مسؤولية المقاول في الصفقات العمومية المتعلقة بأشغال البناء (السكن نموذجا)

مسؤولية املقاول يف الصفقات الع مومية املتعلقة أبشغال البناء (السكن منوذجا) كعيبيش بومدين طالب دكتوراه حتت اشراف الدكتور:عزاوي عبد الرمحان جامعة ابو بكر بلقا يد - تلمسان مقدمة: تويل اجلزائر - على غرار ابقي الدول - أمهية كبرية جملال البناء عموما والسكن على و جه التحديدملا له من مكانة هامة سوا ء على الصعيد االقتصادي أو االجتماعي ، وجتسد ذلك من خالل ختصيص ميزانيات ضخم ة إلعداد برامج سكنية ومدن حديثة وفق نسيج عمراين منظم. ورغم هذه اجلهود املالية للسلطات العمومية، إال أهنا مل تتوصل إىل الوفاء ابحتيا جات املواطن نتيجة حمدودية موارد الدولة من جهة ومن ج هة أخرى لسوء التسيري وعدم الدقة يف اختاذ القرارات لعدم وجو د رؤية وسياسة واضحة ميكن إتباعها يف جمال السكن. وأمام ارتفاع نسبة النمو الدميوغرايف للسكان والنزوح الر يفي الذي تزايد نتيجة انعدام األمن، كل هذه العوامل جمتمعة أدت إىل جعل عنصر املعروض من السكنات يق ل بكثري عن الطلب عليها وهو ما هيأ ظرفا مناسبا لتولد أزمة السكن اخلانقة اليت عرفتها اجلزائر. ونتيجة لذلك ، ابت من الضروري النهوض هبذا القطاع من خالل سياسة كفيلة بتحقيق نتائج يف مستوى تطلعات برامج السكن املسطرة اليت جيب أن تكون على رأس قائمة األولوايت الوطنية . ومن هنا جاءت ضرورة جلوء اإلدارة ع فييدها لتنفيذ العمليات املتعلقة ابجناز األشغال العمومية إىل أسلوب الصفقات العمومية كأهم وسيلة وضعها املشر سواء كانت أشغال عمومية أو بناء السكنات أو املرافق العامة 1 ،حيث تلجأ اإلدارات العمومية إىل التعاقد مع مؤسسات مقاولة متخصصة يف جمال البناء سواءكانت وطنية او اجنبية من اجل جتسيد براجمها و تنفيذ خمططاهتا . غري أن بعض املقاولني ونظرا الستثمار أموال ضخمة يف جمال البناء أصبحوا جيدون يف عمليات البناء جتارة مرحبة مما أدى ببعضهم إىل السرعة يف اجناز املباين اليت آلت إليهم مبوجب صفقات عمومية، األمر الذي قديكون على 1 - بشري جباوي، الدور الرقايب للجان الصفقات العم ومية على املس توى احمللي، مذكرة ماجستري ، كلية احلقوق ، بوداود، جامعة بومرداس، اتريخ املناقشة، 07 ج وان 2012 ، ص 6 .

حساب متانة هذا البناء وقوة حتمله، وذلك نتيجة لعدم الدقة يف التنفيذ أو إمكانية استعمال طرق الغش ابستخدام مواد غري مطابقة للمواصفات الفنية بغية حتقيق املزيد من الربح 2 . ع التصدي هلذه الظاهرة اخلطرية من كل ذلك حتم على املشر خالل حتديد مسؤولية املقا ول وأنواع العقوابت اليت ميكن أن تسلط عليه ، و هو األمر الذي يقتضي منا بداية حتديد أهم االلتزامات ال يت تقع على عاتق املقاول واليت يرتتب على اإلخالل هبا قيام تلك املسؤولية وهو ما سنحاول معاجلته وفق مبحثني: املبحث األول: التزامات ا ملقاول يف جمال البناء املبحث الثاين: اجلزاءات (العقوابت) املرتتبة عن إخالل املقاول ابلتزاماته . املبحث أألول: التزامات املقاول يف جمال البناء: يقع على عاتق املقاول - مبجرد انعقا د الصفقة ودخوهلا حيز التنفيذ - عدة التزامات ميكن تقسيمها إىل التزامات متعلق ة بطبيعة الصفقة العمومية ابعتبارها عقد إداري مت متويله أبموال ع مومية، والتزامات أخرى متعلقة مبضمون الصفقة العمومية املتعلق أبشغال البناء. املطلب األول: التزامات املقاول املتعلقة بطبيعة الصفقة العمومية: ميكن تقسيم هذا النوع من االلتزامات بدوره إىل صنفني : األول يتعلق ابحرتام ا لقوانني و املراسيم ، والثاين يتعلق ابلتنفيذ الشخصي للصفقة العمومية. ع األول: من حيث احرتام القوانني و املراسيم : الفر يلتزم املقاول املتعاقد أثناء تنفيذه للصفقة العمومية املتعلقة أبشغال البن اء ابخلضوع إىل خمتلف القوانني واملراسيم امل كذا ابلقوانني املنظمة لكيفيات تنفيذ الصفقة ا تعلقة بتنظيم مهنته و لعمومية املتعلقة أبشغال البناء. أوال: تطبيق التنظيم اخلاص ابلصفقات العمومية: يف هذا الصدد تنص املادة األوىل من املرسوم الرائسي 15 / 247 خ يف املؤر 16 سبتمرب 2 015 املتضمن تنظيم الصفقات العمومية وت فويضات املرفق العام على أنه :"يتم تطبيق سياسة إعداد وإبرام وتنفيذ ومراقبة الصفقات العمومية وتفويضات املرفق العام اليت تربمها على التوايل املصاحل املتعاقدة والس لطات املفوضة طبقا للقوانني والتنظيمات املعمول هبا وأحكام هذا املرسوم". كما تنص املادة 95 من نفس ا ملرسوم على أنه:" جيب أن تشري كل صفقة عمومية إىل الت شريع والتنظيم املعمول هبما وإىل هذا املرسوم". وهو نفس األمر الذي أشارت إليه خمتلف النصوص املتعاقبة ا ملنظمة للصفقات العمومية. 2 ب ة ماجستير تخصص القانون العقاري، كلية امات المقاول في الصفقات العمومية المتعلقة بأشغال البناء ، مذكر ختي سهام .التز ا لحقوق ائر، ،بن عكنون، الجز 2013 - 2014 ،ص 35

و من هنا يظهر انه حىت ولو أغفلت الصفقة العمومية ذكر بعض االلتزامات اليت تقع ع لى عاتق املقاول أثناء إعدادها يبقى هذا األخري ملزم ابحرتام املرسوم الرائسي املتعلق ابلصفقات العمومي ة. اثنيا: احرتام القوانني املنظمة ملهنة املقاول: يتعني على املقاول يف - إطار الصفقة العمومية املمنوحة له - احرتام خمتلف القوانني املنظمة ملهنته, و كمثال على ذلك جيب عليه احرتام و تطبيق تشريع العمل على العمال املستخدمني لديه أثناء عملي ة تنفيذ موضوع الصفقة العمومية، والسيما فيما خيص نظام الصحة والضمان االجتماعي . كما يلتزم املقاول أبن يكتتب أتمينا لتغطية مسؤوليته املدنية واملهنية اليت قد ي تعرض هلا بسبب أشغال ا لبناء وجتديد البناءات أو ترميمها، وعليه إثبات وقت فتح الورشة أبنه قد اكتتب عقد التأمني ومي فتح تد هذا التأمني من يوم الورشة إىل غاية اتريخ االستالم النهائي لألشغال. املقاول أيضا ابكتتاب عقد أتمني على املسؤولية العشرية املنصوص عليه كما يلتزم ا يف املادة 55 4 من القانون املدين ويبدأ سرايهنا من يوم االستالم النهائي للمشروع. من جهة أخرى فان املقاول مسؤول عن احرتام االلتزامات اليت يفرضها قانون التهيئة و التعمري 90 / 29 املعدل و املتمم و ذلك ابلرجوع إىل املادة 77 منه اليت تلزم بضرورة احلصول على رخصة البناء 3 . ع الفر الثاين: من حيث التنفيذ الشخصي للصفقة العمومية: أوال: القاعدة العامة: املبدأ العام يف الصفقات العمومية أن صاحب الصفقة - وهو املقاول - ملزم بتنفيذ الطلبات احملددة يف الصفقة شخصيا بنفسه وعلى مسؤوليته اخلاصة 4 وعلى أساس مبدأ حسن النية 5 . وما يربر ذلك هو أن الصفقا ت العمومية مثلها مثل ابقي العقود اإلدارية يتم انعقادها مع األخذ بعني االعتبار شخصية املتعاقد وذلك من أجل تفادي الغش يف قواعد إبرام الصفقات العمومية 6 . و ينتج عن التزام املقاول ابلتنفيذ الشخصي التزامات فرعية كضرورة حضوره شخصيا يف موقع العمل أو تعيني ممثل له، و ضرورة اختيار حمل إقامة قريب من موقع املشروع، و ضرورة اختيار املعاونني و رؤساء الورش و العمال، وأخريا ضرورة االلتزام ابلسر املهين. 3 بختي سهام المرجع السابق ،ص 35 4 - سليمان حممد الطماوي، األسس العامة للعقود اإلدارية (دراسة مقار نة)، ط 3 ، دار الفكر العريب، مصر، 1975 ، ص 429 - 32 4 . 5 - سليمان حممد ال طم اوي، املرجع نفسه، ص 429 - 432 ، 6 - C.Lajoye, droit des marche publique.Alger.BERTI edition.p2 7.2007

اثنيا: االستثناء (التعامل الثانوي): القاعدة املسلم هبا أنه ال ميكن للمقاول املتعاقد مع اإلدارة أن حيل غريه حمله يف تنفيذ مج يع التزاماته التعاقدية أو تنفيذ جزء منها، اذ يبقى املقاول األصلي (املتعامل املتعاقد) مسؤوال يف مواجهة املصلحة املتعاقدة، كما لو كان التنازل أو التعاقد من الباطن مل يتم 7 ، وحلول املقاول اجلديد حمل املقاول املتعاقد قد يكون يف حالة التنازل عن الصفقة من طرف امل قاول املتعاقد لفائدة شخص آخر بشرط موافقة اإلدارة على هذا التنازل سواء كان هذا التنازل كلي أو جزئي وقد يكون يف حالة التعامل الثانوي أو ما يعرف ابملناولة حسب املرسوم الرائسي 15 / 247 املشار البناء إىل إليه، إذا غالبا ما يلجأ املقاول املتعاقد يف صفقات أشغال املقاولة من الباطن واليت تتمثل يف ختصيص أو املناول ويقوم هبذا اإلجراء جزء من األشغال املطلوبة منه لفائدة طرف اثلث يطلق عليه اسم املتعامل الثانوي املقاول األصلي مبوجب عقد مناولة(م 140 من م, ر 15 / 247 وذلك حتت مسؤوليته وبعد موافقة املصلحة ) املتعاقدة 8 وجيب أ ن يتم عقد املناولة ضمن شروط حددهتا املادة 143 من نفس املرسوم. ع الصفقة العمومية: املطلب الثاين: التزامات املقاول املتعلقة مبوضو إن أهم االلتزامات اليت تقع على عاتق املقاول يف صفقة أشغال البناء تتمثل يف اال لتزام ابجناز األشغال موضوع الصفقة العمومية،االلتزام ابحرتام مدة االجناز،و االلتزام مبراعاة أصول الفن يف ا ستخدام املادة. ع الصفقة العمومية: ع األول: التزام املقاول ابجناز األشغال موضو الفر أهم التزام يقع على عاتق املقاول هو تنفيذه أشغال البناء موضوع الصفقة العمومية، وهذه األشغا ذكرهتا املادة ل 29 من م.ر 15 / 247 املتضمن تنظيم الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام حيث تت علق خاصة ابلبناء أو التجديد أو الصيانة أو التأهيل أو التهيئة أو الرتميم أو االصطالح أو التدعيم أو اهلدم ملنشأة أو جزء منها . كما يلتزم املقاول إىل جانب ذلك بضمان هذه األشغال املنجزة وهو أمر تشرتط ه املصلحة املتعاقدة عند اختيار املقاول ضماان للمنفعة العامة ومحاية هلذه املصلحة من خماطر سوء تنفيذ املقاول لألشغال أو من خطر عدم اسرتجاع األموال املدفوعة كتسبيقات زايدة عن املبالغ املستحقة للمقاول، أو يف حالة عدم تسديد دفعات القرض الذي من املمكن للمقاول أن أيخذه مقابل رهن الصفقة لغرض التمويل لتنفيذ املشروع 9 . ع الثاين: التزام املقاول ابحرتام مدة االجناز: الفر 7 - خبيت سهام، املرجع السابق، ص 43 . 8 - Richeu Laurent, Droit des contrats administratifs, paris, LGDJ (5éme édition), p510. . 2010 . 9 - C.Lajoye, O.P Cit.p 176 .

ابعتبار أن الصفقة العمومية املتعلقة ابألشغال عموما هلا صلة قوية ابخلدمة العمومية، وحبسن سري املرفق العام، وجب أن ينفذ املقاول املتعاقد أعمال هذه الصف قة يف اآلجال املتفق عليها وال جيوز له جتاوزها 10 . فهو ملزم ابلتقيد ابملهلة احملددة يف الصفة تقييدا شديدا. غري أن املقاول قد يتأخر يف البدء يف األشغال موضوع الصفقة و قد يرجع ذلك إىل خ طأ من طرف املصلحة املتعاقدة كعدم متكينه من موقع األشغال أو من خمططات املشر وع موضوع الصفقة العمو مية، أو إىل القوة القاهرة كسوء األحوال اجلوية، ففي هاتني احلالتني حيق للمقاول طلب متديد أجل تنفيذ موضوع الصفقة. ع الثالث الفر : التزام املقاول مبراعاة أصول الفن يف استخدام املادة: جيب على املقاول أن يستخدم املادة طبقا ألصول الفن حبيث أن لكل مهنة أو حرفة أصو ل وقواعد يلتزم هبا أهل املهنة والفن، وملا كان مقاول البناء من أهل الفن املعماري فعليه أن حيرتم أصول ف ن البناء والعمران. وتطبيقا لذلك إذا اكتشف املقاول يف أثناء عمله أو كان ميكن أن يكتشف تبعا ملستوا ه الفين ا ن ابملادة عيواب ال تصلح معها للغرض املقصود،وجب عليه ان خيطر املصلحة املتعاقدة فورا بذلك وإال ك ان مسؤوال عن كل ما ترتب على إمهاله من نتائج. املبحث الثاين: اجلزاءات املرتتبة على إخالل مقاول البناء ابلتزاماته: إذا اخل املقاول اباللتزامات السالفة الذكر فان من شان ذلك ان جيعله عرضة للمس اءل ة اإلدارية و اجلنائية على النحو التايل: املطلب األول:سلطة اإلدارة(املصلحة املتعاقدة) يف توقيع جزاءات على املقاو ل املتعاقد معها: متلك جهة اإلدارة ابعتبارها سلطة عامة توقيع جزاءات إدارية على املقاول املتعاقد معها املمتنع عن تنفيذ التزامه التعاقدي أو املت أخر يف أدائه أو الذي نفذه بصورة ال تتفق وشروط التعاقد. وهتدف تلك اجلزاءات إىل أتمني سري املرفق العام بضمان تنفيذ العقد املرتبط به بدقة إبجبار املتعاقد على الوفاء ابلتزامه التعاقدي على الوجه األمثل 11 ،و احلفاظ على املال العام من التبديد و التبذير. وأتخذ هذه ا جلزاءات اإلدارية صور عدة نوجزها فيما يلي: ع األول: اجلزاءات املالية الفر : اجلزاءات املالية هي عبارة عن املبالغ اليت حيق لإلدارة مطالبة املقاول املتعاقد هبا عندما خيل ابلتزاماته التعاقدية 12 ,وهي على النحو التايل: غرامة التأخري،و مصادرة مبلغ ضمان التامني. 10 - ع مار بوضياف، الصفقات العمومية يف اجلزائر، دراسة تشريعية وقضائية وفقهية، جسور للنشر، الطبعة الثانية 2009 ، ص 53 . 11 - عبد العزيز املنعم خليفة، األسس العامة للعقود اإلدارية، اإلبرام التنفيذ املنازعات .يف ضوء أحدث أحكام جملس الدولة ووفقا ألحكام قانون املناقصات واملزايدات، دار الفكر اجلامعي اإلسكندرية ط 2005 ، ص 261 . 2 - حممود خلف اجلبوري، العقود اإلدارية، دارا الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، األردن ط 2010 ، ص 133 .

أوال : غرامة التأخري : و هي مبلغ من املال حيدد بنسبة معينة جزاء عن أتخر املتعاقد يف تنفيذ التزامات ه يف املدة املقررة للتنفيذ. وهي جزاء قصد به ضمان وفاء املتعاقد مع اإلدارة ابلتزامه يف املواعيد املتفق علي ها حرصا على سري املرفق العام ابنتظام وابضطراد،و صوان للم ال العام. 2 فهذا اجلزاء هو مبثابة تعويض اتفاقي جزايف عما قد يصيب املرفق العام من أضرار نت يجة لعدم تنفيذ املتعاقد اللتزاماته يف املواعيد احملددة ابلعقد، ومع ذلك فان الفكرة األساسية فيه تكمن يف إرغام الط رف املتعاقد مع جهة اإلدارة على تنفيذ التزامه أكثر منها يف تعويض اإلدارة عن الضرر الذي قد يلحق هبا. و تستحق هذه الغرامة مبجرد التأخر يف التنفيذ حىت ولو مل ينجم عنه ضرر مع عدم خ ضوعها لتقدير القضاء، حيث تستحق يف مجيع األحوال ابلنسبة املتفق عليها يف العقد. وتعد غرامة التأخري من أكثر اجلزاءات املالية شيوعا، واليت توقعها اإلدارة على املتعاقد الذي يرتاخى يف تنفيذ الصفقة العمومية. ويرجع أساس فرض هذه الغرامة إىل حتديد اإلدارة مواعيد خاصة لتنفيذ الصفقة، وبناءا على ذلك تقدر حاجة املرفق هلذه املواعيد، ولذا تلجأ إىل فرضها على املتعاقد معها حلمله على تنفيذ التزاماته يف املو عد احملدد 13 . ومن حيث الطبيعة القانونية للغرامة التأخريية ،فهي منصوص عليها يف الصفقة العمومية يف حد ذاهتا، أي أهنا ذات طبيعة عقدية، فهي كاجلزاء العقدي وتعويض اتفاقي يف آن واحد، هتدف إىل محل املتعاقد على تنفيذ ما التزم به يف العقد. 14 غري انه ومع ذلك ميكن للم صلحة املتعاقدة أن تعفي املقاول املتعاقد معها من الغ رامة التأخريية يف إحدى احلالتني. احلالة األوىل: إذا كان التأخر لسبب أجنيب ال يرجع إىل املتعاقد كأن تكون قوة قا هرة أو فعل الغري أو فعل اإلدارة. احلالة الثانية: إذا كان املتعاقد قد طلب رمسيا مهلة جديدة فوا فقت اإلدارة دون إبداء أي حتفظ حيث يعد ذلك مبثابة تعديل للعقد. 15 اثنيا: مصادرة مبلغ ال ضمان : املادة أوجبت 130 من املرسوم الرائسي 15 / 247 على املصلحة املتعاقدة أن حترص يف كل احلاالت على إجياد الضماانت الضرورية اليت تضمن وجودها يف وضعية مالية حسنة مبا يكفل حسن تنفيذ الصفقة، ويتم ذلك كفالة رد التسبيقات املنصوص عنها يف املادة بفرض ضماانت مالية بعنوان كفالة حسن التنفيذ و 110 من ذات املرسوم ،ومن مث ميكن تعريف الضمان أو التأمني أبنه مبلغ من املال يودع لدى اجلهة اإلدارية املتعاقدة لتتقي به أاثر 2 - حممود خليل خضري، الغرامات التأخريية يف العقو د اإل دارية ، مذ كرة ماجستري، كلية القانون، جامعة بغداد، 1991 ، ص 48 14 - حسان عبد السميع هاشم، اجلزاءات املالية يف العقود اإلد ارية ، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002 ، ص 62 . 15 - رايض عيسى، مظاهر سلطة اإلدارة يف تنفيذ املقاوالت العام ة ، الطبعة األوىل، مطبعة ا لعريب احلديثة، بغداد، 1976 ، ص 203 .

األخطاء اليت يرتكبه ا املتعاقد أثناء تنفيذ العقد اإلداري ويضمن هلا قدرته على مواجهة املسؤوليات الناجتة عن تقصريه. وعقوبة مصادرة الضمان مثلها مثل ابقي اجلزاءات ذات الطابع املايل اليت جتد أساسها يف محاية املصلحة العامة، إال أهنا ختتلف عنها يف سببها والغاية منها لكون أن هذا الض مان حمجوز لدى املصلحة اإلدارية عن طريق البنك قبل وقوع إخالل أو تقصري املقاول يف تنفيذ التزاماته التعاقدية يف الصفقة العمومية 16 ولعقوبة مصادرة الضمان خصائص ميكن إجيازها يف األيت: - إ هنا عقوبة ميكن توقيعها حىت لو مل ينص عليها صراحة يف الصفقة العمومية، حيث أهن ا تدخل يف االمتيازات املمنوحة للمصلحة املتعاقدة قانوان . - ل لمصلحة املتعاقدة توقيع جزاء املصادرة دون احلاجة إىل اختاذ أي إجراءات قضائية ،أي ب طريق التنفيذ املباشر دون انتظار حكم قضائي. - إن املصلحة املتعاقدة تقوم بتوقيع هذا اجلزاء بدون احلاجة إىل إثبات الضر ر الذي أصاهبا من جراء تقصري املقاول يف تنفيذ التزاماته التعاقدية ذلك أن الضرر يكون مفرتض يف كل العقود اإلدارية 17 . - إ ن الضمان املودع من طرف املقاول يف إطار الصفقة العمومية ميثل احلد األدىن للتعويض الذ ي حيق للمصلحة املتعاقدة اقتضاؤه - إنه ال جيوز لإلدارة التنا زل عن حق مصادرة الضمان مقدما، إال أن توقيعه يرتبط بسلطتها التقديرية فلها أن تعفي املقاول من هذا اجلزاء سواء بصفة صرحية أو ضمنية 18 ع الثاين: سلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاءات غري املالية على املقاول الفر تتمتع املصلحة املتعاقدة أثناء تنفيذ الصفقة العمومية املتعل قة أبشغال البناء - ومنها السكن - سلطة توقيع ع دة جزاءات غري مالية على املقاول املخل ابلتزاماته التعاقدية نوجزها فيما يلي:سحب ا لعمل احملدد يف الصفقة من املقاول،الفسخ ،و التسجيل يف القائمة السوداء. أوال: سحب العمل احملدد يف الصفقة من املقاول: وهو عبارة عن جزاء توقعه اإلدارة يف أثناء تنفيذ الصفقة العمومية املتعلقة أبشغال البناء مبقتضاه حتل اإلدارة نفسها حمل املقاول املقصر يف تنفيذ التزاماته أو املتباطئ يف أدائها، أو أن تعهد إىل غريه بتنفيذ هذه األعمال وذلك على 16 - سعيد عبد الرزاق ابخببرية، سلطة اإلدارة اجلزائية يف أثناء تنفيذ العقد اإل داري . أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه يف القانون العام,كلية احلقوق , بن عكنو ن , اجلزائر, 2007 - 2008 ,ص 219 17 - خبيت سهام، املرجع السابق، ص 319 . 18 - حممد فؤ اد عبد الباسط، املرجع السابق، ص 318 .

حساب املقاول وحتت مسؤوليته، أي أن تضع املقاولة حتت إد ارهتا املباشرة لضمان تنفيذها حرصا على دوام املرفق العام وانتظامه 19 . وغالبا ما تلجأ اإلدارة إىل هذا اإلجراء عند وجود تقصري أو إخالل جسيم من طرف امل قاول املتعاقد كعدم التزامه كز مايل سيء ميكن أن مينعه ابملدة املتفق عليها يف العقد، أو تواجد املقاول يف مر من أد اء التزاماته التعاقدية، ومن أهم خصائص هذا اإلجراء أنه أجراء مؤقت ال يرتتب عليه انتهاء الصفقة، كما أنه جزاء تتخذه اإلدارة مبوجب قرار صادر عنها من دون احلاجة لاللتجاء إىل القضاء. اثنيا: سلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاء الفاسخ: يعترب الفسخ اجلزائي أحد أنواع اجل زاءات اليت تستطيع اإلدارة فرضه إبرادهتا امل نفردة على املتعاقد الذي خيل بتنفيذ التزاماته يف أثناء تنفيذ الصفقة. ويعترب الفسخ جزاءا خطريا بطبيعته, فال تستطيع اإلدارة ممارسته إال إذا أخل املق اول ابلتزامه إخالال جسيما حيث ال يرتك هلا حينه أي خيار آخر سوى است عماله كوسيلة حلماية مبدأ استمرار دوام امل رفق العام ابنتظام و اضطراد، وابلتايل فهو يعد اشد العقوابت املخولة لإلدارة صرامة. وابلرجوع إىل املادة 149 من املرسوم الرائسي رقم 15 / 247 جند أهنا تنص على أنه مي كن للمصلحة املتعاقدة أن تفسخ الصفقة من جانب واحد إذا مل ينفذ املتعاقد التزاماته. غري انه ابلنظر خلطورة جزاء الفسخ فان اإلدارة ملزمة قبل ممارسته إتباع إجرا ءات خاصة أمهها إعذار املقاول قبل اللجوء إليه. اثلثا: التسجيل يف القائمة السوداء قد تلجأ اإلدارة - فضال عن عقوبة الفسخ - إىل تسجيل املقاول املخل ابلتزامات ه يف قائمة سوداء متنع التعامل معه أو إعادة التعاقد معه يف صفقة عمومية أخرى 20 ، كما ميكن هلا طلب تعويضات عما أصاهبا من ضرر جراء هذا الفسخ الذي أدى هبا إىل التعاقد من جديد مع مقاول آخر إلهناء األشغال حمل الصفقة العمومية. هذا و جيد إجراء التسجيل يف القائمة السو داء أساسه القانوين يف املادة 35 من دفرت الشروط اإلدارية العامة لسنة 1965 يف فقرهتا 11 ، وأيضا املادة 75 من املرسوم الرائسي 15 / 247 املتضمن تنظيم ال صفقات العمومية كة يف الصفقات العمومية،املتعاملون اال بقوهلا:"يقصى بشكل مؤقت او هنائي من املشار قتصاديون : - الذين رفضوا استكمال عروضهم أو تنازلوا عن تنفيذ صفقة عمومية قبل نفاذ أ جال صالحية العروض حسب الشروط املنصوص عليها يف املادتني 71 و 74 أعاله. - ا لذين هم يف حالة اإلفالس أو التصفية أو التوقف عن النشاط أو التسوية القضائية أو الصلح . 19 - سعيد عبد الرزاق ابخببرية,املرجع السابق، ص 220 . 20 - خ يف القرار املؤر 28 / 03 / 2011 حيدد كيفيات اإلقصاء من الصفقات العمومية.

- الذين هم حمل إجراء عملية اإلفالس أ و التصفية أو التوقف عن النشاط أو التسوية القضائية أو الصلح. - ا لذين كانوا حمل حكم قضائي حاز قوة الشيء املقضي فيه بسبب خمالفة متس بنزاهتهم املهنية. - الذين ال يستوفون واجباهتم اجلبائية و شبه اجلبائية . - كاهتم . الذين ال يستوفون اإليداع القانوين حلساابت شر - الذ ين قاموا بتصريح كاذب. - املسجلون يف قائمة املؤسسات املخلة ابلتزاماهتا بعدما كانوا حمل مقررات الفسخ حتت مسؤوليتهم،من أصحاب املشاريع. - كة يف الصفقات العمومية ،املنصوص عليها يف املادة املسجلون يف قائمة املتعاملني االقتصاديني املمنوعني من املشار 89 من هذا املرسو م. - املسجلون يف البطاقية الوطنية ملرتكيب الغش و مرتكيب املخالفات اخلطرية للتشريع و التنظيم يف جمال اجلباية و اجلمارك و التجارة. - الذين كانوا حمل إدانة بسبب خمالفة خطرية لتشريع العمل و الضمان االجتماعي. - الذين اخلوا ابلتزاماهتم احملددة يف املادة 84 من هذا ا ملرسوم. املطلب الثاين: اجلرائم اليت يرتكبها املقاول و العقوابت املقررة هلا: قد يرتكب املقاول أثناء قيامه بعمله بعض األفعال توصف أبهنا جرائم ابلنظر خلطورهتا ،مما جيعله عرضة للمساءلة اجلنائية.و هو ما سنوضحه فيما يلي: ع األول: صور اجلرائم اليت تقع من الفر املقاول: تتمثل أهم اجلرائم اليت ميكن أن يرتكبها املقاول يف عدم مراعاة األصول الفنية يف التنفيذ،و الغش يف استخدام مواد البناء. أوال: عدم مراعاة األصول الفنية يف التنفيذ أثناء عملية تشييده للبناء ابن يقوم ابلتنفيذ وفقا لألصول الفنية وطبقا لل إن املقاول ملزم رسومات والبياانت واملستندات اليت منح الرتخيص على أساسها ،وأن تكون نوعية ونسب املواد املستخدمة مطابقة للمواصفات القياسية والفنية املعمول هبا، كما أنه ال جيوز للمقاول أن يدخل أي تعديالت جوهرية على الرسومات املعتمدة إال بعد احلصول على ترخيص بذلك من اجلهة اإلد ارية املختصة. وبناءا على هذه االلتزامات، يتخذ اخلطأ يف التنفيذ الصورتني التاليتني: ابلرسومات اهلندسية املعتمدة يف تنفيذ األشغال وااللتزام بكل املقاييس الصورة األوىل: من واجب املقاول التقيد والتوجيهات، ففي حالة ما إذا أخطأ يف التنفيذ، تقوم مسؤوليته اجلنائ ية عندئذ .

الصورة الثانية: من أهم االلتزامات اليت جيب على املقاول التقيد هبا تنفيذ ما تت طلبه األصول الفنية والتقنية والقياسية إذا خالف األصول الفن املتعارف عليها يف جمال البناء، فتقوم مسؤوليته اجلنائية ية والقياسية املعمول هبا يف جمال التنفيذ. اثنيا: الغش يف استخدام مواد البناء ال خيتلف الغش يف استخدام مواد البناء، واستخدام مواد غري املطابقة للمواصفات الفنية من حيث املبدأ عن الغش يف معناه العام إال أنه خيتلف عنه من حيث حمله ، والغش يف هذه احلالة له طابع مادي ملموس، ميكن أن يكتشفه املكلف ابإلشراف على التن فيذ 21 كما إن الغش يف جمال البناء يعترب استخداما ملادة دون املستوى املطلوب أو التغيري والتزييف يف حمتوى املادة. أما عن وضعية املواد غري املطابقة للمواصفات الفنية املهنية فهي عدم توافر املاد ة املستخدمة على الشروط واملقاييس املطلوبة وفقا لألصول املعمول هبا يف جمال البناء. ع الثاين: العقوابت اجلنائية: الفر إن أي تالعب أو غش أو خداع أو حماولة اخلداع فقط يف نوعية مواد البناء جيعل املق اول عرضة للمساءلة اجلنائية وذلك وفقا لنص املادة 429 من قانون العقوابت ضمن الباب الرابع بعنوان الغش يف بي ع السلع والتدليس يف املواد ال غذائية والطبية. حيث تنص على أنه: "يعاقب ابحلبس من شهرين إىل ثالث سنوات، وبغ رامة من 20.000 إىل 100.000 دج أو إبحدى هاتني العقوبتني فقط كل من خيدع أو حياول أن خيدع املتعاقد - س كيب أو يف نسبة املقومات الالزمة لكل واء يف الطبيعة أو يف الصفات اجلوهرية أو يف الرت هذه السلع. - سواء يف نوعها أو مصدرها. - سواء يف كمية األشياء املسلمة أو يف هويتها. ويف مجيع احلاالت فإن على مرتكب املخالفة إعادة األرابح اليت حصل عليها بدون حق . كما تنص املادة 430 من نفس القانون على عقوبة مشددة، حيث تنص على أنه: "ترفع مدة احلبس إىل مخس سنو ات والغرامة إىل 500.000 دج إذا كانت اجلرمية أو الشروع فيها املنصوص عليهما أ عاله قد ارتكب: - سواء بواسطة الو زن أو الكيل أو أبدوات أخرى خاطئة أو غري مطابقة - سو املقدار أو التحليل عمليات تغليط إىل ترمي وسائل أو احتيالية طرق بواسطة اء أو الوزن أو الكيل أو تغيري كيب أو وزن أو حجم السلع أو املنت عن طريق الغش يف تر جات، ولو قبل البدء يف هذه العمليات. - س واء بواسطة بياانت كاذبة ترمي إىل االعتقاد بوجود عملية سابقة وصحيحة أو إىل مراقبة ر مسية مل توجد". 21 - تبوب محزة، املسؤولية اجلنائية ملشيدي البناء، مذكرة هناية الدارسة لنيل إجازة املدرسة العليا للق ضاء، الدفعة 16 ، 2005 / 2008 ، ص 74 .

كما جند أن املادة 26 فقرة 02 من القانون 06 - 01 املتعلق مبكافحة الفساد ت نص على عقوبة أخرى،حيث جاء فيها:"يعاقب ابحلبس من سنتني إىل عشر سنوات و بغرامة من 200000 دج إىل 1000000 دج:... 2 - كل اتجر أو صناعي أو حريف أو مقاول من القطاع اخلاص ،أو بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي يقوم و لو بصفة عرضية إببرام عقد أو صفقة مع الدولة أو اجلماعات احمللية أو املؤسسات أو اهليئات العمومية اخلاضعة للقانون العام أو املؤسسات العمومية االقتصادية و املؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري ،و يستفيد من سلطة أو أتثري أعوان اهليئات املذكورة من اجل الزايدة يف األسعار اليت يطبقوهنا عادة أو من اجل التعديل لصاحلهم يف نوعية املواد أو اخلدمات أو آجال التسليم أو التموين. واجلرمية هنا تتطلب توافر القصد اجلنائي العام املتمثل يف كذا القصد اخلاص املتمثل يف نية احلصول على علم اجلاين بنفوذ أعوان الدولة واردة استغالل هذا النفوذ لفائدته، و امتيازات مع العلم أهنا غري مرب رة. اخلامتة: مسؤولية املقاول عند إخالله ابلتزاماته إال أن الواقع اثبت عدم يالحظ يف خامتة هذا املقال انه و إن مت حتديد فاعليتها يف القضاء على التجاوزات املرتكبة يف جمال البناء عموما و السكن حتديدا نظرا لعدم التناسب بني حجم و جسامة الفعل املقرتف و العقوبة ا ملقررة له ,مما يستدعي وجوب إعادة النظر فيها وتشديدها قدر اإلمكان. من جهة اثنية و ل غ رض إضفاء مزيد من الطابع املهين ,و دفع املقاولني إىل بذل جهد اكرب لتحسني مستوى أدائهم املعماري يتعني فرض مستوى دراسي معني يف جمال البناء و التعمري لكل شخص يريد ممارسة مهنة مق اويل البناء،إذ نالحظ يف الواقع العملي لنشاط البناء و التعمري انه يكفي لكل شخص ميلك إمكانيات مالية معتربة لكي ميارس مهنة مقاول البناء ,وال وجود لشرط املؤهل املهين الذي من شانه حتسني مستوى أداء العمل يف اجملال املعماري ,و الذي يؤدي بدوره إىل التقليل من أخطار هتدم البناء. املراج ــــــ ع املعتمدة يف الدراسة: .قائمة الكتب: 1 - أحسن بوسقيعة، الوجيز يف القانون اجلزائي اخلاص، جرائم الفساد ، اجلزء الثاين، دار هومه،الطبعة الثالثة عشر 2012 / 2013 . 2 - حسان عبد السميع هاشم، اجلزاءات املالية يف العقود اإلدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002 ، 3 - رايض عيسى، مظاهر سلطة اإلدارة يف تنفيذ املقاوالت العامة، الطبعة األوىل، مطبعة العريب احلديثة، بغداد، 1976 ، 4 - سليمان حممد الطماوي، األسس العامة للعقود اإلدارية (دراسة مقارنة)، ط 3 ، دار الفكر العريب، مصر، 1975 5 - عبد العزيز عبد امل نعم خليفة، األسس العامة للعقود اإلدارية، اإلبرام التنفيذ املنازعات ،يف ضوء أحدث أحكام جملس الدولة ووفقا ألحكام قانون املناقصات واملزايدات، دار الفكر اجلامعي اإلسكندرية ط 2005 .،

6 - عمار بوضياف، الصفقات العمومية يف اجلزائر، دراسة تشريعية وقضائية وفقهية، جسور للنشر، الطبعة الثانية، 2010 7 - حممد فؤاد عبد الباسط ,األعمال اإلدارية القانونية، الكتاب الثاين العقد اإلداري دار النهضة العربية، القاهرة مصر، ط 2012 8 - حممود خلف اجلبوري، العقود اإلدارية، دارا الثقافة للنشر التوزيع ،عمان ،األردن، ط 2010 . .قائمة الرسائل ا لعلمية: 1 - بشري جباوي، الدور الرقايب للجان الصفقات العمومية على املستوى احمللي، مذكرة ماجستري ،كلية احلقوق بوداود، جامعة بومرداس، اتريخ املناقشة، 07 جوان 2012 ، 2 - خبيت سهام .التزامات املقاول يف الصفقات العمومية املتعلقة أبشغال البناء. مذكرة ماجستري، ختصص ا لقانون العقاري، كلية احلقوق بن عكنون، اجلزائر 2013 - 2014 ، 3 - تبوب محزة املسؤولية اجلنائية ملشيدي البناء مذكرة هناية الدارسة لنيل اجازة املدرسة العليا للقضاء الدفعة 16 ، 2005 / 2008 ، 4 - سعيد عبد الرزاق ابخببرية، سلطة اإلدارة اجلزائية يف أثناء تنفيذ العقد اإلدا ري.أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه يف القانون العام,كلية احلقوق , بن عكنون , اجلزائر 2007 - 2008 , 5 - مذكرة ماجستري، كلية القانون، جامعة بغداد، حممود خليل خضري، الغرامات التأخريية يف العقود اإلدارية، 1991 ، القرارات: 1 - خ يف القرار املؤر 28 / 03 / 2011 حيدد كيفيات اإلقصاء من الصفقات العمومية املراجع ابلفرنسية: 14 - C.Lajoye . droit des marche publique.Alger.BERTI edition . 2007 . 15 - Richeu Laurent,Droit des contrats administratif. pa ris LGDJ (5éme édition), 2010 .