مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصرفي ؟

اجمللد 10 / العـــدد : 01 ( 22 20 ) ، ص 89 - 113 جملـة القانون العقاري والبيئة 89 مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ Le connaissement : un titre de transport soumis ou non au droit cambiaire دمحاين دمحم الصغري جامعة دمحم بن أضبد – وىران 2 - اجلزائر، [email protected] اتريخ االستالم : 20 / 10 / 2021 اتريخ القبول : 28 / 12 / 2021 اتريخ النشر : 21 / 01 / 2022 ملخص : إن ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري تعترب سند النقل ورقة ذبارية عند ما يصدر او يظهر للحامل او المر . ونظرا لعمومية نص ىذه ادلادة فان السؤال الذي يتبادر اىل الذىن يتعلق بتحديد سندات النقل اليت زبضع للقانون الصريف و تلك اليت ال تتوافر فيها شروط الورقة التجارية . ان سندات النقل متعددة و الكثري منها يشًتك مع االوراق لتجارية يف بعض الوظائف و اخلصائص . و نظرا ذلذا التشابو فقد خيتلط االمر على البعض فيخضعها كلها اىل نظام قانو ٍل واحد ضاراب بعض احلائط للقاعدة كل عالقة قانونية للقاعدة ادلناسبة اليت تقضي بضرورة اخضاع . و سوف لن نتعرض اىل كل سندات النقل و سيقتصر حبثنا على اىم ىذه السندات و يتعلق االمر بسند الشحن البحري الذي مل يًتدد البعض يف اعتباره ورقة ذبارية مستندا يف ذلك على تفسري حريف لنص ادلادة 543 مكرر 8 اليت تعترب سند النقل ورقة ذبارية دون ربديد ىذا السند . غري ان دراسة ربليلية لسند الشحن و سبحيص احكامو و مقارنتها مع تلك اليت ربكم االوراق التجارية تبني مدى اختالف النظام القانو ٍل الذي خيضع لو سند الشحن عن ذلك الذي يطبق على الورقة التجارية . و قد حاولنا من خالل ىذا البحث اظهار اىم االختالفات بني السندين على الرغم من ان مناطق االختالف تضيق بينهما يف كثري من االحيان . كلمات مفتاحية : سند نقل ، ورقة ذبارية ، القانون الصريف ، سند الشحن البحري .

دمحاين دمحم الصغري 90 Résumé L’article 543 bis 8 du code de commerce considère comme effet de commerce tout titre de transport lorsqu’il est émis et / ou endossé à ordre ou au porteur. La question qui se pose devant la portée générale de ce texte et son imprécision est la suivante : quel est le ou les titres de transports qui sont considérés comme effets de commerce et de ce fait soumis aux règles du droit cambiaire. Les titres de transport sont nombreux et plusieurs d’entre eux peuvent être assimilés aux effets de commerce à cause de certaines caractéristiques qui leur sont communes. Certains ont mème été tentés de lessoumettre tous au droit cambiaire faisant fi de la règle qui dit que toute relation doit être soumise à la règle correspondante. Nous n’étudierons pas tous les titres de transport, nous nous limiteront à l’étude du connaissement maritime qui est considéré comme le plus important des titres de transport et que certains ont assimilé à tort aux effets de commerce. Pourtant une étude critique de ce titre de transport permet de dire que son régime juridique est différent de celui des effets de commerce.C’est ce que cette étude permettra de démontrer et ainsi éviter tout amalgame entre les deux institutions. Mots clé : titre de transport, effets de commerce, droit cambiaire, connaissement maritime.

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 91 مقدمــــــــــــــــــة إ ن ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري جاءت يف صيغة العموم إ ذ أ هنا مل ربدد سندات النقل اليت تعترب أ ج فقهاءه على تسميتو ابلقانون الصريف وراق ذبارية و من مث خضوعها للقانون التجاري و الذي در droit cambiaire 1 . ع و تكتسي مسألة ربديد الورقة التجارية امهية كبرية الن ادلشر أ راد بذلك أ ن ينبو األطراف ادلتعاملني هبا اىل االلتزام الذي يتحملونو دبجرد معرفة شكلها . إ ن األوراق التجارية تتميز خبصائص معينة، و قد يتيسر معرفة االلتزام الذي يتحملو أ كذا ي موقع عليها و احلماية القانونية اليت يتمتع هبا من رلرد االطالع عليها . و إ ذا كانت األوراق التجارية اليت ورد النص عليها صراحة يف القانون التجاري 2 ال تثري أ ي إ شكال ابلنسبة للمتعاملني هبا لوضوح النصوص الواردة بشأهنا يف القانون التجاري، ف إ ن ّ اإلشكال يثور ابلنسبة ع ورقة ذبارية يف ادلادة لسند النقل الذي اعتربه ادلشر 543 مكرر 8 اليت جاءت صياغتها كما يلي ": يصبح سند النقل ابعتباره وثيقة سبثل ملكية البضاعة ، سندا ذباراي عندما يصدر و / أو يظهر " للحامل " أ و " ألمر ." إ ن سندات النقل متعددة 3 وتشًتك مع األوراق التجارية يف كثري من اخلصائص كالتداول و سبثيل احلق الثابت فيها . ويعترب سند الشحن البحري - bill of lading connaissement maritime أ ىم ىذه السندات و أ كثرىا انتشارا . و يقصد بو تلك الوثيقة اليت يسلمها اجملهز واليت تثبت شحن البضاعة على منت السفينة . و يشبو سند الشحن كثريا الورقة التجارية خاصة من حيث الوظائف اليت يؤديها ومن حيث اخلصائص لذلك تضاربت اآلراء بني من يعتربه ورقة ذبارية و بني من مل 1 - ٌ اكشو ٚا يهكٙ، االٔساق انتجاسٚت ٔ انعًهٛاث انًصشفٛت، داس انثمافت نهُشش ٔ اانتٕصٚع، عًا 2008 ،ص 24 . 2 - انسفتجت ٔ انشٛك ٔ انسُذ اليش ٔ سُذ انخض ٌ ٔ عمذ تحٕٚم انفاتٕسة . 3 - Pierre Bonassies et Christian Scapel, droit maritime,Lextenso Edition, 2006, 935 et 898, p.637 - 672.

دمحاين دمحم الصغري 92 يعتربه كذلك . و قد ذبنب بعض الكتاب 4 ح سند النقل كورقة ذبارية ابلنظر اىل التعرض و اخلوض يف شر الغموض الذي حيوم حول ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري . و دبا أ ن سند الشحن ىو سند نقل و يتشابو مع الورقة التجارية من عدة نواحي ف إ ننا سنحاول يف ىذه الدراسة ادلوجزة بيان اىم اخلصائص اليت يشًتك فيها مع الورقة التجارية، و رغم ذلك ف إ هنا ال تؤىلو ألن خيضع لنفس االحكام اليت تنفرد هبا الورقة التجارية . و سنحاول االجابة عن ذلك من خالل اخلطة التالية : أ وال : سند الشحن سند نقل تتوافر فيو صبيع خصائص الورقة التجارية . اثنيا : عدم اعتبار سند الشحن ورقة ذبارية لعدم توفريه حلماية كافية حلاملو ، أ وال : سند الشحن سند نقل تتوافر فيه مجيع خصائص الورقة التجارية 5 يشًتك سند الشحن مع األوراق التجارية يف كثري من اخلصائص . إ ن ّ ىذا التشابو قد يبعث على االعتقاد أبن ىذه الوثيقة زبضع ىي ايضا لنص ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري و من مث تطبق عليها كل االحكام اليت تضمنها القانون التجاري 6 واليت تطبق على الورقة التجارية سواء من حيث االنشاء أ و من حيث التداول و التقادم و الوفاء او من حيث احلماية ادلقررة للحامل . وقبل التعرف على اوجو التشابو بني سند الشحن و الورقة التجارية ينبغي التعريف هبذا السند . 4 - بهعٛسا ٔ٘ دمحم انطاْش، انٕجٛض ف ٙ ششح االٔساق انتجاسٚت، داس ْٕيت، 2010 ّ ار التصش ْزا انًؤنف عه ٗ تمسٛى كتاب إ ٗ ن أ سبعت فصٕل تُأل فٛٓا أ سبعت أ ٍٛ ٔساق تجاسٚت ٔ نى ٚتُأل ٔسلت :ٌ سُذ انُمم ٔ سُذ انخض . ٔ َعتمذ أ ٌ رنك ساجع ان ٗ لهت انذساساث حٕل ْات ٍٛ انٕسلت ٍٛ ٔ ان ٗ لهت رٕٚعًٓا ف ٙ انحٛاة انعًهٛت . 5 - تمتصش ْز ِ انذساست عه ٗ سُذ انشح ٍ فمظ، ٔ ال َتعشض إ ْٕ ن ٗ سُذاث انُمم االخش ٖ نسبب بسٛظ أ ٌ ْز ِ األخٛشة غٛش لابهت نهتذأل .٘ نزنك فا ٌ انتًٛٛض بُٛٓا ٔ ب ٍٛ انٕسلت انتجاسٚت غٛش يجذ . ي ٍ ايثهت ْز ِ انسُذاث َجذ بٕنٛصت انُمم lettre de transport maritime َٙٔ ٔ سُذ انشح ٍ االنكتش connaissement électronique ٍ ٔ بٕنٛصت انشح lettre de voiture maritime ( sea - way bill) ٔ بٕنٛصت انشح ٍ انتٕحٛذٚت connaissement de groupage ٔ أ يش انتسهٛى delivery order. 6 - ّ بعط انمٕا ٍَٛ تعتبش سُذ انشح ٍ ٔسلت تجاسٚت ٔ تخضع إ ٍ ن ٗ األحكاو انت ٙ تطبك عه ٗ انسُذاث انتجاسٚت ٔ ي أ ٌَٕ يثهتٓا انما َٙ األسد . أ َظش اكشو ٚايهكٙ، انًشجع انسابك، بُذ 1 ، ص 21 .

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 93 1 - التعريف بسند الشحن مل يعرف القانون البحري سند الشحن، غري أ نو و من خالل وظائفو احملددة يف ادلادتني 748 و 749 ديكن تعريفو أبنو ذلك السند الذي يسلمو الناقل أ و من ديثلو بناء على طلب الشاحن، و موقع من الناقل أ و الرابن على تسلمو البضاعة ادلنقولة عن طريق البحر، و بذلك ديكن اعتباره سندا لالستالم واحليازة . ويؤدي سند الشحن وظائف ىامة 7 ، فمن جهة يعترب وسيلة إ ثبات على تسلم البضاعة من الشاحن . و ال يقصد ابلتسلم ضرورة وضع البضاعة على منت السفينة دبوجب سند شحن تعني فيو السفينة 8 أ و دبوجب سند برسم الشحن 9 إ منا يقصد بو تكفل prise en charge الناقل ابلبضاعة . و ذبدر اإلشارة إ ىل أ ن مسؤولية الناقل تبدأ من ىذه اللحظة وقد أ كسل خذت هبذا احلل كل من اتفاقييت برو ادلؤرخة يف 25 اوت 1924 اخلاصة بسندات الشحن البحرية ( مادة 3 فقرة 3 ) غ اخلاصة وىامربور ابلنقل البحري ادلؤرخة يف 30 مارس 1978 ( مادة 14 فقرة 1 ) وبذلك وضعت حدا للخالف الذي كان دائرا حول ىذه ادلسألة 10 . ومن جهة أ خرى يعترب سند الشحن وسيلة سبثيل البضاعة titre représentatif de la marchandise ادلنقولة عن طريق البحر . ويقصد ابلتمثيل افًتاض حيازة حامل السند للبضاعة ادلنقولة على السفينة . و على غرار سند النقل ف إ نو أ ريد بذلك أ ج البضاعة عن التداول التجاري وىي يف ال زبر طريقها اىل ميناء الوصول، تسهيال للمتعاملني على استعماذلا للحصول على االئتماانت الالزمة دلشروعاهتم التجارية . ويكون للحائز األخري احلق يف تسلم البضاعة من الناقل . 7 - Yves Tassel,in droits maritimes, sous la direction de J.P, Beurier, Dalloz, 2009 - 2010, no 345 - 61, p.398 et s. 8 - Shipped bill of lading ou conn a issement embarqué. 9 - Bill of lading for shipment pour embarquement. 10 - Cherkaoui Hassania, droit maritime et comparé, A.M.D.M.A, 2014, p.316.

دمحاين دمحم الصغري 94 ويالحظ أ ن سبثيل البضاعة ىي صفة مالزمة لسند الشحن وحده، ومن مث ف إ ن سندات النقل األخرى ال تتمتع هبذه ادليزة، فهي ال سبثل البضاعة وتبعا لذلك ف إ ن تداوذلا ال يكون ابلطرق التجارية و إ منا عن طريق حوالة احلق ادلدنية . و قد أ غ لسنة كدت معاىدة ىامبور 1978 على انفراد سنة الشحن هبذه الوظيفة يف الفقرة السابعة من ادلادة األوىل . و أ خريا ف إ ن سند الشحن يثبت عقد النقل وما احتوى عليو من شروط سواء بني طريف العقد أ و ابلنسبة للغري . و سنرى أبن اإلثبات ىنا يشبو كثريا ما ىو مستقر و معمول بو يف رلال األوراق التجارية 11 . حيتوي سند الشحن على بياانت نص عليها يف ادلادة 752 من القانون البحري . ويعترب الشاحن ضامنا للناقل لصحة التصرحيات ويكون مسؤوال أ مامو عن كل خسارة و مصاريف انشئة عن األخطاء ادلتعلقة هبذا النواحي ( مادة 753 حبري ) . و يعترب ىذا احلكم ىو ذاتو الذي أ كسل لسنة قرتو اتفاقية برو 1924 ( مادة 3 / 5 .) و يعترب تسليم سند الشحن اجباراي اىل الشاحن عند الطلب ( ماداتن 3 / 3 من اتفاقية كسل برو 14 / 1 غ من اتفاقية ىامبور ) . و مل تتضمن اتفاقية روتردام لسنة 1988 أ ي إ شارة إ ىل سند الشحن مفضلة استعمال عبارة عامة ىي " وثيقة الشحن " document de transport . واستنادا إ ىل ىذه العمومية فقد تكون ىذه الوثيقة سند شحن إ و إ ي سند آخر قابل للتداول إ م ال وسواء كانت يف شكل مكتوب أ و الكًتونيا . وال يوجد ما دينع الشاحن من طلب تزويده بسند شحن يكون قابال للتداول أ و ال 12 . و فيما يتعلق بعدد نسخ سند الشحن ف إ ن ّ االتفاقيتني السابقتني مل تتعرض اىل ىذه ع اجلزائري عند ما نص يف ادلادة ادلسألة، و مثلهما فعل ادلشر 760 من القانون البحري على ما يلي ": يلتزم الناقل أ و من ديثلو بتزويد الشاحن بنسخ مماثلة عن وثيقة الشحن اليت يراىا ىذا ا أل خري ضرورية ." و تعترب نسختني كافيتني وىي حد أ د ٌل حيتفظ للناقل بواحدة منها واألخرى تسلم لصاحب البضاعة 13 . و 11 - يصطف ٗ كًال طّ، أ ساسٛاتانما ٌَٕ انبحش٘، يُشٕساث انحهب ٙ انحمٕلٛت، 2006 ، ص 202 ٔيا بعذْا . 12 - Pierre.Bonassies et Christia n Scapel, op.cit, no 935, p.637. 13 - انًشجع انسابك، سلى 940 ، ص 640 .

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 95 ىناك من الدول من تشًتط أ كثر من نسختني 14 ، غري أ ن ىذا الوضع قد يؤدي إ ع بني احلملة عند ىل تناز ادلطالبة ابلبضاعة . 2 - أ وجه التشابه بني سند الشحن و الورقة التجارية يظهر ىذا التشابو خاصة من حيث تداول السندين األمر الذي جعل بعض الفقو 15 يقول أ ن سند الشحن ىو شبو ورقة ذبارية le connaissement est un quasi effet de commerce . و يعترب التداول أ ىم اخلصائص اليت تتميز هبا الورقة التجارية أل ن ه ىو الذي ديكن الورقة من أ داء دورىا كوسيلة للوفاء و لتسهيل احلصول على االئتمان دبقتضاىا 16 . و يقصد ابلتداول انتقال السند من شخص إ ىل آخر من دون اتباع إ جراءات احلق ادلدنية 17 دلا سبثلو ىذه األخرية من تعقيد و بطء وعرقلة العمليات التجارية و عدم ضباية الدائنني . و قد نصت ادلادة 759 من القانون البحري على طرق تداول سند الشحن و ىي شبيهة اىل حد كبري بطرق تداول الورقة التجارية : أ - سند الشحن االمسي connaissement nominal يقصد بو السند الذي يصدر ابسم معني يعترب يف غالب االحيان مرسل البضاعة ادلنقولة عن طريق البحر أ ومشًتيها . و ال دينع يف القانون البحري ، اسوة دبا ىو معمول بو يف رلال االوراق التجارية ( مادة 396 من القانون التجاري ) ، من أ ن ينقلو حاملو عن طريق التظهري واستخدامو كاداة للحصول على االئتمان وذلك ببيع البضاعة أ و رىنها 18 . وال يتم تسليم البضاعة إ ال دلن انتقل اليو السند . و مل ينص 14 - René Rodière, op.cit., no935, p.637. 15 - Philippe Delebeque, droit maritime, 13 ième édition, Paris Dalloz,no 709, p. 438. 16 - انٛاط حذاد ، انسُذاث انتجاسٚت ف ٙ انما ٌَٕ انتجاس ٘ انجضائش٘، دٕٚا ٌ انًطبٕعاث انجايعٛت، انجضائش 1982 ، ص 12 ٔ يا بعذْا . 17 - اَظش انًادة 239 َٙ ٔ يا بعذْا ي ٍ انما ٌَٕ انًذ . 18 - كثٛش ي ٍ انتششٚعاث ال تجٛض َمم ْزا انسُذ إ ال ع ٍ طشٚك حٕانت انحك انًذَٛت ٔ تًُع َمه ّ بانتظٓٛش . اَظش عه ٗ سبٛم انًثال انًادة 201 / 2 ي ٍ انما ٌَٕ انبحش ٘ انهبُا َٙ ٔ انًادة 1690 ٙ ي ٍ انما ٌَٕ انًذ َٙ انفشَس .

دمحاين دمحم الصغري 96 ع التجاري ابلنسبة للورقة التجارية ع البحري على مشروعية حيازة احلامل ذلذا السند مثل ما فعل ادلشر ادلشر ( مادة 399 من القانون التجاري ) حىت ال تسلم البضاعة ألشخاص أ جانب . غري أ نو ال يستبعد من أ ن يكون احلامل ادلقصود ىو احلامل الشرعي أ ي الذي انتقل اليو السند بسلسلة غري منقطعة من التظهريات . و يتماشى ذلك مع ادلبادىء السائدة يف رلال التجارة الدولية و أ مهها مبدأ الثقة و الوفاء 19 principe de loyauté ادلستقر يف ادلعامالت التجارية الدولية، لذلك جرت العادة على ربط حيازة البضاعة ادلنقولة حبرا ابحليازة الشرعية لسند الشحن 20 . و تكون لكل من كان امسو واردا يف ىذا السند الصفة يف رفع دعوى ادلسؤولية ضد الناقل عن األضرار اليت تصيب البضاعة، سواء كان شاحنا أ و مرسال إل يو أ و أ ي شخص آخر انتقل إل يو سند الشحن عن طريق التظهري 21 . ب سند الشحن ألمر connaissement à ordre إ ذا صدر سند شحن ألمر الشاحن أ و ألمر ادلرسل إ ليو ف إ ن انتقالو يكون عن طريق التظهري . إ ن عبارة " ألمر " ىي اليت ذبعلو يتداول هبذه الطريقة، لذلك ف إ ن ّ عدم ذكرىا حيول دون انتقالو عن طريق التظهري . و نرى أ ع يف ادلادة ن ّ ادلشر 759 / 2 من القانون البحري أ وقف تداول ىذا السند على ذكر عبارة " ألمر " ع تظهريىا جائزا على الرغم من ، على خالف ما ىو جار ابلنسبة لؤلوراق التجارية اليت اعترب ادلشر عدم ذكر عبارة " ألمر " ( ماداتن 396 و 485 من القانون التجاري ) . ىذا و التطبق على سند الشحن إ ال ّ األحكام اخلاصة بتظهري األوراق التجارية ، ابستثناء نقل احلقوق إ ىل ادلظهر ا إل يو و أىم ىا نقل البضاعة من الناقل، و عدم استفادة حاملو من قاعدة تضامن ادلوقعني عليو األمر الذي جيعل حاملو يف كز مر أ قل من حامل السند التجاري . و ال تطبق قاعدة تطهري الدفوع ادلعروفة يف القانون الصريف و ال ذبد إ ال حيزا ضيقا للتطبيق يف ادليدان البحري كما سنبينو الحقا . ج - سند الشحن للحامل connaissement au porteur 19 - Jean Baptiste Racine et Fabrice Siiriainen, droit du commerce international,3 è me édition, Dalloz, 2018,p59 . 20 - Yves Tassel, op. cit, no 345 - 65, p.402. 21 - Alain le Bayon, dictionnaire du droit maritime,Presses Universitaires de Rennes, Presse Universitaires de Rennes, collection Didact droit, p.72.

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 97 إ ذا صدر سند الشحن للحامل ف إ نو حيظر تداولو ابلتظهري . إ ن مثل ىذه السندات تنتقل فقط ابلتسليم أ و ادلناولة . و يكون حلاملو وحده التقدم للمطالبة ابلبضاعة . و ينذر إ صدار ىذه السندات يف الوقت احلايل بسبب تعرض حاملها خلطر السرقة و الضياع . ىذا و يعترب من قبيل السند للحامل ذلك ا لذي يقتصر فيو ادلظهر إ ليو على تسليمو دون أ ن يوقع عليو أ و ديآل البياض سواء ابمسو أ و ابسم شخص آخر يف حالة التظهري على بياض . والزبتلف وظائف سند الشحن يف التظهريات الثالث . إ ن سند الشحن، قبل نشأتو كوثيقة نقل يف ادليدان البحري ابتداء من القرن التاسع عشر، مل يكن سوى وسيلة اثبات تلقي البضائع reçu de marchandises على منت السفينة 22 . وبعد تطور التجارة البحرية الدولية ابتداء من القرن التاسع عشر أ صبح لو دور يف إ ثبات عقد النقل البحري evidence of contract . و تطور األمر بعد ذلك ف أ صبح إبمكان احلامل نقل ملكية البضاعة دبجرد نقل السند ابحدى الطرق ادلبينة اعاله . وقد أتكد ىذا ادلبدأ يف قضية عرضت على القضاء االجنليزي يف مطلع القرن العشرين عندما رفض مشًتي انتقل اليو سند الشحن عن طريق التظهري دفع شبن البضاعة حبجة أ نو مل يتسلمها . وعلى إ ثر ذلك قضت زلكمة االستئناف أبن انتقال سند الشحن يساوي انتقال البضاعة ومن مث ّ فمن حق البائع أ ن يطالب بثمن البضاعة من ادلشًتي 23 . اثنيا : سند الشحن هو سند نقل ال خيضع للقانون الصريف إ نو، و ابلنظر إ ىل ما قيل سابقا حول التشابو الكبري بني السندين، فقد يقال أبن سند الشحن ىو ورقة ذبارية ألنو سند نقل وابلتايل ف إ ن خضوعو حلكم ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري ولؤلحكام ادلنظمة لؤلوراق التجارية يف الكتاب الرابع من القانون التجاري ال مفر منو . غري أ ن التمحيص يف 22 - اَظش لضٛت horst v bidell brothers m 1912m qc 18 ٙ يشاس انٛٓا ف : , carriage of goods by se a , Butterworth, London 1976, p.66 Pqyne qnd Ivamy 23 - انًشجع انسابك .

دمحاين دمحم الصغري 98 األحكام اليت تنظم سند الشحن كسند نقل يف القانون البحري تربز اختالفات من نواح متعددة بينها وبني تلك اليت زبضع ذلا الورقة التجارية و على وجو اخلصوص سند النقل ادلقصود يف ادلادة 543 مكرر 8 . وتبدو ىذه االختالفات من حيث التمثيل و االثبات والقوة االئتمانية ومن حيث قلة الضماانت اليت يوفرىا سند الشحن حلاملو . 1 - اختالف سند الشحن عن السند التجاري من حيث التمثيل و االثبات و القوة االئتمانية إ ن ّ الوظيفة اليت يؤديها سند الشحن مسألة ال جدال فيها، و ىي ال زبتلف عن تلك اليت تؤديها األوراق التجارية . و ىي تكمن يف التسهيل و التشجيع على اسبام بيع البضائع ادلشحونة على منت السفن . و رغم ذلك حيذر الكثريون من إ خضاع سند الشحن ألحكام قانون الصرف . أ - سند الشحن ميثل البضائع وال ينصب على مبلغ نقدي ابلرجوع اىل تعريف الورقة التجارية و إ ّ ىل اخلصائص اليت تتميز هبا يظهر أن ىذه االخرية تنصب دائما على مبلغ نقدي، و بعبارة أ خرى ف إ كد حق احلامل على احلصول على احلق ن التمثيل النقدي ىو الذي يؤ الثابت فيها يف التاريخ احملدد هبا . وال يتأثر ىذا التحديد ابخنفاض أ و ارتفاع العملة . إ ن ّ احلماية ادلقررة للحامل دبوجب ىذا ادلبدأ ادلعروف بثبات ادلبلغ fixité du montant de la créance تعترب من بني أ ىم ما تضمنو القانون الصريف من قواعد ، ع تشجيع الناس على التعامل ابألوراق و قصد بو ادلشر التجارية 24 . إ ن سند الشحن، على عكس الورقة التجارية، ينصب على بضائع و ال ديثل مبلغا نقداي األمر الذي جيعل منو على حد قول األستاذ دالباك شبو ورقة ذبارية 25 quasi effet de commerce ال زبضع للقانون الصريف ألن البضاعة اليت ديثلها زبضع لتقلب االسعار نتيجة عوامل و ظروف اقتصادية 24 - أ حًذ يحشص، انسُذاث انتجاسٚت ف ٙ انما ٌَٕ انتجاس ٘ انجضائش٘، دٕٚا ٌ انًطبٕعاث انجايعٛت، انجضائش، 1980 ، ص 10 . 25 - Philippe Delebeque, op. cit., no 709 , p.488.

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 99 متعددة األمر الذي يتعذر معو ربديد قيمتها على وجو الدقة 26 و ىذا حيول دون أتكيد حق حاملو على مبلغ معني 27 . و ذبدر اإلشارة إ ىل أ ن وظيفة التمثيل تقتصر على سند الشحن دون سندات النقل األخرى اليت سبقت اإلشارة إ ليها . و يفًتض فيمن يكون بيده سند شحن حيازتو للبضاعة . و من ىنا يظهر الفرق بينو و بني الورقة التجارية دلا يعطي حلاملو من حق على بضاعة و ليس على مبلغ نقدي . و ال يًتتب على حيازتو حق ملكية ألن احلقوق اليت يتقاضاىا حاملو قد ال تكون كاملة 28 . و سبنح احليازة فقط حلاملة حق تسلم لو البضاعة يف ميناء الوصول و نقل حيازهتا دبجرد تظهري السند أ و تسليمو : " it enables his holder to obtain delivery of the goods at the port of destination and during the transit , it enables him to deliver the goods by merely transferring the bill of lading 29 " . و حيقق التمثيل الذي يتميز بو سند الشحن ثقة كبرية حلاملو ، لذلك حرصت الدول مند هناية القرن السابع عشر على ارساء ىذه القاعدة 30 . إ ّ ال أ ن ىذا ادلثيل ال يعترب كامال مقارنة بذلك ادلوجود يف الورقة التجارية ألن ّ احلامل فيو قد ال حيصل على كل قيمة البضاعة مىت اقتضت ظروف ائتمانية اىل التصرف فيها ابلبيع وىي يف طريقها إ ىل ميناء الوصول . و استنادا إ ىل كل ما سبق ديكن اجلزم أبن ّ ىذا السند ال يعترب ورقة ذبارية يف مفهوم ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري . ب - قوة سند الشحن يف اإلثبات force probante du connaissement 26 - انٛاط حذاد، انًشجع انسابك، ص 12 . 27 - ٔ ٚع ُٙ رنك أ ٗ ٌ حايم سُذ انشح ٍ لذ ٚبٛع انبضاعت انت ٙ تسهًٓا ٔ لذ ٚحصم عه أ لم ي ٍ انمًٛت انت ٙ دفعٓا نبائعٓا انز ٘ تُاصل ن ّ عُٓا ع ٍ طشٚك انتظٓٛش إ را كا ٌ أليش أ ٔ بانتسهٛى إ را كا ٌ نهحايم . 28 - Gaelle Piette, droit mari t ime, édition Pédonne, Paris, 2017, no 1108, p.514. 29 - Payne and Ivamy, op.cit., p.65. 30 - René Rodière, op.cit. no 439, p.55 et s.

دمحاين دمحم الصغري 100 إ ن ّ العمليات التجارية زبضع يف رلال اإلثبات دلبدأ ىام ىو حرية اإلثبات ( مادة 30 من القانون التجاري ) . و تقرر ىذا ادلبدأ لتحقيق السرعة اليت ربتاجها العمليات التجارية وذبنيبها اخلضوع ٍلالغري ادلالئم يف اجملال التجاري ألنّو يتسم ابلبطء و كثرة الشكليات و التعقيدات لنظام اإلثبات ادلد . كانت الشريعة اإلسالمية ىي السباقة يف وضع ىذا ادلبدأ يف اآلية رقم و 282 من سورة البقرة اليت يقول فيها هللا عز و جل ": اي أ يها الذين آمنوا إ ذا تداينتم بدين إ ىل أ جل مسمى فاكتبوه ... إ ّ ال أ ن تكون ذبارة حاضرة تديروهنا بينكم فليس عليكم جناح أ ال تكتبوىا ."... يظهر من ىذه اآلية أ ن ّ هللا تعاىل يقصد يف الشطر األول منها األعمال ادلدنية واليت تطلب فيها الكتابة ويف الشطر الثا ٍل يقصد األعمال التجارية واليت جعل فيها اإلثبات حرا طليقا من أ ي قيد . ولعل أ ىم ما ديكن استخالصو من ىذه اآلية ىوتنبيو اإلرادة االذلية إ ىل اختالف البيئتني ادلدنية والتجارية وإ خضاع كل واحدة منها اىل قاعدة خاصة . إ ن ّ مبدا حرية اإلثبات على أ مهيتو ال ديكن تطبيقو يف رلال األوراق التجارية العتبارات تتعلق حبماية احلامل . إ ن ّ ادلبدا السائد يف ادليدان الصريف ىو مبدأ الكفاية الذاتية principe de l’autosuffisance ، و يقصد بو أ ن الورقة التجارية تثبت نفسها بنفسها وبذلك تستغين عن أ ي عنصر خارجي عنها إلثبات مضموهنا . إ ن ّ الورقة التجارية معدة للتداول بني موقعني متعددين إ ىل أ ن تستقر يف يد حامل أ خري . كني فيها ولو مسح يف حالة قيام نزاع للملتز أ ن يثبتوا دعاواىم طبقا دلبدأ حرية اإلثبات ألدى ذلك إ ىل ضياع حقوق احلامل . ولذلك وحىت توفر احلماية للحامل قرر مبد أ الكفاية الذاتية ألن احلامل يتلقى حقو ليس من ادلوقعني و ًل إ ا من الصك نفسو، و ىو الذي يتجسد فيو ىذا احلق كل ىذا استنادا اىل نظرييت تشخيص الصك و اندماج احلق فيو théories de la personnification du titre et de l’ incorporation du droit dans le titre . و لذلك ال يسمح الي موقع أ ن يثبت ما خيالف أ و حياوز ما ىو مدون يف الصك بوسيلة اثبات اخرى مهما كانت قوهتا ويكتفي يف ىذا اجملال ابلسند التجاري وحده . إ ن ّ سند الشحن ال خيضع دلبدأ الكفاية الذاتية . إ ن ّ قواعد اإلثبات اليت خيضع ذلا سبتاز ابدلرونة : فمن جهة ذبعل لو حجية كاملة يف اإلثبات بني الشاحن و الناقل، إ ّ ال أن ىذه احلجية ليست مطلقة ألنو

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 101 جيوز إ ثبات ما خيالف ما تضمنو من استالم للبضاعة أ و كميتها ادلبينة يف الوثيقة ( مادة 761 من القانون البحري ) . ومن جهة أ خرى ف إ ن ّ معظم التشريعات الدولية أ جازت إ ثبات عكس ما ورد من بياانت يف سند الشحن ( مادة ¾ من اتفاقية 25 اوت 1924 ادلتعلقة ابلنقل البحري دبوجب سند شحن ) « suchbill of lading is a primae facie evidence of the receipt of the goods as therein described ” يظهر مما سبق أ ن قواعد اإلثبات يف الورقة التجارية تتميز ابلصرامة مقارنة بتلك اليت تطبق يف سند الشحن . إ ع خاصة عند تقريره لبطالهنا عند ن ّ الشكلية ادلتطلبة يف الورقة التجارية تشدد فيها ادلشر عدم ذكر بيان أ و أ كثر من البياانت ادلنصوص عليو يف القانون . إ ن ّ األمر ليس كذلك يف سند الشحن 31 إ ذ أ ن ّ زبلف بياانتو ادلنصوص عليها قانوان ( مادة 752 من القانون البحري ) ال يًتتب عنو البطالن و ال دينع من تطبيق القواعد اخلاصة ابلنقل البحري 32 . إ ن ّ سند الشحن ليست لو قوة اإلثبات اليت للورقة التجارية إ ذ جيوز تكملتو بوسائل أ خرى عمال دببدأ حرية اإلثبات . ىذا و قد جرى العمل على احتواء سند الشحن على بعض البياانت ادلتعلقة ابلبضائع ادلشحونة أ و أبطراف التعاقد أ و ابلسفينة أ و دبيناء الشحن أ و التفريغ أ و بثمن ا إل جيار أ و بتوقيع األطراف . إ ن ّ ىذه البياانت تكسب سند الشحن حجية مطلقة يف مواجهة الغري كادلرسل اليو مثال . وقد أ كدت كسل لسنة ىذه القاعدة كل من اتفاقية برو 1924 ادلشار اليها أ عاله ( مادة 3 / 4 بند 2 ) كذا اتفاقية و غ لسنة ىامبور 1978 ( مادة 16 / 3 .) إ ّ ال أ نو يف مواجهة الشاحن ليست لو إ ال حجية زلدودة ألن الناقل يستطيع أ ن يثبت عكس ما ورد فيو من بياانت مىت كانت متعلقة بطبيعة وقيمة البضاعة 33 . ج - من حيث القوة االئتمانية 31 - René Rodière, op. cit., no 448 , p.63. 32 - رنك يا أ ٙ كذت ّ يحكًت انُمط انفشَسٛت ف ٙ لشاس نٓا يؤسخ ف 28 فبشاٚش 1898 ، يشاس إ ن ّٛ ف ٙ انًشجع انسابك . 33 - Pierre Bonassies et Christian Scapel, op. cit., no 947, 643.

دمحاين دمحم الصغري 102 إ ن ّ القانون الصريف يعطي أ مهية كبرية لشكل السند، و يعترب أ ن ّ االلتزام الصريف مستقر يف األلفاظ أ و البياانت ادلدونة على السند، ومن مث فال رلال إلثبات ما خيالف أ و جياوز ما ىو اثبت يف السند عمال دببدأ الكفاية الذاتية كما سبق يب ا نو . وتطبق ىذه القاعدة حىت ولو احتوى السند على بياانت صورية أ ي غري مطابقة للحقيقة . كز احلامل و ع من كل ذلك ىو تقوية مر و لعل ما قصده ادلشر إ ضفاء قوة ائتمانية للورقة التجارية . إ ن ّ األحكام ادلطبقة على سند الشحن ال ترقى إ ىل مستوى الدور الذي تؤديو الورقة التجارية يف ضباية االئتمان التجاري . و لتوضيح ذلك نتعرض إىل أ ىم ىذه األحكام وه ي اخلاصة ابلتحفظات Réserves ج الناقلني على كتابتها يف سندات الشحن مند القرن الثامن عشر اليت در . و كان من نتائج ىذه التحفظات إ ضعاف القوى االئتمانية ذلذه السندات 34 . ويقصد ابلتحفظات ادلالحظات اليت يبديها الناقل يف سند الشحن عند شحن البضاعة ىدفو من ذلك ىو ادلنازعة يف صحة البياانت ادلتعلقة ابلبضاعة الصادرة من الشاحن 35 ىذا اذا كان السند عند الشحن connaissement à l’embarquement ومن أ مثلتها " حسب قول الشاحن " أ و " وزن غري معروف ." و يعطى نفس احلق للمرسل اليو الذي جيوز لو إ بداء ربفظات réserves à la livraison عندما يظهر نقص او تلف البضاعة . إ ن من شأن ىذه التحفظات إب عاد قرينة مطابقة بياانت السند مع حقيقة البضاعة ادلسلمة للناقل أ و مع تلك اليت يقوم ىذا األخري بتسليمها إ ىل ادلرسل إ ليو . إ ن ّ عدم ادراج الناقل ألي ربفظ يقيم قرينة قاطعة على تلقيو بضاعة وفق البياانت ادلذكورة يف سند الشحن و يلزم ذباه ادلرسل إ ليو الفًتاض عدم وجود نقص يف البضاعة بعد شحنها 36 . ومن جهة أ خرى يعترب عدم قيام ادلرسل إ ليو إببداء اي ربفظ عند االستالم أ و أتخره يف ذلك دليال على التسليم القانو ٍل من جانب الناقل للبضاعة . غري أ ن ّ ذلك ال يسقط حقو يف ادلطالبة ابلتعويض عن أ ي ضرر يصيبو ما دام أ ن ّ مدة تقادم الدعوى ادلمنوحة لو ضد الناقل مل تنتو بعد . 34 - René Rodière, op. cit.,no 460 , p.76. 35 - Alain le Bayon, op. cit., p.227. 36 - لذ ٚك ٌٕ َمض ف ٙ انبضاعت لبم شحُٓا، ٔ نك ٍ اًْال انُالم ٚحٕل د ٌٔ تحذٚذ ِ اثُاء انشح ٍ فٛتحًم انًسؤٔنٛت َتٛجت ْزا اإلًْال . اَظش Pierre Bonassies et Ch ristian Scapel, op. cit., no 972, p.659

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 103 إ ذا وضعت ربفظات يف السند ف إن ه تًتتب عنها آاثر مهمة تتمثل يف دحض قرينة مطابقة البضاعة للبياانت ادلذكورة فيو سواء تعلق األمر بعملية الشحن أ و بكيفيتو . و ينتج عن ذلك قلب عبء اإلثبات دلصلحة الناقل ذلك أ ن الشاحن الذي يدعي نقصا يف البضاعة ادلسلمة للناقل أ ن يثبت تسليمو كمية اكرب 37 . ويالحظ أ ن سند الشحن يف كلتا احللتني يكون قد فقد من قوتو الثبوتية . ىذا و ال جيب تفسري ىذه التحفظات على أ هنا إ عفاء من ادلسؤولية إ ذ تعترب رلرد شروط يهدف هبا الناقل إ ىل عدم ربمل بعض االلتزامات . و قد أ اثرت ىذه التحفظات عدم رضى الشاحنني خاصة بعد اذباه القضاء إ ىل إ عطائها أ مهية كبرية مما أ دى إ ىل قلب عبء اإلثبات و أ لزام ادلرسلني إ ليهم إبثبات اخلطأ من جانب الناقلني . وقد استفاد الناقلون من ىذه األحكام يف الوقت الذي أ اثرت سخط الشاحنني . أ ن ىذا الوضع ادلشحون وادلت أ زم أ دى ع األمريكي ابدلشر إ ىل إ صدار قانون يعرف هبارتر أ كت لسنة 1893 Harter Act تضمن قواعد ربمي فئة الشاحنني . و جاء يف ادلادة 4 منو على أ ن الوثيقة اليت يسلمها الناقل عن الشحن تعترب قرينة prima facia evidence على تلقي البضائع ادلبينة فيو 38 . إ ن ّ ىذه القرينة ال ديكن دحضها إ ذا توافرت يف التحفظات شروطا أ وردهتا ادلادة 36 من ادلرسوم الفرنسي رقم 1078 خ يف ادلؤر 31 ديسمرب 1966 . غ لسنة ىذا و مل يعد يسمح إببداء ربفظات يف ظل اتفاقية ىامبور 1978 إ ال ّحالتني 39 : - عندما يكون لدى الناقل شك يف صحة تصرحيات الشاحن ، - عندما ال تكون لدى الناقل الوسائل الكافية ادلعقولة للتحقق منها ( مادة 16 من االتفاقية اليت تقابلها ادلادة 755 / 1 من القانون البحري اجلزائري ) . يف غري ىاتني احلالتني تكون التحفظات غري قانونية، و إ ذا وضعت ف إ هنا تعترب رلرد بياانت ال تؤثر يف قوة سند الشحن يف االثبات . 37 - Hassania Cherkaoui, op. cit., no 476, p.318. 38 - René Rodière, op. cit., no 465, p.318. 39 - ٘ تك ٌٕ فٛٓا انتحفظاث يششٔعت ٔ تؤد إ ن ٗ لهب عبء اإلثباث .

دمحاين دمحم الصغري 104 و بعد إ عطاء ىذه اللمحة الوجيزة عن التحفظات يظهر جليا أ ن سند الشحن كسند نقل ال يرتب ذات اآلاثر اليت ترتبها الورقة التجارية وابلتايل يتعذر إ خضاعو لنفس القواعد 40 . إ ن ّ سند الشحن، و فضال عن سبثيلو لبضاعة معرضة لتقلبات األسعار و من مث ّ عدم أتكيد حق حاملو يف احلصول على مبلغ زلدد، ف إ ن ّ التحفظ مىت كان مشروعا قد يضر حباملو الذي اعتمد على بياانتو للوفاء بقيمة البضاعة ادلذكورة فيو . وقد يفاجىء احلامل عند الوصول بتسليم بضاعة تقل قيمتها عما دفعو فعال دلن ظهره لو مىت كان ألمر أ و دلن نقلو إ ليو مىت كان حلاملو . و إ ذا كان لسند الشحن حجية فيما تضمنو من بياانت، ف إ ن ّ التحفظ يزيل ىذه احلجية ابلنسبة لوزن السلعة ادلنقولة او زلتواىا او قيمتها . ويكون للمرسل إل يو إ ثبات عكس ما يدعيو الناقل أ ي أ ن ّ ىذا األخري تسلم البضاعة كما ىي مبينة يف سند الشحن . وال يعترب ىذا اإل ث ابت سهال ويعتربه البعض مستحيال 41 نظرا للظروف ادلعقدة اليت تصاحب عادة عملية النقل البحري . 2 - اختالف سند الشحن عن الورقة التجارية من حيث محاية احلامل إ ن ّ احلماية ادلقررة حلامل الورقة التجارية ال مثيل ذلا يف القانون البحري ابلنسبة حلامل سند الشحن . و لتوضيح ذلك ينبغي التعرض إ ىل طبيعة السندين و إ ىل احلماية الناقصة اليت حيظى هبا حامل سند الشحن مقارنة ابحلماية القوية اليت يتمتع هبا حامل الورقة التجارية . أ - الطبيعة القانونية للسندين إ ذا كانت القواعد العامة تقضي بوجود احلق مستقال عن األداة اليت تثبتو، ف إ ن القانون الصريف يقوم على فكرة اندماج احلق يف الصك ، وبعبارة أ خرى ف إ ن الصك ديثل احلق الثابت فيو incorporation du droit dans le titre . ويًتتب عن ذلك أ نو ال ديكن ألي كان االدعاء حبق إ ذا مل يكن حائزا للصك 42 . إ ن ّ احلق الثابت يف السند ىو دين نقد ي ، دين الساحب يف السفتجة والشيك 40 - Yves Tassel, op. cit., no 345 - 65, p.402. 41 - يصطف ٗ كًال طّ، انًشجع انسابك، ص 196 . 42 - Joseph Hamel, Gaston Lagarde, Alfred Jauffret, traité de droit commercial, tome 2, Paris, Dalloz, 1966, no 1332, p.415.

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 105 على ادلسحوب عليو، دين ادلظهر إ ليو على ادلظهر يف سند النقل، دين ادلستفيد على زلرر السند ألمر، دين احلامل على ادلودع يف ادلخزن العام يف سند اخلزن . وحيقق االندماج سرعة تداول الورقة التجارية، وخيلصها من كل العيوب اليت ديكن أ ن تعًتي العالقات السابقة عمال بقاعدة تطهري الدفوع purge des exceptions اليت ربظر على ادلدين الصريف إ اثرة أ ي دفع يف مواجهة احلامل بقصد التنصل من دفع قيمة الورقة التجارية األمر الذي يزيد من ثقة الورقة sécurité du titre و جينب احلامل من إ جراء حبث حول الظروف اليت التزم فيها كل موقع سابق أ و حول العيوب اليت تكون عالقة ابحلق الذي انتقل إ ليو . وىناك مبدأ آخر يوفر ضباية كبرية للحامل يعرف بتجريد االلتزام الصريف abstraction de L’obligation cambiaire et indépendance du rapport fondamental ، يهدف التجريد إ ىل حرمان ادللتزم ابلتمسك ببطالن العالقة االساسية اليت حررت أ و ظهرت الورقة التجارية دبناسبتها من أ جل إ بطال اإللتزام الصريف الناتج عن توقيعو للسند الت ج اري . إ ن ّ احلقوق اليت يكتسبها احلامل للورقة التجارية ال تتأثر ببطالن عالقات ادلوقعني السابقة على إ نشاء الورقة وال ببطالن سبب التزامهم يف العالقة االساسية، كل ذلك عمال دببدأ استقالل التوقيعات ( مادة 393 من القانون التجاري ) . إ ن ّ عدم أتثر السند ببطالن سبب التزام ادلوقع titre non causal من شأنو تدعيم حق احلامل وتقوية فرصة استيفاء قيمة الورقة التجارية و إ حاطة حقو بسياج من الضماانت . وابلنسبة لسند الشحن ف إ ن البضاعة ( وليس ادلبلغ النقدي ) ىي اليت تدمج مع الصك، األمر الذي جيعل منو أ قل ضماان حلاملو من الورقة التجارية لكونو ديثل بضاعة قد تتعرض إ ىل ىبوط قيمتها أ و عدم وصوذلا سادلة 43 . إ ن ّ احلق ادلندمج ىو أ كثر وضوحا يف الورقة التجارية من سند الشحن، فهو مرتبط هبا ويتداول معها وديكن للدائن أ ن جينده la créance mobiliser بسهولة للحصول على ائتمان دبجرد 43 - عادل عه ٙ انًمذاد٘، انما ٌَٕ انبحش٘، داس انثمافت نم ٌ َشش ٔ انتٕصٚع، عًا 2009 ، ص 104 .

دمحاين دمحم الصغري 106 التنازل عنو بكاملو . و ال ديكن أ ن يتحقق ذلك إ ال ّ عن طريق نقل السند الذي اندمج فيو احلق 44 . ويف سند الشحن، ف إ ن ّ اندماج البضاعة يف الصك قد ت ًتتب عنو آاثر شبيهة بتلك اليت نالحظها يف الورقة التجارية، إالّأ ن ّ حق حاملو يظل متأثرا ابلعالقة األساسية rapport fondamental ، وبعبارة أ خرى ف إ ّ ن االلتزام الناشىء عن ربرير سند الشحن ال يعترب رلردا obligation non abstraite واليعتربمستقال سباماعن اإللتزام األصلي الذي يعد سبب التزام زلرره . إ ن ّ مسألة التجريد ا اثرت جدال فقهيا كبريا . من الفقهاء من كان يعترب سند الشحن كالورقة التجارية جيب الوقوف فيو على األلفاظ ادلستقرة فيو و ىي اليت تعرب عن االلتزام الوارد فيو و من مث فال جيوز التمسك أبي دفع خارجي عما ىو اثبت فيو من عبارات . إ ن ّ ىذا الرأي يهدف إ ىل ضباية حامل سند الشحن الذي اعتمد على العبارات الثابتة فيو وحىت ال تثار دفوع ذباىو و يتعرض حقو للضياع . و يالحظ أ ن ّ ىذا الرأي جيعل من سند الشحن سندا حرفيا titre litteral سباما كالورقة التجارية وىدفو من ذلك ىو توفري الضمان القانو ٍل ذلذا الصك 45 sécurité du titre . وقد كان لنظرية التجريد ىاتو صدى كانداي يف زلكمة النقض الفرنسية يف قضية مار Mercandia عندما حرمت الشاحن من أ ي دعوى ضد الناقل بسبب األضرار اليت حلقت بو 46 . و ي عترب العميد روداير أ ن ّ خطأ ىذا الر أ ي يكمن يف اعتباره الورقتني متشاهبتني . و ىو يرى أ ن سند الشحن ال ديكن فصلو سباما عن سبب التزام مصدره،و حسبو ف إ ن ّ تشبيو الورقتني ال يستند إ ىل أ ي أ سس قانونية و مبدئية . ف إ ذا كان من ادلسلم بو أ نّكل من القانون الصريف والقانون البحري جيعل من االلتزام الثابت سواء يف سند الشحن أ و يف الورقة التجاري ة رلردا إ ّ ال أ ن ّ التجريد يف سند الشحن يصعب تصوره بصفة جدية خاصة عندما " يتم تسليم البضاعة يف آالف االميال البحرية " 47 . 44 - Hamel, Lagarde et Jauffret, op.cit, no1332, p.415. 45 - René Rodière, op.cit.,no480, p.109. 46 - Pierre Bonassies et Christian Scapel, op. cit, no 988, p.672. 47 - Dont la délivrance doit se faire à des centaines ou des milliers de mille marins et quelle dépend de la fortune de mer, cette abstraction est encore moins concevable « v.René Rodière, op. cit., no 480, p.110.

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 107 وقد عادت زلكمة النقض الفرنسية فيما بعد دبوجب قرار أ صدرتو يف 22 ديسبمر 1989 أ عطت فيو األولوية يف سند الشحن للنظرية العقدية على حساب النظرية احلرفية للسند و على إ ثر ذلك أ عطي للشاحن احلق يف رفع دعوى على الناقل عندما أ صيب بضرر انتج عن عملية النقل " l’action en responsabilité contre le transporteur est ouverte lorsque celui - ci est seul à avoir supporté le préjudice résultant du transport " 48 . إ ن ّ ما ديكن استخالصو من ىذا التحول ىو أ ن احلق يف رفع الدعوى مل يعد قاصرا على احلامل للسند عمال بنظرية اندماج احلق يف الصك و إ منا يعطى لغريه و بذلك ف إ ن ّ االلتزام الثابت فيو مل يعد مستقال سباما عن العالقة االصلية كما تقضي بو نظرية التجريد اليت يعرفها القانون الصريف . و ىكذا أ صبحت تعطى األولوية يف سند الشحن للنظرية العقدية على النظرية احلرفية أ و الشكلية كما سبق بيانو . واستنادا إ ىل ذلك ف إ ن سند الشحن ال ديكن اعتباره ورقة ذبارية يف مفهوم ادلادة 543 مكرر 8 . ب - عدم متتع حامل سند الشحن حبماية حامل الورقة التجارية إ ن ّ عدم ضباية حامل سند الشحن تظهر من زبلف قاعدتني أ ساسيتني يقوم عليها القانون الصريف ىي : قاعدة تطهري الدفوع و قاعدة ادلسؤولية الكاملة للمدين . 1 - ختلف قاعدة تطهري الدفوع يف سند الشحن سبق أ ن قلنا أ ن ّ سند الشحن ال يعترب سندا رلردا ألنو ال ديكن فصل التزام ادلدين فيو عن سببو كما يف حالة عدم سبكن الناقل من إ يصال البضاعة إ ىل ادليناء ادلتفق عليو بسبب القوة القاىرة ف إ نو يستطيع الدفع بعد م مسؤوليتو . يف الورقة التجارية ديارس حاملها حقوقو وال يؤثر يف ذلك دفع ادللتزم ببطالن سبب التزامو أ و أبي دفع آخر ال يًتتب عن الورقة التجارية . إ ن ّ احلماية ادلقررة حلامل الورقة التجارية ىي إ ذن 48 - Pierre Bonassies et Christian Scapel, op.cit., no 1135, p.780.

دمحاين دمحم الصغري 108 أ قوى من تلك اليت يوفرىا سند الشحن، و قد تقررت دبوجب قاعدة تطهري الدفوع purge des exceptions اليت تعترب حجر االساس يف القانون الصريف . ٍل إ ن ّ القاعدة السابقة توفر للسند التجاري األمن القانو إ ذ دبوجبها يتأكد حق حاملو يف احلصول على مبلغو كامال، وال يتأثر ذلك ابلدفوع اليت يثريىا ادلدين فيو وال ابخنفاض أ و ارتفاع قيمة النقود . أ ما سند الشحن فال يتوفر ىذا األمن ألن حاملو قد يتعذر عليو استالم البضاعة ادلبينة فيها كاملة خاصة أ ن ىذه األخرية " ستقطع آالف األميال و يكون تسليمها متوقف على األخطار البحرية 49 ، " quand cette délivrance doit se faire à des centaines de mille marins et qu’elle dépend de la fortune de mer ." وتظهر احلماية اليت حيظى هبا حامل الورقة التجارية من خالل الصرامة الكبرية اليت تبدو من ع لصحتها خالل القواعد الشكلية اليت تطلبها ادلشر . إ ن ّ ىذا التشدد اليفرض بنفس القوة يف سندات الشحن البحرية . أ ن ّ احلامل لورقة ذبارية يستمد حقو من الصك نفسو لذا وجب أ ن تكون احلقوق وااللتزامات زلددة على وجو الدقة يف السند نفسو . أ ما يف سند الشحن ف إ ن ّ تغليب النظرية العقدية على النظرية الشكلية حيول دون توفري احلماية الكافية حلاملو 50 . 2 - ختلف قاعدة ادلسؤولية الكاملة يف سند الشحن البحري إ ن ّ القانون الصريف يقوم على ادلسؤولية الكاملة للمدين يف الورقة التجارية . إ ن ّ ادلدين الصريف يلتزم كل ادلبلغ الثابت يف الورقة التجارية طبقا ذلذه القاعدة بدفع . وفضال عن ذلك ف إ كز ادلتضامن نّو يعترب يف مر مع ابقي ادللتزمني ومن مث ّ ف إ نّو حيظر عليو الدفع بتقسيم الدين وابلتجريد . إ ن ّ ىذه القاعدة ىي كفيلة أبن توفر ضباية كبرية حلامل الورقة و ذبعلو دبنأى عن االخطار اليت قد هتدد حقو . 49 - Hassania Cherkaoui, op. cit., no481, p.322. 50 - Pierre Bonassies et Christian Scapel, op. cit., no 1135 , 781.

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 109 أ ما ابلنسبة لسندات الشحن ف إ ن ّ القواعد اليت ربكمها ال تتميز هبذه الصرامة اليت خص هبا ع الورقة التجارية ادلشر . إ ن ّ حامل سند الشحن قد ال يستويف حقوقو كاملة بسبب قاعدة ادلسؤولية احملدودة للناقل البحري . وتعترب ىذه القاعدة قددية فرضتها مقتضيات ادلالحة البحرية . و أ خذت كل التشريعات دببدأ ادلسؤولية احملدودة للناقل . وقد أ برمت اتفاقيات دولية خاصة ابدلسؤولية احملدودة للناقل البحري أ مهها اتفاقية كسل ادلربمة يف برو 25 اوت 1924 كسل ادلؤرخة يف واتفاقية برو 10 اكتوبر 1957 واتفاقية لندن ليوم 19 نوفمرب 1976 . كلها على فكرة ربديد مسؤولية الناقل البحري وتقوم ىذه االتفاقيات ،أ ن ّ مسؤوليتو ال تعترب مطلقة كما تقضي بو القواعد العامة اليت ذبعل الشخص مسؤوال يف كل أم والو . واستنادا إ ىل ىذه ادلسؤولية احملدودة ف إ ن ّ حامل سند الشحن ال يستويف يف حالة تلف البضاعة أ و ىالكها كليا تعويضا كامال وإ منا تعويضا جزئيا حيسب على ضوء اتفاقيات ربديد ادلسؤولية ادلشار إ ليها أ عاله . وقد ال يدفع احلامل أ ي شيء إ ذا وقع الضرر نتيجة أ حد األسباب ادلستثناة ( مادة 803 من القانون البحري ) كالقوة القاىرة مثال . ومن كد حق حاملها على احلصول على كل قيمتها مث يظهر الفرق بينو وبني الورقة التجارية اليت تؤ . و على ىذا األساس ف إ ن ّ سند الشحن ال ديكن اعتباره أ يضا من ىذه الناحية ورقة ذبارية يف مفهوم ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري على الرغم من أ نو سند نقل، ولكنو سند نقل خيتلف عن ذلك ادلقصود يف ادلادة السالفة لعدم توفره على احلماية الالزمة حلاملو . اخلامتة : على ضوء ما تقدم ديكن القول يف األخري أ ن سند الشحن، و على الرغم من أ نو سند نقل، ّ إ ال أ نّو ال تطبق بشأنو ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري . إ ن ّ قراءة سطحية ذلذه ادلادة قد توحي للبعض أبن ّ سند الشحن ىو ورقة ذبارية نظرا للتشابو الكبري بني ىذا األخري وبني الورقة التجارية خاصة من حيث التداول و سبثيل احلق يف السندين . غري أ نّو يظهر من دراسة ربليلية لؤلحكام السائدة يف القانون

دمحاين دمحم الصغري 110 التجاري ويف القانون البحري ادلطبقة على السندين االختالف الكبري بينهما، وذبعلنا نقول بدون تردد على أ ن سند الشحن كسند نقل ال يعتربورقة ذبارية يف مفهوم ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري . ومن بني أ ىم األمور اليت تربر ىذا االستنتاج ما يلي : - أ ن ّ التمثيل يف سند الشحن ينصب عل ى بضائع خبالف التمثيل يف الورقة التجارية الذي ينصب على مبلغ نقدي، ومن مث ف إ ن ّ حق احلامل فيو غري زلمي ألن البضائع معرضة الخنفاض قيمتها ومن شأن ذلك عدم أتكيد حقو يف احلصول على ما دفعو دلن ظهره اليو عند استالمها يف ميناء الوصول . أ ما الورقة التجارية ف إ ن حق احلامل ال يتأثر هبذه العوامل وىو حيصل على احلق الثابت فيها يف كل األحوال . - ومن حيث القوة الثبوتية ف إ ن ّ سند الشحن خيضع دلبدأ حرية االثبات ادلطبق على العمليات التجارية . إ ن حق احلامل قد يتأثر أ يضا من ىذه الناحية خاصة و أ ن ّ األطراف ديكنهم إ ثبات ما جياوز ما خيالف أ و جياوز ما حيتوي عليو من بياانت . وقد يضعف ذلك من قوتو االئتمانية . أ ما يف الورقة التجارية فال يسمح فيها ابإلثبات بغريىا من الوسائل عمال دبدأ الكفاية الذاتية إ ذ الورقة ىي اليت تثبت نفسها بنفسها وبذلك ف إ ن احلامل يكون زلمي فيها أ حسن من احلامل يف سند الشحن وال يتأثر حقو أبي دفع قد يثريه يف مواجهتو ملتزم و مستمد من وسيلة إ ثبات أ خرى . - وأ خريا ومن حيث احلماية ادلقررة للورقتني يف القانون ف إن ان رأينا أبن احلامل لورقة ذبارية يتفوق على نظريه يف سند الشحن ألنو ينال حقو كامال ، يف حني أ ن احلامل لسند الشحن قد ال حيصل على شيء إ ذا تلفت البضاعة بسب قوة قاىرة، أ و قد حيصل عليو انقصا بسبب ادلسؤولية احملدودة للناقل اليت أ قرهتا كل التشريعات . كل ىذه ادلعطيات ديكن اجلزم على و استنادا اىل أ ن سند الشحن البحري ال يعترب ورقة ذبارية . ّ إ ن سند النقل الذي يعترب ورقة ذبارية يف مفهوم ادلادة 543 مكرر 8 من القانون التجاري ىو الذي ديثل بضاعة ويعطي يف نفس الوقت حلاملو من جهة احلق يف حصولو على كل ما دفعو دلن نقلو إ ليو من دون أ ن يتأثر ىذا احلق ابخنفاض قيمة البضاعة ، ومن جهة أ خرى فهو الذي يعطي احلق حلاملو يف الرجوع على كل من وشحو بتوقيعو على وجو التضامن . وبذلك ف إ نو حقو يرقى من حيث احلماية إ ىل حق احلامل

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 111 للورقة التجارية كحق احلامل لسند اخلزن الذي جيوز لو قانوان عند بيع البضاعة عدم كفاية شبن البيع لسداد الدين أ ن يرجع على ادلوقعني ابلتضامن للحصول على ادلبلغ كامال . إ ن ّ ىذه القواعد ال وجود ذلا يف سند الشحن وىو ما حيول دون اعتباره سندا ذباراي . ادلراجع 1 - ادلؤلفات أ - ابللغة العربية - اكرم اي ملكي،األوراق التجارية والعمليات ادلصرفية،دار الثقافة للنشر و التوزيع،عمان 2008 .

دمحاين دمحم الصغري 112 - مصطفى كمال طو، أ ساسيات القانون البحري، منشورات احلليب، 2006 . - الياس حداد، السندات التجارية يف القانون التجاري اجلزائري، ديوان ادلطبوعات اجلامعية، اجلزائر 1982 . - أ ضبد زلرز، السندات التجارية يف القانون التجاري اجلزائري ، ديوان ادلطبوعات اجلامعية، اجلزائر 1980 . - عادل علي ادلقدادي، القانون البحري، دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان 2009 . ب - ابللغة الفرنسية - Pierre Bonassies et Christian Scapel, droit maritime, lextenso Edition, 2006 - RenéRodière,traité général de droit maritime,affrètement et transports,tome 2, Dalloz, Paris 1968 - Yves Tassel,in droits maritimes, sous la direction de J .P. Beurier,Dalloz,2009 - 2010 . - Hassania Cherkaoui, le droit maritime marocain et comparé, A.M.D.M.A , 2014 . - Philippe Delebeque,droit maritime,13 è me édition, Paris Dalloz,2014 . - Jean Baptiste Racine et Fabrice Siitianen, droit du commerce internatinal,3 ème édition, Dalloz , 2018 . - Alain Le Bayon, dictionnaire de droit maritime, presses universitaires de Rennes, collection didact droit, 2004 . - Georges Ripert et René Roblot, traité de droit commercial, tome 2, 15 ème édition, L.G.D.J. , 1996 . - Joseph Hamel, traité de droit commercial, tome 2, Paris ,Dalloz, 1966 .

مدى خضوع سند الشحن البحري للقانون الصريف ؟ 113 ج - ابللغة االجنليزية - Payne and Ivamy’s, carriage of goods by sea ,10 th editon,Bitterworths, 1976. 2 - القوانني - األمر رقم 75 - 59 خ يف ادلؤر 26 سبتمرب 1975 ادلتضمن القانون التجاري . - األمر رقم 76 - 80 خ يف ادلؤر 23 اكتوبر 1976 ادلتضمن القانون البحري .