجااروري، المودني الشكلية للصحة في التصرفات المدنية في القانون زواوي محمود ، - 47 . 4 راجع في هذا جاك غستان،المطول في القانون المدني،مفاعيل العقد وآثاره، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، لبنان، الطبعة - األولى،سنة 2000 ، ص 554 . 5 . 104 ، ص 2005 - اتنة ب - كلية الحقو،، جامعة الحاج لخضر مدنية، مذكرة ماجستير، بومعاة رشيد، الشكلية الرسمية في العقود ال - 6 الؤرخ 25 - 90 من القانون 29 المتضمن تأسيس السجل العقاري، وكذا المادة 1976 / 03 / 25 المؤرخ في 63 - 76 من المرسوم 16 راجع المواد: - في 18 / 11 / 1990 المتضمن التوجيه العقاري.

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 ع األول) مفهوم الشهر العقاري،و(الف هذا املطلب الذي قسمته إىل ثالثة فروع أساسية(الفر ع الثاين)التصرفات ر ع الثالث) الذي تناولت فيه إجراء تسجيل السفن وقيدها ملا له من تشابه اخلاضعة لشكلية الشهر وأضفت (الفر ونظام الشهر العقاري كما سيأيت بيانه الحقا. ع األول: تعريف الشهر العقاري الفر يقصد ابلشهر العقاري تلك التقنية اليت بواسطتها تشهر احلقوق العقارية، واليت تتمثل يف مسك سجل يدعى ابلسجل العقاري من قبل هيئة خمتصة بغرض تسجيل خمتلف التصرحيات القانونية املتعلقة ابلعقارات أو قيد كل احلقوق العينية وذلك لتمكني الغري من االطالع عليها. 7 كما يعرف الشهر العقاري، أبنه نظام قانوين قائم بذاته يتكون من جمموعة ا إلجر اءات وا لشكليات اليت يقع تنفيذها على عاتق مصلحة عمومية تسمى احملافظة العقارية، وهو نظام يضمن مح اية ا مللكية ا لعقارية واحلق وق العينية العقارية، كما أن له دورا يف إعالم الغري ابلوضعية القانونية للعقار . وحري بنا ان نذكر يف هذا اجملال أن الشهر العقاري يف ا لقانون املقارن نوعان خمتلفان، نوع يسمى نظام الشهر الشخصي، وفيه يتم الشهر على أساس أمساء طريف التصرف، دون النظر إىل العقار حمل التصرف، أما النوع اآلخر فيعرف بنظام الشهر العيين، وهو نظام خبالف األول يقوم على أساس العقار حمل التصرف ال على أساس األطراف 8 . ((ويب دو أن الفقه والقضاء، بل وحىت التشريع يف اجلزائر، مل يستقروا على مصطلح موحد، فأحياان يستعمل "الشهر 9 " وأحياان أخرى " التسجيل 10 " للداللة على نفس اإلجراء 11 ، ونظرا لكون مصطلح التسجيل يستعمل عندان يف قانون التسجيل اخلاص مبصلحة الضرائب فإين أفضل استعمال مصطلح الشهر ، ولو أنين أرى أن أحسن مصطلح هو املصطلح املستعمل يف القانون املغريب وهو " التحفيظ" للداللة على أن اإلجراء يتم على مستوى احملافظة العقارية 12 )) ورغم ذلك فإن كال من اإلجراءين - التسجيل والشهر - يعترب من قبيل الشكلية غري املباشرة واليت يفرضها القانون يف كثري من ال تصرفات القانونية لتنتج أثرها على حنو معني، وملا كان احلال كذلك فإين سأتناول التصرفات 7 ، 42 الجاارري،مقال منشور في مجلة العلوم القانونية والسياسية واالقتصادية،الجاء علي فياللي، الشهر العقاري على ضوء القضاء - سنة 2000 ، ص 116 . 8 يذكر ان المشرع الجاارري يأخذ بنظام الشهر العيني كأصل عام، وكاستثناء أو كمرحلة انتقالية فقد أخذ بنظام الشهر الشخصي الموروث عن - االستعمار الفرنسي، راجع في هذا جمال بوشنافة، شهر التصرفات العقارية في التشريع الجاارري ،دار الخلدونية ، 2006 ،ص 38 9 : الشهر - publicité . 10 التسجيل: - la transcription 11 ي الجاارر فكل إجراء ويعتبر هذا تأثرا واضحا بالمشرع المصري الذي لم يفر، بين التسجيل والشهر ألن كالهما يتم بمكتب الرهون، أما ف - منفصل عن اآلخر، حيث يتم الشهر على مستوى المحافظة العقارية، بينما التسجيل فيتم لدى مفتشية التسجيل والطابع ، راجع أكثر، دوة آسيا، و رمول خالد، اإلطار القانوني و التنظيمي لتسجيل العقارات في التشريع الجاارري، دار هومة، دون سنة طبع، ص 22 . 12 ش. التهمي 172 محمدي سليمان، نفاذ العقد، أطروحة دكتوراه، الجاء الثاني، كلية الحقو،، جامعة الجاارر،ص نقال عن -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 ع املوايل على أن أرجيء الكالم عن شكلية التسجيل إىل حينه حيث ع لشكلية الشهر يف الفر اليت أخضعها املشر أتناوله ابلتفصيل عند التطرق لإلجراءات اإلدارية واجلبائية اليت تعد هي األ خرى شكلية غري مباشرة . ع الثاين: التصرفات اخلاضعة لشكلية الشهر العقاري الفر بعد تطرقنا ملوضوع الشهر العقاري إبعتباره إحدى الشكليات غري املباشرة يف الق انون اجل زائري، فإنه يكون من املفيد أن نتطرق اىل احملل الذي يقع عليه الشهر، فماهي التصرفات و ا لواثئ ق اليت أ ع وجب املشر إخضاعها لعملية الشهر العقاري؟. لإلجابة عن السؤال املطروح يتوجب علينا الرجوع إىل األمر رقم 75 / 74 خ يف املؤر 12 نوفمرب 1975 كذا النصوص التشريعية والتنظيمية املتعلقة املتضمن إعداد مسح األراضي العام وأتسيس السجل العقاري، و ابلشهر العقاري عموما 13 ، حبيث جندها تنص على وجوب شهر مايلي : _ التصرفات واألحكام املتعلقة إبنشاء احلقوق العينية العقارية أو نقلها أو التصريح هبا أو تعديلها أو إهنائها، واحلقوق العينية كما نعلم نوعان ، فإما أن تكون حقوقا أصلية وإما أن تكون حقوقا عينية تبعية، أما احلقوق العينية األصلية فهي تلك اليت ال تستند يف وجودها إىل حقوق أخرى وهي حق امللكية، وحق االنتفاع، وحق كلها حقوق جيب أن ختضع إلجراء الشهر العقاري إن هي كانت كذا حق االرتفاق، و االستعمال، وحق السكىن، و حمل تصرفات قانونية . 14 أما احلقوق العينية التبعية، فهي تلك احلقوق اليت تستند يف و جودها إىل حق شخصي لضمان الوفاء به، ولذلك مسيت ابلتأمينات العينية أيضا، وتشمل هذه األخرية كال من الرهن الرمسي العقاري، والرهن احليازي يف املنقول، وحق التخصيص، وحقوق االمتياز 15 ع إلجراء القيد كلها حقوق أخضعها املشر و 16 وهو شكلية غري مباشرة. وابلرجوع إىل نص املاد ة 16 من األمر رقم 75 / 74 املذكور أعاله، واليت تنص على " أن العقود اإلرادية واالتفاقات اليت ترمي إىل إنشاء أو نقل أو تصريح أو تعديل أو انقضاء حق عيين، ال يكون هلا أثرا بني األطراف إال من اتريخ نشرها يف جمموعة البطاقات العقارية " يفهم من النص أن التصرفات اليت جيب إخضاعها لشكلية 13 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم، الجريدة الرسمية 1975 / 12 / 26 المؤرخ في 58 / 75 من األمر 415،422 راجع مثال المادتين - عدد 78 ، والمادة 41 من القان ون 91 - 10 المؤرخ في 17 / 04 / 1991 المتعلق باألوقاف، الجريدة الرسمية رقم 21 . 14 المتضمن إعداد مسح االراضي العام وتأسيس السجل العقاري. 74 / 75 ن األمر م 16 راجع نص المادة - 15 . وما يليها 71 جمال بوشنافة، مرجع سابق، ص - 16 القيد: - l ’ inscription .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 الشهر العقاري، هي تلك التصرفات املنشئة 17 ،أو الناقلة 18 ، أو املعدلة 19 ، أو املنهية 20 ، أو املصرحة 21 ، ابحلقوق العينية العقارية األصلية 22 ، أو حىت التبعية وذالك لعموم النص الذي ذكر احلقوق العينية بصفة عامة. هذا وجتدر اإلشارة أيضا أن مجيع األحكام والقرارات القضائية املتعلقة ابحلقوق العينية سواء كانت أصلية أو تبعية أو تضمنت حقوقا شخصية أو غريها من احلقوق املذكورة آنفا جيب أن ختضع للشهر حىت تنتج أثرها بني األطراف ويف مواجهة الغري 23 ، بل إن عملية الشهر العقاري ال تقتصر على ذلك فحسب بل تشمل الدعاوى القض ائية اليت يكون موضوعها يتعلق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق انجتة عن واثئق من املمكن أن تكون قد أشهرت ابحملافظة العقارية 24 على وجه التخصيص، ولكي تكون ، كما جند أن بعض العقود االدارية منتجة آلاثرها القانونية كاملة فإنه يتوجب أن متر بعملية الشهر العقاري، ومن ذلك عقود التعمري والبناء مثال 25 . كما نشري هنا إىل أن املادة 17 من األمر رقم 75 / 74 املذكور أعاله تنص على أن اإلجيارات ملدة 12 سنة ال يكون هلا أثرا بني األطراف، وال حيتج هبا اجتاه الغري يف حالة عدم شهرها، 26 ويضاف اىل هذا بعض السندات اليت تشبه يف حكمها حكم اإلجيار، واليت نصت عليها القواعد العامة يف القانون املدين، وهي ما يعرف ابملخالصات واحلواالت 27 ، كما أن القانون يوجب يف عقد االعتماد اإلجياري 28 كذا الرهون القانونية املؤسسة ، و لصاحل البنوك واملؤسسات املالية ومؤسسات أخرى أن تكون مشهرة أيضا 29 . ويف األخري يكون من الضروري أن نشري أيضا إىل أن حق اإلرث وإن كان ينتقل إىل الورثة مبجرد الوفاة، ع يف املقابل يشرتط على كل وارث شهر حقه من اإلرث كلما أراد دون اشرتاط أي إجراء شكلي، إال أن املشر التصرف فيه 30 . 17 المنشئة لحق االنتفاع أو االستعمال أو حق االرتفا، ، وهي جميعا حقو، عينية أصلية متفرعة عن حق الملكية،ولو أن هذا األخير ومثالها العقود - ال ينشأه التصرف القانوني. 18 التي يكون محلها حق عقاري أصلي. اإلدارية ومثال ذلك العقود والقرارات - 19 كان ذلك بالايادة أو النقصان. مة لالنتفاع من عقار ما، سواء ومثال ذلك العقد الذي يعدل المدة الالز - 20 ق االستعمال السكني مثال، يعتبر عقدا منهيا لحق عيني عقاري أصلي. ح العقد المتضمن إنهاء - 21 تعتبر القسمة مثال من التصرفات المصرحة، أو الكاشفة - لملكية، وبالتالي فإنها ليست منشأة له. ا لحق 22 وما يليها. 65 بوشنافة، مرجع سابق، ص أنظر جمال - 23 المتضمن إعداد مسح األراضي العام وتأسيس السجل العقاري. 7 4 - 75 من األمر 2 فقرة 14 مادة راجع نص ال - 24 أسيس السجل العقاري. ت المتضمن 63 - 76 من المرسوم 85 المادة - 25 المتعلق بالتهيئة والتعمير. 1990 / 12 / 01 المؤرخ في 2 9 - 90 القانون رقم من 57 من ذلك مثال رخصة التجارة المنصوص عليها في المادة - 26 سنوات فقط 9 من القانون المدني التي حددتها ب 896 هناك اختالف فى مدة اإليجار الواردة في هذه المادة والمدة المنصوص عليها فى المادة - وتطبيقا لقاعدة الخاص يقيد العام فان مدة 12 سنة هي التي ت ؤخذ بعين االعتبار . 27 من القانون المدني . 897 راجع نص المادة - 28 المتعلق باالعتماد االيجاري. 1996 / 01 / 10 المؤرخ في 0 9 - 96 م من األمر رق 06 المادة - 29 المرسوم ،من 1،2،5 ،6،7 ، وكذا المواد 2003 المتضمن إعداد قانون المالية لسنة 2002 / 12 / 24 المؤرخ في 11 - 02 من القانون 96 المادة - التنفيذي رقم 06 - 132 المؤرخ في 03 / 04 / 2006 المتعلق بالرهن القانوني المؤسس لفاردة البنوك والمؤسسات المالية والمؤسسات األخرى. 30 أسيس السجل العقاري. ت المتضمن 63 - 76 من المرسوم 39 المادة -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 ع الثالث: تسجيل السفن البحرية وقيدها الفر السفينة كب أو العمارة املخصص للمالحة البحرية، وهي منقول من نوع خاص، ال خيضع هي ذلك املر للقواعد العامة اليت حتكم املنقوالت، الن السفينة تتميز مبواصفات جتعل كل سفينة عبارة عن وحدة مستقلة متميزة عن غريها من السفن، ومن هذه املواصفات، االسم، اجلنسية، املوطن واحلمولة وغ ع اىل ريها، وهذا ما دعا املشر ختصيص نظام قانوين هلا أشبه ما يكون ابلنظام الذي ختضع له العقارات، وقد عاملها معاملة العقار يف بعض احلاالت 31 ، إذ جنده يوجب تسجيل بعض التصرفات اليت ترد عليها يف سجالت معينة، تشبه السجل العيين اخلاص ابلعقارات إىل حد كبري 32 ، كما جنده يشرتط شهر بعض تلك التصرفات أيضا يف سجل معد لذات الغرض، وذلك حتت طائلة البطالن أو عدم النفاذ. ان أهم ما مييز النظام القانوين الذي ختضع له املعامالت الواردة على السفن هو تعدد األشكال اليت ع كالشكل الرمسي املشرتط النتقال ملكية السفينة وتسجيلها يف فرضها املشر ميناء ربطها 33 كذا الرتخيص االداري و املسبق 34 ع واملتمثل أساسا يف مراقبة التصرفات لشرائها حيث حتقق هذه الشكليات الغرض الذي ابتغاه املشر الواردة على السفن وتوجيهها لتحقيق املصلحة العامة الن أمهية السفينة ابلنسبة ألفراد تتطلب ان تكون التصرفات الواردة عليها واضحة وبعيدة عن الغموض والنزاعات 35 . لقد نصت معظم التشريعات البحرية، على إلزامية تسجيل كل السفن اليت تقوم ابملالحة البحرية، غري أن بعضها استثنت صراحة السفن الشراعية املخصصة للصيد وسفن النزهة ذات احلمولة احملددة 36 ع ، أما املشر اجلزائري فلم يفصل يف هذا األمر، وإمنا اك تفى ابلتأكيد على القواعد العامة حيث نصت املادة 34 من القانون البحري على أنه " جيب قيد السفن اجلزائرية يف دفرت التسجيل اجلزائري ، للسفن واملمسوك من قبل السلطة اإلدارية البحرية املختصة ..." 37 . ع اجلزائري غري مستقر يف استعمال املصطلحات املتعلقة اب ويبدو أن املشر إل جراء ات القا نونية اخلاصة ابلسفن، حيث أنه يستعمل مصطلحني خمتلفني مها "القيد" و"التسجيل" فنجد أن امل ادة 4 4 من القانون البحري تنص على أنه" يتم قيد السفينة يف دفرت تسجيل السفن..." بينما تنص املادة 47 م ن نفس القانون على أنه" ال ميكن تسجيل سفينة جزائرية على دف رت تسجيل أجنيب إال بعد شطبها من دفرت التسج يل اجل زائري ل لسفن ". 31 والمنقوالت معا ،إال ان ممياات المنقوالت هي الغالبة عليها راجع أكثر بومعاة للسفينة طبيعة قانونية خاصة فهي تتميا بممياات العقارات - عودة ،النظام القانوني للسفينة ،دراسة في إطار القانون البحري الجاارري ،مذكرة ماجستير ،كلية الحقو، جامعة الجاارر ،سنة 2003 ،ص 41 . 32 . 54 أنظر زواوي محمود، المرجع السابق، ص - 33 المتضمن قانون التوثيق. ، 1988 / 07 / 12 ، المؤرخ في 27 / 88 من القانون 12 المادة 34 من القانون البحري الجاارري . 50 المادة 35 خالف تجدر االشارة الى ان الشكلية الالزمة في عقد البيع او التنازل عن السفينة هي شكلية مباشرة يتوقف عليها انعقاد العقد وهي بذلك على شكلية التسجيل ال تي تعد شكلية غير مباشرة. 36 . 70 ، ص 2007 ، النظام القانوني للسفينة، رسالة ماجستير، جامعة الجاارر، بن عكنون، سنة بومعاة عودة - 37 . 2007 ر، بن عكنون، حامي حياة، نظام تسجيل السفن وآثاره في القانون الجاارري، رسالة ماجستير،جامعة الجاار راجع أكثر -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 ع ال يفرق أيضا بني املصطلحني رغم اختالفهما ومن خالل هذين النصني، يتضح أن املشر 38 ، إال أن ما ع من ذلك اإلجراء فهو من قبيل الشكلية غري املباشرة اليت ين يهمنا يف هذا اجملال هو القصد الذي ابتغاه املشر بغي مراعاهتا. املطلب الثاين: شكلية الشهر التجاري علمنا أن النشاط التجاري إمنا يقوم على عاملي السرعة والثقة، مما يقتضي أن ي كون الت جار على بينة م ن ع القيد يف السجل ا أمرهم خبصوص األشخاص الذين يتعاملون معهم، لذلك نظم املشر لتجار ع ي(الفر األول)، وبني طرق القيد وإ ع الثاين)، جراءاته إذا تعلق األمر ابمللكية الصناعية(الفر و نظم يف سبيل ذ لك عملية الشه ر عن ع الثالث). طريق النشر يف الصحف اخلاصة و اجلرائد اليومية( الفر ع األول: القيد يف السجل التجاري الفر وهو قيد خيص بعض التصرفات أو األشخاص والذي خيضع له التاجر سواء كان شخص ا طبيعيا أو معنواي 39 ويرتتب على عدم القيد يف هذا السجل عدم اكتساب صفة التاجر، ، من أجل اكتساب صفة التاجر وعدم اكتساب الشخصية املعنوية ابلنسبة لألشخاص املعنوية، كما يرتتب على عدم قيد التصرفات القانونية الواردة على احملالت التجارية عدم نفاذها يف مواجهة الغري وبطالن االحتجاج ضده 40 . كز القانوين مما الشك فيه أيضا أن السجل التجاري يلعب دورا هاما يف دعم االئتمان عن طريق شهر املر للتاجر، والعناصر املختلفة اليت يتألف منها نشاطه التجاري، فمن شأن ذلك أن يبعث الثقة واالطمئنان يف نفوس املتعاملني معه، ويسهل املعامالت التجار ية، فلهذه االعتبارات أنشيء نظام السجل التجاري. 41 ح مسألة قواعد النظام و مما جتدر اإلشارة إليه يف هذا الصدد هو أن قوانني السجل التجاري اجلزائري تطر القانوين للسجل الذي يبدو اترة أنه خيضع جلهة وصية معينة، ويظهر اترة أخرى أنه خيضع جلهة خمتلفة عن األوىل؟ ولعل ذل ك راجع اىل الطبيعة املزدوجة للسجل التجاري اجلزائري، بني النموذجني الفرنسي و األملاين يف آن واحد، وهذا ما ترتب عنه وظيفتان للسجل التجاري، وظيفة إدارية، وأخرى إشهارية 42 . كما يعد القيد إحدى اآلليات اليت يعتمد عليها يف وضع إسرتاتيجية اقتصادية للدولة، ومعيار تقا س به قوة االقتصاد الوطين، ووسيلة قانونية إلضفاء الشرعية على الشخص املمارس لنشاط اقتصادي خاضع للقيد يف السجل التجاري أو سجل الصناعة التقليدية واحلرف، إىل جانب ما يؤديه من وظائف خمتلفة، ميكن حصرها 38 لى الخلط بين مصطلحي الشهر والتسجيل بالنسبة للعقارات سبقت االشارة ا - 39 . تجاري من القانون ال 22 إلى ، 19 من المواد راجع أحكام - 40 . 107 بومعاة رشيد، المرجع السابق، ص - 41 . 2006 سجل التجاري، أطروحة دكتوراه، جامعة الجاارر،بن عكنون، زايدي خالد، القيد في ال - 42 . 115 مرجع ص زايدي خالد، نفس ال -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 إمجاال يف بعدين أساسني، مها ذلك البعد التحكمي ابعتباره أداة ت نظيمية، إحصائية، رقابية وتوجيهية هلذه األنشطة هبدف خدمة االقتصاد الوطين وتطويره وتوجيهه، وبعد آخر تعاملي، كونه أداة قانونية استعالمية إشهارية 43 . هذا وتعترب التصرفات الواردة على احملل التجاري من بني أهم التصرفات اخلاضعة لشكلية القيد يف السجل التجاري، ويف هذا الصدد نصت املادة 147 من القانون التجاري على إلزامية تسجيل العناصر اليت يتضمنها بيع احملل التجاري، وفق التشريع السائد فإذا تضمن احملل التجاري حقوق امللكية الصناعية فينبغي تسجيلها لدى الديوان الوطين للتوحيد وامللكية الصناعية، إضافة اىل تسجيلها ضمن احملل الت جاري يف السجل التجاري 44 . ع الثاين: النشر لدى املعهد الوطين للملكية الصناعية الفر كة هذه األموال سبقت اإلشارة اىل أن الشهر مقرر يف األصل ابلنسبة لألموال العقارية، إلعالم الغري حبر وانتقاهلا، أما املنقوالت فإن تسليمها يعد مبثابة شهر هلا وتلعب احليازة يف املنقول دور الشهر ابلنسبة للغري، إال أن هذه الطريقة ال تشمل كافة األموال املنقولة، حيث أن املنقوالت املعنوية ال تقبل احليازة املادية بطبيعتها وهذا ما ع اىل تنظيم عملية اإليداع من اجل محاية احلقوق املتعلقة ابألموال دفع ابملشر املنقولة املعنوية يف جمال امللكية الصناعية والتجارية والفنية 45 . ويف هذا الصدد جند أن نظام العالمات مثال يشرتط من مالك العالمة أن يقوم إبجراءات شكلية، حىت يستعمل حقه على خالف نظام حق املؤلف الذي ال خيضع إىل أي قيود شكلية، وابلتايل على املؤلف أو الناشر الذي ي ود أن يودع عنوانه كعالمة أن يتبع اإلجراءات اليت نص عليها قانون العالمات 46 ، إذ يكون لزاما عليه التوجه إىل املعهد الوطين للملكية الصناعية، الستيفاء الشكليات اإلدارية اليت ينبغي على املؤلف مراعاهتا، من إيداع وتسجيل ونشر، كل ذلك طبقا للمادة 13 من األمر 03 - 06 امل خ يف ؤر 19 يوليو 2003 اليت حتدد شكليات إيداع العالمة و كيفيات إجراء فحصها وتسجيلها ونشرها لدى املصلحة املختصة عن طريق التنظيم 47 . كما أن شكلية النشر لدى املعهد الوطين للملكية الصناعية، تظهر بشكل جلي، ال سيما إذا ما تعلق األمر إبحدى عناصر احملل التجاري، كعنصر امللكية الصناعية، وما يستلزمه ذلك من وجوب التسجيل لدى هذا املعهد، وقد جاءت النصوص القانونية، صرحية يف اشرتاط هذه الشكلية، ومن ذلك ما نصت عليه املادة 99 من 43 نور الدين قاستل، نظام القيد في السجل التجاري وفي سجل الصناعة التقليدية والحرف، رسالة ماجستير،جامعة الجاارر،كلية الحقو، بن - عكنون،سنة 2008 ، ص 04 . 44 . 95 بومعاة رشيد، مرجع سابق ص - 45 . 54 زواوي محمود، المرجع نفسه، ص - 46 54 الذي يحدد كيفيات إيداع العالمات وتسجيلها، الجريدة الرسمية رقم 2005 / 08 / 02 المؤرخ في 277 - 05 قم راجع المرسوم التنفيذي ر - الصادرة بتاريخ 07 / 08 / 2005 . 47 109 ،ص 2005 سالة ماجستير، جامعة الجاارر، كلية الحقو، بن عكنون، سنة ر - لجرارد المصنفات وا - واتي كريمة، حماية العناوين ت -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 القانون التجاري اليت تنص على أنه "إذا كان البيع أو التنازل عن احملل التجاري يشتمل على عالمات املصنع والتجارة أو الرسوم أو النماذج الصناعية مبا فيها الرهون احليازية املتعلقة ابحملل التجاري والشاملة لرباءات االخرتاع أو الرخص أو العالمات أو الرسوم أو النماذج. وجيب زايدة على ما تقدم، قيد هذه الرهون يف املعهد اجلزائري للملكية ا لصناع ية، وتن ظيمها بناء على تقدمي شهادة القيد املسلمة من مأموري السجل التجاري يف حدود الثالثني يوما ا لتابع ة هلذا ا لقيد، حتت طائ لة البطالن جتاه الغري، والبيوعات والتنازالت أو الرهون بشمول البيع برباءات اال خرتا ع والر خص والعالمات ا لتجارية واألشكال والنماذج الصناعية، وتبقى براءات االخرتاع ا ليت مشلها التنازل عن ا حملل ا لتجاري خ اضعة فيما خيص طرق انتقاهلا اىل القواعد اليت يقررها التشريع الساري املفعول"، كما تنص امل ادة 1 43 من القانون التجاري أيضا على أن رهن احملل التجاري إذا اشتمل على أحد عناصر امللكية الصناعية، فإنه ال يكو ن حجة ع لى الغري ما مل ي ستويف إجراءات شهر الرهن اخلاصة هبذه احلقوق . ع يشرتط فيها هذه الشكلية هذا وجند أن بعض العقود وإن كانت تقوم على مبدأ الرضائية إال أن املشر لكي تكون انفذة جتاه الغري، ومن ذلك مثال عقد ترخيص براءة االخرتاع الذي جيب أن خيضع إلجراء التسجيل لدى املعهد الوطين للمل كية الصناعية 48 . ع اجلزائري قد أوىل أمهية ابلغة هلاته الشكل وجتدر اإلشارة اىل ان املشر ية غري املبا شرة فخصص الفصل السادس من القانون التجاري هلا ابلذات، حيث عدد فيه األحكام املتعلقة إبجراء ات ال قيد وال بياانت اخلاصة ابملعهد اجلزائري للملكية الصناعية وتنظيمها. الف ع الثالث: الشهر عن طريق النشر يف الصحف ر ويكون ذلك من خالل إعالن التصرف يف شكل ملخص يف جريدة خمتصة ابإلعالانت القانونية 49 يف ع كة ما، حيث يشرتط املشر الدائرة أو الوالية اليت يشتغل فيها احملل التجاري املتصرف فيه أو عند أتسيس شر أحياان شهر بعض املعامالت بواسطة النشر يف الصحف اخلاصة كصحيفة اإلعالانت القانونية، أو اجلرائد الوطنية اليومية، ومن هذا ما نصت عليه املادة 748 من القانون التجاري اليت ورد فيها "يوضع مشروع العقد أبحد كات املدجمة أو املستوعبة، ويكون حمل نشر يف إحدى الصح مكاتب التوثيق للمحل املوجود به مقر الشر ف املعتمدة لتلقي اإلعالانت القانونية". 48 مليكة، النظام القانوني لعقد ترخيص براءة االختراع في مجال نقل التكنولوجيا، رسالة ماجستير، جامعة الجاارر،كلية الحقو،، ،سنة عايدية - 2001 .ص 49 كذالك النشرة الرسمية لإلعالنات القانونية هي دعامة إشهارية توضع بها كل المعلومات الخاصة بالنشاط التجاري الواردة من مكاتب التوثيق و - المتعلقة بمختلف التسجيالت في السجل التجاري .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 ع من خالل نصه على هذه الشكلية يتجلى ورمبا كان القصد الذي توخاه املشر عند ا الطالع ع لى نص املادة 756 / ف 2 كة الذين شار من نفس القانون اليت ورد فيها" وجيوز لدائين الشر كوا يف عم لية اإل كان دماج و دينهم سابقا لنشر مشروع اإلدماج أن يقدموا معارضة ضد هذه األخرية يف أجل ثال ثني ي وما إبت داءا من النشر املنصوص عليه يف املادة 748 ." كة، وحىت يكون كات إلجراءات الشهر قصد إخطار الغري مبيالد الشر ع اجلزائري الشر كما أخضع املشر كة املدنية قبل التعامل معها، فإذا كانت الشر كة على دراية مبا حييط ابلشر تتمتع هبذه الشخصية مبجرد تكوينها، كة التجارية ليست كذلك، فال تكون هلا الشخصية املعنوية إال بعد استيفاء إجراءات الشهر املنصوص فإن الشر كة احملاصة، اليت كات ذات الطبيعة التجارية ختضع إلجراءات الشهر، ابستثناء شر عليها قانوان، حيث أن كل الشر ليست هلا شخصية معنوي ة أصال 50 ، ونشري هنا إىل أن إجراءات الشهر وإن كانت الزمة يف مرحلة التأسيس، كة. فهي كذلك أيضا عندما يطرأ أي تعديل على الشر ويف حالة التصفية أيضا فإن هذه الشكلية البد منها وهذا ما أقرته املادة 775 م ن القانون التجاري اليت تنص على أن "ينشر إعالن إقفال التصفية امل وقع عليه من املصفي، بطلب منه يف ا لنشرة الرمسي ة املخصصة لإلعالانت القانونية، أو يف جريدة معتمدة لتلقي اإلعالانت القانونية ..." ويف نفس السياق نصت املادة 83 من القانون التجاري اجلزائري يف فقرهتا ا ألوىل، على إجب ارية نشر ملخص عقد بيع احملل التجاري يف صحيفة اإل عالانت القانونية يف خالل مخسة عشر( 15 ) ي وما من اتريخ البيع، كما تقضي الفقرة الثانية من نفس املادة على إلزامية نشر العقد املتضمن أتجري وتسي ري احمل ل التجاري. هذا ويشرتط قانون بيع ورهن احملل التجاري الفرنسي نشر بيع احملل التجاري خالل اخلمسة عشر يوما من اتريخ ع اجلزائري متشددا يف هذه الناحية البيع يف صحيفة اعتيادية، وذلك بسعي من املشرتي، وقد كان املشر ع املصري فإنه وإن كان حيث جنده يرتب البطالن على هذا التصرف يف حال مل تراع فيه شكلية النشر، أما املشر يشرتط النشر يف السجل التجاري لعقد البيع فانه ال يعتربه ابطال رغ م ختلف اإلجراء وإمنا يكون عقد بيع احملل التجاري حني ذاك غري انفذ يف حق الغري فقط. 51 املراجع : - اي سر أمحد كامل الصرييف، التصرف القانوين الشكلي يف القانون املدين املعاصر، رس الة دكتو راه، جامعة ال قاهرة، سنة 1992 . 50 . 44 الشركة طبقا للقانون التجاري الجاارري، دار هومة، دون سنة طبع، ص نادية فوضيل، أحكام - 51 . 314 أنظر علي فياللي، مرجع سابق، ص -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 - زواوي حممود ، الشكلية للصحة يف التصرفات املدنية يف القانون املدين اجل زائري، ر سالة ما جستري، جامعة اجلزائر، كلية احلقوق، 1987 - ج اك غستان،املطول يف القانون املدين،مفاعيل العقد وآاثره، املؤسسة اجلامعية للد راسات وا لنشر والتوزيع ، لبنان، الطبعة األوىل،سنة 2000 - بومعزة رشيد، الشكلية الرمسية يف العقود املدنية، مذكرة ماجستري، كلية احل قوق، ج امعة احل اج خلضر - ابتنة - 2005 - ت وايت كرمية، محاية العناوين - املصنفات وا جلرائد - رسالة ماجست ري، جامعة اجلزائر، كلية احلقوق بن عكنو ن، سنة 2005 ،ص 109 - عايدية مليكة، النظام القانوين لعقد ترخيص براءة االخرتاع يف جمال نقل التكنولو جيا، رسا لة ماجستري، ج امعة اجلزائر،كلية احلقوق، ،سنة 2001 .ص - اندية فوضيل، أحكام الش كة طبقا للقانون التجاري ا ر جلزائري، دار هومة، دون سنة ط بع - علي فياليل، الشهر العقاري على ضوء القضاء اجلزائري،مقال منشور يف جملة العلوم ا لقانوني ة والسياسية واالقتصادية،اجلزء 42 ، سنة 2000 - مجال بوشنافة، شهر التصرفات العقارية يف التشريع اجلزائري ،دار اخللدوني ة ، 2006 . - دوة آسيا، و رمول خالد، اإلطار القانوين و التنظيمي لتسجيل العقارات يف ا لتشريع ا جلزائري ، دار هومة، د ون سنة طبع - حممدي سليمان، نفاذ العقد، أطروحة دكتوراه، اجلزء الثاين، كلية احلقوق، جامعة اجلزا ئ ر - بومعزة عودة ،النظام القانوين للسفينة ،دراسة يف إطار القانون البحري اجل زائري ، مذكرة ماجستري ، كلية ا حلقوق جامعة اجلزائر ،سنة 2003 القانون 88 / 27 خ يف ، املؤر 12 / 07 / 1988 ، املتضمن قانون التوثيق. حامي حياة، نظام تسجيل السفن وآاثره يف القانون اجلزائري، رسالة ماجستري،جام عة اجل زائر، ب ن عكنون، 2007 . - ز ايدي خالد، القيد يف السجل التجاري، أطروحة دكتوراه، جامعة اجلزائر،بن عكنون، 2 006 . - قاستل، نظام ال الدين نور قيد يف السجل التجاري و يف سجل الصناعة التقليدية واحل رف، رسال ة ماجستري،جامعة اجلزائر ،كلية احلقوق بن عكنون،سنة 2008 قوانني، مراسيم ،اوامر: - املرسوم التنفيذي رقم 05 - 277 خ املؤر يف 02 / 08 / 2005 الذي حيدد كيفيات إيداع العالمات وتسجي لها، اجلريدة الرمسية رقم 54 الصادرة بتاريخ 07 / 08 / 2005 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد الخامس جوان 2015 - املرسوم 76 - 63 خ يف املؤر 25 / 03 / 1976 كذا املادة املتضمن أتسيس السجل العقاري، و 29 م ن القانون 90 - 2 5 خ يف الؤر 18 / 11 / 1990 املتضمن التوجيه العقاري. األمر 75 / 58 خ يف املؤر 26 / 12 / 1975 املتضمن القانون املدين املعدل واملتمم، ا جلريدة الرمسية عدد 78 ، واملادة 41 من ا لقانون 91 - 10 خ يف املؤر 17 / 04 / 1991 املتعلق ابألوقاف، اجلريدة الرمسية رقم 2 1 . األمر 75 / 74 املتضمن إعداد مسح االراضي العام وأتسيس السجل العقاري. األمر 75 - 7 4 املتضمن إعداد مسح األراضي العام وأتسيس السجل العقاري. املرسوم 76 - 6 3 املتضمن أتسيس السجل العقاري. القانون رقم 90 - 2 9 خ يف املؤر 01 / 12 / 1990 املتعلق ابلتهيئة والتعمري. األمر رقم 96 - 0 9 خ يف املؤر 10 / 01 / 1996 املتعلق ابالعتماد االجياري. القانون 02 - 11 خ يف املؤر 24 / 12 / 2002 املتضمن إعداد قانون املالية لسنة 2003 ، املرسوم التنفيذي رقم 06 - 1 32 خ يف املؤر 03 / 04 / 2 006 املتعلق ابلرهن القانوين املؤسس لفائدة ال بنوك واملؤسسات املالية واملؤسسات األخرى.