هل فعلا يجب أن نستغني عن ركن الخطأ في المسؤولية المدنية

هل فعال يجب أن نستغني عن ركن الخطأ في المسؤولية المدنية األستاذ:حمادي عبد النور استاذ محاضر – أ - المركزالجامعي بلحاج بوشعيب The place of error in the face of the evolution of the civil liability regime Abstract : The expansion of damage and the development of the civil liability system have led to the idea of new legal compensation systems The question is whether professional responsibility still accepts this transformation? مقدمة: التحول الجدري للمجتمعات بداية من القرن التاسع عشر بفعل الثورة الصناعية واإلقتصادية ،ترتب عنه مشاكل قانونية جديدة ،وعوض الكالم عن المسؤولية الناتجة عن خطأ اإلنسان ،أصبحنا نتكلم عن المسؤولية الناتجة عن فعل األشياء ،واألضرار الناتجة عن الحوادث حوادث العمل ،حوادث المرور،المسؤولية اإل لكترونية .. وبالتالي بوصلة المسؤولية حادت عن طريقها فبعد أن كانت تتجه نحو المسؤول أصبحت اآلن تتجه نحو المضرور. إذ من الصعب جدا في كثير من الحاالت على الضحية إثبات خطأ المسؤول بإعتبار أن الضرر من فعل اآلالت أو المواد المستعملة وليس من فعل اإلنسان،وهذا ماجع ل القضاء والفقه يبحثان عن أسس جديدة للمسؤولية تكون أكثر حماية للضحايا فحاول الفقه إعطاء مفهوم ومعنى جديد لبعض النصوص خاصة المادة 124 من التقنين المدني الجزائري ،هذا وكثيرا ما وجدت محاوالت إلعطاء مفهوم أوسع للخطأ أو إلفتراضه بصفة قطعية ،فقد إنتهى القضاء إلى إعتبار المسؤولية المترتبة مثال عن

الحارس بسبب فعل الشيء هي مسؤولية بقوة القانون بعيدة كل البعد عن فكرة الخطأ responsabilité de plein droit ،كما يسر القضاء قيام المسؤولية العقدية في بعض الحاالت ،حيث استخلص وجود اإللتزام بضمان السالمة كعقد نقل األشخاص مثال. من هنا بدأنا نلمح مشاكل تعترض المسؤولية المدنية بقواعدها الكالسيكية ،وأ برز األركان التي تأثرت فيها هو ركن الخطأ ومن هنا جاءتنا فكرة البحث فيما يسمى أزمة الخطأ la crise de la faute بمعنى هل فعال يمكن أن نستغني عن ركن الخطأ في المسؤولية المدنية ؟ المبحث األول: راهنية المسؤولية المدنية يمكن أن نعتبر ركن الخطأ ركيزة النظام القانوني و التعايش السلمي، و أ ن ما وصلت إليه المسؤولية المدنية من تطور في الوقت الحاضر في مختلف األنظمة المعاصرة لم يأت دفعة واحدة بل ترسخ عبر مراحل تاريخية كرست مفهوم جديد أو تطويع جديد لمفهوم ركن الخطأ. المطلب األول: حقا بعد مخاض تشريعي عسير وُلد الخطأ كركن في المسؤولية المدنية إن الوضع الحالي للمسؤولية المدنية بصفة عامة لم يتقرر دفعة واحدة، إنما مرت هذه المسؤولية بعدة مراحل حتى وصلت إلى وضعها الحالي ففي بداية األمر كان هناك إندماج المسؤولية المدنية بالمسؤولية الجزائية ،فعند المجتمعات القديمة والبدائية، كانت المسؤولية المدنية مرتبطة بالمسؤولية الجنائية وذلك أن هذه المجتمعات لم تعرف تنظيما مستقال للمسؤوليتين مما أدى إلى اختالط فكرة التعويض

المدني بفكرة العقوبة الجنائية 1 . وقد أدى هذا ا لوضع إلى ظهور ظاهرة الثأر حيث كان للمعتدي عليه الحق في أن يوقع نفس الضرر الذي أصابه على المعتدي كوسيلة لرد الخطأ. وتجلى ذلك بوضوح في قاعدة القصاص التي عرفت ب ( lex Talionis ) أي العين بالعين والسن بالسن. ثم تطورت الفكرة إلى فكرة الفدية أو الدية لتحل محل القص اص، حيث كان الفاعل يفتدي نفسه مقابل دفع مبلغ من المال إلى المضرور. ولكن هذا الوضع تراجع مع بداية ظهور بوادر الدولة. وبدأت المسؤولية المدنية تنفصل عن المسؤولية الجنائية. وتختص بأحكام خاصة بها. وكان لظهور قانون "أكيليا" األثر البالغ في محاولة وضع مبدأ أحكام المسؤولية المدنية التقصيرية 2 ،ولم يُظهر القانون الروماني حتى هذا الوقت الخطأ لشرط من شروط المسؤولية المدنية ،بل كان االهتمام منصب من الضرر فحسب. وهكذا تطور الوضع شيئا فشيئا إلى أن صاغ القانون المدني الفرنسي مسألة المسؤولية المدنية في المادتين 1382 - 1383 المق ابلة للمادة 124 من القانون المدني الجزائري التي تقرر المبدأ العام في المسؤولية المدنية. هذا التطور جاء بمرحلة عرف فيها الخطأ ارتباطا بالمسؤولية المدنية والفضل يعود للقانون الفرنسي القديم على يد الفقيه – دوما - مع العلم وأن القانون الروماني وإن لم يعترف بالخط أ كأساس للمسؤولية المدنية بصورة واضحة، ف إ نه قد اهتم ببعض األفكار المتصلة بمسألة الخطأ، مثل سوء النية، الغش واإلهمال. ولعل المُالحِظ يقف عند تلك الحاالت أو الصور الخاصة للمسؤولية المدنية التي جاءت بها المادتان 1384 و 1386 وهما النصان اللذان تقابلهما في القانو ن الجزائري المواد 134 و 140 1 د. إسماعيل غانم:.مصادر االلتزام - طبعة 1968 - القاهرة - ص 410 2 زهير بن زكريا حرج: الخطأ في المسؤولية المدنية – دراسة مقارنة في النظام األ نجلوسكسوني والالتيني - رسالة دكتوراه – جامعة عين شمس – مصر - 1999 - ص 27

وما بعدها التي تقرر المسؤولية على أساس الخطأ المنسوب إلى الشخص بناء على تقصيره في رقابة الغير أو إهمال في حراسة الشيء 3 . ولعل وراء إقرار فكرة الخطأ كأساس للمسؤولية المدنية من وراءها أسباب أدبية أوال ومنطقية ثان يا. وأما السبب األدبي مفاده أن الشخص يتوجب عليه أن يدفع تعويضا عن الضرر الذي تسبب فيه بخطئه للغير وهذا ما تقتضيه قواعد العدالة. وعلى العكس من ذلك، فإنه من غير المقبول أدبيا أن نطالب بتعويض األضرار التي ال عالقة لنا بها. أما السبب المنطقي فمؤدّاه أن الشخص يُسأل عن الضرر الذي نتج عن خطئه، ومن المنطق أن ال يُسأل عن ضرر لم يتسبب فيه بخطئه هو 4 . حيث بالرجوع إلى القضاء الفرنسي نجده يذهب بعيدا حيث يتوسع في مفهوم الخطأ بجعله مفترضا تارة وجعله غير قابل إلثبات العكس تارة أخرى ، كما نجده يُقيم المسؤولية عن فعل األشيا ء دون حاجة إلثبات هذا الخطأ في أحيان أخرى، وهكذا إستطاع صياغة مجموعة مبادئ وقواعد غيرت من وجه المسؤولية وخرجت بها في مرات عديدة عن قصد المشرع 5 وهذا ما دفع بالبعض إلى القول بأن المسؤولية المدنية أصبحت اآلن نوعين أحدهما يقوم على أساس الخطأ والثاني يقوم على أساس تحمل التبعة وأن المسؤولية عن فعل األشياء التي خلقها القضاء الفرنسي تضاءلت أمامـها المسؤولية عن الفعـل الشخصي الواردة بالمـادة 1382 ق م ف والتي باتت اليوم وبفعل التطور الصناعي واآللي ،فهي تمثل القانون العام للمسؤولية والتي كانت بداية التفكير في التطور الجديد لفكرة للمسؤولية الموضوعية ، حيث اتجه الفقه 3 د. محمود جمال الدين زكي : مشكالت المسؤولية المدنية – الجزء األول – مطبعة جامعة القاهرة – القاهرة - ص 21 4 - .عبد الحميد إبراهيم البيه: حقيقة أزمة المسؤولية المدنية ودور التأمين المسؤولية 3 199 .مكتبة الجالء. المنصورة ص 66 5 سليمان مرقص: المسؤولية المدنية في تقنيات البالد العربية - القسم األول – األحكام العامة أركان المسؤولية ا لخطأ والضرر والسببية - معهد البحوث والدراسات العربية - طبعة 19 71 - جامعة الدول العربية

ومعه القضاء إلى البحث عن قاعدة تكون أخف وطأة من قاعدة الخطأ، فاهتديا إلى فكرة الضرر، إذ تقرر التعويض عن كل نشاط خطر يؤدي بإلحاق الضرر بالغير حتى ولو لم يصاحب ذلك النشاط أي خطئ من المسؤول، بل ولو كان ذلك الضرر مرده إلى خطئ من المصاب نفسه أو بقوة قاهرة أو حادث مفاجئ 6 ،ومما ساعد على تقبل هذا الفكر الجديد في المسؤولية، هو انتشار المذهب االجتماعي واتساع األفكار االشتراكية من جهة، وظهور نظام التأمين وانتشاره بين أرباب العمل من جهة أخرى. وبناءا على ا لتوجيهات السالفة الذكر توجه القضاء إلى التوسع في اإللتز امات القانونية الملقاة على عاتق أرباب العمل حتى يسهل إثبات خطأ رب العمل. وكان من شأن هذا المنحى أن سهل عبء اإلثبات على المدعي المضرور، مع وجوب إثبات ُ تقصير المدعى عليه في واجبه والتزامه، ولكن ذلك كان ي ضيًع على المضرو رين حقوقهم في الحصول على التعويضات. هذا ويتفق الجمهور في الفقه الحديث مع أنصار وحدة المسؤولية ،في أن إث بات ا لخطأ ال يختلف بحسب نوع المسؤولية هل هي عقدية أم تقصيرية ،بل يخضع في الحا لتين لنظام واحد تضعه المبادئ العامة في نظرية اإلثبات ، وتحد ده فكرتان تمل يهما البدي هة وال توجبهما نصوص القانون ،هما إفتراض ما يحدث في أغلب األحيان وإلقا ء عبء اإلثبات على عاتق أقدر الخصوم على تقديمه ،ويميزون في تطبيق هذه ا لمبا دئ بين اإللتزام بتحقيق نتيجة واإللتزام ببذل عناية . فإذا كان محل اإللتزام تحقيق نتيجة ،يجب على الدائن أن يثبت عدم تحقق هذه النتيجة ،ويقيم بهذا الدليل على عدم تنفيذ المدين إللتزامه ،فعلى المسافر الذي يطالب الناقل بتعويض عن إخالله بإلتزامه بسالمته أن يُقيم الدليل على إصابته في أثناء نقله ،ولكن الدائن قد يستحيل عليه إذا كان محل اإللتزام إعطاء أو ع مال أن يُثبت عدم تنفيذه 6 - .وديع فرج : االتجاه الحديث في العقد والمسؤولية الخطيئة. مجلة القانون اإلقتصاد - رقم 5 1 - ص 122

،فكيف يستطيع الدائن أن يقيم الدليل على عدم رد مبلغ القرض أو عدم صنع المنقول الذي اتفق على صنعه ؟ ألن هذه ،أو تلك واقعة سلبية غير محددة ،يُعتبر إثباتها مستحيال عليه ،ولكن يكون يسيرا على المدين إثبات تنفيذه إللتزامه سواء الوفاء بالقرض أو صنع المنقول ،لذلك يكتفي من الدائن بإثبات اإللتزام بإقامة الدليل على العقد الذي رتبه ،ليُكلف المدين بإثبات براءة ذمته منه 7 ،بتنفيذه أو برجوع عدم تنفيذه إلى سبب أجنبي عنه ،أي إلقاء ً بعبء اإلثبات على عاتق أقدر الخصوم على تقديمه،وعلى ذلك متى قام الدائن بإث بات اإللتزام افترض عدم تنفيذه ،وإن كان هذا اإلفتراض ال يقوم على فكرة قرب اإلحتمال التي تتأسس عليها القرينة القانونية ،بل يمكن القول بأن للقاضي في هذه الحالة أن يعتبر عدم إدالء المدين بأي دليل يَنقض إدعاء الدائن قرينة قضائية على عدم تنفيذه إللتزامه. على أن عدم تحقيق النتيجة محل اإللتزام ال يعتبر خطأ في جانب المدين إال إذا كان عدم تحقيقها يرجع إلى تقصيره ،فهل يكون على الدائن إثبات تقصير المدين ،أم يكون على المدين نفي تقصيره ؟ ،يفترض رجوع عدم تحقيق النتيجة أو في عبارة أخرى عدم تنفيذ اإللتزام إلى تقصير المدين ، إفتراضا لما يحدث في أغلب األحيان من ناحية ،وإلقاء لعبء اإلثبات على عاتق أقدر الخصوم على تقديمه من ناحية أخرى ،ألن المدين يستطيع وفي أغلب األحيان الوفاء بتعهده ،كما أنه أدرى من الدائن بأسباب عدم تنفيذه إللتزامه ،ألن األمر يتعلق بنشاطه ويجب من ثم على المدين ليتخلص من المسؤولية أن يُقيم الدليل على عدم تنفيذه إللتزامه يرجع إلى واقعة أو وقائع محددة تعتبر سببا أجنبيا ال ينسب إليه ،وعلى ذلك فمتى أثبت الدائن وجود اإللتزام ،قامت ضد المدين وفقا لتحليل البعض قرينة مُزدوجة ،أي قرينة على عدم تنفيذه إللتزامه 7 - محمود جمال الدين زكي : مشكالت المسؤولية المدنية – الجزء األول في ازدواج الم سؤولية أو وحدة المسؤولية المدنية ،ومسألة الخيرة – مطبعة جامعة القاهرة – مصر - سنة 1978 - ص 30 و 31

يمكنه نقضها بإثبات الوفاء به ،وقرينة على خطئه ال يمكنه نقضها إال بإثبات السبب األجنبي 8 . أما إذا كان محل اإللتزام امتناعا عن عمل ،أو كان تنفيذ اإللتزام معيب ا ،ت عيّن ع لى الدائن إثبات إخالل المدين بإلتزامه ،بإقامة الدليل على وقوع الفعل ال ذي ت عهد اإلمتناع عنه ،أو الع يب الذي يُعثِّر تنفيذه إللتزامه ،إلقاءًا لعبء ا إلثب ات على أقدر الخصوم على القيام به في الحالة األولى ،وافتراضا ً لما يقع في أغلب األ حيا ن في الحالة الثانية . أما بالنسبة إذا كان اإللتزام ببذل عناية 9 ،كإلتزام الطبيب بعالج مريض أو المحامي بالدفاع عن خصم في قضي ة ما،ال يُعتبر عدم تحقيق النتيجة المرجوة كعدم البرء من العلة أو خسارة الدعوى ،إخالال من المدين بإلتزامه ،ألن محل هذا اإللتزام ليس تحقيق تلك النتيجة ،شفاء المريض أو كسب الدعوى ،بل بذل عناية معينة للوصول إليها ،ولكن هل يجب على المدين أن يُقيم الدليل على أنه بذل العناية المطلوبة منه ليتخلص من المسؤولية ،أم يتعين على الدائن أن يقيم الدليل على إهمال المدين ،أو في عبارة أخرى أن يُثبت خطأ المدين لتقوم المسؤولية ؟ ،هنا نجد أن الجمهور في الفقه الفرنسي 10 يأخذ بالحل األخير ،أي على الدائن أن يقيم الدليل على واقعة أو وقا ئع محددة تُعتبر من المدين قصورا عن بذل العناية المطلوبة منه ،وال يمكن إلزام المدين بإقامة الدليل على أنه بذل العناية محل اإللتزام ،إذ يقتضي ذلك منه إثبات ليقظته المستمرة ،وغير ميسور له هذا في أغلب األحيان ،ولذلك يُنادى بإلقاء عبء اإلثبات على عاتق المدين عل ى أساس اعتباران ،يقوم األول على افتراض ما يحدث في أغلب 8 - تنص المادة 127 ق م ج " إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشا عن سبب ال يد له فيه كحادث مفاجئ أو قوة قاهرة ،أو خطأ صدر من المضرور أو خطأ من الغير ، كان غير ملزم بتع ويض هذ ا الضرر مالم يوجد نص قانوني أو اتفاق يخالف ذلك" 9 - - obligations de moyens ,ou obligation générale de prudence et de diligence 10 - محمود جمال الدين زكي : المرجع السابق – ص 34

األحيان وهو صحة تنفيذ المدين إللتزامه ،ويقوم الثاني على إلقاء عبء اإلثبات على عاتق أقدر الخصوم على القيام به . هذا ودائما من أجل تيسير مسألة اإلثبات على المضرور ،لجأ القضاء مرة أخرى إلى وسيلة مُغايرة ل تسهيل قيام المسؤولية المدنية، وهي التوسع في األخذ بالمسؤولية العقدية، بحيث تتحقق هذه المسؤولية سواء أحجم المدين عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا وفي كال الحالتين يكون المدعى عليه مخطئا، وليس على المدعى إثبات هذا الخطأ، بل يكفيه إثبات وجود الرابطة العقدية معه فحسب 11 . ثم تطور الوضع إلى أن نادى بعض الفقه بفكرة ضمان السالمة في مجال العمل والنقل 12 . ثم تطور األمر بعد ذلك إلى أن اتجه الفقه إلى قواعد االفتراض بحيث مثال حالة اآلالت التي ينجر عنها ضرر بالمباني، اشترطوا إثبات عيب فيها لتقرير مسؤولية مالكها، ولكن ظهر وأن إثبات العيب في اآللة ال يقل صعوبة عن إثبات الخطأ في جانب رب العمل أو المهني. وينبغي المالحظة إلى أن هذا التطور بلغ مداه في قانون 74 / 15 الخاص بتعويض ضحايا حوادث المرور المعدل بالقانون 88 / 31 13 .فقد أدى صدور هذا القانون إلى تقرير حماية كبيرة للضحايا. حيث أصبح ا لشرط الوحيد للمسؤولية هو مساهمة المركبة في الحادث، ولم يعد المضرور بحاجة إلى إثبات إهمال أو عدم تبصر الشخص المسؤول عن الشيء. ولم يعد بإمكان هذا األخير التخلص من المسؤولية إال إذا أثبت أن الضرر راجع إلى سبب أجنبي اليد له فيه وهو إثبات شاق وصعب. 11 د.سليمان مرقس. الوافي في شرح القانون المدني. المسؤولية المدنية - 1988 - ص 15 1 12 د.محمود جمال الدين زكي. ضمان أخطار المهنة في القانون المصري. مجلة القانون واالقتصاد رقم 35 ص 20 13 بمقتضى هذا القانون تم استبعاد فكرة الخطأ الكلية من المسؤولية المدنية وحلت محلها فكرة المخاطر بحيث أن هذا القانون أقرأ أحقبة المتضرر جسمانيا في التعويض ولو كان هو ال متسبب في الحادث إذا كان العجز يزيد عن 50 % - لمزيد من التفصيل راجع أ. يوسف دال ن دة ، نظام التعويض عن األضرار الجسمانية و المادية الناتجة عن حوادث المرور. دار هوم ه 200 5 ص 4

كما أن القان ون المدني في تعديله األخير أورد نص المادة 140 / 1 التي يماثلها نص المادة 1386 / 15 - 1 من القانون المدني الفرنسي التي قضت بمنع التخفيف أو اإلعفاء من المسؤولية المدنية للمهني المحترف، وهذا الحضر يشمل كل شرط من شأنه أن يؤثر في حق المضرور في الحصول على تعويض، بأي شكل من األشكال 14 . هذا وقد جاء قانون حماية المستهلك وقمع الغش لسنة 2009 متضمنا نصوص ا آمرة تضع إلتزامات على عاتق المدين المحترف 15 وتزيد من مسؤوليته اتجاه المتعاملين معه. والحقيقة التي ال يختلف عليها المشتغلون في حقل القانون، هي صعوبة وضع تعر يف جامع مانع للخطأ. غير أن ذلك لم يمنع المشرع من النص في المادة 124 من القانون المدني على أن الخطأ الذي يُسبب ضررا للغير يلتزم مرتكبه بالتعويض. ونحن إذ نسوق هذا الكالم العام حول ركن الخطأ في المسؤولية، إنما مرد ذلك هل فعال هذا الخطأ أصبح مهجورا في دائرة المسؤولية المدنية ،امام ما تعرفه هذه المسؤولية من تطور رهيب الذي يهدف إلى تطويع من ركن الت عويض وبالتالي توفير حماية وأمن أكبر للمضرورين،وعند الكالم عن المضرورين ،تبادر إلينا تطور العقود والمهن ،وخلق ما يسمى بمهنيين يحوزون من الملكة الفكرية والمادية ما معه يستحيل تصور توازن عقدي وتكافؤ ،ونعني مثال العقد الذي يربط المحامي بالزبون ،ومن هنا إرتأيت البحث في ما مدى يمكن لمسؤولية المحامي أن تتماشى مع التطور الحاصل في نظام المسؤولية المدنية؟أي مسألة تصدع الخطأ في المسؤولية المدنية ،هل يؤثر هذا على أخطاء المحامين ؟أم أن لخطأ المحامي تلك الخصوصية القانونية التي ال يمكن المساس بسلطانها وإنما تطوير سموها؟أل ن فيه فظاءات قانونية مازالت متمسكة ،بل ولن تفترق مع ركن الخطأ 14 عبد الباسط جميعي. مسؤولية المنتج عن األضرار التي تسببها منتجاته المعيبة. دار ال نهضة العربية ، مصر 2000 ص 267 15 راجع القانون 09 / 03 المؤرخ في 25 / 2 / 2009 المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش ج رقم 15 لسنة 2009 .

المطلب الثاني: التحليل القانوني والقضائي لخطأ المحامي تعود صياغة الخطأ وإعتباره كأساس للمسؤولية المدنية في القانون الفرنسي القديم إلى الفقيه دوما DOMAT حيث يقرر " أن الخسائر واألضرار التي تحدث بف عل أي شخص سواء كان هذا الفعل نتيجة عدم تبصر أو طيش أو جهل بما ينبغي العلم به أو أي خطأ مماثل مهما كان يسيرا يُلزم بتعويضها من كان سببا في حدوثها بعدم تبصره أو أي خطأ آخر ولو لم يقصد إحداث هذه الخسائر أو األضرار" 16 ونفس المنحى جاء به الفقيه الفرنسي "سافيتي" حيث نجده يُعرف الخطأ على أنه "إخالل بواجب كان باإلمكان معرفته ومراعاته" La faute est l’inexécution d’un devoir que l’agent pouvait connaître et observer إذن المبدأ الذي اعتمده المشرع الفرنسي عند تنظيمه لمؤسسة المسؤولية ا لمدن ية مفا ده أن الخطأ الشخصي هو قوا م تقدير التعويض الذي صاغه في المادتين 1382 و 13 83 أما المشرع الجزائري فنجد تأثره الواضح بما وصل إليه المشرع المدني الفرنسي حيث نص على قاعدة عامة من خالل المادة 124 من التقنين المدني بعد التعديل 05 / 10 التي تجعل الخطأ أساس المسؤولية الشخصية ،وبالتالي فأي فعل ي أخذ طريق الخطأ ويسبب ضررا يلحق بالغير يلزم من تسبب فيه بالتعويض 17 . وهذا المبدأ ال تمتاز به القوانين الالتينية بل متغلغل حتى في القواني ن األ نجلوس كسونية بما يسمى قانون الخطأ . 16 - عبد المنعم فرج الصدة: مصادر اإللتزام – الطبعة الثانية - دار النهضة العربية – القاهرة - 1960 - ص 444 وما بعدها 17 - إبراهيم الدسوقي أبو الليل: المسؤولية المدنية بين التقييد واإلطالق - دراسة مقارنة بين األنظمة الالتينية واألنجلوأمريكية والشريعة اإلسالمية — دار النهضة العربية - بدون سن ة النشر – ص 20

the Law of tort وهو شرط ضروري للحصول على التعويض،كما الحال في القانون الفرنسي ، هذا والمسؤولية المدنية في القانون االنجليزي ال يحكمها قاعدة عامة بل هناك حاالت متعددة لكل منها مسلك في تقرير المسؤولية ،وبالتالي تحديد طبيعتها ومقدار التعويض عنها، حيث تُقام مسؤولية المدعى عليه ويُلزم بالتعويض طبقا للقانون االنجليزي إذا خالف واجب قانوني 18 . أم ا نظرة الفقه اإلسالمي إلى الخطأ الذي يُقيم المسؤولية المدنية فنجده يعرف نوعين من الخطأ خطأ في القصد وخطأ في الفعل ويُمثلون للنوع األول بقولهم كأن يرمي شيئا يظنه صيدا فإذا هو إنسان حتى أن أبا بكر محمد بن الشخص مسعود الكساني يقول "من يُتلف م ال غيره ظنا منه أنه ماله ضمن وال يأثم" ،أما النوع الثاني من الخطأ وهو الخطأ في الفعل كأن يقصد الرمي إلى شيء فيصيب غيره فالقصد سليم غير أن الخطأ وقع في الفعل في هذه الحالة ،هذا ويُعبر فقهاء ِّ الشريعة اإلسالمية عن الخطأ في الغالب بلفظ التعدي وهو الفعل الذي يول د الضرر أو اإلخالل بإلتزام وقد استعملوا هذا اللفظ للداللة على معنيين أولهما يعني اإلستيالء على منفعة مال الغير وثانيهما يعني مجاوزة الحد وعدم اإلذن ولم يشترطوا العمد لضمان األموال وتغريم المتلفات ،حيث أجبروا متلف مال غيره بالضمان سواء كان عمدا أو قصدا أو لم يكن عمدا باعتبارهما سواء إذا مس أموال الناس ،فلفظ التعدي عند فقهاء الشريعة اإلسالمية جامع لكل صُور العدوان من عمد وخطأ بينما لفظ الخطأ في القانون الوضعي ال يشمل العمد أبدا 19 وبناءا على السابق فيبرز الخطأ بوجه عام في إخالل المدين بما يقع عليه من التزامات سابقة بما يؤدي إلى مؤاخذته ، والسبيل إلى معرفة اإلخالل هو معرفة مدى 18 - مصطفى عبد الحميد عدوى : اإلخالل المدني – المسؤولية التقصيرية في القانون األمريكي - مطبعة حمادة - القاهرة - 1994 - ص 26 19 - رايس محمد : المسؤولية المدنية لألطباء في ضوء القانون الجزائري - دار هومه - الجزائر – ص 261

خروج المدين عن مسلك الرجل العادي 20 ،وتبعا للمبدأ العام نقول يُعرّف خطأ المحامي بأنه اإلخالل من جانبه بالتزاماته تجاه عميله ويتوقف على ذلك بقياس سلوك المحامي المدين على سلوك محامي من أواسط المحامين في نفس درجته ورتبته 52525252 ولِنرد على هذا الرأي نُجيب أوال وفي إطار مبدأ النص الخاص يقيد النص ا لعام نقول أنه ال يوجد في القانون المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة سواء الملغى رقم 91 - 04 أو الحالي رقم 13 - 07 ،ال يوجد نص يُقر بمسؤولية المحامي المدنية إذا وجد ف قط خطأ جسيم أو حتى غير مغتفر بل وحتى المشرع في قانون تنظيم مهنة المحاماة س واء الحالي أو الملغى لم يأت بمصطلح الخطأ بل جاء في نص المادة 21 من قان ون رقم 13 - 07 "يجب على المحامي أن يكتتب تأمينا لضمان مسؤوليته المدنية النات جة ع ن مخاطر المهنة " وحتى هنا ج اء بمصطلح المخاطر وأقرنه بضرورة التأمين وف ي هذ ا هو في نظرنا يتماشى مع التطور الحاصل على مسؤولية المهنيين ومنهم المح امي ،كما سنرى عند تطرقنا لمسألة تكييف مسؤولية المحامي المدنية. ونقول كذلك أن هذه المادة 172 جاءت من أجل تحديد المعيار الذي يُقاس ب ه ويوزن به خطأ المهني أو المحامي فالبد من إعتماد معيار خاص لكل فئة من المهن يين ي تمثل في الشخص الفني من أواسط أصحاب المهنة من ذات الفئة، هذا من حيث المبد أ. وبناءا على ما سبق يُصبح المعيار المتبع في تحديد معيار خطأ المحامي بوجه عام في اإللتزام ببذل عناية هو معيار موضو عي قوامه سلوك الشخص المألوف للشخص العادي ،أي شخص معتاد أي نموذج لشخص غير معين لذاته وبشخصه وهو ما يسمى "برب األسرة العاقل" واستنادا إلى مفهوم هذا المعيار يجب أن ننظر إلى المألوف من سلوك المحامي ونقيس عليه سلوك محام آخر لتحديد الخطأ وفقا لمعيار الشخص المعتا د،ويُعرف الشخص المعتاد بأنه الشخص الذي يُمثل جمهرة الناس فال 20 انظر نص المادة 182 من التقنين المدني الجزائري

هو خارق الذكاء شديد اليقظة فيرتفع إلى الذروة وال هو محدود الفطنة خامل الهمة فينزل إلى الحضيض 21 ،وإنما هو شخص بين هذا وذاك باإلضافة إلى أنه يُشترط بالشخص العادي أو المعتاد "الذي يُأخذ بسلوكه معيارا للخطأ أن ال يُقيم وزنا لظروفه الداخلية". وعليه إذا وضع الشخص المعتاد ) محامي آخر ( موضع المحامي الذي نريد تحديد خطأه ولم يسلك نفس مسلكه ،فإن التقصير يكون متوافرا من جانب المحامي،أما إذا سلك المحامي اآلخر نفس مسلك المحامي الذي نريد تحديد معيار خطئه فال يُمكن القول بأنه قصر ولو لم تتحقق النتيجة المطلوبة إذا بذل العناية التي يبذلها الشخص المعتاد مالم ينص اإلتفاق أو القانون على خالف ذلك 22 وهذه الفكرة في مجموعها ، يقترب منها إلى حد كبير تلك التي تحكم القانون اإلنجلو أمريكي والتي يُشار إليها غالبا بالرجل العاقل ، The reasonable man فقد صدر في القرن التاسع عشر في إنجلترا حكم شهير في قضية birmingham water works أوضح معيار المستوى المطلوب من الحرص حيث جاء فيه إن " اإلهمال هو اإلمتناع عن فعل كان يتعين على الرجل العاقل،بالنظر إلى اإلعتبارات التي تحكم عادة السلوك اإلنساني ،القيام به أو القيام بفعل كان يتعين على الرجل الحريص أو العاقل أال يفعله وهذا ماقرره الحكم 23 Né gligence is the omission to do something which a reasonable man ,guided upon those considerations which ordinarily regualte the conduct of human affairs, would do,or doing something which a prudent and reasonable man would not do . 21 - السنهوري عبد الرزاق – المرجع السابق - ص 781 22 - المادة 172 من التقنين المدني الجزائري 23 - محمد حس ين علي الشامي: ركن الخطأ في المسؤولية المدنية - رسالة دكتوراه - جامعة عين شمس - 1989 - ص 123

فمعيار الخطأ إذن هو ذلك الرجل العاقل وهو الرجل العادي The ordinary m an ويوصف كذلك بأنه رجل الشارع The man in the Streets وهو الرجل الذي له صفات عادية ال أكثر من ذلك ،فهو ال يفترض فيه أنه يملك حرصا وعناية مثاليين ،أو أنه له شجاعة آشيل Achille ،أو حكمة أوليس ulyose ،أو قوة هرقل hercu le ،أو تبصر نبي 24 وفي مهنة المحاماة يكون معيار الخطأ المهني للمحامي المتدرج هو غير معيار خطأ المحامي األصيل والذي ال يُقاس سلوكه إال بسلوك محام متيقظ ومتبصر من فئته، فبينما يقارن سلوك الرجل العادي غير الممتهن بسلوك أوسط الناس حرصا وحذرا، يقارن سلوك ا لمحامي بسلوك زميله المتيقظ والمتبصر في ظرفه، وبقدر ما ترتفع درجة تخصص المحامي بقدر ما يقارن سلوكه مع سلوك من يوازيه في إختصاصه علما ودراية وتبصرا وحذرا ( 25 ) . مع المالحظة أن في التشريع الجزائري ليس عندنا مبدأ التخصص كما هو الحال في فرنسا، إذ يوجد المحامي الجن ائي ومحام مختص في القضايا األسرية، 26 ومحام مختص في الجبايات، لكن مع طول مدة المحامي في ممارسة مهنته، قد تُكسبه نوعا من المهنية، ويمكن القول في الجزائر أن ما يُنتظر من محام معتمد لدى المحكمة العليا، ال يُمكن إنتظاره من محام معتمد لدى مجلس الدولة، بِحُكم أن ا لمحامي حتى يُعتمد أمام المحكمة العليا البد أن يمارس فعليا مهنته لمدة عشر سنوات وخاصة قد يكون من القضاة، واألساتذة الجامعيين، كما تنص عليه المادة 51 من القانون المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة "يعتمد أمام المحكمة العليا لتمثيل األطراف المتخاصمين بقرار من وزير ال عدل: 24 - محمد نصر رفاعي: الضرر كأساس للمسؤولية المدنية في المجتمع المعاصر - دار النهضة العربية – القاهرة - 1978 - ص 257 ( 25 ) عبد اللطيف الحسيني، المسؤولية المدنية عن األخطاء المهنية، الشركة العالمية للكتاب، لبنان، 1987 ، ص 79 . 26 - أنظر في تفصيل هذا حمادي عبد النور: المسؤولية المدنية للمحامي – ماجستير - جامعة تلمسان - 2011 - 2012 - ص 61 وما بعدها

- المحامون الذين لهم أكثر من ( 10 ) سنوات تسجيل.على أن ال يكونوا قد ت عرضوا خالل 3 سنوات األخيرة إلى إجراء التوقيف،وفي هذه الحالة تضاف مدة 2 سنتي ن لألجل المنصوص عليه في المادة : - المحامون الذين مارسوا فعليا وظيفة القضاء لمدة ال تقل عن 10 سنوات - المحامون ا لحاصلون على شهادة الدكتوراه الذين مارسوا وظيفة أستاذ في الح قوق لمدة 10 سنوات. إذن ومن ثم يبدو الخروج على هذا المعيار خطأ ال يُغتفر ويكاد يقترب من الخطأ الجسيم فيختلط به، فالقاضي يسأل نفسه هل المهني الحريص إذا وضع في نفس الظروف الخارجية لمرتكب الخطأ كان سيتصرف كما تصرف، فهذا هو السؤال الوحيد الذي يجب أن تضعه المحكمة،ولكن أي خروج على أصول المهنة وقواعدها سواء بخطأ بسيط أو جسيم يُكوِّن ويقيم مسؤولية المحامي المدنية 27 ،زد على ذلك أن نص المادة 124 من التقنين المدني الجزائري جاءت بألفاظ عامة وهي تنطبق على العامة ولم تخصص المهنيين ، فالمهني يخضع للقاعدة العامة وهي كل شخص ارتكب خطأ أيا كان نوعه عاديا أم مهنيا جسيما أو يسيرا يجب عليه جبر نتائجه 28 . هذا وكما يقول األستاذ محمد نصر رفاعي 29 ،أنه من المالحظ أن بعض األحكام تحدثت عن الخطأ الجسيم الذي يصدر من الطبيب وهو ماحسَبه البعض من أصحاب الرأي المخالف دليال على أن القضاء يأخذ بالتفرقة التي يقولون بها ،وطبقا لتحليل األستاذ "مازوا" لتلك األحكام فإن القضاء لم يشترط الخطأ الجسيم لمساءلة 27 - حسن عكوش: المسؤولية المدنية في القانون ال مدني الجديد - الطبعة األولى - مكتبة القاهرة الحديثة - 1979 - ص 207 28 - تنص المادة 124 من ق م " كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطئه ويسبب ضررا للغير ،يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض" 29 - محمد نصر رفاعي : الضرر كأساس للمسؤولية المدنية في المجتمع المعاصر – رسالة دكتو راه - جامعة القاهرة - كلية الحقوق - 1998 - ص 630

الطبيب،بل أخضع المسؤولية الطبية للقواعد العامة هذا فضال عن أن بعض األحكام قضت صراحة ب عدم استثناء األطباء من القاعدة العامة ،وما يقال عن الطبيب يقال عن المحامي والمهندس وغيرهما من أصحاب المهن. وهذا ما يُقره الفقيه Ph. LETOURNEAU في إحدى ندواته فأوضح أنه كيف للمسؤولية المدنية التي تتخذ الخطأ أساس لها أن تتميز بخاصيتي العمومي ة وا لتجريد ،والتي تجعلها منسجمة مع أنظمة قانونية مختلفة المبحث الثاني: تأكيد القضاء على تمسك الخطأ بمسؤولية المحامي رغم هجره في المسؤولية المدنية المطلب األول: التحليل القضائي لمبدأ التحول من الغلط إلى الخطأ ظلت فكرة الخطأ وإلى عهد قريب تُمثل األساس القانوني والفني الكافي إلنشاء حق المضرور في التعويض وتوافق هذا مع اعتبارات العدالة واألخالق والقانون والتي تأبى أن يُنسب الضرر إلى غير المخطئ 30 ،وهنا بالذات نرى اتجاه المشرع الجزائري على غرار اغلب التشريعات الحديثة أكثر فأكثر إلى حماية المتضرر ) الطرف الضعيف ( ليس في مجال العقود فح سب ،أين نلمس تراجع مبدأ سلطان اإلرادة ،بل تعداه إلى مجال المسؤولية التقصيرية بتراجع فكرة الخطأ كأساس للتعويض أمام ظهور فكرة المسؤولية دون خطأ Responsabilité sans faute وذلك تحت تأثير عوامل إجتماعية وإقتصادية وسياسية بالدرجة األولى،فطبقا لمبدأ سلطان اإلرادة ال يُسال الفرد إال بإرادته أيا كانت المسؤولية عقدية أم تقصيرية ،ومن المنطقي أن يحكم هذا المبدأ العالقة العقدية باعتبارها تصرف إرادي ،إال أنه امتد ليحكم المسؤولية التقصيرية بحجة أن الفرد مُلزم بالتعويض إذا اتجهت إرادته 30 - قادة شهيدة: المرجع السابق - ص 173

إلحداث الضرر طبقا لنص المادة 1382 ،أو إذا قصّر و أهمل مع إدراكه لهذا السلوك طبقا للمادة 1383 فاإلرادة قد تتجه إلى إحداث الضرر أو تتجه لإلهمال والتقصير 31 . وهذا ما يؤكد الطرح القائل باإلنتقال من الغلط إلى الخطأ لماذا ؟ حيث أنه من البديهي أن ال يُعتد بأي غلط مهما كانت أهميته ،ألن هذا ينال من إست قرار المعامالت ،كما أن استحقاق الحماية القانونية يكون ألمر جدي حيث التفاوتات البسيطة بين أفراد المجتمع والتي ينتج عنها بعض التجاوزات أو التعسفات يعتبرها القانون أمور عادية ومقبولة 32 ،وهذا خالفا لإلعتقادات الخاطئة الجسيمة التي تدفع المتعاقد إلى إبرام العقد ح يث هذا يُشكل غلط جوهري حسب ما ينص عنه المشرع الجزائري في المادة 82 من التقنين المدني 33 ،وخاصة إذا كانت وراء الدافع والعزم وتصميم المتعاقد على إنجاز العقد. هذا ويُستشف الصفة الجوهرية الدافعة للتعاقد من الظروف التي تم فيها ا لعقد حيث مثال لو اشترى شخص لوحة من معرض فنان ) مهني ( فإننا نستخلص من الظروف التي تمت فيها العملية أن الصفة الجوهرية للوحة هي انتسابها إلى ذلك الفنان ) المهني ( وليس الصورة في حد ذاتها . وهكذا فإن الظروف التي يتم فيها العقد هي التي تُحدد ما يجب اعتباره صفة جوهرية 34 وخاصة بالنسبة للعقود التي يكون فيها شخص المتعاقد محل اعتبار،كما هو الحال في عقد الوكالة،وعقد الهبة،وعقد العمل...ففي مثل هذه الحاالت يكون شخص الوكيل 31 - G.Farjat : droit privé de l’économie.théorie des obligation - 1 er édition P.U.F - 1975 - p393 32 - علي فياللي:اإللتزامات – النظرية العامة للعقد - موفم للنشر - 2001 - الجزائر - ص 159 33 - تنص " يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة..." 34 - خليفاتي عبد الرحمان : مدى اعتداد القانون الجزائري بمبدأ سلطان اإلرادة في إنشاء العقد وتنفيذه - مذكرة ماجستير - الجزائر - 1987 - ص 54

،والموهوب له والعامل أمرا جوهريا 35 ، هذا ومن آثار الغلط الجوهري إبطال العقد حسب نص المادة 81 من التقنين المدني 36 . هذا ومن أجل استحقاق الحماية القانونية يجب على المتعاقد الذي وقع في ا لغلط أ ن يكون أهال للحماية القانونية فإذا كان الغلط الذي وقع فيه ناتجا عن طي ش أو إهمال فادح فال يستحق تلك الحماية وال يُمكنه المطالبة بإبطال العقد ،ألنه ك ان ف ي وسعه تفادي مثل هذا الغلط وكان يكفيه اإلنتباه مثال إلى بعض المؤشرات أو طل ب بع ض المعلومات البسيطة أو اإلطالع على وثائق لتجنبه الغلط. حيث أن سهولة تجنب الغلط الذي وقع فيه المتعاقد تجعل من سلوكه أو تصرفه غير معذور وال مُغتفر ومن ثم وجب عليه تحمل مسؤولية طيشه أو إهماله حيث يرى ُ البعض أن الغلط الغير المغتفر يُعد خطأ ي عطي للمتعاقد اآلخر الحق في رفع دعوى تعويض،وكثيرا ما يتعلق مثل هذا الغلط الغير المغتفر بالحرفيين وأهل الخبرة والمعرفة ،لكونهم يملكون من المؤهالت ما يسمح لهم تجنب الوقوع في الغلط بكل سهولة 37 . وهذا ما نلمسه في حالة النصح المشوب بالغلط حيث يُشترط أن يكون الغلط ا لمرت كب من النوع الذي ال يرتكبه المحامي المحتاط والمتبصر diligente عادة ،كم ا يجب أن يتعلق األمر بغلط حقيقي وليس بتفسير معين للقوانين أو إلجراءات لم ُ ت تبع من قب ل القضاء المختص. فقد تصل المحكمة في كل دعوى إلى حلول مختلفة فإذا اختارت المحكمة أحد ه ذه الحلول د ون غيرها ،فهذا ال يعني بالضرورة أن المحامي قد وقع في غلط . 35 - علي فياللي: اإللتزامات - المرجع السابق - ص 165 36 - تنص "يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جو هري وقت إبرام العقد يطلب إبطاله" 37 - عبد الحميد حجازي: نظرية اإللتزامات - النظرية العامة لإللتزام وفقا للقانون الكويتي - مطبوعات جامعة الكويت - 1982 - الجزء األول - المجلد األول - ص 1030

هذا ويجب أن يكون الغلط قد وصل إلى حد معين من الجسامة حتى يسمح بقيام ال مسؤولية مثال ذلك ما تنص عليه المادة 47 من ق إ م إ " يجب إثارة الدفع بعدم اإلختصاص اإلقليمي قبل أي دفاع في الموضوع أو دفع بعدم القبول"،حيث أنه إذا كانت الدفوع متعددة فإنه يجب إبداؤه أوال وهي مسألة ذات أهمية كبرى خاصة وأن اإلختصاص اإلقليمي ليس من النظام العام ، فال يجوز للقاضي إثارته من تلقاء نفسه ،كما يتعين على الخصوم وفقا للمادة 47 أعاله إثارته قبل أي دفاع في الموضوع أو دفع بعدم القبول 38 فإذا وقع المحامي في غلط ، مثال مسألة الصفة التي هي من النظام العام ويُثيرها القاضي من تلقاء نفسه ، حيث إذا لم يُبد المحامي خالل المرافعات الدفع بإنعدام الصفة ال نقول أنه وقع في غلط ألنه ال يملك سلطة احتكارها ويجوز للقاضي استنادا إلى نص المادة 13 من ق إ م إ 39 ،إبداء هذا الدفع من تلقاء نفسه،حيث أن القاضي يُثير تلقائيا مسألة انعدام الصفة لدى المدعى والمدعى عليه ،وهذا تبني من جهة إلجتهاد المحكمة العليا الذي أكد مرارا على أن الصفة يجب أن تتوفر في المدعى والمدعى عليه كما أن قراءة هذه المادة تُبين أن انعدام المصلحة يجب إثارته من قبل الخصوم وأمام قضاة الموضوع،كما ذكرت الفقرة األخيرة من نفس المادة أن القاضي يُثير تلقائيا انعدام اإلذن عندما يشترطه القانون مثل حالة مُصفي الشركة الذي يُقيم دعوى بشرط مراجعة الشركاء وأخذ الترخيص منهم أو بحكم قضائي كما تشترطه المادة 788 من القانون التجاري 40 . كما أنه يُمكن إثارة مسؤولية المحامي على أساس الغلط أو قابلية العقد لإلبطال أو الفسخ بسبب الغلط في الحالة التي يتقاضى فيها المحامي أتعابا ال تتناسب والدعوى التي رفعها لفائدة الموكل الذي تلقى تكليفا بالحضور وكان بإمكان المحامي أن ي تمسك 38 - بربارة عبد الرحمان: شرح قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية - المرجع السابق – ص 1 9 39 - تنص " ال يجوز ألي شخص التقاضي مالم تكن له صفة وله مصلحة قائمة أو محتملة يُقرها القانون. يُثير القاضي تلقائيا إنعدام الصفة في المدعى أو في المدعى عليه". 40 - تنص المادة 788 من القانون التجاري 26 / 09 / 1975 المعدل والمتمم "...وال يجوز له متابعة الدعاوىالجارية او القيام بدعاوى جديدة لصالح التصفية ما لم يؤذن له بذلك من ا لشركا ء أو بقر ار قضائي"

بسقوط الدعوى المرفوعة بالتقادم مثال،فأخذ النتائج التي توصل إليها المحامي خالل المرافعات بعين اإلعتبار أمر بالغ األهمية ألن اختيار أدق الكلمات خالل المرافعات قد يكون أبلغ أثر من العرض المُسهب ففي هذه الحالة تقوم مسؤولية المحامي كاملة ويكون عقد المحاماة قابال لإلبطال ويحق للموكل المضرور مطالبة المحامي بالتعويض عما سُبِب له من ضرر 41 وهذا نلمسه في القضية التي طُرحت على القضاء المدني الفرنسي ،حيث قام الزبون برفع د عوى قضائية على محاميه يطالبه بالتعويض على أساس أنه قام بتقديم استشارة قانونية مغلوطة ال تتفق م ع القانون الساري المفعول بشأن إمكانية وقف النفقة الغذائية التي كانت تُطالبه بها زوجته السابقة 42 وهنا القضاء أقام مسؤولية المحامي المدنية على أساس الغلط في تفسير نص قان وني نافذ.هذا وفي بداية األمر تساءل القضاء وخاصة مجلس اإلستئناف هل يؤدي ا لغلط الذي وقع في ه المحامي في تفسير نص قانوني وبالتالي إعطاء استشارة مغلو طة لموكله ،إلى إثارة مسؤوليته المدنية . حيث الفقه يقول بأن المحامي يقع عليه التزام بالتخصص باعتباره أحد مع اوني العدالة. la jurisprudence considère classiquement que l’avocat est tenu d’une obligation de compétence 43 والتي تشمل وتتصل بالقانون الوضعي النافذ الساري به العمل 44 impliquant une parfaite connaissance du droit positif 41 - محمد قبطان: التزامات المحامي ومسؤوليته - ترجمة عبد الكريم مخالفة - ديوان المطبوعات الجامعية - 1993 - الجزائر - ص 25 42 Cass 1 re civ. 10 avr. 2013 n o 12 - 18.193 .: Juris data n o 2013 - 00680 1 43 Cass 1 er civ. 14 mai 2009 .n o 08 - 15.899 : Jurisdata n o 2009 - 048152 44 JCP G 2012 , doctr. 387 ,n o 15 ,obs,G.pillet

أما محكمة النقض الفرنسية فأجابت على هذا التحول من الغلط إلى الخطأ بغياب األساس القانوني la manque de la base légale أي غياب العال قة السببية بين غلط المحامي والضرر الالحق بالزبون في هذه القضية على أساس نص المادة 1147 من ق م ف 45 وذلك ألن الزبون كانت له نية تعمد من أجل عدم تسديد النفقة الغذائية ا لواج بة علي ه اتجاه زوجته السابقة وحاول التحجج بأن غلط المحامي في تفسير النص القا نوني هو الذ ي أخبره بأنه يمكنه التوقف عن سداد هذه النفقة. ليتبين لمحكمة النقض الفرنسية أن المحامي تدارك الغلط الذي وقع فيه ب إعاد ة السي ر في القضية حسب نص المادة 455 من قانون اإلجراءات المدنية الفرنسي ولكن تأسس لها أنه وبعد التأكيد أن الموكل ال يُعطي لمحاميه تعليمات ب خصوص إ دار ة الخصومة أو بخصوص تحرير العرائض والسندات ،فمن المفروض أن يكون المحامي على علم تام باإلجراءات واألشكال التي يجب إعطاؤها للعرائض وا لسند ات القضائية.وعمال بكل ذلك يكون المحامي مسؤوال تجاه الغير عن كل إجراء أ سيئت مباشرته أو عن كل تحرير سيئ في األحوال التي خلّف فيها ذلك أضرار . وإذا لم يكن لشخصية الغير محل عند بحث مسؤولية المحامي فإن هذا األمر ي ظهر جليا وواسعا عندما يتعلق األمر بشخصية الموكل ورغم كونها غير حاسمة فإ نها تلعب في غالبية األحيان أدوارا ال يُستهان بها خاصة في حاالت تقييم مس ؤولي ة المحامي . elle n’a pas établi que le conseil erroné était à l’origine du préjudice n’est pas objectivement suffisante pour engager la responsabilité de l’avocate qui ,par ailleurs, était encore 45 وتقابلها في القانون المدني الجزائري نص المادة 127 "إذا أثبت الشخص أن الضرر نشا عن سبب ال يد له فيه كحادث مفاجئ آو قوة قاهرة، آو خطأ صدر من المضرور أو خطأ ص در من الغير كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر مالم يوجد نص قانوني أو اتفاق يخالف ذ لك"

recherchée dans laquelle elle était intervenue, pour le défaut de réins cription de l’affaire au rôle 46 ثم إنه كأصل عام الغلط ليس محل لقيام المسؤولية المدنية l’erreur n’est pas objectivement suffisante pour engager la 47 responsabilité de l’avocat كما يُشترط أن يكون الغلط المرتكب من النوع الذي ال يرتكبه المحامي ال محتا ط والمتبصر diligente عادة ، كما يجب أن يتعلق األمر بغلط حقيقي وليس ب تفسير معين للقوانين أو إلجراءات لم تُتبع من قبل القضاء المختص. فقد تصل المحكمة في كل دعوى إلى حلول مختلفة ،فإذا اختارت المحكمة أحد هذه الحلول دون غيرها ،فهذا ال يعني بالضرورة أن المحامي قد وقع في غل ط، لكن يكون من السهل القول أيضا وبعد أن يُحكم في القضية من عدة جهات قضائية بأن المحامي قد وقع في غلط وتكون وضعيته مماثلة لوضعية المُراهن الذي يُراهن بعد ظهور نتائج الرهان. 48 وعليه محكمة النقض الفرنسية وبعد أن تبين لها انعدام األساس القانوني ل متاب عة المحامي على أساس الغلط في تفسير نص قانوني ،صرّحت بأن المحامي مسؤول مدنيا لكن على أساس آخر غير ما ذهب إليه مجلس اإلستئناف وهو يتمثل في ا لخطأ في عدم إحترام األجل القانوني وهو مالم يتطرق إليه مجلس اإلستئناف . 46 LA SEMAINE JUR IDIQUE : édition générale.27 mai 2013,hebdomadaire, no 22,p1044 47 :op,cit p1045 LA SEMAINE JURIDIQUE - 48 - محمد قبطان : التزامات المحامي ومسؤوليته - ترجمة عبد الكريم مخالفة - ديوان المطبوعات الجامعية - الجزائر - 1993 - ص 68

l’avocat n’avoir pas déposé ses conclusions dans le délai , cette faute qui n’est pas sérieusement contestée selon la cour 49 d’appel حيث أن إهمال المحامي القيام باإلجراءات الخاصة في مواعيدها المقررة ف ي قض ية تولى الدفاع فيها وخاصة في حاالت عدم التدخل المقترنة باإلهمال والتي ت ؤدي إ لى اإلضرار بالموكل،فهذا يُشكل خطأ في جانبه يُقيم مسؤوليته المدنية . وحتى في مسألة الخطأ يجب عدم التوسع فيه ، فإذا اعترفنا بمسؤولية المحامي في غير هذه الحالة كان ذلك من باب التعسف ،هذا وتُقدر مسؤولية المحامي بمقدار اآلثار الناجمة عن اإلهمال والالمباالة ،فإهمال المحامى قد يُعرِض موكله إلى ا لخطر بصورة نهائية مثل ما قد يحدث في المواد اإلدارية ،حيث يجب رفع الدعوى في المواعيد القانونية المحددة فإذا انقضت تلك المواعيد انعدمت كل السبل لرفعها 50 . وعلى العكس من ذلك قد تنحصر أثار اإلهمال في تأجيل حصول الموكل على حقوقه فقط دون تعرضها للخطر ،فالمحامي الم كلف بمباشرة دعوى إلزام المؤجر بصيانة العين المؤجرة دونما تقديم اعذار إلى المؤجر ولو بمحرر غير قضائي حسب نص المادة 480 من التقنين المدني الجزائري 51 ،لكن وحسب نص المادة 479 من التقنين 49 :JCP G 2013,act, 487 ance : radiation du rôle et perte de ch H. Slim - 50 - تنص المادة 830 ق إ م إ " يجوز للشخص المعني بالقرار اإلداري تقديم تظلم إلى الجهة اإلدارية مصدرة القرار في األجل المنصوص عليه في المادة 829 أعاله . يعد سكوت الجهة اإلدارية المتظلم أمامها عن الرد خالل شهرين بمثابة قرار بالرف ض وي بدأ هذا األجل من تاريخ تبليغ التظلم. في حالة سكوت الجهة اإلدارية يستفيذ المتظلم من اجل شهرين لتقديم طعنه القضائي الذ ي يسري من تاريخ انتهاء اجل شهرين المشار إليه في الفقرة أعاله . في حالة رد الجهة اإلدارية خالل األجل الممنوح لها ،يبدأ سريان اجل شهرين من ت ار يخ تبليغ الرفض. يثبت إيداع التظلم أمام الجهة اإلدارية بكل الوسائل المكتوبة ويرفق مع عريضة" 51 تنص المادة " في حالة عدم تنفيذ المؤجر إللتزامه بالصيانة وبعد اعذاره بموجب محرر غير قضائي ، يجوز للمستأجر المطالبة بفسخ العقد أو إنقاص بدل اإليجار ، دون اإلخال ل بح قه في التعويض.

المدني الجزائري جاز للمستأجر وبعد حصوله على ترخيص من المحكمة إجراء ذلك بنف سه واقتطاع ما أنفقه من ثمن اإليجار مع الحق له في طلب فسخ اإليجار وإنقاص الثمن. وبالتالي تكون مسؤولية المحامي في هذا الصدد أخف من مسؤوليته في الحال ة ال سابقة بالطبع ، وهذا ما يؤكد كما سبق أن قلنا خصوصية مسؤولية المحامي المدني ة بمقارنتها مع المسؤولية المدنية لباقي المهنيين . المطلب الثاني: هل التصور الموضوعي للمسؤولية المدنية ينطبق على مسؤولي ة المحامي المدنية إنه في ميدان مسؤولية المهنيين عموما ظلت فكرة الخطأ وإلى عهد قريب تمثل األساس القانوني والفني الكافي إلنشاء حق المضرور في التعويض،وتوافق هذا مع اعتبارات ا لعدالة واألخالق والقانون والتي تأبى أن تُنسب األضرار إلى غير المخطئ وقد تالءم هذا األساس ببساطته ومنطقيته مع واقع القرن التاسع عشر،حينها لم تكن النشاطات الصناعية واإلنتاجية تحمل أخطارا تهدد سالمة وأمن اإلنسان وأمواله وكان من السهولة بمكان إثباث السلوكات ال خاطئة les conduites fautives ونسبتها إلى الشخص المسؤول 52 . هذا وفي غياب تعريف دقيق للمسؤولية الموضوعية ،أكتفي بمقرابتها على النحو الذي يفعله غالبية الدارسين لهذا النمط من المسؤولية ،فالمعروف أن الخطأ يقوم على توافر عنصران أحدهما مادي أال وهو التعدي أو اإلنحر اف عن السلوك المعتاد،والثاني نفسي ) ذاتي ( وهو نسبة هذا التعدي إلى شخص مميز ( l ’ imputabilité ) ، وهناك من يحاول إعطاء تعريف للمسؤولية الموضوعية ينطلق من كونها العنصر المادي أو الموضوعي المشكل للخطأ،بهذا المعنى يتضح إذا كانت الترميمات مستعجلة ،جاز للمستأجر أن يقوم بتنفيذها على حساب المعني بها" 52 - Philippe le tourneau : - loic cadiet : droit de la responsabilité,dalloz,1998,p16

أن المسؤولية الموضوعية تقوم على إقصاء العنصر ا لنفسي أو ) الذاتي ( للخطأ ،وبعبارة أخرى المسؤولية الموضوعية مفهوم مقابل للمسؤولية الذاتية 53 . لكن هذه المقاربة ناقصة ،ألن تطور أساس المسؤولية سيكشف لنا فيما بعد أن المسؤولية الموضوعية لم تقتصر على إقصاء العنصر النفسي للخطأ،ولكنها تجاهلت سلوك المسؤول كلية بحيث ال تشترط في الفعل الضار "اإلنحراف" إذ يكفي وقوع الضرر واقترانه بالشروط األخرى المُحددة بالنصوص القانونية ،ولهذا السبب أتفهم إستعمال بعض الحقوقيين لمصطلح المسؤولية المادية بدال من المسؤولية الموضوعية،بل وأخطر من ذلك ال يتردد جانب من الفقه الحديث في إدماج هذ ا النوع من المسؤولية ضمن القواعد الموضوعية règles de fond ال قواعد اإلثبات وتعزيزا لحماية ضحية الفعل الضار لم يكتف المشرع الجزائري بتخفيف عبء اإلثبات عنها بأن أعفاها من إثبات الخطأ المسؤول ،بل استحدث نظم تعويض خاصة تقوم على مبدأ التعويض في مواجهة بعض األخطا ر بوصفها أخطار اجتماعية كحوادث العمل وحوادث المرور...وذلك باستعماله تقنية الضمان اإلجتماعي من جهة ،وتقنية التأمين اإلجباري من جهة أخرى،بل وحقق المشرع كذلك قفزة بإنشائه صناديق خاصة بالتعويض كما هو الحال في تعويض بعض حاالت حوادث المرور،وتعويض األضرار الجسمان ية التي يغيب فيها المسؤول 54 . هذا وكان لهذه األفكار الداعية إلى التأسيس الموضوعي للمسؤولية المدني ة أث ره الب الغ على فكرة خطأ المحامي ،حيث أثرت تأثيرا واضحا على نهج القضاء في تعامل ه مع قضايا أخطاء المحامين حيث حظيت بترحيب وقبول من لدن القضاء. 53 - عبد الرزاق دربال:الوجيز في النظرية العامة لإللتزام - مصادر اإللتزام - دا ر العلوم والنشر والتوزيع - بدون سنة النشر - ص 97 54 - محمود جالل حمزة:المسؤولية الناشئة عن األشياء غير الحية في القانون المدني الجزائري - د.م.ج - الجزائر - 1988 - ص 115

ونحن إذ نسوق هذ ا الكالم العام حول ركن الخطأ في المسؤولية، إنما مرد ذ لك أ ن المشرع الجزائري لم يخص مسؤولية المحامي المدنية بأي مقتضى خاص، مما يجعل من القواعد العامة ال تتنافى حتما مع مفهوم الخطأ المهني. أما عن موقف القضاء الجزائري فقد استقر على قيام مسؤولية المحامي في حالة ارتكب خطأ مهني ،متى تحقق هذا الخطأ دون النظر إلى صفته جسيما أو يسيرا أو خطأ غير مغتفر أو عاديا متى كان ثابتا وواضحا حيث نجد أن المحكمة العليا في الجزائر قد قضت بتاريخ 21 / 05 / 2008 55 في حكم لها بقولها أن المحامي إذا لم يكن ملزم بتحقيق نتيجة، فهو ملزم ببدل كل ما في وسعه من مجهودات ووسائل للدفاع عن مصالح الزبون. وبالتالي فإن المحامي الذي لم يبذل العناية الكافية في متابعة القضايا الموكلة له من طرف زبونه الشيء الذي أدى به إلى عدم توخي الدقة في البيانات المقدمة له من طرف زبونه، وذكرها بصورة مغلوطة في ديباجة عريضة االستئناف مما يدل على إهمال المحامي إذ كان لزاما عليه مراقبة مدى تطابق البيانات بين الحكم االبتدائي ومحضر التبليغ وعريضة االستئناف حتى ال يقع في خطأ متعلق ببيان جوهري متمثل في عدم صحة عنوان الخصم مما أدى إلى صدور قرار غيابي وإطالة اإلجراءات ثم لرفع شكوى ض ده بتزوير العنوان .فالتصرف على هذا النحو في غياب الجدية والعناية الالزمة يشكل خطأ مدنيا يقيم مسؤولية المحامي على أساس تعاقدي بينه وبين زبونه وبالتالي يلتزم بتعويضه. علما وأن المحامي المدعى عليه قد دفع بأن الخطأ الذي وقع فيه والمتعلق برقم عنوان الخصم وذكر ه لرقم 7 بدل من 6 ال يعدو أن يكون خطأ ماديا يقع فيه الناس العاديون ويتم تصحيحه بإجراءات بسيطة. غير أن قضاة مجلس قضاء الجزائر في قرارهم المؤرخ 28 / 05 / 2005 رؤوا عكس ذلك، وأيدتهم المحكمة العليا فيما ذهبوا إليه، ولعل السبب في ذلك هو أن المحامي ليس رجال عاديا بل صاحب مهنة 55 راجع قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 21 / 05 / 2008 مجلة المحكمة العليا سنة 09 20 عدد 1 ص: 117

وتخصص وأن المعيار الذي يقاس به خطأه هو معيار المحامي الحريص وليس معيار الرجل العادي. وزد على ذلك أن خصوصية عقد المحاماة ال تسمح باستبعاد أساس الخطأ كركن لقيام المسؤولية المدنية للمحامي ،حيث وكما سبق وأن قلنا يمتاز بأنه من العقود اإلحتمالية أو عق ود الغرر ،وزد على ذلك أن القول بغير ذلك وجعل مسؤولية المحامي تقوم على أساس الضرر ،تخلق من المحامي ضحية بريئة تخضع ألثار عدم استقرار القانون والمسائل القانونية المختلف فيها والتي تسمى بأزمة األمن القانوني. حيث أن الطبيعة اإلحتمالية لعقد المحاماة تجعل الشخص أو الزبون المقبل على إبرام العقد مع المحامي متيقنا أنه سيخوض في عقد ال يعلم إال أين سيؤدي به إما إلى نجاح قضيته وبالتالي أخذ ماكان يرجوه أو إلى رفضها شكال أو موضوعا من قبل المحكمة ،أو إلى تحولها بالسلب عليه وهذا نجده غالبا في القضايا الجنائية حيث قد يصدر في حق المدان حكم بعشر سنوات نافذة ويقوم باستئنافه فتُرفع درجة العقوبة إلى عشرين سنة ناقضة حكم المحكمة االبتداية. وعليه يمتاز عقد المحاماة عن باقي العقود بخصوصية هي أن النتيجة التي يرمي إليها المتعاقدين أثناء إبرام العقد هي نتيجة غير مؤكدة تمر عبر مخاطر مختلفة ،لهذا عقد المحاماة يحتوي على عنصر اإلحتمال ،فهو يشبه العقود اإلحتمالية les contrats aléatoires الخاتمة: إ ن البحث في مسؤولية المحامي خارج إطار الخطأ أسوة بغيره من المهنيين كالطبيب أو الصيدلي مثال نراه غير مُمنتجا، ألن مهنة المحاماة مهنة التحكمها العلوم الدقيقة كالطب مثال وال يتحكم في نتيجتها شخص المحامي أو حتى الموكل بل شخص آخر خارج العقد الرابط بين المحامي والز بون أال وهو القاضي وما يتمتع به من سلطة تقديرية .كما أن المحامي ال يستعمل في مهنته معدات خطيرة وتكنولجيات مستحدثة

وإنما مواقف ومواد قانونية يحاول أن يُقربها من الوقائع المتعلقة بنزاع الزبون محاوال تقريبها من بعض اإلجتهادات القضائية .لكن أبدا ال يُمكن أن تؤ ثر تغيير أو تعديل القوانين أو إجتهاد قضائي على فكرة خطأ المحامي نظرا لما نسميه أز مة األمن القانوني التي تُعاني منها النصوص واإلجتهادات القانونية والقضائية .