مدى صلاحية التحجير لحيازة الأراضي الموات (دراسة تحليلية مقارنة)

املجلة الجزائرية للعلوم القانونية والسياسية املجلد: 60 العدد 02 ، السنة: 2023 ص: 1- 27 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات (دراسة تحليلية مقارنة) The extent to which the quarrying is suitable for the acquisition of favourable land (Comparative Analytical Study ) صدقي محمدأمين عيس ى تحسين حمد سمايل طالب برايم سليمان فاكلتي القانون والعلوم السياسية واإلدارة فاكلتي القانون والعلوم السياسية واإلدارة فاكلتي القانون والعلوم السياسية واإلدارة قسم القانون / جامعة سوران قسم القانون / جامعة سوران قسم القانون / جامعة سوران أربيل / إقليم كردستان- العراق أربيل / إقليم كردستان- العراق أربيل / إقليم كردستان- العراق [email protected] [email protected] [email protected] تاريخ االستالم: 22 / 11 / 202 2 ؛ تاريخ ال قبول : 13 / 02 / 2023 ؛ تاريخ ال نشر : مارس 2023 امللخص: إن مما ال شك فيه نستطيع القول بأن التحجير وحيازة األرض ي املوات في املاض ي وفي عصرنا الحاضر قد اصبح سببا بارزا من أسباب النزاع بين املزارعين وغيرهم من أصحاب األراض ي والعقارات بشتى أنواعها، وهذا هو الدافع الحقيقي إلعداد هذا البحث الذي يبين األحكام القانونية والفقهية املتعلقة بموضوع تحجير األراض ي املوات، وذلك باالعتماد على الدراسة القانونية والفقهية املقارنة، وقد اشتملت الدراسة على بيان تعريف التحجير، وكيفيته، والفرق الذي بينه وبين إحياء األرض ي املوات، والشروط التي يجب توافرها في ال تحجير، كذلك بيان أحكامه، منها التحجير كسبب من أسباب إحياء األراض ي املوات، والحقوق املكتسبة من عملية التحجير، والضوابط والقيود الواردة على حق التحجير وتملك األرض، كما خرج البحث بنتائج مهمة تجيب عن الكثير من األسئلة املطروحة في الواقع، وابداء بعض التوصيات وا ملقترحات من الضروري األخذ بها في التعديالت الالحقة للقوانين والتشريعات املدنية العراقي. الكلمات املفتاحية: التحجير- الحيازة- اإلحياء- األراض ي- املوات. Abstract There is no doubt that petrification and possession of land of deceased person in the past and in the present time has become a prominent cause of conflict between farmers and other owners of land and real estate of all kinds. Therefore, this is the main motive for preparing this research that determine the legal and jurisprudential provisions relat ed to the issue of lands deceased person by relying the legal and juristic comparative study. This study comprises of a statement of the definition of petrification, how it is, the difference between it and the revival of the land of deceased person, the c onditions that must be met in petrification, as well as determining its provisions, including petrification as one of the reasons for reviving lands of deceased person, the rights acquired from the process of petrification, the controls and restrictions on the right of petrification and ownership of the land. The research came out with important results that answer many of the quest ions posed in reality, and make some recommendations that are important to consideration in the subsequent amendments to the Ir aqi civil laws and legislation . Key words : Quarrying - Possession - Revival - Land - Dead املؤلف املرسل: صدقي محمدأمين عيس ى 1 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان مقدمة: الحمد هلل رب العاملين، والصالة والسالم على أشرف الخلق وحبيب الحق املبعوث رحمة للعاملين، وعلى آله أصحابه والتابعين لهم بإحسان إلى يوم الدين وبعد: مدخل تعريفي: مر نظام ملكية األراض ي في العراق بمراحل عدة منذ العهد الساساني القديم، والذي سمي بنظام اللزمة (أي إ دارة األراض ي الزراعية من قبل وكالء املالكين الكبار) ومرورا بالنظام االسالمي بعد فتح العراق منذ عهد الخالفة الراشدة إلى عهدي الخالفة العباسية واألموية، وانتهاء بالخالفة العثمانية. وبعد االحتالل البريطاني للعراق تم وضع نظام جديد لألراض ي الزراعية ما يعرف بنظام امللكية الكبيرة وشبه االقطاعية عن طريق السيطرة على العشائر العراقية واخضاعها، وذلك بإصدار قانون العشائر العراقية عام 1918 ، وفي عام 1932 قررت حكومة االنتداب البريطانية مسح ( 1) األراض ي، وقد سجلت أجزاء كبيرة منها بأسماء الشيوخ . هذا بخصوص األراض ي الزراعية، أما عدا ذلك من األراض ي فتعود ملكيتها باألصل للدولة، وهي التي تفوضها ملن تدفع قيمتها، أو بدون مقابل، وملكية األراض ي املوات تأتي من هذا القبيل ولكن ألسباب مختلفة، والتحجير سبب من تلك األسباب، والتي نحن بصدد دراستها. أهمية الدراسة: تأتي أهمية هذا املوضوع ليس في املنازعات واملناوشات التي تحدث بين األهالي الذين يقطنون في املناطق النائية من املزارعين والرعاة عند قيام بعضهم بتحجير األراض ي واالستيالء عليها ألجل إحيائها واالنتفاع بها وقت الح اجة، إنما أصبحت هذه العملية (أي عملية تحجير األراض ي)، قد تحدث حتى داخل العمران وفي حدود البلديات من قبل بعض األشخاص ذوي النفوذ بقصد االستيالء عليها، لذا يتطلب هذا املوضوع ملعالجة تشريعية قبل أن تصبح قضايا ومشاكل قضائية. أهداف الدراسة: تهدف هذه الدراسة الوقوف على ماهية التحجير في القوانين الوضعية، وفي الفقه اإلسالمي، وهل التحجير يعطي الحق للمحجر بامتالك األرض املوات، أم يعطيه حق األولوية فقط في إحياء األرض املوات بشروطه وأحكامه. 2 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان مشكلة الدراسة: تكمن مشكلة هذا البحث في أن حيازة األراض ي املوات عن طريق التحجير لم يتم تنظيمها في القوانين والتشريعات املقارنة بشكل عام، وفي القانون املدني العراقي باعتباره القانون األم لدى املوضوع الذي نحن بصدده، أو أي قانون آخر حول املوضوع على األخص، كما لم يتناولها الفقه اإلسالمي بشكل مستفيض، كل ما وجدناه كان مجرد إشار ات ضئيلة، أو بعض جوانب التحجير ضمن موضوع إحياء األراض ي املوات. منهجية الدراسة: اعتمد هذا البحث على املنهج التحليلي املقارن، وذلك عبر تحليل النصوص القانونية إن وجد حول املوضوع في القانون املدني العراقي رقم ( 40 ) لسنة 1951 املعدل، والقوانين املقارنة كالقانون املدني األردني رقم ( 43 ) لعام 1976 ، وقانون املعامالت املدنية لدولة اإلمارات العربية املتحدة رقم ( 5 ) لسنة 1985 ، وبعض القوانين األخرى عند االقتضاء، والنصوص الشرعية لدى الشريعة اإلسالمية، من ثم اآلراء الفقهية في الفقهين القانوني، والفقه اإلسالمي، ثم القيام بامل قارنة بين تلك النصوص واآلراء، وترجيح ما هو راجح، أو إبداء رأي جديد في حالة عدم وجود نصوص قانونية أو آراء فقهية حول أية جزئية من جزئيات البحث. خطة الدراسة: يتطلب دراسة هذا املوضوع تقسيمه إلى مبحثين وخاتمة كاآلتي: 1 - ماهية التحجير كسبب من أسباب إحياء األراض ي املوات. 2 - أحكام التحجير كسبب من أسباب إحياء األراض ي املوات. وفي خاتمة الدراسة ندرج فيها أهم ما توصلنا إليها من النتائج والتوصيات. 1 - كسبب من أسباب إحياء األراض ي املوات ماهية التحجير الشك في أن التحجير هو أولى عملية إلحياء األرض املوات، سواء كان لغرض الزراعة أو للسكن، أو ألي غرض آخر من أغراض اإلحياء، لذا ينقسم هذا املبحث إلى مطلبين، فاملطلب األول يتناول مفهوم التحجير في اللغة العربية، وفي االصطالح الفقهي في الفقهين القانوني والفقه اإلسالمي ، بينما املطلب الثاني قد تم تخصيصه للشروط التي يجب توفرها من أجل التحجير إلحياء األراض ي املوات. 3 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان 1 - 1 مفهوم التحجيرفي اللغة واالصطالح يتطلب تقسيم املطلب إلى فرعين اثنين حيث يتم تحصيص الفرع األول ملعنى التحجير في اللغة العربية، بينما الفرع الثاني يتناول معنى التحجير في االصطالح الفقهي لدى فقهاء القانون والفقه اإلسالمي. 1 – 1 – 1 التحجيرلغة مصدر حجّر يحجر الطين، بمعنى تصييره كالحجر، أو يحجر الحقل، بمعنى أحاطه وتسوره بالحجر، وحجر األرض وعليها وحولها، بمعنى وضع على حدودها أعالما بالحجارة ونحوها ( 2) بغرض حيازتها ، وكذلك تقول حجرت األرض واحتجرتها إذا وضعت عليها منارا (أي عالمات) ملنعها به عن غيرك، واحتجرت عليها وحولها (أي على أطرافها)، بمعنى وضع عليها أعالما بالحجارة ونحوها ( 3) لحيازتها وإحيائها . وقال صاحب املصباح احتجرت األرض بمعنى جعلت عليها منارا و أعلمت علما في حدودها ( 4) لحيازتها، وهي مأخوذ من احتجرت حجرة . فالتحجير في اللغة هو تحديد الحدود في الجهات األربعة، أو الثالثة، أو في الجهتين حسب نوعية املساحة، بسياج حجري أو ما شابه من األعالم واملنارات، وذلك بغرض حيازتها وإحيائها فيما بعد. 1 – 1 – 2 التحجيراصطالحا ويتطلب ذلك بالرجوع على النصوص التشريعية (إن كان هناك نصوص حول املوضوع)، واآلراء الفقهية لدى الفقه القانوني، ومن ثم تعريف الفقه اإلسالمي للتحجير. أوال: التحجيرفي القانون الوضعي من خالل اطالعنا وتتبعنا للنصوص التشريعية في القوانين املقارن ة لم نجد نصا تشريعيا قد تطرق لهذا املوضوع عدا مجلة األحكام العدلية املستمدة من الفقه اإلسالمي، والتي هي األساس ( 5) للقانون املدني العراقي، والقوانين املدنية في كثير من الدول العربية ، وقد عرفته املادة ( 1052 ) بقولها بأن: "التحجير وضع األحجار وغيرها في أطرا ف األراض ي ألجل أن ال يضع آخر يده عليها"، كما نصت املادة ( 1277 ) بأن التحجير قد يكون ب "إحاطة جوانب األرض األربعة باألحجار، أو األشواك، أو جذوع األشجار، أو تنقية الحشائش منها، أو إحراق األشواك التي فيها، أو حفر بئر ليس بإحياء لتلك األرض بل هو تحجير فقط"، و نصت املادة ( 1278 ) أنه: "إذا حصد أحد ما في األراض ي املوات 4 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان من الحشائش، أو األشواك، ووضعه في أطرافها، ووضع عليه التراب ولم يتم مسناتها بوجه يمنع ماء السيل إليها، فال يكون أحيي تلك األرض، ولكن يكون حجرها". فهذه املواد الثالثة تدل على أن عملية التسوير أو التحوي ط أو التنظيف لألرض املوات، أي األراض ي غير اململوكة - سواء كانت ملكية خاصة أو عامة - كذلك حفر اآلبار بنية إحياءها تعتبر تحجيراً، وتترتب عليه حكمه. كذلك في الفقه القانوني لم نجد تعريفا ملعنى التحجير لدى فقهاء القانون باعتبار أن التشريعات املدنية لم يتطرق لهذا املوضوع، لذا تجاهلها الفقهاء عدا الدكتور علي كحلون فقد تناول هذا املوضوع بالتعريف وهو أن توضع عالمات على جميع أطرافها وحدودها، أو القيام بتنقية ( 6) الحشائش، أو بعض األعمال من هذا القبيل . ثانيا: التحجيرفي الفقه اإلسالمي "هو اإلعالم بوضع األحجار حول األرض، أي وضع سور من األحجار واألشواك ونحوها على ( 7) ( 8) جوانب األرض" ، أو "هو اإلمساك بأرض وإعالمها بعلم أو حائط" . وقيل بأن التّحجير هو كل ما دل على إرادة اإلحياء من األعمال املتجسدة في مظهر عادي، وذلك مثل تسويرها بشريط ونحوه، أو وضع سياج حديدي أو خشبي أحجار على جوانبها أو على زواياها األربعة، أو حفر ركائز فيها، أو تمهيد أرضها وتنقيتها من الصخور، أو تنظيفها من األحجار امللقاة فيها، أو تنظيفها من األشواك والنباتات الضارة، أو غير ذلك من األمور التي يفهم منها الناظر ( 9) إليها أن هذه األرض محجرة ومرغوبة من قبل من يريد إحياءها . وهناك من الفقهاء من يعرف التحجير بأنه من االحتجار، ويقصد بها تحديد قطعة أرض ( 10) معينة ملنع الغير من ال تجاوز عليها أو إحياءها ، بمعنى أن يوضع أحجار أو خط حول األرض ( 11) املقصود إحياؤها، بقصد تحجير غيره من االستيالء عليها . فهذه التعريفات كلها تصب في نفس املعنى، وال أرى خالفا في وجهات نظرهم حول تعريف التحجير، لذا يمكن القول بأن التحجير هو وضع عالمة من حجارة أو أتربة أو تسيج بسياج خشبي أو حديدي أو غيرها كإشارة معينة بأن واضع هذه العالمات قد احتجز هذه األراض ي من خالل عملية التحجير، مما يمنع غيره من أناس آخرين لحيازتها وإحيائها فيما بعد. 5 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان 1 – 2 شروط التحجيرإلحياء األراض ي املوات ال شك في أن تحجير األرض غير مقصود لذاته، إنما الغاية وراءه هي حيازة األرض وإحيائها، لذا البد من أن تتوافر في التحجير نفس شروط إحياء األرض املوات من إذن السلطات العامة، وتجرد األرض املوات من الحقوق العامة والخاصة. لذا للقيام ب عملية تحجير األراض ي املوات بشكل صحيح، ومن ثم حيازتها وإحيائها فيما بعد، هناك جملة من الشروط والضوابط التي البد منها، وإال أصبح عملية التحجير خروجا عن سلطة القانون، أو تعديا على حقوق الغير، بالتالي ال يترتب عليه أثره، لذلك يتطلب تقسيم هذا املطلب إلى فرعين اثنين، نخصص الفرع األول لشرط أخذ اإلذن من السلطات العامة، والفرع الثاني لشرط تجرد األرض املوات من الحقوق العامة والخاصة. ( 12) 1 – 2 – 1 أخذ إذن السلطات العامة لتحجير األراض ي املوات ومدى ضرورة أخذ اإلذن من السلطات العامة يتطلب األمر الرجوع إلى النصوص التشريعية في القوانين املقارنة، ومن ثم الرجوع إلى اآلراء الفقهية لدى كل من الفقهاء القانون، وفقهاء الشريعة اإلسالمية، لذا نتناول املوضوع من خالل نقطتين اثنين كما يلي: أوال: أخذ إذن السلطات العامة في النصوص التشريعية تناولت النصوص التشريعية املدنية أخذ إذن الحكومة كشرط من شروط تحجير األرض ( 13) املوات ومن ثم إحيائها، منها نص املادة ( 1186 /ف 1 ) مدني عراقي على أنه: (( 1 - يجوز لكل عراقي أن يستولي بإذن الحكومة دون مقابل على األرض املوات في املناطق املسموح فيها بذلك قانوناً، فيثبت له عليها حق التصرف إذا قام بإحيائها، ويعطي له سند بحقه بعد تسجيله بدائرة التسجيل العقاري ...))، فإذا كان االستيالء على األرض املوات غير جائز بغير إذن الحكومة حسب هذا النص، فإن التحجير وإن اعتبرناه عملية تمهيدية لإلحياء على أقل التقدير يعتبر غير جائز أيضاً، وعلى هذا املبدأ نصت الفقرة الثانية من نفس املادة بأنه: (( 2 – وإذا استولى عليها بغير إذن ( 14) الحكومة فال تفوض له، إال بعد دفع بدل مثل وقت االستيالء)) ، مما يعني إذا كان االستيالء على األرض املوات دون إذن من السلطة املختصة ال يعطي صاحبة حق التصرف فيه، فمن باب أولى ال ( 15) يحق له أن يحجر األرض املوات ألن التحجير إن كان إحياء كما في رأي بعض الفقه ، أو عملية تمهيدية في رأي البعض اآلخر فإنه يأخ ذ نفس حكم أحياء املوات من حيث إذن السلطات العامة، ونفس الشرط اشترطته القوانين املقارنة كما تبين ذلك من خالل سرد النصوص القانونية آنف الذكر. 6 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان ثانيا: أخذ إذن السلطات العامة في اآلراء الفقهية باعتبار أن هذه الدراسة مقارنة لذا يتطلب األمر تقسيم اآلراء الفقهية إلى قسمين آراء فقهاء القانون، وآراء فقهاء الشريعة اإلسالمية وذلك كاآلتي: - أخذ إذن السلطات العامة في اآلراء الفقهية لدى فقهاء القانون بما أن القانون املدني العراقي والقوانين املدنية املقارنة قد توافقوا على اشتراط إذن الحكومة لتحجير وإحياء األراض ي املوات، فإن الفقهاء أيضا لم يروا بدا للخروج على النصوص القانونية ألنها نصوص واضحة وصريحة حول املوضوع، كما ذكر أستاذنا السنهوري في شرحه ( 16) للمادة ( 874 ) مدني مصري توصل إلى القول بأن األراض ي الصحراوية قد أصبحت ملكية حقيقية للدولة بعد صدور قانون رقم ( 100 ) لسنة 1964 ، ألن هذا القانون خاص بتنظيم وتأجير العقارات اململوكة للدولة ملكية خاصة والتصرف فيها، حيث ألغت الفقرة الثالثة من املادة ( 874 ) من القانون املدني املصري، وبذلك أصبحت للدولة الحق في تأجير هذه األراض ي، كما لها أن تبيعها، أو أن تتصرف فيها بأنواع التصرفات كتصرفها في املال الذي تملكه ملكية خاصة، وبالتالي أصبحت األراض ي الصحراوية لها مالك هو الدولة، وال يجوز تملكها باالستيالء سواء كان عن طريق ( 17) تحجيرها، أو إحيائها مباشرة ، لذلك فإن إذن الدولة أو السلطات العامة كما أسميتها ضرورية لتحجير األراض ي املوا ت من ثم حيازتها وإحيائها. - أخذ إذن السلطات العامة في اآلراء الفقهية لدى فقهاء الشريعة اإلسالمية بخالف النصوص التشريعية واآلراء الفقهية القانونية، فإن فقهاء الشريعة اإلسالمية قد توسعوا في املوضوع، واختلفوا في الرأي حول أخذ إذن اإلمام فمنهم من يشترط إذن اإلمام، ومنهم من ال يشترط ذلك مكتفيا بإذن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم، ومنهم من يفرق بين ما إذا كان األرض في الفالة أم قريبا من العمران، لذلك البد من التطرق لتلك اآلراء، وما يستندون عليها من األدلة، ومن ثم ترجيح القول الراجح وذلك كاآلتي: أ - وجوب أخذ إذن اإل مام: وهذا هو مذهب اإلمام أبو حنيفة واإلمامية والجعفرية، فقول ( 18) الحنفية أن من أحياه بإذن اإلمام ملكه، وإن أحياه بغير إذنه لم يملكه ، واستدل أصحاب هذا املذهب بالسنة وهو الحديث الذي روي عن النبي صلى هللا عليه وسلم "ليس للمرء إال ما ( 19) طابت به نفس إمامه" ، وجه الداللة أنه ال يجوز تحجير أو االستيالء أو إحياء األرض املوات بغير إذن اإلمام إذا لم تطب به نفسه. 7 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان كما ذكر الكاساني: "وألبي حنيفة رحمه هللا ما روي عن النبي صلى هللا عليه وسلم أنه قال: ( 20) "ليس للمرء إال ما طابت به نفس إمامه، فإذا لم يأذن فلم تطب نفسه به فال يكون له" ، إال أن هذا الحديث والذي قبله ضعيف جدا من حيث اإلسناد ال يحتج به عند علماء الحديث، ( 21) ( 22) كما ذكره الزيلعي ، واأللباني . ب - عدم وجوب أخذ إذن اإلمام: وهو مذهب الشافعية، والحنابلة، وعليه صاحبي أبو حنيفة أبو ( 23) يوسف ومحمد بن الحسن الشيباني ، وقول ابن حزم، وقد نصت الشافعية بأنه ال يتوقف ( 24) حصول امللك باإلحياء للمسلم على إذن اإلمام وإقطاعه ، كما قالت الحنابلة "إن كانت اإلحياء بإذن اإلمام فال خالف أنه يملكه بذلك، وإن كان بغير إذنه ملكه أيضا على الصحيح من ( 25) املذهب" ، واستدل أصحاب ه ذا املذهب بالسنة والقياس والعقل، فمن السنة قوله صلى ( 26) هللا عليه وسلم: "من أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق" ، وجه الداللة أن الحديث صريح في أن النبي صلى هللا عليه وسلم حكم وأعطى، وعطيته أولى من عطية أي إمام، ولم يشترط إذن اإلمام، بالتالي دل ذلك ع لى عدم اشتراط اإلمام إلحياء املوات، كذلك ( 27) التحجير . كما احتج أصحاب هذا املذهب بالقياس والعقل، فمن القياس يقاس على ما جاء به البحر وما أشبهه، فإنهم متفقون على أن من سبق إليه وأخذ منه شيئا ملكه، ولكن أصحاب األول ( 28) يردون على هذا الدليل باعتباره قياس مع الفارق ، وبالفعل قياس مع الفارق ألن األرض يختلف تماما م ع ما جاء به البحر أو النهر، ومن العقل أن هذه األرض ال يتعلق بها حق لغير املحيي، فلم يحتج في إحيائها إلى إذن اإلمام، وأن إذن اإلمام يكون ألجل منع الخصومة ودرء ( 29) املفسدة ، فال خصومة هنا وال مفسدة بل بالعكس، ألن في اإلحياء مصلحة عامة وخاصة. ج - اشتراط إذن اإلمام في األرض البعيد دون األرض القريب: وهو مذهب املالكية، وقالوا بعدم اشتراط إذن اإلمام إذا كان األرض بعيدا عن العمران، أما فيما كان قريبا من العمران فوجب ( 30) خضوعه لسيطرة اإلمام وإذنه ، ويفهم من مذهب املالكية أن العبرة في التفصيل هو مدى ح اجة الناس لألرض، وعدم حاجتهم إليها، فيشترط اإلذن في األولى ألن الضرر متوقع ألهل البلد، فال يأذن الحاكم به، أما األرض البعيد فال حاجة لإلذن لعدم حاجة البلد إليه، وعدم حصول الضرر من ( 31) اإلحياء . إذن يمكن القول بأن ما ذهب إليه الشافعية والحنابلة ال يمكن تطبيق ه في عصرنا الحاضر، ومذهب املالكية إن كان صالحا في عصره، فإنه ال يمكن األخذ به بشكل مطلق، بالتالي ال مجال إال 8 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان أن نرجح مذهب الحنيفة، ولكن ليس لقوة حجتهم وأدلتهم، إنما ألن الحكمة من اشتراط اإلذن في التحجير هو أن اإلمام يعتبر املشرف العام على أموال املسلمين، وصاحب السلطة في حل النزاع بينهم، والفصل في خصوماتهم عبر القضاء، وكثيرا ما يقع التنافس واملشاحنة عند تحجير األرض املوات، ويتنازع الناس في ذلك، فيكون إذن اإلمام حدا فاصال لخصوماتهم، كما أن اشتراط اإلذن ومراعاة الحكمة منه قد يتفق مع االتجاه السائد للقوانين والتشريعات املعاصرة، وذلك العتبار أن هذه األراض ي املوات تكون ملكا للدولة حكماً، وأطلقت عليها اسم األراض ي األميرية، أو أمالك ( 32) الدولة . 1 – 2 – 2 تجرد األرض املوات من الحقوق العامة والخاصة يتطلب هذا املوضوع أيضا تقسيمه إلى نقطتين حيث نخصص األولى لتجرد األرض املراد تحجيرها من الحقوق العامة، ونتطرق في النقطة الثانية لتجرد األرض من الحقوق الخاصة، وذلك كما يلي: أوال: تجرد األرض املوات من الحقوق العامة املقصود بالحقوق العامة في هذا الصدد هي أال تكون األرض املراد تحجيرها مرفقا من املرافق العامة من طرق وميادين وحدائق ومقابر ومرعى ومحتطب، وأرض امللح والقار والنهر وغيرها من املرافق العامة، سواء كان ملدينة، أو قصبة، أو قرية، ألن في الغالب هذه املرافق العامة تكون مملوكة للدولة ملكية خاصة، وتم تخصيصها للمرافق العامة وفقا للمصلحة، بالتالي ال يمكن تحجيرها واال ستيالء عليها وإحياءها من قبل أناس معينين، إنما تبقى ملكية مشتركة تعود رقبتها للدولة، ومنافعها لجميع رعاياها حسب مقتض ى الحال، ومن الحقوق العامة. هذا الشرط لم يشترطه ال القوانين والتشريعات املدنية، وال الفقهاء في الفقه القانوني، إنما اشترطه فقهاء الشريعة اإل سالمية، ونظمته مجلة األحكام العدلية حيث نصت عليها املادة ( 1270 ) بقولها: ((األراض ي املوات هي األراض ي التي ليست ملكا ألحد، وال هي مرعى، وال محتطب لقصبة أو قرية، وتكون بعيدة عن أقص ى العمران ...))، فال يجوز تحجير، أو حيازة، أو إحياء األراض ي التي خصصت للمرعى، أو للمحتطب، أو األراض ي القريبة من العمران، ألن املادة ( 1271 ) املجلة قد أكدت على ذلك بقولها: ((األراض ي القريبة من العمران تترك لألهالي، على أن تتخذ مرعى، أو بيدراً، ( 33) أو محتطباً، وتدعى هذه األراض ي األراض ي املتروكة)) . إذن اشتراط هذا الشرط في رأينا ضروري ألن حاجة الناس في عصرنا الحاضر لألراض ي القريبة من املعمورة قد اشتدت لتقديم املزيد من املرافق العامة والخدمات، كالحدائق العامة واملنتزهات في 9 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان املدن، وللمرعى واالحتطاب في القرى واألرياف، ثم إن تزاحم الناس على القريب من العم ران أصبح أمرا ال يجوز التهاون معه لفعل اإلنسان واقتسامهم وتزاحمهم ملا سيؤديه من األضرار باملصلحة العامة، ومنازعات تؤدي إلى إخالل باملجتمع، وسيطرة األقوياء عليه، كما أن دور املؤسسات اإلدارية في عصرنا الحاضر قد برز بشكل واضح ومؤثر في تنظيم معظم مناحي الحياة ، وذلك درءا لتفاقم املنازعات في املجتمع، فأمر القريب من العمران موكول للمؤسسات التنظيمية سواء أكانت ( 34) محافظة، أو بلدية . ثانيا: تجرد األرض املوات من الحقوق الخاصة وذلك بأن ال تكون األرض املراد تحجيرها ملكا خاصاً، سواء كانت مملوكة لشخص طبيعي أو معنوي، أل ن التحجير، أو االستيالء، أو اإلحياء ملثل هذه األرض يعتبر تعديا على حقوق الغير، ويحرم على اإلنسان االعتداء على حق غيره بأي وجه كان، كما ورد في الحديث عن عائشة رض ي هللا عنها أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم قال: "من ظلم قيد شبر من األرض طوقه من سبع ( 35) أرضين" . كما نصت املادة ( 1270 ) مجلة بقولها: ((األراض ي املوات هي األراض ي التي ليست ملكا ألحد ...))، فحسب هذا النص أن األراض ي التي تكون ملكا ألحد ما ملكية خاصة ال يجوز إحياؤها أو التحجير عليها وإن ترك صاحبها العمل فيها، أو استعمالها، أو استغاللها، مادامت هي مل كية خاصة، ألن انتزاعها وإعطائها لغير صاحبها تكون من اختصاص وصالحية الدولة، وليست األفراد. كذلك يجب انتفاء القرب من املعمورة، فحريم األرض املعمورة ال تعتبر ملكا للمحيي، إنما يبقى حقا له لالنتفاع به فقط، وملن حوله تنظيما لذلك، ويعتبر لصاحب العامر في الحري م كل ( 36) الحق واالختصاص، ولغيره الحق في بقائه كما كان حريما للعامر ، بالتالي ال يمكن التحجير عليها، أو االستيالء عيها، أو إحيائها للمصلحة الخاصة املتعلقة بها. مع كل ما ذكر في هذا الصدد من املستحسن أن يُحسم األمر من قبل املشرع املدني، لذا أقترح على املشرع املدني العراقي أن يحذو حذو مشرع مجلة األحكام العدلية، وذلك بإضافة مادة إما إلى القانون املدني باعتباره القانون األم، أو إلى قانون التسجيل العقاري باعتباره القانون املختص باألراض ي في التعديالت الالحقة وذلك كاآلتي: ((األراض ي القريبة من العمران تترك لأل هالي، على أن تتخذ للمنفعة العامة، واألراض ي البعيدة أو الغير صالحة تبقى ملكا خاصا للحكومة أو مواتا يتم تمليكها ملن تسبق إليها بالتحجير أو اإلحياء بإذن من السلطات العامة)). 10 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان 2 - كسبب من أسباب إحياء األراض ي املوات أحكام التحجير إن مما ال شك فيه من النصوص القانونية والتشريعية وأقوال الفقهاء التحجر ال يفيد التملك، بأي حال من األحوال، وإنما يفيد االختصاص واألحقية من غيره، وذلك عن طريق تحويط األرض بأحجار، أو شبك، أو خندق، أو بحاجز ترابي، أو بجدار ليس بمنيع، كذلك إذا قام بحفر بئر ولك ن ال يصل إلى املاء، أو يبني الجدار من جهة دون الجهات األخرى ونحو ذلك، فهذه التحجرات ال تفيد التملك، وإنما تفيد اختصاصه بها دون غيره، ألن امللك تكون باإلحياء، وهذا التحجير ليس بإحياء حسب رأي الغالبية العظمى من الفقهاء، ولكن بعملية التحجير قد يصبح أحق الناس به، فمن فعل ذلك ضرب له ولي األمر مدة إلحيائها، فإن أحياها إحياء شرعيا وإال نزعها من يده، وسلمها ملن يقوم بإحيائها. إذن للولوج في أحكام التحجير كسبب من أسباب إحياء األراض ي املوات، ارتأينا تقسيم املبحث إلى مطلبين، يتم تخصيص املطلب األول الحق املكتسب من عمل ية التحجير، واملطلب الثاني للقيود الواردة على حق التحجير وتمليك األرض. 2 – 1 الحق املكتسب من عملية التحجير كما هو متبع في منهجية هذه الدراسة البد من تناول املوضوع في النصوص القانونية والتشريعية، إن كان هناك نصوص حول املوضوع، من ثم سرد آراء الفقه القانوني ، ثم النصوص الشرعية واآلراء الفقهية في الشريعة اإلسالمية، لذا قسمت املطلب إلى فرعين، الفرع األول يتناول الحق املكتسب من عملية التحجير في القوانين املقارنة، والفرع الثاني تم تخصيصه للحق املكتسب من عملية التحجير في الفقه اإلسالمي. 2 – 1 – 1 الحق املكتسب من عملية التحجيرفي القانون بعد الرجوع والتدقيق في نصوص القانون املدني العراقي، والتشريعات املدنية العراقية األخرى لم نجد نصا قانونياً، أو تشريعيا بهذا الخصوص ضمن النصوص القانونية والتشريعية، ( 37) كذلك القوانين املقارنة في الدول العربية، عدا املشرع املدني األردن ي واإلماراتي ، حيث نصت املادة ( 1083 /ف 1 ) من القانون املدني األردني بأن: (( 1 - تحجير األرض املوات ال يعتبر إحياء لها))، كذلك نصت املادة ( 1216 /ف 1 ) من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي بنص مطابق للنص األردني، وهذا النص في نظرنا ناقص ألنه ينفي أن يكون التحجير إحياء من دون أن يثبت حكمه، نفهم من النص بأن تحجير األرض املوات ال يعتبر إحياء لها، ولكن ماذا يكون إن لم يكن إحياءً، هل يعطي هذا التحجير حق االختصاص أو األولوية للمحجر هذا ما كان من املفترض أن يبينه النص بعد أن 11 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان نفى اإلحياء، وهو في الحقيقة هو كذلك، أي تحجير األرض املوات ال يعتبر إحياء لها، ولكن املحجر له حق االختصاص واألولوية إلحياء األرض املحجر. كذلك ذكرت املادة ( 1278 ) من املجلة قبل املشرعين األردني واإلماراتي بحكم أكثر تفصيال إال أنه مماثل لهما حيث اكتفى بقولها أن التحجير ليس بإحياء لألرض املوات، والنص كاآلتي: ((إذا حصد أحد ما في األراض ي املوات من الحشائش، أو األشواك ووضعه في أطرافها ووضع عليه التراب ولم يتم مسناتها بوجه يمنع ماء السيل إليها، فال يكون أحيي تلك األرض، ولكن يكون حجرها)). أما الفقه القانوني فإن أستاذنا السنهوري ذكر من خالل شرحه للفقرة الثالثة من املادة ( 874 ) من القانون املدني املصري بأن يزرع املصري الذي استولى على األرض زرعاً، أو أن يغرس فيها أشجاراً، أو يقيم بناء عليها، ولكن ليس من الضروري أن يصل هذه األمور إلى نهايتها على أكمل وجه، إنما يكفي في زراعة األرض أن يخصصها أو يجعل منها مرعى للمواش ي، وفي حالة البناء عليها أن يسورها وينصب فيها خياما متنقلة غير ثابتة، ألن التسوير وحده ال يكفي، كما أنه ال يكفي من ( 38) باب أولى مجرد وضع اليد على األرض ، فالتسوير هنا يقصد به التحجير، وهو أن التحجير ال يعتبر أحياء لألرض كما في نص املادتين األردني واإلماراتي. لذلك أق ترح على املشرع العراقي أن يحذو حذو املشرعين املدنيين األردني واإلماراتي بوضع نص واضح وصريح بخصوص تحجير األرض املوات والحقوق املكتسبة منه، ولكن بتفصيل أكثر على غرار النموذج اآلتي: ((تحجير األرض املوات ال يعتبر إحياء لها، إنما يعطي املحجر حق االختصاص واألول وية)). 2 – 1 – 2 الحق املكتسب من عملية التحجيرفي الفقه اإلسالمي التحجير أو التحويط أو التسوير كما مر ذكره هو اإلعالم بوضع األحجار حول األرض، أي وضع سور من األحجار واألشواك ونحوها على أطراف األرض، وقد اتفق الفقهاء على عدم ( 39) صالحيته لإلحياء، إال أن املتحجر يكون أحق بها من غيره . إذن يمكن القول بأن التحجر ال يفيد التملك في الفقه اإلسالمي، وإنما يفيد االختصاص ( 40) واألحقية من غيره ، وقد صرّح الفقهاء بأن ذلك يثبت حق االختصاص للمحجر فيها، فال يجوز ( 41) ألحد مزاحمته عليها، وال التصرّف بما ينافي حقه فيها . لكن قبل سرد آراء الفقهاء حول الحق املكتسب من التحجير، يتطلب املوضوع الرجوع إلى النصوص الشرعية ألن عمدة قولهم مبني على النصوص، فهناك أحاديث صحيحة واردة بخصوص عملية التحجير منها عن أسمر بن مضرس: أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم قال: 12 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان "أتيت النبي صلى هللا عليه وسلم فبايعته فقال: من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له فخرج ( 42) الناس يتعادون يتخاطون" ، هذا الحديث من جنس األحاديث املتقدمة التي هي من جهة الرواية ( 43) يعني ال يعول عليها، وال يعتمد عليها، لكن معناها صحيح تدل له الدالئل واألصول والقواعد ، ويؤيده ما جاء في صحيح البخاري عن النبي صلى هللا عليه وسلم قال: "من أعمر أرضا ليست ألحدٍ، فهو أحق، قال عروة قض ى به عمر رض ي هللا عنه في خالفته"، وعن جابر بن عبد هللا رض ي هللا عنه ( 44) قال: قال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم: "من أحيا أرضا ميتة، فهي له" . وهناك حديث آخر صريح ف ي أن إحياء األرض املوات قد تكون بإحاطة األرض بحائط منيع مما جرت العادة به، لقول جابر رض ي هللا عنه قال: قال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم: "من أحاط حائطا على أرض فهي له"، وهو يدل على أن التحويط على األرض مما يستحق به ملكها، واملقدار املعتبر ما يسمى حائطا ف ي اللغة وفي عرف الناس، أما لو أدار حول املوت أحجارا أو أشواكا ونحوهما، كتراب أو جدار صغير مما ال يمنع ما وراءه، أو حفر حولها خندقاً، أو خط خطا حول ( 45) األرض، فإنه ال يملكه بذلك، لكن يكون أحق بإحيائه من غيره، وال يجوز له بيعه إال بإحيائه . هذه األحاديث وغ يرها ال مجال لسرد كلها يبين أن كل تعمير ألرض فإنه إحياء لها، وأنه ال يشترط في اإلحياء إعمار خاص، وهذه جملة عامة، وكلمة عامة منه - عليه الصالة والسالم - ، تشمل أي إعمار لألرض، وأن من أحياها على أي شكل كان، فإنه يكون إحياء لها، وهذا يختلف بحسب العرف، وأن املقصو د هو إحياؤها، وأن إحياءها يختلف بحسب القصد من هذه األرض، قد يحييها بالفعل، وقد يعمر فيها شيئا من الزرع أو الشجر أو البناء، أو يصلح فيها شيئا من التعمير بقصد إحيائها للزراعة، أو بقصد إحيائها للسكن، أو بقصد إحيائها مثال ليجعلها زريبة غنم، أو غير ذلك ( 46) مما يح تاج إليه، فعلى هذا يختلف اإلحياء ، ويصلح عن كل ذلك القيام بتحجير األرض التي يراد إحيائها بشروطها التي اشترط. أما فقهاء املسلمون فمن خالل تعريفاتهم وأقوالهم نجد أنهم متفقون على عدم ملكية ( 47) األرض بالتحجير، وأن التحجير ال يصلح إلحياء األرض املوات ، واليك نص أقوال وآراء الفقه في املذاهب حول املوضوع: أوال: مذهب الحنفية فحسب أقوالهم أنه لو تم تحجير األرض املوات ال يم لكها املحجر، ألن املوات يملك ( 48) باإلحياء ، وليس بمجرد التحجير، كما عقب صاحب تكملة فتح القدير بقوله: "ألن اإلحياء هو ( 49) العمارة، والتحجير هو اإلعالم ، بمعنى أن اإلحياء تكون بإعمار األرض سواء كان بالزراعة، أو 13 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان الغراسة، أو بالبناء، وغير ذلك من وجوه اإلعمار، أم ا التحجير فإنه يفيد بأن املحجر يريد إعالم جميع الناس بأنه قد نوى إحياء هذه األرض التي حجرها. كما نقل الدكتور وهبة الزحيلي عن املذهب أنه إذا حجر شخص األرض ال يملكها بالتحجير، ألنه ليس بإحياء في الصحيح، ألن اإلحياء تكون بجعلها صالحة للزراعة، والتحجير ( 50) لإلعالم مشتق . ثانيا: مذهب املالكية فقولهم ال يختلف عن قول الحنفية وهو أنه "ال يحصل اإلحياء بتحويط بنحو حجارة، ( 51) وليس التحجير إحياء" ، يفهم من قولهم بأن التحجير ال يعتبر إحياء، إنما يعطي األولوية للمحجر، ويخصصه بأمر اإلحياء. ثالثا: مذهب الشافعية أكد الشافعية قول الفقهاء بقولهم "الشارع في إحياء املوات متحجر ما لم يتم يتمه، وذلك ( 52) ال يفيد امللك، بل يجعله أحق به من غيره ، بمعنى الشخص الذي يشرع في اإلحياء يعتبر متحجر بفعله ما لم يتم عملية اإلحياء، وهذا التحجير ال يفيد امللكية، أي حسب قولهم أن اإلحياء سب ب من أسباب كسب امللكية، والتحجير يفيد صاحبه أنه أحق الناس باإلحياء من غيره. رابعا: مذهب الحنبلية فقول الحنابلة ال يختف عن سابقتهم وهو "وإن تحجر مواتا ... لم يملكها بذلك، ألن امللك ( 53) باإلحياء، وليس هذا إحياء، ولكن يعتبر أحق الناس به . خالصة القول أن فقهاء الفقه اإلسالمي مجمعون على أن التحجير وحده ال يعتبر إحياءً، إنما هو إبالغ لكافة الناس بأن املحجر قد قام بعمله التمهيدي لإلحياء، وهو أحق الناس باألرض التي حجرها، فله األولوية، وهو صاحب حق االختصاص ما دام ناويا لإلحياء، وبتحجيره يعتبر قد شرع في اإلحيا ء. 2 – 2 القيود الواردة على حق التحجيروتمليك األرض التحجر كما مر ذكره في املطلب السابق ال يفيد التملك، وإنما يفيد االختصاص واألحقية من غيره ، والتمليك الحقيقي لألرض املوات يكون بإحيائها، كما في رأي القانون وغالبية الفقه، ولو أن التحجير هو عبارة عن املقدمة، أو التمهيد، أو الشروع في اإلحياء، فالتحجير إذن يفيد حق االختصاص، ولكن هذا الحق أيضا ليس مطلق إنما ترد عليه قيوداً، منها ما نص عليها القانو ن، ومنها ما تناولته الفقهاء، لذا هذا املطلب أيضا ينقسم إلى فرعين، خصص الفرع األول للقيود 14 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان الواردة على حق التحجير وتمليك األرض في القانون، بينما الفرع الثاني فيتناول القيود الواردة على حق التحجير وتمليك األرض في الفقه اإلسالمي. 2 – 2 – 1 القيود الواردة على حق التحجيروتمليك األرض في القانون هناك شبه اتفاق بين النصوص التشريعية، واآلراء الفقهية بأن التحجير ال يكسب املتحجر امللكية، وإن كان يمنحه حقاً، وهو حق االختصاص، أو األولوية، وإن هذا الحق لم يترك دون تحديد، أو ضوابط، أو تقييد، ولكن بالنسبة للق وانين املقارنة فقد ذكر القيد الزمني فقط لتمليك األرض املوات بالتحجير، دون غيره من القيود التي وضعت خصوصا لدى الفقه اإلسالمي، والتي سنتطرف لها في الفرع الثاني من املطلب الحالي. بالعودة إلى النصوص القانونية والتشريعية في القانون املدني العراقي والقوانين امل دنية املقارنة، كالعادة لم يتناول هذا املوضوع ال القانون العراقي وال القوانين املقارنة سوى القانون املدني األردني واإلماراتي واملصري، ومن قبلهم مجلة األحكام العدلية. وقد نصت املادة ( 1083 /ف 2 ) قانون مدني أردني بقولها: (( 2 - ومن قام بتحجير أرض ال يملكها إال بان قضاء ثالث سنوات على هذا التحجير، وقيامه بإحيائها وحصوله على إذن بالتملك من السلطة املختصة))، فهذا هو القيد الذي يرد على حق التحجير، وهو أن الشخص الذي يقوم بتحجير أرض ميت ال يملكها، إنما يكون هو أحق الناس باإلحياء ملدة ثالث سنوات، فإذا قام باإلحياء خالل هذه املدة بإذن من السلطات املختصة يملك األرض باإلحياء، وليس بالتحجير، ألن التحجير كما قلنا يعطيه األولوية وحق االختصاص فقط، أما إذا أهمل ولم يقم باإلحياء إلى خارج هذه املدة، عندئذ يحق ألي شخص القيام باإلحياء وتميك األرض بإذن من السلطات املختصة، وهو السلطات ال عامة، أو الحكومة. كذلك تنص املادة ( 1216 /ف 2 ) من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي بنص قريب جدا للنص األردني وهي أنه:(( 2 - ومن قام بتحجير أرض أحق بها من غيره ثالث سنين فإذا لم يقم بإحيائها خالل تلك املدة جاز إعطاؤها لغيره على أن يحييها))، فلو تمعنا النظر في النصين األردني واإلماراتي لوجدنا تغييرا طفيفا بينهما، وهذا التغيير هو أنه في النص اإلماراتي، إذا لم يقم املتحجر بإحياء األرض خالل ثالث سنوات يجوز للجهات املعنية إعطاء األرض التي تمت تحجيرها لغير املتحجر على أن يحييها. 15 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان فيفهم من النص بأن أمر اإلعطاء لغير املتحجر جوازي، وليس وجوبي، مما يعني تستطيع الجهات املختصة تمديد املدة للمتحجر لكي يقوم باإلحياء، أو إعطائها لغير املتحجر إلحيائها مباشرة. ونص املادة ( 1279 ) من مجلة األحكام العدلية مطابق مع النص اإلماراتي، وهو أنه: ((إذا حجر أحد محال من األراض ي املوات يكون أحق من غيره بذلك املحل مدة ثالث سنين، فإذا لم يحيه في ظرف الثالث السنين فال يبقى له حق، ويجوز أن يعطي لغيره إلحيائه))، ولربما أخذ املشرع اإلماراتي النص من املجلة، باعتبار أن املجلة هي القانون األقدم من بين القوانين املقارنة في الدول العربية. لكن هذه املدة - أي ثالث سنوات - في القوانين املقارنة هي خمس سنوات في القانون املدني املصري كما في املادة ( 874 /ف 3 ) وقد نصت على ما يلي: ((إال أنه إذا زرع مصري أرضا غير مزروعة، أو غرسها، أو بنى عليها، تملك في الحال الجزء املزروع، أو املغروس، أو املبنى ولو بغير ترخيص م ن الدولة، ولكنه يفقد ملكيته بعدم االستعمال مدة خمس سنوات خالل الخمس العشرة السنة التالية للتمليك))، واستاذنا السنهوري استخلص شروطا ثالثة للتملك واالستيالء حسب هذه املادة، وهي: أوال: ملكية األرض أن تكون األرض ملكا للدولة، وغير مزروعة من قبل أحد. ثانيا: جنسية املستولي أن يكون الشخص املستولى على هذه األرض مصري الجنسية، سواء كان شخصا طبيعياً، أو معنوياً، كالجمعيات، أو شركات األراض ي، ألن غير املصري ال سبيل له في االستيالء على األراض ي داخل دولة مصر. ثالثا: تعميراألرض أن يكون االستيالء مصحوبا بالتعمير، وذل ك ألن التعمير هو الغرض األساس ي من إباحة االستيالء على األراض ي املوات، ولكن بشرط أن يكون التعمير جديا من شأنه أن يحيي األرض، وليس مجرد وضع اليد على األرض، كالتحجير مثالُ. وال يلزم إلى جانب هذه الشروط الثالثة أي شرط آخر، كشرط حصول املستولي على ترخيص من الدو لة لالستيالء مثالً، وقد كان هناك تردد في عهد التقنين القديم حول هذا األمر، فكان هناك رأي يذهب إلى عدم لزوم هذا الشرط، بينما الرأي الغالب كان يرى بأنه يجب الحصول 16 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان على الترخيص، ولكن التقنين املدني الجديد قد حسم هذا الخالف بالنص صراحة على عدم لزوم الترخيص، كما هو واضح في عبارة النص ((... تملك في الحال الجزء املزروع ...)). وطبقا لذلك يملك املعمر األرض التي عمرها سواء كان بزراعتها، أو بالغراس فيها، أو بالبناء عليها، أو بأية وسيلة أخرى في الحال فور تعميرها، ولكن ملكيته تكون معلقة على شرط فاسخ، وهو أال ينقطع عن اس تعمالها في خالل الخمس عشرة سنة التالية للتملك مدة خمس سنوات ( 54) متتالية . إذن أقترح على املشرع املدني العراقي أن يحذو حذو املشرع املدني األردني واإلماراتي واملجلة، وذلك بإضافة نص إلى القانون املدني باعتباره القانون األم، أو إلى أي قانون آخر مختص كقانون التسجيل العقاري على سبيل املثال في التعديالت الالحقة، والنص املقترح لدينا كاآلتي: ((إذا قام أحد بتحجير أرض ميت، يكون أحق بها من غيره خالل مدة ثالث سنين، فإذا لم يحيها في هذه املدة، فال يبقى له حق فيها، مما يمكن أن يعطى لغيره إلحيائها)). 2 – 2 – 2 ا لقيود الواردة على حق التحجيروتمليك األرض في الفقه اإلسالمي بعد كل ما مر من النصوص الشرعية وتعريفات وأقوال وآراء الفقهاء نجد أنهم على شبه اتفاق بأن ملكية األرض ال تتم عبر مجرد التحجير، ولو أنه عبارة عن أولى خطوة من خطوات إحياء األرض املوات من ثم حيازتها، و لكن ضمن ضوابط وقيود باإلضافة إلى القيد الذي وضعته النصوص القانونية والفقه القانوني، لذا نتناول كل تلك القيود بش يء من اإليجاز: التحجير الذي يمنح املتحجر حقا حدد بقيد زمني وهي ثالث سنين وفقا للنصوص الشرعية منها قال: أبو يوسف صاحب أبو حنيفة حدثني ليث عن طاوس قال: قال رسول هللا صلى هللا عليه ( 55) وسلم: "عادي األرض هلل وللرسول، ثم لكم من بعد ، فمن أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس ملحتجر ( 56) ح ق بعد ثالث سنين" . كما قال: وحدثني محمد بن اسحاق عن الزهري عن سالم بن عبدهللا أن عمر بن الخطاب رض ي هللا عنه قال على املنبر: "من أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس ملحتجر حق بعد ثالث سنين"، ( 57) وذلك أن رجاال كانوا يحتجرون من األرض ما ال يعملون ، وعن سعيد بن امل سيب بنفس ( 58) اللفظ ، وأيضا روى البيهقي عن عمرو بن شعيب أن عمر جعل التحجير ثالث سنين، فإن تركها حتى تممض ي ثالث سنين، فأحياها غيره، فهو أحق بها، ومعنى ذلك أن األراض ي غير امليتة ال يمكن ( 59) تمليكها ال ب التحجير وال باإلحياء . 17 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان وأقوال الفقهاء لم يخرج عن هذا امل عنى وهذا القيد، ألن األدلة هي عمدة كالمهم، وسند مذهبهم، ومبنى أقوالهم، فالحنفية يقولون بأن لبقاء الحق للمتحجر يجب أن يتم اإلحياء خالل ( 60) ثالث سنوات، وإال سقط حقه قضاء وديانة، وجاز لإلمام أن يأخذها منه، ودفعها إلى غيره ، ألن التحجير شروع في اإلحياء، والتعم ير الذي يحقق النفع لصاحبه، كذلك يحقق النفع للمسلمين بدفع العشر، أو الخراج عن األرض، فإن لم يتم اإلحياء يضيع الحق العام، ويبقى األرض معطلة في ( 61) يده . ووافق الشافعية والحنابلة الحنفية في هذا القيد الزمني، وذلك بعدم ترك املتحجر طوال مدة ثالث سنوات، مستدال ب النصوص الشرعية، والعرف والعادة أيضاً، فإن مضت مدة ال يقرها العرف كثالث سنوات مثال خير اإلمام املتحجر بين اإلحياء والترك، وذلك لعدم التضييق على اآلخرين، فبمض ي هذه املدة وعدم اإلحياء تستطيع الغير املبادرة بإحيائها من ثم تمليك األرض، ( 62) باعتباره الحقا لألول بع د انقضاء املدة . وإذا وضع شخص يده قبل وفاته على أرض موات من دون إحيائها، وذلك بالتحجير والحبس، فإنه سيصبح بذلك أحق بها، ولكنه ال يتملكها، إال أن هذا الحق – أي حق اإلحياء - ينتقل بعد وفاته إلى ورثته، فإن أحياها فهي له، وإذا عطل األرض املوات، أو حبسها ثالث سنين ولم ( 63) يعمرها، فال حاكم له الحق في منحها لغيره لغرض اإلحياء . باإلضافة إلى هذا القيد – أي إحياء األرض املوات بعد التحجير خالل ثالث سنوات - أن الفقهاء وضعوا ضوابط وقيود أخرى على التحجير، ألخصها فيما يلي: 1 - أن يكون الهدف من التحجير هو إحياء األرض املوات، وليس مجرد إجراء العمليا ت التمهيدية - أي التحجير - عليها، ألن بعد التحجير إذا لم يجري إحيائها انتزعت منه األرض في ( 64) الحال، العتباره ذلك خروجا على شرط تملك األرض باإلحياء . 2 - عدم تأخر عملية اإلحياء عن التحجير إال بقدر االستعداد له، ألن عملية التحجير كما قلنا ( 65) هي مرحلة تمهيدية لإلحياء ، فيبطل حق املتحجر بطول الزمان وترك العمارة ، وهذه املدة أقصاها ثالث سنوات من التحجير كما في النصوص الشرعية واآلراء الفقهية. 3 - ومن القيود الواردة على حق التحجير، القدرة على إحياء األرض املوات، مما يعني كون ( 66) صاحب حق التحجير قادرا على إحياء األرض التي قام ب تحجيرها ، كما ورد عن الحارث بن بالل بن الحارث املزني عن أبيه "أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم أقطعه العقيق أجمع، قال: فلما كان زمان عمر رض ي هللا عنه قال لبالل: إن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم لم 18 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان يقطعك لتحتجره عن الناس، إنما أقطعك لتعمل، فخذ منها ما قدرت على عمارته، ورد ( 67) الباقي" . ( 68) 4 - أن ال يقوم املحجر بتحجير أرض أكثر من حاجته وكفايته ، ألن التشريع اإلسالمي والتطبيق العملي والتاريخي لم يغفل أهمية املساحة والقدرة على اإلحياء، وأثرها على تعطيل واستثمار األراض ي املوات، وذلك استنادا على رواية ابن عبيد: "أن أبابكر أقطع طلحة بن عبيد هللا أرضا له بها كتاباً، وأشهد له أناسا منهم عمر رض ي هللا عنه، فأتى طلحة عمر ( 69) بالكتاب فقال: اختم على هذا، فقال عمر: ال أختم، أهذا كله لك دون الناس . إذن من خالل تلك الواقعتين في النقطة الثالثة والرابعة نجد أن عمر بن الخطاب رض ي هللا عنه كم كان ثاقب النظر في مفهوم اإلحياء والغاية منه، وأهمية الفترة الزمنية واملساحة أيضا ( 70) بالنسبة الستثمار األرض واملصلحة العامة من حيث املرحلة التمهيدية لإلحياء والشروع فيه . خالصة القول نجد أن النصوص التشريعية في القانون، والنصوص الشرعية في الشريعة اإلسالمية، وكذلك اآلراء الفقهية في الفقه القانوني، وفي الفقه اإلسالمي مجمعون على القيود التي ترد على حق التحجير وتمليك األراض ي املوات، خصوصا القيد الزمني، وهو التقييد بمدة ثال ث سنين. خاتمة بعد االنتهاء من هذه الدراسة املوسومة ب (مدى صالحية التحجير لحيازة األراضي املوات - دراسة تحليلية مقارنة)، تم التوصل إلى جملة من النتائج واملقترحات للمشرع العراقي، باعتباره هو املعني لألخذ بهذه املقترحات أهمها ما يلي: أوال: النتائج 1 - فالتحجير إذن هو وضع عالمة من حجارة أو أتربة أو تسيج بسياج خشبي أو حديدي أو غيرها كإشارة معينة بأن واضع هذه العالمات قد احتجز هذه األراض ي من خالل عملية التحجير، مما يمنع غيره من أناس آخرين لحيازتها وإحيائها فيما بعد. 2 - للقيام بعملية تحجير األراض ي املوات بشكل صحيح، ومن ثم حيازتها وإحيائها فيما بعد، هناك جملة من الشروط والضوابط التي البد منها، وإال أصبح عملية التحجير خروجا عن سلطة القانون، أو تعديا على حقوق الغير، بالتالي ال يترتب عليه أثره، وهذه الشروط بشكل عام 19 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان لخصناها إلى شرطين أساسيين هما، أخذ اإلذن من السل طات العامة، أو الدولة، وتجرد األرض املوات من الحقوق العامة والخاصة. 3 - إن النصوص القانونية واآلراء الفقهية لدى الفقه القانوني وفقهاء الفقه اإلسالمي مجمعون على أن التحجير وحده ال يعتبر إحياءً، إنما هو إبالغ لكافة الناس بأن املحجر قد قام بعمله التمهيدي لإلحياء، وهو أحق الناس باألرض التي حجرها، فله األولوية، وهو صاحب حق االختصاص ما دام ناويا لإلحياء، وبتحجيره يعتبر قد شرع في اإلحياء. 4 - نجد أن النصوص التشريعية في القانون، والنصوص الشرعية في الشريعة اإلسالمية، وكذلك اآلراء الفقهية في الفقه القانوني، وفي الفقه اإلسال مي مجمعون على القيود التي ترد على حق التحجير وتمليك األراض ي املوات، خصوصا القيد الزمني، وهو التقييد بمدة ثالث سنين. ثانيا: املقترحات 1 - أن يُحسم أمر األراض ي اململوكة للحكومة ملكية خاصة، أو األراض ي املوات من قبل املشرع املدني، لذا أقترح على املشرع املدني ال عراقي أن يضيف مادة إما إلى القانون املدني باعتباره القانون األم، أو إلى قانون التسجيل العقاري باعتباره القانون املختص باألراض ي في التعديالت الالحقة وذلك كاآلتي: ((األراض ي القريبة من العمران تترك لألهالي، على أن تتخذ للمنفعة العامة، واألراض ي البعيدة أو الغي ر صالحة تبقى ملكا خاصا للحكومة أو مواتا يتم تمليكها ملن تسبق إليها بالتحجير أو اإلحياء بإذن من السلطات العامة)). 2 - أقترح على املشرع العراقي أن يحذو حذو املشرعين املدنيين األردني واإلماراتي بوضع نص واضح وصريح بخصوص تحجير األرض املوات والحقوق املكتسبة منه، ولكن بتفصيل أكثر على غرار النموذج اآلتي: ((تحجير األرض املوات ال يعتبر إحياء لها، إنما يعطي املحجر حق االختصاص واألولوية)). 3 - أقترح على املشرع املدني العراقي أن يحذو حذو املشرع املدني األردني واإلماراتي واملجلة، وذلك بإضافة نص إلى القانون املدني باعتباره ال قانون األم، أو إلى أي قانون آخر مختص كقانون التسجيل العقاري على سبيل املثال في التعديالت الالحقة، والنص املقترح لدينا كاآلتي: ((إذا قام أحد بتحجير أرض ميت، يكون أحق بها من غيره خالل مدة ثالث سنين، فإذا لم يحيها في هذه املدة، فال يبقى له حق فيها، مما يمكن أ ن يعطى لغيره إلحيائها)). ( 1) د. اهيم إبر ي، الحيدر نظام الملكية في اق العر وتفكك القبيلة، متاح على الموقع االلكتروني: 20 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان 2022) - 2 - (24 isited last v > <https://elaph.com/Web/ElaphWriter/2009/2/405420.html ( 2) اهيم أنيس وأحمد محمد إبر ة التربية ار الحوفي وعلي النجدي ناصف ومحمد خلف هللا أحمد، المعجم الوجيز، طبعة خاصة بوز والتعليم، الهيئة العامة لشؤون المطابع االميرية بمجمع اللغة العربية، جمهورية مصر العربية، 1424 ه - 2003 م، ص 135؛ لويس معلوف، المنجد في اللغة، ط 17 ، المطبعة الكاثوليكية، بيروت، 1960 م، ص 119. ( 3) اف محمد اث في مؤسسة الرسالة بإشر مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروز آبادي، القاموس المحيط، تقيق مكتب تحقيق التر نعيم العرقسوسي، ط 8 ، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1426 ه - 2005 م، ص 476 اق الحسيني ؛ محمد بن محمد بن عبد الرز الزبيدي، تاج العروس من جواهر القا موس، تحقيق مجموعة من المحققين، دار الهداية، ج 10 ، ص 547. ( 4) ح الكبير، المكتبة العلمية، ي، المصباح المنير في غريب الشر أبو العباس أحمد بن محمد بن علي الفيومي ثم الحموي المقر بيروت، ص 122. ( 5) من هذه الدول على سبيل المثال جمهورية مصر العربية، وفلسطين، واألردن، وسوريا، ولبنان، واليمن، والسودان ... ( 6) ات مجمع األطرش للكتاب المختص، تونس، د. علي كحلون، التعليق على مجلة الحقوق العينية وقانون التحيين، منشور 2015 ، ص 123. ( 7) حيلي، الفقه اإل د. وهبة الز سالمي وأدلته، ط 4، ج 6 ، دار الفكر، دمشق، ص 4623. ( 8) د. عبدهللا بن محمد الطيار، و د. عبد هللا بن محمّد المطلق، و د. اهيم الموسى، الفقه الميسر، ط محمد بن إبر 2 ، مدار الوطن للنشر، الرياض - المملكة العربية السعودية، 1433 ه - 2012 م، ج 6 ، ص 222 ، الكتاب متاح في المكتبة الشاملة الحديثة على الموقع: ). 2 202 - 3 - (3 > last visited maktaba.org/book/33241/1412- <https://al ( 9) محمد عبدهللا فضل هللا، األرض الموات وا حياؤها، 9/ ٥/ ٢٠١٦، متاح على الموقع االلكتروني: <http://arabic.bayynat.org/ArticlePage.aspx?id=21356>last visited (10 - 3 - 2022). ( 10) اج، دار العرفة اهيم، الخر أبو يوسف يعقوب بن إبر للطباعة والنشر، بيروت، 1399 ه - 1979 م، ص 101. ( 11) الكاساني أبو بكر بن مسعود بن أحمد الحنفي، ائع، ط بدائع الصنائع في ترتيب الشر 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986 ، ج 2 ، ص 54. ( 12) عية في الدولة، أو في إقليم من أقاليمها، أو الدولة ذاتها، بحيث يختلف ذلك بحسب يقصد بالسلطات العامة الحكومة الشر نوعية السلطة في الدولة هل هي جمهورية، أم برلمانية، أم ملكية ... ( 13) اقي رقم ( القانون المدني العر 40 ) لسنة 1951 المعدل. ( 14) ويقابل ذلك في القوانين المقارنة نص المادة ( 874 /ف 2 و 3 ي ) من القانون المدني المصر رقم ( 131 ) لسنة 1948 أنه: (( 2 - اضي أو وضع اليد عليها ال يجوز تملك هذه األر و ، خيص إال بتر من الدولة وفقا للوائح؛ 3 - إال أن ه إذا عزر مصر ي أرضا غير مزروعة، أو غرسها، أو بنى عليها تملك ف ي ءالحال الجز عالمزرو ، أو المغروس، أو المبنى، ولو بغير = = خيص تر من الدولة ... ))، كذلك نصت المادة ( 1080 /ف 2 ) من القانون المدني األردني رقم ( 43 ) لعام 1976 بأنه: (( 2 - ال يجوز تملك و هذه األ اضي ر أ و وضع اليد عليها بغير إ ذن من الحكومة وفقا للقوانين ))، كما نصت المادة ( 1081 ) مدني أردني على ما يلي: (( 1 - من أحيى أ و عمر أ رضا من األ اضي الموات ب ر إ ذن من السلطة المختصة كان مالكا لها؛ 2 - وللسلطة المختصة أ ن تأذن بإ حياء األ رض على أ ن ينتفع بها فقط دون تملكها ،)) بينما المادة ( 1082 قضت ) مدني أردني على أنه: ((إ ذا أحيى أ ءا حد جز من أ رض أ ذن له بإ حيائها، وترك باقيها كان مالكا لما أ حياه دون الباقي، إ ال إ ءذا كان الجز المتروك وسط األ اضي التي ر أ حياها ))، وكذلك تنص المادة ( 832 /ف 2 ) من ي رقم ( القانون المدني السور 84 ) لسنة 1949 على نفس المبدأ بقولها: (( 2 - الو 21 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان خيص من الدولة وفقا للقانون))، ونصت المادة ( اضي، أو وضع اليد عليها، إال بتر يجوز تملك هذه األر 833) مدني سور ي بأن: خيص قانوني من الدولة حق تفضيله على من سواه الكتساب حق التصرف في (( االستيالء على عقار يخول أول من أشغله بتر ات المحولة الخالية))، العقار كما نصت ال مادة ( 1209/ ف 2) من قانون المعام ال ت المدنية لدولة ا إل ات العربية المتحدة رقم مار ( 5) لسنة 1985 بقولها: (( 2 - الو يجوز ت ملك هذه األ را ض ي، أو وضع اليد عليها بغي ر إذن من الدولة وفقا للقوان ين))، كما قضت ال مادة ( 1211) معامالت اتي بأن: (( إمار 1 - من أحيا أو عمر أرضا من األ اض ر ي ال موات بإذن من السلطة ال مختصة كان مالكا لها؛ 2 - وللسلطة ال م ختصة أن تأذن بإحياء األرض على أن ينتفع بها فقط دون ت م لكها ))، وتقضي ال مادة ( 1212) معامالت اتي على أنه: (( إمار ءا من أرض أذن إذا أحيا أحد جز له بإحيائها وترك باقيها كان مالكا لما أحياه دون الباقي إال إذا ءكان الجز المتروك وسط اضي األر التي أحياها )). ( 15) اسة وهو تفاصيل ذلك يكون في المبحث الثاني لهذه الدر اضي الموات. أحكام التحجير كسبب من أسباب إحياء األر ( 16) اوية اضي الصحر األر اضي الموات في التشريعات العربية في التشريعات المصرية بمثابة األر . ( 17) ح القانون المدني الجديد، أسباب كسب الملكية، ط ي، الوسيط في شر اق أحمد السنهور د. عبدالرز 3 ات الحلبي ، منشور الحقوقية، بيروت - لبنان، 2000 ، ج 9 ، المجلد األول، ص 47 - 56. ( 18) ح بداية المبتدي، تحقيق طالل يوسف، ج غيناني، الهداية شر هان الدين علي بن أبي بكر المر شيخ اإلسالم بر 4 ، دار إحياء اث العربي، بيروت، ص التر 383. ( 19) اني بالرقم رواه الطبر 3533 اني، المعجم الكبير، تحقيق حمدي ابن عبدالمجيد ، سليمان بن أحمد بن أيوب أبو القاسم الطبر السل في، ط 2 ، ج 4 ، مكتبة العلوم والحكم، الموصل - اق، العر 1404 ه - 1983 ص م، 20. ( 20) الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج 6 ، ص 195. ( 21) اية ألحاديث الهداية، تحقيق محمد عوامة، ط عبدهللا بن يوسف الحنفي الزيلعي، نصب الر 1 ، ج 3 ، مؤسسة الريان، 1418 ه، ص 430. ( 22) الدين محمد ناصر ها السيء على األمة، رقم ( األلباني، سلسلة األحاديث الضعيفة والموضوعة وأثر 5853 )، ج 12، ص 771 ، متاح على موقع المكتبة الشاملة ال حديثة: . 2022) - 4 - (12 >last visited maktaba.org/book/12762/10738- https://al < ( 23) اسة الشريعة اإلسالمية، ط د. عبدالكريم زيدان، المدخل لدر 11 ، مؤسسة الرسالة - مكتبة القدس، 1410 ه - 1989 م، ص 220. ( 24) اية المذهب، تحقيق أ.د. عبدالملك بن عبدهللا بن يوسف ابن محمد الجويني الملقب بإمام الحرمين، نهاية المطلب في در عبدالعظيم محمود الديب، ط 1 ، ج 8 ، دار ا لمنهاج، 1428 ه - 2007 م، ص 285. ( 25) ح الكبير، تحقيق اجح من الخالف، ومعه المقنع والشر عالءالدين أبي الحسن بن سليمان المرداوي، اإلنصاف في معرفة الر عبدهللا التركي، ط 1 ، ج 6 ة الشؤون اإلسالمية واألوقاف والدعوة واإلرشاد، ار ، توزيع وز 1419 ه، ص 359. ( 26) رواه أبو داود بالرقم ( 3073 ،) أبو داود سليمان بن األشعث، سنن أبي داود، تحقيق محمد عوامة، ط 2 ، مؤسسة الريان، 1425 ه ؛ والترمذي بالرقم ( 1036 ،) أبو عيسى محمد بن عيسى الترمذي، سنن الترمذي، تحقيق أحمد شاكر، دار الكتب العلمية ؛ وصححه األلباني، الدين محمد ناصر األلبان ي، صحيح الجامع الصغير وزيادته، بالرقم ( 5976 )، ج 2 ، ص 1036 ، متاح على موقع المكتبة الشاملة الحديثة: < https://al -maktaba.org/book/10757/970> last visited (13 - 4 - 2022) . 22 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان ( 27) اط إذن اإلمام في إحياء الموات في الفقه اإلسالمي واألنظمة في المملكة العربية د. أحمد بن علي بن هاشم القرني، اشتر هر، العدد ( اسات اإلسالمية والعربية للبنات بدمنهور، جامعة األز السعودية، مجلة كلية الدر 4 ) ج 2، 2019 م: < https://jcia.journals.ekb.eg/article_79552.html >last visited (13 - 4 - 2022). ( 28) اط إذن اإلمام في إحياء الموات في الفقه اإلسالمي واألنظمة في المملكة العربية د. أحمد بن علي بن هاشم القرني، اشتر السعودية، المصدر السابق ، ص 677. ( 29) اط إذن اإلمام في إحياء الموات في الفقه اإلسالمي واألنظمة في المملكة العربي د. أحمد بن علي بن هاشم القرني، اشتر ة السعودية، المصدر السابق، ص 677. ( 30) ي ابن عبد البر، يوسف بن عبدهلل النمر ، التمهيد، ة العموم ار وز والشؤون اإلسالمية، المغرب، ج 2 ، ص 948. ( 31) حيلي، إحياء األرض الموات، ط د. محمد الز 1 ، مطابع جامعة الملك عبدالعزيز، جدة ، 1410 ه - 1990 م، ص 59. ( 32) المصدر نفسه، ص 61. ( 33) اضي المتروكة كما عرفته ال األر مادة ( 8 ) من ي قانون التسجيل العقار اقي العر رقم ( 43 ) لسنة 1971 م، بأنها: (( هي ات العائدة للدولة العقار ، اض المنفعة العامة والمخصصة ألغر ، أ و لمنفعة أ هالي قرية، أ و قصبة معينة )). ( 34) حيلي، إحياء د. محمد الز األرض الموات، المصدر السابق، ص 28. ( 35) ي الحديث متفق عليه، البخار ( 3195 )، ومسلم ( 1612) ، الحديث متاح على شبكة اإلنترنيت: 2022). - 4 - (27 >last visited https://www.alukah.net/sharia/0/144038 < ( 36) حيلي، إحياء األرض الموات، د. محمد الز المصدر السابق، ص 31. ( 37) أما القانون المدني اليمني رقم ( 14 ) لسنة 2002 عع التحجير بجانب موضو ة إلى موضو م فقد اكتفت بمجرد اإلشار ج في تفاصيل حكمها، وذلك في المادة ( اإلحياء، دون الولو 120 ) بقولها: ...(( اضي وتعتبر األر الموات التي ال يستأثر بحيازتها أحد مباحة للجميع، ع األحياء والتحجر اد تملكها بقدر الحاجة طبقا لما ينص عليه القانون في موضو ويجوز للدولة واألفر )). ( 38) ح القانون المدني الجديد، أسباب كسب الملكية، ي، الوسيط في شر اق أحمد السنهور د. عبدالرز المصدر السابق، ص 62 - 62. ( 39) حيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته، د. وهبة الز المصدر السابق، ج 6 ، ص 4623. ( 40) إحياء األرض الموات في الشريعة اإلسالمية، بحث مقدم إلى المؤتمر العلمي الثاني د. محمد عبد ربه محمد السبحي، لكلية الحقوق – ة من جامعة طنطا "القانون واالستثمار" في الفتر 29 – 30/ 4/ 201 5 م، ص 15 ، متاح على الموقع: <https://law.tanta.edu.eg/files>last visited (15 - 5 - 2022). ( 41) المقال متاح على الموقع: <http://ar.wikitest.ir/wiki/topic.php?key>last visited (15 - 5 - 2022) . ( 42) رواه أبو داود بالرقم ( 3071 ،) ولكن الحديث إسناده ضعيف كما قال األلباني، واألرناؤوط. ( 43) ع متاح على الموقع: الموضو < https://halakat.taimiah.org >last visited (15 - 5 - 2022) . ( 44) رواه أحمد والترمذي، وصححه األلباني، متاح على الموقع: < https://al -maktaba.org/book/33954/4601 >last visited (28 - 6 - 2022). ( 45) رواه أحمد وأبو داود، وصححه ابن الجارود، متاح على الموقع: 23 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان < https://islamqa.info/ar/answers >last visited (28 - 6 - 2022) . ( 46) ع متاح على الموقع: هذا الموضو < https://taimiah.net/index.aspx?function=Printable >last visited (28 - 6 - 2022) . ( 47) وهناك خالف لهذا االتفاق حسب اطالعنا وتتبعنا في بطون الكتب الفقهية وهو قول الشيخ النبهاني في باب إحياء الموات "أم أيه لألحاديث الواردة في الباب بأن التحجير كاإلحياء إنما يكون ا تحجير األرض، فهو كاإلحياء سواء بسواء"، وذلك حسب ر ها، تقي الدين النبهاني، النظام االقتصادي في اإلسالم، ط ال يكون في غير في األرض الميتة، و 6 ، دار األمة، بيروت لبنان، 1425 ه - 2004 م، ص 134 ، الكتاب متاح على الموقع: < https://books -library.net/free -382564301 -download >last visited (2 - 7 - 2022) أي الشيخ النبهاني، ألن األحاديث كلها، أو أغلبها على أصح ع ال نؤيد ر ونحن بدورنا في هذا الموضو التعبير واردة على اإلحياء وليس التحجير، والتحجير يختلف عن اإلحياء كما وضحنا ذلك في تعريف التحجير، إذن نعتبر أي ر ع، الشيخ شاذ في الموضو اء الفقهية أيضا، والشاذ ال يفيد الحكم. ع، ومناقضة لآلر ألنه يخالف مفهوم األحاديث الصحيحة حول الموضو ( 48) الكاساني، بدائع الص نائع، المصدر السابق ، ج 2 ، ص 54 حيلي، ، نقال عن د. محمد الز إحياء األرض الموات، المصدر السابق، ، ص 19. ( 49) ار، تكملة فتح القدير، ط ابن همام الحنفي، نتائج األفكار في كشف الرموز واألسر 1 ، ج 10 ص ة، ، دار الفكر، القاهر 73، نقال عن المصدر نفسه، ص 19. ( 50) حيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته، د. وهبة الز المصدر السابق، ج 6 ، ص 4623. ( 51) ح مخ محمد بن أحمد بن محمد عليش، منح الجليل شر تصر خليل، ط 1 ، ج 4، دار الكتب العلمية، 1404 ه - 1984 م، ص 19، نقال عن د. محمد الزحيلي، إحياء األرض الموات، المصدر السابق، ص 19. ( 52) النووي، أبو زكريا محي الدين يحيى بن شرف الدين، روضة الطالبين، ط 2، ج 5، دار الكتب العلمية، بيروت ، ص 286، نقال عن المصدر نفسه، ونفس الصفحة. ( 53) حابن قدامة، أبو محمد موفق الدين عبدهللا بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي ثم الدمشقي الحنبلي، المغني والشر الكبير، ط 1 ، ج 6 ة، مصر، ص ، مكتبة القاهر 173، نقال عن المصدر نفسه ، ونفس الصفحة. ( 54) ح القانون المدني الجديد، أس ي، الوسيط في شر اق أحمد السنهور د. عبدالرز باب كسب الملكية، المصدر السابق، ص ص 6 1 - 6 5 . ( 55) عادي األرض ما تقادم ملكه، رواه أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم في كتابه الخر اج، المصدر السابق، ص 65. ( 56) رواه أبو يوسف، المصدر نفسه، ونفس الصفحة. ( 57) رواه أبو يوسف، المصدر نفسه، ونفس الصفحة. ( 58) رواه أبو يوسف، المصدر نفسه، ونفس الصفحة، ة ضعيف، وسعيد عن عمر فيه كالم لكن في سنده الحسن بن عمار اية (نصب الر ، ج 4، ص 290 )، نقال عن حيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته، المصدر السابق، ج د. وهبة الز 6 ، ص 4623. ( 59) تقي الدين النبهاني، النظام االقتصادي في اإلسالم، المصدر السابق، ص 135. ( 60) ج ار، تكملة فتح القدير، المصدر السابق، ابن همام الحنفي، نتائج األفكار في كشف الرموز واألسر 10 ، ص 73. ( 61) حيلي، إحياء األرض الموات، المصدر السابق، د. محمد الز ص 63 - 64. ( 62) النووي، روضة الطالبين، المصدر السابق، ج 5 ، ص 287 ؛ ابن قدامة، المغني، المصدر السابق، ج 5 ، ص 341 ؛ نقال عن حيلي، إحياء األرض الموات، المصدر السابق، د. محمد الز ص 64. 24 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان ( 63) ع متاح على الموقع: الموضو http://arabic.bayynat.org/ArticlePage.aspx?id=21356 < 2022). - 7 - (31 >last visited ( 64) ابن قدامة، المغني، المصدر السابق، ج 8 ، ص 153 ي كاظم، هديل كاظم سلمان، إحياء األرض ي خير ، نقال عن فوز الموات في المنظور اإلسالمي، مجلة الرك للفلسفة واللسانيات والعلوم اإلجتماعية، العدد ( 34 ) اإلصدار 1 - 7، 2019 م، ص 402 ، متاح على الموقع: . 2022) - 7 - (31 >last visited https://lark.uowasit.edu.iq/index.php/lark/article/view/1143 < ( 65) النووي، روضة الطالبين، المصدر السابق، ج 5 ، ص 278 ، نقال عن المصدر نفسه، ونفس الصفحة. ( 66) الشربيني، محمد بن أحمد الخطيب الشافعي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، ط 1 ، ج 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت، ص 367 ، نقال عن المصدر نفسه، ونفس الصفحة. ( 67) أبو ة، ط عبيدة القاسم بن سالم، كتاب األموال، تحقيق د. محمد عمار 1 ، دار الشروق، بيروت - ة، القاهر 1409 ه - 1989 م، ص 3 83 . ( 68) النووي، روضة الطالبين، المصدر السابق، ج 5 ، ص 285 ، نقال ي كاظم، هديل كاظم سلمان، إحياء األرض ي خير فوز الموات في المنظور اإلسالمي ، المصدر السابق، ص 402. ( 69) أبو عبيدة القاسم بن سالم، كتاب األموال، المصدر السابق، ص 375. ( 70) حيلي، إحياء األرض الموات، المصدر السابق، ص د. محمد الز 21. اجع قائمة المصادر والمر أوالً: قائمة المصادر: - القوانين: 1 - ي رقم ( القانون المدني المصر 131 ) لسنة 1948. 2 - القانون المدني اقي المعدل رقم ( العر 40 ) لسنة 1951. 3 - اقي العر قانون التسجيل العقار ي رقم ( 43 ) لسنة 1971 م. 4 - القانون المدني األردني رقم ( 43 ) لعام 1976. 5 - ات العربية المتحدة رقم ( قانون المعامالت المدنية لدولة اإلمار 5 ) لسنة 1985. 6 - القانون المدني اليمني رقم ( 14 ) لسنة 2002 م. ثانياً: اجع: قائمة المر أ - الكتب: • كتب اللغة: 1 - ةار اهيم أنيس وأحمد محمد الحوفي وعلي النجدي ناصف ومحمد خلف هللا أحمد، المعجم الوجيز، طبعة خاصة بوز إبر التربية والتعليم، الهيئة العامة لشؤون المطابع االميرية بمجمع اللغة العربية، جمهورية مصر العربية، 1424 ه - 2003 م. 2 - أبو ح الكبير، المكتبة ي، المصباح المنير في غريب الشر العباس أحمد بن محمد بن علي الفيومي ثم الحموي المقر العلمية، بيروت - لبنان. 3 - لويس معلوف، المنجد في اللغة، ط 17 ، المطبعة الكاثوليكية، بيروت - لبنان، 1960 م. 25 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان 4 - مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروز آبادي، القاموس المحيط، تقيق اف اث في مؤسسة الرسالة بإشر مكتب تحقيق التر محمد نعيم العرقسوسي، ط 8 ، مؤسسة الرسالة، بيروت - لبنان، 1426 ه - 2005. 5 - اق الحسيني الزبيدي، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق مجموعة من المحققين، دار محمد بن محمد بن عبد الرز الهداية. • كتب الفقه اإلسالمي: 1 - ابن همام ار، تكملة فتح القدير، ط الحنفي، نتائج األفكار في كشف الرموز واألسر 1 ة، دار الفكر، القاهر - مصر. 2 - ائع، ط الكاساني أبو بكر بن مسعود بن أحمد الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشر 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان، 1986. 3 - اط إذن اإلم د. أحمد بن علي بن هاشم القرني، اشتر ام في إحياء الموات في الفقه اإلسالمي واألنظمة في المملكة العربية هر، العدد ( اسات اإلسالمية والعربية للبنات بدمنهور، جامعة األز السعودية، مجلة كلية الدر 4 ) ج 2، 2019 م. 4 - ة، ط أبو عبيدة القاسم بن سالم، كتاب األموال، تحقيق د.محمد عمار 1 ، دار الشروق، بيروت - ة، القاهر 1409 ه - 1989 م. 5 - ح بداية المبتدي، تحقيق طالل يوسف، دار إحياء غيناني، الهداية شر هان الدين علي بن أبي بكر المر شيخ اإلسالم بر اث العربي، بيروت التر - لبنان. 6 - اني، المعجم الكبير، تحقيق حمدي ابن عبدالمجيد السلفي، ط سليمان بن أحمد بن أيوب أبو القاسم الطبر 2 ، مكتبة العلوم والحكم، الموصل - اق، العر 1404 ه - 1983 م. 7 - أبو داود سليمان بن األشعث، سنن أبي داود، تحقيق محمد عوامة، ط 2 ، مؤسسة الريان، 1425 ه. 8 - اهيم الموسى، الفقه الميسر، ط عبدهللا بن محمد الطيار و عبد هللا بن محمّد المطلق، ومحمَّد بن إبر 2 ، مدار الوطن للنشر، الرياض - المملكة العربية السعودية، 1433 ه - 2012 م. 9 - اية ألحاديث الهداية، تحقيق محمد عوامة، ط عبدهللا بن يوسف الحنفي الزيلعي، نصب الر 1 ، مؤسسة الريان، 1418 ه. 10 - اسة الشريعة اإلسالمية، ط د. عبدالكريم زيدان، المدخل لدر 11 ، مؤسسة الرسالة - مكتبة القدس، 1410 ه - 1989 م. 11 - عبدالملك بن عبدهللا اية المذهب، تحقيق أ.د. بن يوسف ابن محمد الجويني الملقب بإمام الحرمين، نهاية المطلب في در عبدالعظيم محمود الديب، ط 1 ، دار المنهاج، 1428 ه - 2007 م. 12 - ح الكبير، اجح من الخالف، ومعه المقنع والشر عالءالدين أبي الحسن بن سليمان المرداوي، اإلنصاف في معرفة الر تحقيق عبدهللا التركي، ط 1 ة الشؤون اإلسالمية واألوقاف والدعوة واإلرشاد، ار ، توزيع وز 1419 ه. 13 - ح مختصر خليل، ط محمد بن أحمد بن محمد عليش، منح الجليل شر 1 ، دار الكتب العلمية، 1404 ه - 1984 م. 14 - حيلي، إحياء األرض الموات، ط د. محمد الز 1 ، مطابع جامعة الملك عبدالعزيز، جدة - المملكة العربية السعودية، 1410 ه - 1990 م. 15 - أبو عيسى محمد بن عيسى الترمذي، سنن الترمذي، تحقيق أحمد شاكر، دار الكتب العلمية. 16 - ها السيء على األمة، المكتبة الشاملة الحديثة. الدين األلباني، سلسلة األحاديث الضعيفة والموضوعة وأثر محمد ناصر 17 - الدين األلباني، صحيح محمد ناصر الجامع الصغير وزيادته، المكتبة الشاملة الحديثة. 18 - النووي، أبو زكريا محي الدين يحيى بن شرف الدين، روضة الطالبين، ط 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان. 19 - حابن قدامة، أبو محمد موفق الدين عبدهللا بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي ثم الدمشقي الحنبلي، المغني والشر ال كبير، ط 1 ة، مصر. ، مكتبة القاهر 26 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)

صدقي محمدأمين عيس ى . تحسين حمد سمايل . طالب برايم سليمان 20 - حيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته، ط د. وهبة الز 4 ، دار الفكر، دمشق - سوريا. 21 - اج، دار العرفة للطباعة والنشر، بيروت اهيم، الخر أبو يوسف يعقوب بن إبر - لبنان، 1399 ه - 1979 م. 22 - ة العموم ار ي، التمهيد، وز ابن عبد البر، يوسف بن عبدهلل النمر والشؤون اإلسالمية، المغرب. • الكتب القانونية: 1 - ح القانون المدني الجديد، أسباب كسب الملكية، ط ي، الوسيط في شر اق أحمد السنهور د. عبدالرز 3 ات الحلبي ، منشور الحقوقية، بيروت - لبنان، 2000 ، ج 9 ، المجلد األول. 2 - د. علي كحلون، التعليق على مجلة الحقوق العينية وقانون التحيين، ات مجمع األطرش للكتاب المختص، تونس، منشور 2015. ب - المقاالت في المجالت: 1 - ي كاظم، هديل كاظم سلمان، إحياء األرض الموات في المنظور اإلسالمي، مجلة الرك للفلسفة واللسانيات ي خير فوز والعلوم اإلجتماعية، العدد ( 34 ) اإلصدار 1 - 7، 2019 م. ج - المقاالت في ات: المؤتمر 1 - د. محمد عبد ربه محمد السبحي، إحياء األرض الموات في الشريعة اإلسالمية، بحث مقدم إلى المؤتمر العلمي الثاني لكلية الحقوق – ة من جامعة طنطا "القانون واالستثمار" في الفتر 29 – 30/ 4/ 2015 م. د - المقاالت على مواقع االنترنت: 1 - مقالة، ي، نظام اهيم الحيدر د. إبر اق وتفكك القبيلة، الملكية في العر متاح على الموقع االلكتروني: < https://elaph.com/Web/ElaphWriter/2009/2/405420.html > . 2 - مقالة، محمد عبدهللا فضل هللا، األرض الموات وا حياؤها، متاح على الموقع االلكتروني: < http://arabic.bayynat.org/ArticlePage.aspx?id=21356 >. ه - المواقع اإللكترونية: 1 - < https://al -maktaba.org/book/33241/1412 > . 2 - < https://jcia.journals.ekb.eg/article_79552.html > . 3 - < www.alukah.net/sharia/0/144038 > . 4 - < https://law.tanta.edu.eg/files > . 5 - < http://ar.wikitest.ir/wiki/topic .php?key > . 6 - < https://halakat.taimiah.org > . 7 - < http://arabic.bayynat.org/ArticlePage.aspx?id=21356 > . 8 - < https://elaph.com/Web/ElaphWriter/2009/2/405420.html > . 27 مدى صالحية التحجيرلحيازة األراض ي املوات(دراسة تحليلية مقارنة)