الإطار القانوني للمرحلة التمهيدية السابقة لعقد الزواج

استشهاد بن خذة

المخبر المتوسطي للدراسات القانونية

جامعة أبو بكر بلقاد/ تلمسان الجزائر

[email protected]

أسية بوخاتم

جامعة أبو بكر بلقايد/ تلمسان (الجزائر)

[email protected]

تاريخ النشر: 2024/07/07

تاريخ القبول 2024/06/29:

تاريخ الاستلام 2022/08/27:

الملخص:

مما لا شك فيه أنه يمكن أن تسبق مرحلة التعاقد النهائي عدة مقدمات تمهيدية، قد تؤدي إليه كما

أنها قد لا تتؤدي إليه وهذا راجع لرضا الطرفين، وعلي أية حال فهي مرحلة إختيارية فقد لا تسبقه أي منها.

وعلي اعتبار عقد الزواج من العقود المركبة والمعقدة، فإنها قد جرت الأعراف علي أن لا يقدموا

علي إنشاكه إلا بعد التمهيد له بما يسمي بالخطبة، وهي مرحلة سابقة علي التعاقد يتم من خلالها التفكير

بتروي وتدبير وإمعان النظر.

كما يمكن إبرام عقد الزواج دون المرور بهذه المرحلة، إذ أنها ليست شرطا من شروطه ولا ركنا

من أركانه ولا توثر في صحته، لذا يكون للأطراف الحريق التامة في التعاقد أو عدم التعاقد، إذ أن لهم حريقه

الرجوع عنها دون تسبيب ذلك، فقد لا يجد أحد الطرفين ما يدعوه إليه وهو ما يسمي بالعدول عن الخطية.

غير أن ذلك كله لا يؤدي إلي عدم الإعتراف بها إذا ما تمت كواقعة قانونية من شأنها ترتيب آثار

قانونية، كما لا يمنعنا ذلك من البحث عن إطارها القانوني.

الكلمات المفتاحية: خطبة; زواج; مرحلة تمهيدية; إرادة; عدول.

المؤلف المرسل.

Before the final contract there is many of introduction, it's may lead to it maybe not, however, it's a moment of choice, mybe there is any stage before.

According to the custom, the marriage contract is one of the complex and composite, it is doesn't arise without his preparing, thinking, planning and careful consideration, this act called an engagement, it is a pre-contract.

Therefore, we can't enter into the marriage without passed this stage.

Also, the parties have a complete freedom for contracting or not, as well as, the freedom to take back without spilling it, that's because, it's not term or element of marriage contract, this act called the disengagement.

However, all of this opinion would not be recognized if it's been completed like a legal fact, and that would order the legal effects.

On the other hand, that doesn't stop us search for their legal framework.

Key Words: an engagement; a marriage; a preliminary stage; a resolve; a revocation.

المقدمة

الخطية إجراء قيم قم الزواج وقد نكره الله في كتابه الكريم بهذا اللفظ في قوله تعالي: «ولا جئاح عليكم فيما عرضتم بغ من خلّبة ألّتيماً، وقد كانت الشريعة الإسلامية السباقة عن القوانين الوضعية في ضبط هذه المرحلة وفق مبادئ إذا ما إتبعها الإنسان فإنه لن يقع في المعصية، ولم تكن لتثير إشكالات لولا تغير الحياة الإجتماعية والتأثر بالعادات الغربية، ما أدي إلي زعزعة نظام الأسرة ومن ثم المجتمع ككل.

يكمن الهدف من البحث عن الطبيعة القانونية التي تتناسب مع الخطبه، وإثارها والغاية منها ووضعها في إطارها القانوني السليم كمرحلة تمهيدية سابقة علي التعاقد النهائي، فائدة عملية إذ أن توحيد العمل القضائي مسألة مهمة، كما أنها أصبحت تطرح علي المحاكم بشكل يمكن القول عنه غير مسبوق وأن تحديد الطبيعة القانونية للخطبه يساعد في إعطاء لكلا من طرفي العلاقة حقه في الإختيار، وفي المقابل حقه في العدول تجسيدا لمبدأ الحريق في التعاقد.

تكمن أهمية موضوع الطبيعة القانونية للخطبة من أهمية الخطبة في حد ذاتها، ذلك أن لهذه الأخيرة أهمية إجتماعية وقانونية كونها تمهد لعقد من أسمي العقود وأفسها، حيث أن تحديد طبيعتها الفقية والقانونية قد شكلت جدلا واسعا لدي الفقه الإسلامي والقوانين الوضعية العربية منها والغربية، بالرغم من أنهم قد أجمعوا علي إعتبارها وعدا ونلمس هذا من خلال تعريفاتهم، ذلك أنهم يعتبرونها طلب للتزوج يصدر من جهة الخاطب الواعد ما يجعل المخطوبة موعود لها دائماً، إذ عرفها الشافعية علي أنها: "التماس

الخاطب النكاح من جهة المخطوبة، وعرفها الحنابلة علي أنها: "خطية الرجل المرأة لينكحها،" فيما عرفها المالكية علي أنها: "التماس التزويج والمحاولة عليه،" أما الفقه الإسلامي المعاصر فقد عرفها علي أنها: "طلب الرجل النكاح من امرأة معينة خالية من الموانع الشرعية، فيما اكتقت القوانين الوضعية ببيان طبيعتها علي أنها وعد بالزواج، ذلك أن التعريفات من عمل الفقه وحده.

والتعريف الذي نراه صانبا من الناحية القانونية والذي يتناسب ومفهوم الخطبه تحقيقا لمبدأ المساواة

بين الرجل والمراء وتميزا لها عن الوعد بمفهومه المدني، علي أنها: "انتاق ارادين حرتين يتطابق من خلالها

الإيجاب بالقبول، علي إبرام عقد زواج في المستقبل وقد لا يبرم، مع أن فكرة الإيجاب والقبول قد حملت

البعض من الأراه الشائعة لاعتبار الخطبه عقدا نهائيا والتي لم تلقي دعما فيما اعتبرها آخرون وعدا، وبالتالي

لا يزال هذا الجدل قائما كون هذا الطرح هو الأخر أي الوعد يضارب والقواعد العامة للقانون المدني

بالرغم من وجود بعض الخصوصيات التي تتنافي ومبداً حرية الزواج، والتي سيتم شرحها من خلال هذه

الدراسة.

وكأي بحث فإنه ينطلق من دراسات سابقة إلا أن معظمها تتمحور حول بيان الطبيعة القانونية

للخطية بالمقارنة مع طبيعتها الفقهية، والإشارة إليها فقط علي أنها تتصادم ومفهوم الوعد بالتعاقد دون

الخوض في تقاصيل القواعد العامة للقانون المدني أو علي الأقل الإستعائلة بمفاهيمه لإجلاء الغموض

ووضوح الصورة، كما تخلو دراساتهم من طرح بدألل للصياغة القانونية المناسبة لمثل هذا الإجراء، بالرغم

من أنها كان هناك وجهات نظر متعددة بشأنها، من بينها اقتراح الأستاذ بن شيخ الرشيد تسمية "التمهيد"،

إلا أنها في اعتقادنا هذا المصطلح لا يتناسب وطبيعة الخطية بإعتبارها إجراء قانوني يرتيب آثاره القانونية.

ولتحقيق غاية الدراسة كان لابد من إتباع المنهج الوصفي التحليلي لذكر وجهات النظر والعمل

علي تحليلها، مع الإستعائلة في ذلك بمقارنة بسيطة بين الأحكام الفقيهة والأحكام القانونية، وكذا مقارنة

قواعد القانون المدني المتعلقة بالمراحل السابقة علي التعاقد بالخطبة في قانون الأسرة.

ل شمس الدين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة، نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج في الفقه علي مذهب الامام الشافعي فصل

الخطبه، 26 الجزء 6، الطبعة 3، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، 1424/2002، ص. 201.

2 موفق الدين أبي محمد عبد الله بن أحمد بن محمود بن قدامة، المغني والشرح الكبير، علي متن القنع، خطبة المراة النكاح

وأحكامها، الجزء 7، دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، دون سنة، ص.520.

أبي عبد الله محمد الخرشي، علي المختصر الجليل، باب الذكاة، الجزع 3، الطبعة الثانية، المطبعة الكبري الأميرية، بولاق

مصر، 1317/1899/ص. 167.

4 جميل فخري محمد جانم، التدابير الشرعية للحد من العدول عن الخطبه في الفقه والقانون، الطبعة الأولي، دار الحامد للنشر

والتوزيع، الأردن، عمان، 2009، ص.67.

3 بن شويخ الرشيد، شرح قانون الأسرة الجزائري المعدل، دراسة مقارنة لبعض التشريعات العربية، الطبعة الأولي، دار الخلدونية

الجزائر، 2008، ص. 31.

وانطلاقا مما سبق ذكره فإن الإشكالية تتمحور حول: ما مدي دور الإرادة في تحديد الإطار

القانوني للمرحلة التمهيدية السابقة لعقد الزواج؟

وللجابة عن الإشكالية تم تقسيم الدراسة إلي مطلبين :

المطلب الأول: دور الإرادة في تحديد الطبيعة القانونية للخطبه.

المطلب الثاني: دور الإرادة في إنهاء الخطبه وتجسيد فكرة العدول.

الطبيعة القانونية للخطّبة من بين أكثر المواضيع إثارة للجدل، حيث تتضارب فيها المصطلحات والمفاهيم وتتقاويت فيها الأراء حول الصياغة القانونية المناسبة لها، ولتحقيق ذلك كان لابد من إبراز صور المراحل التمهيدية السابقة للتعاقد في القواعد العامة للقانون المدني ومدي توافقها وطبيعة الخطية، ولعل أكثر هذه المراحل انتشارا هما الوعد بالتعاقد بصورتية (الفرع الأول) والعقد التمهيدي (الفرع الثاني) وبالتالي فقد إكتينا بهم في هذه الدراسة.

أجمع الفقه الإسلامي والقوانين العربية والغربيةٌ علي اعتبار الخلبة وعدا وليست عقدا ولا يمكن

بأية حال أن ترقي لدرجة العقد، ذلك أنها يمنع علي الخاطبين الإختلاط بينهم مخاطة الأزواج، غير أنهم لم

يقفوا من ناحية إلزاميتها، وبالرجوع إلي أحكام الشريعة الإسلامية فإننا نجدها قد أفردت للخطبة أحكاما

خاصة كان لها من شأن الزواج خط ومن مكانته أثر، يتلاهم وطبيعتها والغاية منها وبالتالي آثارها والتي

تختلف عن تلك المتعلقة بالوعد بالتعاقد، ومن هذا المنطق كان يجب العمل علي تحليل ونقد عملية الربط

القائمة بين الخطبة والوعد بالتعاقد بصورتيه (الوعد الملزم لجانب واحد والوعد الملازم لجانبين).

بكون الوعد بالتعاقد كأصل عام ملامج لجانب واحد وهو الواعد الذي صدر منه الإيجاب أما الموعود

له لا يلزم بشيء، قالواعد ملامح بالحفاظ علي وعده والتمسك به ولم يبقي له سوي الإنتظار محتفظا بوعده

لحين إقضاء الأجل المتفق عليه أو إعلان الموعود له عن رغبته في التعاقد، وإذا ما فكر الواعد بالنكول

عن وعده خلال هذه المدة يمكن للموعود له مقاضاته ويلتوازي لذلك مطالبته بتتفيذ وعده عينا، وفي هذه

الحالة يقوم الحكم الحازر قوة الشيء المقضي به مقام العقد، ولكن يجب أن تتوافر الشروط اللازمة لتمام

العقد وخصوصا ما يتعلق منها بالشكلية، وكذا المطالبة بالتعويض جراء الأضرار الناجمة عن إخلاله

بالتزامه ما قبل التعاقدي، وهذا ما نصت عليه المادة 72 من القانون المدني والتي جاء فيها ما يلي:

ل.141-137، ص. 2013، هومة، الجزائر، دار الأسرة القائون وإشارها في قانون الأسرة القائون، أحكام الزوجية وإدارة البلحاج العربي.

وعد شخص بابرام عقد ثم نكل وقضاه المتعاقد الأخر طالبا منه تتفيذ الوعد وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد وخاصة ما يتعلق منها بالشكل متوافرة قام الحكم مقام العقد"1.

فيما نجد بأن ما تم تكره لا يتطابق وطبيعة الخطية، فالقول بأنها وعد بالزواح يتطلب إعادة نظر وتصويب وفق منظور جديد يتاسب وطبيعتها الحقيقية، ذلك أن الخطية والوعد بالتعاقد مصطلحين مختلفين شكلا ومضمونا، ومن المستحيل التوفيق بينهما من الناحية القانونية، فالمشرع الجزائري وعلي غرار التشريعات المقارنة يعتبر الخطية وعد بمفهوم المادة 05 من قانون الأسرة في فقرتها الأولي، إلا أنها من جهة ثانية يعتبرها غير ملامة إذ أنها يمكن الرجوع عن ابرام العقد الموعد به وفق الفقرة الثانية من نفس المادة $ ^{2} $.

وهذا ما أكدته المحكمة العليا في احدي قراراتها والذي جاء محتواء كالاتي: "من المقرر فقها وقضاوا

أن الخطية وعد بالزواج وليست عقدا، وإن تمت باتقاق الطرفين فذلك لا يبيح لهم أن يختلط اختلاط الأزواج

ولا يترتب عنها شيء من الالتزام بياتمام العقد انطلاقا من مبدأ الرضائية 3، وهو ما أكدته كذلك المادة 06

من قانون الأسرة وذلك عملا بأحكام الشريعة الإسلامية.4.

بالرغم من أن هذه النصوص كانت محل تعديل بموجب الأمر رقم 05-02 والتي طالت جوانب

عديدة، إلا أنها لم تمسس وصفها القانوني فقد أبقاه المشرع دائمًا علي أنها وعد بالزواج.

أما المشرع المغربي ورغم أنه قد اعتبر الخطبة وعد غير ملامز، إلا أنه بخلاف الدول المقارنة تدارك

الوضع من خلال الفصل 14 من قانون الالتزامات والعقود، ونص علي أنه مجرد الوعد لا ينشأ التزامًا

الأمر رقم 58-75 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 الموافق ل 20 رمضان 1395، ج ر العدد 78 السنة 12، الصادرة يوم الثلاثاء 30 سبتمبر 1975 الموافق ل 24 رمضان 1395، المعدل والمتمبالقانون رقم 05-07، المؤرخ في 13 ماي 2007

ج ر العدد 31، السنة 44، الصادرة يوم الأحد 13 ماي 2007، المتضمن القانون المدني، ص.994.

4 تتض المادة 05 من قانون الأسرة في فقرته الأولي والثانية علي أن: " الخطية وعد بالزواح، يجوز للطرفين العدول عن الخطية"

الأمر رقم 05-02 المؤرخ في 18 محرم 1426م الموافق ل 27 فيفري 2005، الجريدة الرسمية العدد 15، السنة 24، الصادرة

في 18 محرم 1426م الموافق ل 27 فيفري 2005، يعدل ويتم القانون رقم 84-11 المؤرخ في 9 رمضان 1404م الموافق ل 9

جوان 1984، الجريدة الرسمية العدد 24، السنة 21، الصادرات يوم الثلاثا 12 رمضان 1404م الموافق ل 12 جون 1984م

المتضمن قانون الأسرة، ص.19.

المحكمة العليا، غ.أش، الصادر في 1989، الملف رقم 34089، المجلة القضائية العدد 04، لسنة 1990، ص.102.

3 تنص المادة 06 من الأمر رقم 05-02 في فقرتيها الأولي والثانية علي ما يلي: "إن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متي توفر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة 9

5 مسعوده نعيمة إليس، التعويض عن الضرر في بعض مسائل الزواج والطلاق، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه في القانون

الخاص، جامعة تلمسان، 2009-2010، ص.42.

فالمشرع المغربي لم يعمد لتتظيم الوعد أو التواعد كما اصطلح عليه في مدونة الأسرة بأحكام خاصة بل

اكتفي بالنص صراحة علي أن الوعد لا ينشئ التزاما.

كما آن الوعد يعشر ايجابا من طرف واحد هو الواعد، أما الخطبة فيتطابق فيها الإيجاب بالقبول

وهو ما نحي إليه المشرع المغربي من خلال التعديل الأخير لمذونه الأسرة في المادة 05 منها، والتي تعد

اقرار منه للمرأة بحريتها في التعبير عن إرداتها، وطلبها الرجل للتقدم لخطبتها لما للرضائية دور في الخطبة

وكذلك تاكيدا منه لمبداً المساواة بين الرجل والصراة، فإذا وافقت المخطوبة علي تعبير الخاطب فهنا يتحقق

الوعد بالزواح لأن المخطوبة المعنية وأهلها هم من وعدوا بالزواح في هذه الحالة.3

الوعد الملزم لجانبين أو ما يسمي بالاتفاق الإبتدائي، وهذا الأخير هو وعد أرجي تنفيذه باتفاق الطرفين أو كما يصطلح عليه في الدول الغربية بالوعد التبادلي بالعقد أي يتبادل من خلاله الإيجاب والقبول، فقد ياخذ الوعد بالتعاقد صورة التزام لجانبين يتضح من خلالها أنها يمكن لكل طرف أن يعد الطرف الأخر في نفس الوقت، ويلتزم بموجبه كل من الطرفين بالبقاء علي وعده لحين حلول الميعاد الذي يتم فيه إبرام العقد النهائي، ويجب الإشارة هنا إلي أن المدة شرطيتطلبه القانون لتكوين الوعد بالتعاقد، كما يجب أن يتقق الطرفين بموجبه علي جميع المسائل الجوهية للعقد المراد إبرامها.

وهذا ما آقره المشروع الجزائري وتنبته باقي الأنظمة المقارنة من خلال نص المادة 71 في فقريتها

الأولي والثانية من القانون المدني، والتي جاء فيها ما يلي: "الاتفاق الذي يعد له كلا المتعاقدين أو أحدهما

بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهية للعقد المراد إبرامه

والمدة التي يجب إبرامه فيها، وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين، فهذا الشكل يطبق أيضا

علي الإثناق المتضمن الوعد بالتعاقد".

أ موحي اسيدي اعمر، خصوصيات القواعد المدنية في مدونة الأسرة من خلال الزواج وانحلال ميثاقه، أطروحة دكتوراه في

القانون الخاص، جامعة محمد الأول، وجدة، مخبر قانون الأسرة والهجرة، نوقشت في 23 جويلية 2015، ص.53.

4 تتس المادة 05 علي أنه: "الخطية تواعد رجل وامراء علي الزواج، تتحقق الخطية بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تغيد التواعد علي الزواج ويدخل في حكمها قراءة الفائحة وما جري به العادة والعرف من تبادل الهدايا 4، القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة المغربية، الجريمة الرسمية العدد 5184، بتاريخ 14 ذو الحجة، الموافق ل 5 فبراير 2004، وزارة العدل

والحريات، مديرية التشريع، صيغة محينة بتاريخ 25 يناير 2016 ص.11.

3 موحي اسيدي اعمر، المرجع السابق، ص. 32-33.

3 عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظية الالترام مصادر الالترام، الجزء الأول، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، 1964، ص. 251.

غير أن الأستاذ جمال الدين زكري يري بأن: "الوعد بالعقد بالضرورة ملامه لجانب واحد، أما ما يسمي وعد ملام لجانبين فهو في الواقع عقد أرجي تتفيده، باتفاق طرفية مدة معينة لسبب أو لاخر ولا ندري الحقيقية كيف يكون وعدا ذلك العقد الذي يلزم طرفيه منذ إبراهيم.

كما أن جانب من الفقه الفرنسي يشكك في إمكانية إبرام الوعد بالتعاقد الملزم لجانبين، بحجة أنه

يختلط في الواقع مع العقد النهائي، ويعتبرون الوعد التبادلي بالعقد معلقا علي شرط أو مضافا لأجل 2.

إلا أن هناك فرق بين الوعد الملزم لجانبين والعقد النهائي، إذ أنه في حالة التزام الطرفين كل منهما قبل

الآخر فإن هذا لا يعني أن العقد الموعود به قد صدر نهائيا، لأنه إذا لم يبدكل من الطرفين رغبته في إبرام

العقد النهائي خلال مدة معينة سقط الوعد، إذ أنه لابد أن يبيدي كل منهما رغبته بابيرام العقد النهائي أو عدم

رغبتها في ذلك $ ^{3} $.

مما سبق نقول أن الخلبة بالرغم من أنها اتفاق تمهيدي يتم بموجبها تطابق الإيجاب والقبول علي إبرام عقد زواج في المستقبل، قد تقترن بصيغة الإجراء والتأجيل إلا أنها لا تأخذ قوة الزامية العقد النهائي وبالتالي لا يترتب عنها التزامات قانونية أو علي الأقل التزامات عقدية، كما أن الإثناق حول المهر والهدايا والصداق لا يعد من المسائل الجوهية لتمام الخطبة أو صحتها، وبالتالي فإنها لا تدرج لا ضمن الوعد بالتعاقد ولا ضمن الاتفاق الإيتاني.

عرف الفقه الفرنسي العقد التمهيدي بأنه "عقد مؤقت وسابق غايته التهية إلبرام العقد نهائي 4"

ويسمي أيضاً بالعقد التحضيري أو التهيدي أو العقد الأولي وهذه العقود لها عنصر مشترك يميزها، وهي

كونها عقود تمهيدة للعقد النهائي المزمع إبرامه، وهي تعالج وتحكم وتنظم بنصوصها الصعوبات المتعلقة

بايرام العقد النهائي 5.

ومن شروط إبرام العقد التمهيدي الاتفاق علي بعض عناصر العقد النهائي المراد إبرام، إلا أن هذا

الاتفاق ليس نهائيا لأن فيه يحتفظ كل من الطرفين بإمكانية العدول إلي حين إبرام العقد النهائي، فقد عرف

أ محمد جمال الدين زكري، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري، الطبعة الثالثة، مطبعة جامعة القاهرة والكتاب الجامعي، مصر، 1978، ص.114.

2 بلحاج العربي، الإطار القانوني للوعد بالتعاقد، دراسة فقهية قانونية مقارنة في ضوع القانون المدني الجزائري المعدل عام 2005 والقانون الغرنسي الجديد لعام 2016، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، العدد 3، 2021، ص.200.

3 عبد الرزاق السنهوري، المرجع السابق، ص. 255.

3 عبد الرزاق شيخ نجيب، الخطبه في رؤية فقهية جديدة، بحث منشور في مجلة الحقوق، جامعة الكويت، العدد الأول، السنة

25، مارس 2001، ص.361.

البعض العقد التمهيدي بالنظر لذلك علي أنه: ذلك الاتفاق الذي يتضمن المسائل الموضوعات والعناصر التي اتفق الأطراف علي أنها تشكل موضوع العقد ومضمونه، والذي لا يمكنه بأي حال من الأحوال أن يتضمن بنود العقد النهائي الذي وضع العقد التمهيدي للتهية والإعداد إلإبرامه، وإذا ما تضمن العقد التمهيدي تلك العناصر الجوهية فإنه يفقد طبيعته الخاصة، وتتنتفي عنه هذه الصفة ويتحول إلي عقد نهائي.

وبالتالي فإن العقد التمهيدي والخطبه يتقفان في عدة جوانب، فقد ذهب بعض الفقه إلي القول بأن

الخطبه من حيث أحكامها وآثارها عبارة عن مرحلة تمثل نصف الزواج، وقالوا آخرون بأنها عقد تمهيدي

يهدف للمهيد لعقد الزواج المرجو إبراهم وقد لا يبرم،2 فالعقد التمهيدي يتطلب وجود إربالتين الأولي تعرض

العقد والثانية تقلب أي اقتران الإيجاب بالقبول، وقد يتوصلان من خلاله إلي اتفاق مبدني إبراهم العقد النهائي

دون الالتزام بإبراهم، وبالتالي فإنه لا ينشئ التزاما بإبراهم العقد النهائي، وهنا يبرز مبداً سلطان الإيادة في

إخضاع العقد التمهيدي إإرادة الطرفين حيث يعد العقد التمهيدي مرحلة تمهيدية تسبق إبراهم العقد النهائي.

ويري في هذا الصدد الأستاذ عبد الرازق الشيخ نجيب بأن: العقد التمهيدي هو ذلك الاتفاق الكتابي

أو الشغفي الذي يكون بين المتعاقدين بغيبة التحضير والإعداد للوصول للعقد النهائي، ويذكر الأستاذ في

هذا الصدد مواطن الالتقاء بين الخطبه والعقد التمهيدي من خلال العناصر التالية:

أن كلهما اتفاق رضائي ينشأ عن تلاقي إرادتين الإيجاب والقبول.

أن كلهما اتفاق غير كامل ولا يشترط فيهما تحديد العناصر الجوهية للعقد النهائي.

أن كلهما اتفاق مسنقل عن العقد النهائي.3

نخص مما سبق بيانه أن الخلطية تقوم علي مجرد ابداء الرغبة والمواعدة بالزواح في المستقبل

بحيث تبدأ بمجرد اقتراح يصدر من أحد الطرفين يرغب في أن يستطع رأي الطرف الأخر، وتعتبر في هذه

الحالة خطبة ناقصة فإن تبين أن لديهما رغبة في التعاقد دخلا مرحلة تهديدة أكثر جدية قد تطول أو

تقصر، يتطابق من خلالها الإيجاب والقبول ولا يلزم فيها أحد من الطرفين كما يجوز لاي طرف العدول

عنها، وفي رأيًا فإن الوصف المناسب لهذه المرحلة استناديا إلي ما سبق هو العقد التنهيدي.

وبالتالي فإنه من وجهة نظرنا فؤيد فكرة الأستاذ عبد الرزاق الشيخ نجيب، في أن الخطبه تتفق مع العقد التمهيدي من حيث الطبيعة القانونية والآثار المترتبة عنهما، فالخطبه في ثوبها الجديد تشكل عقدا تمهيديا، ولكن لا يمكن أخذ فكرة العقد التمهيدي علي إطلاقها إذ أنها هي الأخري تختلط بمفهوم العقد

1 عبد الرزاق شيخ نجيب، المرجع السابق، ص. 361.

2 بلحاج العربي، أحكام الزوجية وآثارها في قانون الأسرة الجزائري، المرجع السابق، ص.139.

3 عبد الرازق الشيخ نجيب، المرجع السابق، ص. 365-367.

3 عبد الرزاق الشيخ نجيب، المرجع نفسه، ص. 371.

النهائي، وبالتالي تبرز لنا إشكالية أخي إذا ما تم القول بإلزام الطرفين علي إتمام إبرام عقد الزواج، وهو ما لا يتوافق مع الحريق في التعاقد، وبالتالي هل يمكن الثبات علي أن الخطبة عقد تمهيدي، في حالة قرر أحد الطرفين إنهاء الخطبة أو العدول عنها؟

تعتبر الخلبة السبيل لإبرام عقد مقس، والذي وصفه الله في كتابه الكريم بالميثاق الغليظ، مصداقا لقوله تعالي: "وكيف تأخوأنه وفق أفضي بغضكم إلي بغض وأخذن منكم ميثقاً غليطا، ل يتم من خلالها التروي وامعان النظر لذا يكون للأطراف الحريق في الاتفاق بشأنها كما لهم حريق العدول عنها دون تسبيب مادماً لم يصلوا في اتفاقهم إلي حد الإيجاب البات والقبول المطلق، فإلا رادة الحرق للختيار (الفرع الأول) والحق في العدول (الفرع الثاني) هذا الطريق الأنجع لتجسيد مبدأ الحريق في التعاقد، وهذا الأخير الذي يعطي الحق لكل شخص بأن ينهي بإرادته المنفردة ما تم الاتفاق عليه.

القاعدة في القانون المدني هي رضائية العقود وحرية التعاقد المبنية علي الإختيار المطلق، والحق

في الخيار هو وقفا للتسمية الحديثة في القانون المدني يطلق عليه اسم اللفظ الإرادي المحض بمعني

المكنهة أو "القدرة" والتي تخول لصاحبها التأثير علي مركز قانوني سابق.2

ويعتبر عقد الزواج من أسمي العقود الرضائية ومن خلاله شرعت الخطبه، ليستليع كل طرف التعرف علي الطرف الأخر حتي يكون الإختيار سليما يحقق معه دوام العشرة والاستقرار، لقوله تعالي:

الأنهما أنئاس إذا خلفكم من ذكر وأنشي وجَعَلْتُم شَغوبًا وَقَبَانٍ لُعَارَ فَوَزُ أَنْ أَكْرَمْكُم عَنْ أَنْهِ أَيُّقِيمُ أَنْ أَهْلَ عَلَيْهِ خَبِيرٍ، إذ أَنْ جَل المشاكل الأسرة وانحلال الروابط الزوجية كانت نتيجة الإختيار الخاطي، وأنه في المقابل فالإختيار الصائب يحقق الموده والرحمة وسكينة في العلاقات الأسرية، لقوله تعالي: “وَمْنَ أَنتَهُ أَنْ أَخَلَ لَكُمْ مَنْ أَنْقِيمُ أَرْوَجًا لَّتَسْكُنُوا إِلَيْنَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوْدَهُ وَرِ خَهَا فِي فَدَلَكَ لَهُمْ لِقَوْمِ يَتْفَكَرُونَ.

1 سورة النساء، الاية 21.

2 بلحاج العربي، الإطار القانوني للوعد بالتعاقد، المرجع السابق، ص.205.

3 سورة الحجرات، الاية4،16.

4 سورة الروم، الاية 20.

فقد اكتفي المشروع الجزائر في نص المادة 04 من قانون الأسرة بصيغة عامة، يؤكد من خلالها علي رضاية الزواج بين الرجل والمرأة علي الوجه الشرعي، وذكر من بين المبادئ والضوابط التي تقوم علي أساسها الأسرة وتكوينها في كل من المودة والرحمة والتعاون والإحصان والمحافظة علي الأنساب.

وهي مفاهيم قد أدرجها القانون الفرنسي هو الأخر في مواده القانونية (م. 14، 165 و 177 من ق

م ف)2، ولتحقيق ذلك شرع الدين الإسلامي الحنيف مجموعة من المبادئ والضوابط، مع حرصة علي عدم

التأثير في الإرادة الحرة لكلا الخاطين، إذ أن الإرادة من شأنها أن تلعب دورا هاما في الإختيار، وهذه

الضوابط تساعد فقط في ذلك، إذ أنها من باب حريقة الإختيار لايجوز تقييد شخص أن يتزوج بشخص معين

فمثل هذا التقييد يكون مخالفا للنظام العام، فعن أبي هريق رضي الله عنه عن النبي صلي الله عليه وسلم

أنه قال: تتكح المراء لأربع: لمالها، ولحسبها، ولجمالها ولدينها، فاظفر بذات الدين تربت يدأك، وفي

حديث آخر: تتروجوا الودود الولود فإني مكثر بكم الآدم.5

كما أن الشريعة الإسلامية لم تمنع المراة من حق اختيارها للرجل المناسب لها وعرض نفسها عليه، لقوله صلي الله عليه وسلم: إذا أتأكم من ترضون دينه وخلقه فانكحوه إن لا تقعلوا تكن فتته في الأرض وفساد كبير،6 وقال في ذلك ابن عابدين: "المراة تختار الزوج الدين، حسن الخلق، الجواد الموسر ولا تتزوج فاسقا، بحيث يجوز للمراة من الناحية الشرعية أن تكون هي الخاطبة للرجل، وقد سبق لخديجه بنت خويله أن خطبت الرسول عليه الصلاة والسلام قبل البعثة.7

وهو ما نحي إليه المشرع المغربي من خلال تعديله لمدونه الأسرة، كما سبق التطرق إليها في لفظ التواعد وهي قرار التكافؤ بين الرجل والمرأة في فرص الاختيار، وأن لها الحريق التامة في عرض نفسها علي الرجل الذي تراه مناسبا حسب الضوابط التي تم نكرها، وأن معني التواعد هو تفاعل إرادتين متساويتين في حرية الاختيار.

أتتص المادة 04 من الأمر رقم 05-02 علي أن: "الزواج هو عقد رضائي يتم بين رجل وامراء علي الوجه الشرعي، من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وإحصان الزوجين والمحافظة علي الأنساب، عملا بمبادئ الشريعة الإسلامية.2 Philippe, Le devoir de secours et d'assistance entre époux, LGDJ, Paris, 1981, p.473.

3 عبد الرزاق السنهوري، المرجع السابق، ص. 827.

أبي الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن رشد الحفيد، بداية المجتهد ونهاية المقصد، 520-595 هـ، تحقيق محمد صبحي

حسن، الجزء الثالث، الطبعة الأولي، مكتبة ابن تيمية، القاهرة، 1415/1994/م، ص.32.

4 الإمام الحافظ المصنف المتقن أبي داود سليمان ابن الأشعب السجستالي الأزدي، سنن أبي داود، تحقيق محمد محي الدين

عبد الحميد، الجزع الثاني، المكتبة العصيرة، صيدا، بيروت، 202-275-202.220.

6 محمد الألباني، إرواع الغليل، الجزع 06، الطبعة الأولي، دار المكتب الإسلامي، بيروت، 1989، ص.266.

7 محمد أمين الشهيد ابن عابدين، رد المحتار علي الدر المختار شرح تتوير الأبصار، جزء 4، كتاب النكاح، دار عالم الكتب،

الرياض، المملكة العربية السعودية، طبعة خاصة 1423 هـ 2003 م، ص. 68.

الفرع الثاني: الحق في العدول تجسيدا لمبداً الحريبة في التعاقد

حرصت الشريعة الإسلامية علي ضرورة الوفاة بالوعد ديناته وقضاء، وأن الوفاة بالوعود والعهود

واجب شرعي وأخلاقي، لقوله تعالي: "أوأفوأ بالعقبة أنّ التُقدِّكان مسئولاً"، 1 وقوله تعالي: "أيُنها الذين عامئؤا

أوُفوأ بالغُوثَّات 2، وفي تعريف لابن منظور أن العقد هو العهد والجمع عقود وهي أوكد العهود فيقال

عهدت إلي شخص وكذا عاقدته أي الزمته، إذ أن الأيتة الكريمة جاءت عامة تخص المعاملات المالية أما

عقد الزواج فيعتبر ذو طبيعة خاصة، ولم يقل أحد بلزومه إذ أنها لا يمكن إجبار شخص أن يتزوج فمثل هذا

التقييد يكون مخالفا للنظام العام.

وبالتالي فإن الزام الخاطب بالاستمرار في الخطبه قيد علي حريته لا يفق والنظام العام، والقول بغير ذلك يلغي رضائية عقد الزواج ولا يبقق مع مقاصد الخطبه،4 وأن رضائية الخطبه تجعل العدول أمرا طبيعياً إذا رفض الطرفان أو أحدهما إتمام الزواج، والقول بغير ذلك يجعل الخطبه عقدا مزلزا ويجعل الزواج يتم بالإكراه وكلاهما لا يصح.

فالخطبه تتنهي في الأحوال العادية كما كان مقررا لها بابرام عقد الزواج، وقد تتنهي بالعدول ويعتبر

هذا الأخير رجوعا من أحد الخاطبين والتخلي نهائيا عن مشروع الزواج والتوقف عن الإجراءات المؤدية

إليه، لذلك إذا وقع العدول عن الخطبه فإن مشروع الخطبه قد ألغي.

كما أنه لا ينشي التزام في الشريعة الإسلامية لمجرد الوعد بصفة مطلقة أو عامة أو هزلية، لأن

الوعد المجرد لا يلزم الوفاء به شرعًا، وهو ما توصل إليه المشرع الفرنسي في أحدث تعديلاته لعام 2016

في مجال تنفيذ الوعد بالعقد وضرورة الوفاء بالعهد عملا كان أو وعدا، وهو ما أشارا إليه فقهاء المالكية منذ

عدة قرون ذلك أنها مستحب شرعا ومن مكارم الأخلاق، غير قابل للرعوة فيه إلا لعشر شرعي قوي بحسن

وفي ظل النظر إلي العدول عن الخطبه علي أنها حريقه من الحريات أو حق من الحقوق، يقول الأستاذ

الدكتور السيد مصطفي: "حريقه الزواج وإن كانت فرعا من الحريات الغردية العامة تتميز عنها من حيث

صورة الإصراع، الاية 34.

سورة المائدة، الاية 1.

أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور، لسان العرب، المجلد 03، الطبعة الثالثة، دار صادر، بيروت، 1414

.297-296.ص.1993

3 عز الدين مرزا ناصر، الطبيعة القانونية للخطبة دراسة مقارنة، مجلة الرافدين للحقوق، المعهد التقني الموصل، مجلد 3، العدد

220-219.26، السنة العاشرة، العراق، ص.2005.

4 عبد الحكيم بوجاني، أبرز إشكالات قانون الأسرة الجزائري، دراسة تحليلية ونقدية، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص جامعة

تلمسان، 2019/2018 ص.35.

6 بلحاج العربي، الإطار القانوني للوعد بالتعاقد، المرجع السابق، ص. 211.

6 بلحاج العربي، النظام القانوني لمرحلة المفاوضات العقدة، دار هومة، الجزاثر، 2020، وما يليها.

الأهمية يكون عقد الزواج مفروضا فيه انه أبدي، فيجب أن تكون حريقة إبراهه أوسع مجالا مما في غيره من الارتباطات1.

إن مبداً حرية الزواج وعدم إجبار الشخص علي إتمام عقد لا يرتضيه لما للرضا دور مهم في إبرام

عقد الزواج كونه من العقود الرضاية، كل ذلك أدي بالفقه والقضاء الفرنسي الحديث إلي التراجع عن

النظرية العقيدة للخطية، وتبني مفهوم آخر لذلك وهو نظيرة بطلان الوعد بالزواج والتي تعني بأن: "الوعد

بالزواج إليتام باطل في حد ذاته من الناحية القانونية لمخالفته للنظام العام، والذي يستزم أن تضل حريق

الطرفين كاملة وخالية من أي تهديد وقت الزواج $ ^{2} $.

الخاتمة

- أن كل من الخطبه والوعد بالتعاقد مصطلحين متناقضين معني ومضمونا، ولا يمكن بأي حال التوفيق

بينهما، وبالتالي فإن نعت الخطية بالوعد وصف خاطي لا يتماشي والقواعد العامة للقانون المدني.

- أن القول بأن الخطية وعد غير ملامة يتقاضط وطبيعة الوعد بالتعاقد، والذي يعتبر كأصل عام ملامة لجانب واحد وهو الواعد، واستثناعا يعتبر ملامة للجانبين إذا ما إتقال الطرفين علي ذلك.

-أن الخطية تتوافق مع العقد التمهيدي في أنهما اتفاق رضائي يتطابق من خلالهما الإيجاب والقبول علي إبرام عقد في المسقبل، ولا يشترط الإتفاق علي المسائل الجوهية حتي ينعقد العقد النهائي، وإنما يمكن في أي وقت لأحد الطرفين أو كليهما الجوع عنه والتخلي، نهائيا عن مشروع العقد المستقبلي.

أي وقت لاحد الطرفين أو كليهما الرجوع عنه والتخلي نهائيا عن مشروع العقد المستقبلي.

- أنه استنادا علي مبداً الحريقي في الزواج تم تراجع القائنين بأن الخطبة عقد أو وعد ملامز عن النظرية

العقدية واستبعاد فكرة الإزامية مطلقا، واقرار إمكانية العدول عنها استنادا لمبداً الحريقي في التعاقد.

استناداً إلي النتائج المتوسط إليها وتحقيقا لغرض الدراسة والإجابة علي الإشكالية المطروحة تم

التوصل للتوصيات والاقتراحات التالية:

- أنه كان لا بد من إقتراح صياغة بدية لمصطلح الوعد، وبما أننا توصنا من خلال هذه الدراسة إلي مدي

توافق العقد التمهيدي مع مفهوم الخطبة وطبيعتها، وكذا آثارها والتي تتمثل وبخاصة في تطابق الإيجاب

والقبول وعدم الإلزامية، ولكن حتي لا يختط هو الأخر بمفهوم العقد النهائي فإننا نقترح مصطلح الإثناق

التمهيدي.

محمد أبو زهرة، محاضرات في عقد الزواج وآثاره، الطبعة الثانية، دار الفكر العربي، مصر، 1971، ص. 72.

حكم صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 30 ماي 1838، بدون نكر العدد، أورده موحي اسيدي اعمر، المرجع السابق،

.46.ص

أنه من الممكن كذلك إستبدال مصطلح العدول كونه يخص الوعد بالتعاقد وحده واستبداله بمصطلح التراجع عن الخطبه.

- وبالتالي نقترح إعادة صياغة المادة 05 من قانون الأسرة في فقريتها الأولي والثانية علي النحو التالي:

"الخطية إتقاق تمهيدي بين الخاطب والمخطوبة علي إبرام عقد زواج في المستقبل

يجوز لأحد الطرفين أو كلاهما التراجع عنه".

- وفي الأخير يجب توضيح وإظهار مبداً الحرية في الزواج، وإن الإإرادة هي من تلعب دورا مهما في تكوين الخطية كاجراء سابق علي التعاقد وكواقعة قانونية تشّناً أثارها وتؤثر في المراكز القانونية، وبالتالي يجب علي المشروع الجزائري تدارك الربط القائم بين التعويض وضرر العدول الوارد في الفقره 3 من المادة 5، إذ أن القول بنكك أيخذنا للاعتقاد بأن التعويض يكون نتيجة طبيعة لمجرد العدول، والذي يعد تقييدا لمبداً

الحرية في الزواج خصوصا وأن العدول إجراء يمكن أن يتوقعه من كلا الطرفين.

قائمة المصادر والمراجع

القرآن الكريم

أولا: باللغة العربية

أ. الكتب:

1. أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور، لسان العرب، المجلد 03، الطبعة الثالثة، دار صادر، بيروت، 1414هـ 1993م.

2. أبي الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن رشد الحفيد، بداية المجتهد ونهاية المقصد، 520-595.

تحقيق محمد صبحي حسن، الجزء الثالث، الطبعة الأولي، مكتبة ابن تيمية، القاهرة، 15/1414/1994.

3. أبي عبد الله محمد الخرشي، علي المختصر الجليل، باب الذكاء، الجزء 3، الطبعة الثانية، المطبعة الكبري الأميرية، بولاق، مصر، 1317 ه/1899/1891.

4. الإمام الحافظ المصنف المتقن أبي داود سليمان ابن الأشعب السجستالي الأزدي، سنن أبي داود،

تحقيق: محمد محي الدين عبد الحميد، الجزع الثاني، المكتبة العصريه، صيدا، بيروت، 202/275/22.

5. بلحاج العربي، أحكام الزوجية وآثارها في قانون الأسرة الجزائري، دار هومة، الجزاثر، 2013.

.6. بلحاج العربي، النظام القانوني لمرحلة المفاوضات العقدية، دار هومة، الجزاثر، 2020.

7. بن شويخ الرشيد، شرح قانون الأسرة الجزائري المعدل، دراسة مقارنة لبعض التشريعات العربية، الطبعة المألوفة.

الأولي، دار الخلدونية الجزاثر، 2008.

8. جميل فخري محمد جانم، التدابير الشرعية للحد من العدول عن الخطبه في الفقه والقانون، الطبعة

الأولي، دار الحامد للنشر والتوزيع، الأردن، عمان، 2009.

9. شمس الدين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة، نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج في الفقه علي

مذهب الإمام الشافعي، فصل الخطبه، الجزع، 6، الطبعة، 3، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان،

.2002/هـ 1424

10. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظريه الالتزام مصادر الالتزام، الجزء الأول، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، 1964.

11. محمد أبو زهرو، محاضرات في عقد الزواج وآثاره، الطبعة الثانية، دار الفكر العربي، مصر، 1971.

12. محمد الأباني، إرواء الغيل، الجزء 06، الطبعة الأولي، دار المكتب الإسلامي، بيروت، 1989.

13. محمد أمين الشهيد ابن عابدين، رد المحتار علي الدر المختار شرح تتوير الأبصار، جزء 4، كتاب النكاح، دار عالم الكتب، الرياض، المملكة العربية السعودية، طبعة خاصة 1423/ه/2003.

14. محمد جمال الدين زكري، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري، الطبعة الثالثة، مطبعة جامعة القاهرة والكتاب الجامعي، مصر، 1978.

15. موفق الدين أبي محمد عبد الله بن أحمد بن محمود بن قدامه، المغني والشرح الكبير، علي متن القنع خطية المراة النكاح وأحكامها، الجزء 7، دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، دون سنة.

ب. المقالات:

1. بلحاج العربي، الإطار القانوني للوعد بالتعاقد، دراسة فقهية قانونية مقارنة في ضوع القانون المدني الجزائري المعدل عام 2005 والقانون الفرنسي الجديد لعام 2016، مجلة كالية القانون الكويتية العالمية 3.

الجزائري المعدل عام 2005 والقانون الفرنسي الجديد لعام 2016، مجلة كالية القانون الكويتية العالمية 3.

2. عبد الرزاق شيخ نجيب، الخطبه في رؤية فقهية جديدة، بحث منشور في مجلة الحقوق، جامعة الكويت العدد الأول، السنة 25، مارس 2001.

3. عز الدين مرزا ناصر، الطبيعة القانونية للخطبة دراسة مقارنة، مجلة الرافدين للحقوق، المعهد التقني الموصل، مجلد 3، السنة العاشرة، العراق، 2005، العدد 26.

ج. الاطروحات والمذكرات:

1. عبد الحكيم بوجاني، أبرز إشكالات قانون الأسرة الجزائري، دراسة تحليلية ونقدية، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص جامعة تلمسان، 2019/2018.

2. مسعوده نعيمة إلياس، التعويض عن الضرر في بعض مسائل الزواج الطلاق، دراسة مقارنة، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة تلمسان، 2009/2010/2012.

3. موحي اسيدي اعمر، خصوصيات القواعد المدنية في مدونة الأسرة من خلال الزواج وانحلال ميثاقه

أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، وجدة، مخبر قانون الأسرة والهجرة، نوقشت

في 23 جوية 2015.

في 23 جويلية.2015.

ثانيا: باللغة الفرنسية

1. Philippe Malaurie, Laureent Aynes et Pierre-yves Gautier, les contrats speciaux, defrenois, Paris 2003.

2. Philippe, Le devoir de secours et d'assistance entre époux, LGDJ, Paris 1981.