طبيعة الإذعان في عقد التأمين

المجلد 14 / العـــدد : 01 ( 2026 ) ، ص 642 - 626 م جلـة القانون العقاري والبيئة 1 طبيعة اإلذعان في عقد التأمين The nature of adhesion in insurance contracts ط.د. مرطيط هناء الله 1  ، أ. حيتالة معمر 6 1 كلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة مستغانم (الجزائر) - [email protected] mosta.dz 2 كلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة مستغانم (ال جزائر ) ، mosta.dz - maamar.hitala@univ تاريخ االستالم: 70 / 70 / 2722 تاريخ القبول: 22 / 71 / 2722 تاريخ النشر: 22 / 71 / 2722 ملخص : يعتبر عقد التامين من اهم نماذج عقود اإلذعان نظرا الختالل المراكز القانونية بين طرفي العقد، كون أن المؤمن له هو الطرف الضعيف الذي تملى عليه شروط العقد دون إمكانية مناقشتها ما ترتب ع نه سعي ع الجزائري لتوفير حماية له باعتباره الطرف المذعن. غير انه مع التحوالت االقتصادية المشر و تزايد عدد كات التامين، برز إتجاه فقه شر ي حديث يقلل من طابع اإلذعان عن عقد التامين أو قد ينفيه أساسا خاصة مع غياب عنصر اإلحتكار . كلمات مفتاحية: عقد التأمين ، عقود اإلذعان ، المؤمن ، المؤمن له ، الطرف المذعن . Abstract: The insurance contract is considered one of the most prominent examples of adhesion contracts due to the legal imbalance between the contracting parties, as the insured is the weaker party who must accept the terms of the contract without the possibility of negotiating them. This has led the Algerian legislator to seek to provide protection for the insured, considering them the adhering party. However, with economic transformations and the increasing number of insurance companies, a contemporary jurisprudential trend has

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 247 emerged that minimizes the adhesion nature of the insurance contract or may even deny it altogether especially in the absence of monopolistic elements. Keywords: insurance contract; adhesion contracts; insured; insurer; adhering party. ______________________ _ ____ _______________  المؤلف المرسل 1 . مقدمة: أدى التطور المستمر في حاجيات االنسان اليومية الى خلق عدة أنواع من العقود، ولعل أبرزها و أكثرها انتشارا كان العقود الجبرية أو ما أطلق عليها " عقود اإلذعان " . يعتبر عقد اإلذعان ذلك العقد الذي تتمايز فيه إرادة المتعاقدين حيث يتمتع أحد الطرفين بقدر من القوة ما تجعله يملي شروطه و يفرضها على الطرف اآلخر، دون إمكانية هذا األخير من مناقشتها أو إدخال أي تعديل عليها بل يقتصر دوره فقط على قبول الشروط المعروضة عليه كم ا هي أو أ ن يرفضها جملة ، حظي هذا النوع من العقود باهتمام كبير من الفقه والقضاء نظرا لطبيعتها وطبيعة ا لعالقة بين أطرافها، والحماية المقررة للطرف المذعن فيها، ولع ل أبرز مثال عن هذه العقود هو عقد التأمين. حيث إستقر اإلجتهاد الفقهي و القضائي على إعتبار عقد التأمين من أهم نماذج عقود اإلذعان نظرا لكونه يتم إبرامه بين طرفين غير متساويين في القوة التفاوضية، فيقتصر دور طالب التأمين على القبول و التسليم بالشروط التي يضعها ا لمؤمن دون إمكانية التفاوض عليها، لكن مع التطور االقتصاد ي و تح ول سوق التأمين الجزائري من مرحلة احتكار الدولة لهذا النشاط الى مرحلة االقتصاد الحر القائم على المنافسة كات التأمين الخاصة، برزت إتجاهات فقهية تنفي وصف اإلذعان عن عقد الحرة و السماح بإنشاء شر التأم ين أو تجعله نسبيا في ظل غياب أهم عناصر عقد اإلذعان و هو اإلحتكار. ح التساؤل التالي: ومن خالل هذا وبين تضارب اآلراء الفقهية بين موسع ومضيق لدائرة عقود اإلذعان نطر هل يعتبر عقد التأمين عقد إذعان حتى يتم إخضاعه للقواعد العامة المتعلقة بحماية ا لطرف المذعن؟

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 248 نهدف من خالل اإلجابة على هذه اإلشكالية معرفة مدى انطباق وصف اإلذعان على عقد التأمين بإعتباره من العقود التي ال تتساوى فيما مراكز المتعاقدين ، حتى يتمكن الطرف الضعيف فيه من اإلستفادة من الحماية القانونية المقررة في عقود اإلذعان. من خالل ما تقدم وإجابة على التساؤل المطروح ب اإلعتماد على المنهج التحليلي والمنهج الو صفي قسمنا هذا الموضوع الى مبحثين، فتطرقنا في المبحث األول الى الصفة اإلذعانية في عقد التأمين، وفي المبحث الثاني الى مدى إعتبار عقد التأمين من عقود اإلذعان. 6 المبحث األول: الصفة اإلذعانية لعقد التامين. ان عقد التامين يعتبر من اهم نماذج عقود اإلذعان حيث يتم ابرامه بين طرفين غير متساويين في القوة التفاوضية، إذ يقتصر أحدهما على القبول والتسليم بالشروط التي يضعها الطرف اآلخر دون امكانية التفاوض عليها أو تعديلها. وللتفصيل أكثر في ذلك سنتطرق أوال ال ى تعريف عقد اإلذعان ( المطلب األول)، ثم تحديد صف ة اإلذعان في عقد التأمين (المطلب الثاني). 2.1 المطلب األول: تعريف عقد اإلذعان. كذا التشريعات في محاولة إعطاء تعريف لعقد اإلذعان، اختلفت تعريفات الفقهاء سواء العرب أو الغربيين، تجاذبهم في ذلك اتجاهات مختلفة، فمنهم من ضيق في مفهومه، ومنهم من وسع من مفهومه، وعليه ع ع الجزائري من هذا التعريف (الفر ع األول)، ثم سنرى موقف المشر سوف نورد بعض تعريفات الفقه (الفر الثاني). 1.1.6 الفرع األول: التعريف الفقهي لعقد اإلذعان: لقد تعرض لتعريف عقد اإلذعان الفقيه الفرنسي "ساليه" الذي يجمع الفقهاء على انه صاحب ف كرة اإلذعان 1 :" عقد اإلذعان هو محض تغليب إلرادة واحدة تتصرف بصورة منفردة، وتملي قانونها، ليس على 1 - وقد أطلق على هذه العقود تسمية « Les contrats d’adhésion » أي عقود االنضمام.

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 249 فرد محدد بل على مجموعة غير محددة وتفرضها مسبقا ومن جانب واحد وال ينقصها سوى اذعان من يقبل قانون العقد 2 . كما عرفه أيضا الفقيه ج برليوز" بأنه:" عقد اإلذعان هو عقد حدد محتواه التعاقدي كليا أو جزئيا "جور بصفة مجردة و عامة قبل فترة التعاقد". ومن جهته يقول الفقيه "جاك غستان" عن عقد اإلذعان بانه:" انضمام لعقد نموذجي يحرره أحد الفريقين بصورة أحادية الجانب و ينظم اليف الفريق اآلخر بدون إمكانية حقيقية لتعديله". أهم ما يالحظ من هذه التعريفات انها تأخذ بالمفهوم الواسع لعقد اإلذعان، حيث انها ال ت شت رط عنصر االحتكار، و بالتالي يمكن تحديد خصائص عقد اإلذعان حسب الفقه الفرنسي بتوافر عنصرين: - وضع أحد األطراف شروط العقد مسبقا و عرضها على الجمهور في شكل موحد. - تسليم الطرف اآلخر بكل شروط العقد دون إمكانية مناقشتها 3 . كما تطرق لتعريف عقد اإلذعان 4 العديد من الف ج الصده" بأنه:" قهاء العرب أبرزهم الفقيه "عبد المنعم فر العقد الذي يسلم فيه القابل بشروط مقررة يضعها الموجب و ال يقبل المناقشة فيها، و ذلك فيما يتعلق بسلعة أو مرفق ضروري يكون محل إحتكار قانوني أو فعلي أو تكون المنافسة محدودة النطاق في شأنها". ما يالحظ من هذ ا التعريف أنه قد ذكر صفات العقد و مميزاته بأن القابل فيه يسلم بمحتوى العقد الذي 2 - سليمة احمد يحياوي ،اليات حماية المستهلك من التعسف التعاقدي ، رساله ماجستير، جامعه الجزائر، كليه الحقوق، 2711 ، ص 07 . 3 - سارة بو فلكة، مدى انطباق خاصية اإلذعان على عقد التامين بين المفهوم التقليدي و اتجاهات الفقه الحديث، مجلة العلوم اإلنسانية، جامعة االخوة منتوري قسنطينة، لعدد 70 ، المجلد أ، جوان 2710 ، ص 081 . 4 - إن تسم ية عقود اإلذعان هي من ابتداع األستاذ السنهوري، والذي يبرر اختياره لهذه التسمية بقوله: " لقد آثرنا أن نسمي هذه العقود في العربية بعقود اإلذعان وذلك لما يشعر به هذا التعبير من معنى اإلضطرار في القبول . وقد ص ادفت هذه التسمية رواجا في اللغة القانونية من فقه و قانون وقضاء، وانتقلت إلى التشريع الجديد ". ومنه إلى تشريعات جميع الدول العربية : د.عبد الرزاق ا لسنهوري، ح القانون المدني الجديد، مصادر اإللتزام، ج الوسيط في شر 1 ، المجلد 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، ط 0 ، 2777 ، ص 272 .

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 250 يضعه الموجب جملة دون إمكانية مناقشة شروطه، كما انه قد تطرق الى محل العقد أي ان يكون متعلق بسلعة او مرفق ضروري و يكون محل احتكار قانوني أو فعلي أو تكون المنافسة محدودة النطاق في شأنه 5 . و من جهته تطرق أيضا الفقيه لشعب محفوظ بن حامد لتعريف عقد اإلذعان بأنه:" ذلك العقد الذي يعد فيه الموجب ذو االحتكار القانوني أو الفعلي، شروطا محددة غير قابلة للتعديل أو المناقشة و يوجهها الى الجمهور بصورة دائمة بقصد االنضمام إليه، و يعرض بموجبها سلعة أو خدمة معينة". من خالل هذه التعريفات نجد ان الفقه العربي قد ضيق الى حد كبير من عقد اإلذعان على عكس الفقه الغربي، بحيث اشترط العتبار العقد من عقود اإلذعان توافر ثالث شروط و هي: - أن يتعلق العقد بسلع أو خدمات تعد من الضروريات التي ال يمكن للمستهلكين ا إلس تغناء عنها. - كز إقتصادي يخوله احتكار هذه السلع والخدمات إحتكارا قانونيا أو أن يكون أحد الطرفين في مر فعليا، أو ان تكون المنافسة محددة النطاق بشأنه. - أن يكون االيجاب عاما و بشروط واحدة و لمدة غير محددة. 6.1.6 . الفرع الثاني: موقف المشرع الجزائري من تعريف عقد اإلذعان. ع الجزائري لتعريف عقد اإلذعان و ترك ذلك للفقه شأنه شأن أغلب التشريعات، و إكتفى لم يتعرض المشر فقط باإلشارة الى كيفية حصول القبول فيه في نص المادة 07 من ق.م.ج: " يحصل القبول في عقد اإلذعان بمجرد التسليم لشروط مقررة يضعها الموجب و ال يقبل المناقشة فيها". ع من خالل هذه المادة نالحظ بأن المشر الجزائري قد خالف االتجاه الذي سار عليه الفقه العرب ي الذي تبنى المفهوم الضيق لعقد اإلذعان، فقد جاءت النصوص في القانون المدني الجزائري المنظ مة لعقود اإلذعان غير مقيدة لمفهومه، حيث يتضح ذلك من خالل صياغته للمادة 07 السابقة الذكر أن ع المشر 5 - لشعب محفوظ بن حامد، عقد اإل ذعان القانون المدني الجزائري و المقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1227 ، ص 121 .

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 251 الجزائري قد تبنى المفهوم الموسع الذي ينادي به الفقه الغربي بخصوص عقد اإلذعان، و بالتالي حتى نكون بصدد عقد إذعان من وجهة نظر ع المشر الجزائري البد من توفر شرطان : الشرط األول : استئثار أحد المتعاقدين ( الموجب ) بوضع شروط العقد قبل عرضها على الجم هور . الشرط الثاني : عدم إمكانية الطرف الثاني (القابل) من مناقشة هذه الشروط . وبذلك يكون ع المشر الجزائري قد أسقط خاصية االحتكار سواء كان قانونيا أم فعليا من مفهوم عقد اإلذعان، كما أسقط بموجب نفس المادة شرط أن تكون تلك السلعة أو الخدمة ضرورية للقابل، و لعل الغاية من ذلك توسيع نطاق هذا النوع من العقود بغرض بسط الحماية القانونية للمستهلك ع لى أكبر قدر من العقود االستهالكية 6 . 6.6 المطلب الثاني: طبيعة اإلذعان في عقد التأمين. ان أساس عقود اإلذعان هي الضعف التعاقدي، الذي يقوم على انعدام المساواة الفعلية بين طرفي العقد ( كات التامين التي تتميز بالقوة ع الثاني) في مواجهة شر كزا ضعيفا للمؤمن له (الفر ع األول)، مما ينشأ مر الفر االقتصادية. 1.6.6 . الفرع األول: اختالل المراكز القانونية في عقد التامين. ع الجزائري عقد التامين من خالل عرف المشر المادة 212 من القانون المدني والتي تقابلها الماد ة 2 من االمر 22 / 70 المعدل والمتمم بالقانون رقم 72 / 77 المتعلق بالتأمينات 7 كما يلي :" التامين عقد يلتزم المؤمن بمقتضاه ان يؤدي الى المؤمن له أو الى المستفيد الذي اشترط التامين لصالحه مبلغا من المال أو ايرادا أو أي عوض مالي آخر في حالة وقوع الحادث أو تحقق الخطر المبين في العقد وذلك مقابل قسط أو أية دفعة مالية أخرى يؤديها المؤمن له للمؤمن". 6 - ميمي جمال ، الحماية القانونية للمستهلك في عقد التأمين البري وفقا للتشريع الجزائري، أطروحة ال دكتوراه، جامعة احمد دراية، ادرار، كلية الحقوق ، تخصص قانون األعمال، 2727 / 2721 ، ص 102 . 7 - المادة 72 من القانون 72 / 77 المتعلق بالتأمينات:" ان التامين في مفهوم المادة 212 من القانون المدني، عقد يلتزم المؤمن بمقتضاه بان يؤدي الى المؤمن له او الغير المستفيد الذي اشترط التامين لصالحه مبلغا من المال او ايرادا او أي أداء مالي اخر في حالة تحقق الخطر المبين في العقد و ذلك مقابل أقساط او اية دفوع مالية أخرى...".

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 252 من خالل هذا التعريف يمكن القول بأن عقد التامين هو عقد ينظم عالقة قانو نية بين طرفي ن يسمى أحدهما المؤمن ويسمى الطرف األخر المؤمن له، يتفقان على ان يقوم الطرف األول بتغطية األخطار المؤمن منها في حالة حدوثها عن طريق دفع مبلغ التامين في مقابل ان يقوم الطرف الثاني بدفع إشتراكات أو أقساط التأمين، وقد يتقاضى مبلغ التأمين شخصا آخر ي كون المؤمن له قد إشترط التأمين لصالح ه يسمى المستفيد 8 . يمتاز التامين باعتباره عقدا بمجموعة من الخصائص تتمثل في انه عقد رضائي، ملزم لجانبين، عقد مستمر، احتمالي و عقد معاوضة إضافة الى انه من عقود حسن النية، و تبقى أكثر خاصية يتميز بها عقد التامين و التي ته منا في هذه الدراسة هي انه عقد اذعان. ان عقد التامين هو نموذج متجدد من عقود اإلذعان، و التي تتمايز فيه مراكز المتعاقدان، حيث يقتصر دور المؤمن له على القبول و التسليم بشروط العقد أو العرض العام و المستمر و الجامد الذي تقدمه له كة التامين دون مناقشة او تعدي شر ل 9 ، األمر الذي يجعله في وضعية غير متكافئة و متناقضة على اعتبار ان كات التامين دراية و حنكة بموضوع العقد، فهذه األخيرة تتوفر على خبراء قانونيين و اقتصاديين ما شر يجعلها تتوفر على كل المعطيات القانونية و االقتصادية من اجل دراسة العقد من حيث الشروط القانونية و احتماالت وقوع الحوادث، و بذلك يتم تحديد أقساط و مبلغ التامين. في حين نجد أن المؤمن له يجهل كل هذه المسائل التقنية فضال عن عدم تمكنه من فهم لغة وثائق التأمين التي تكون أحيانا معقدة و صعبة الفهم بالنسبة له مما يكون له انعكاسات على مصالحه اإلقتصادية 10 ، هذا ما جعل عقد التأمين يوصف عموما بانه عقد اذعان خاصة بالنسبة الى المؤمن له، 8 - عبد الرزاق بن خروف، التأمينات الخاصة في التشريع الجزائري، الجزء األول التامينات البرية، طبعة 2710 ، دار الخلدونية، الجزائر، ص 70 . 9 - نواف بن عطية، مبدأ حرية األطراف في إختيار القانون الواجب التطبيق على عقد التامين، مجلة المنارة، المجلد 20 ، العدد 70 ، سنة 2710 ، ص 207 . 10 - ميسوم فضيلة، دور القاضي المدني في تفسير العقد( عقد التامين نموذجا)، المنارة للدراسات القانونية و اإلدارية، المجلد 2712 ، العدد 17 ، 01 / 70 / 2712 ، ص ص 070 ، 072 .

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 253 حيث ان التوازن العقدي اصبح مفقودا في مثل هذه العقود فيقتصر دوره في معظم الحاالت على ملء الفراغات في العقد دون إمكانية مناقشة شروطها المعدة مسبقا و التي قد تكون مجحفة في حقه، مما ع الجزائري يتدخل لحماية الطرف الضعيف في عقد التأمين سعيا منه لتحقيق العدالة و إعادة جعل المشر التوازن الى العقد 11 من خالل مجموعة من القواعد القانونية العامة و الخاصة على غرار قواعد القانون المدني و قانون التأمين... فإعتبار عقد التامين من عقود اإلذعان قد مكن كبير من الحماية للطرف المذعن القضاء من إضفاء قدر 12 ، و ذلك من خالل إعطاء القاضي سلطة تعديل العقد إذا تضمن شروط تعسفية أو االعفاء منها 13 ، كما نصت المادة 112 من ق.م. على تفسير الشروط الغامضة أو التي تكون محال للشك في مصلحة المؤمن كان أو مدينا. له دائنا 6.6.6 . الفرع الثاني: الطرف المذعن في عقد التامين. يعد المؤمن له الطرف الضعيف والمذعَن في عقد التامين. يقصد بالطرف الضعيف بوجه عام، الطرف الذي تنقصه القوة الجسمية أو المعنوية، وقد اعتبر األستا ذ ( Frederic Leclerc ) بأن الضعف يتضح من خالل عالقة تعاقدية بين شخصين يحكمهما التخوف بحكم ضعف وذلك ألسباب متعددة منها : - ضعف المؤهالت الجسمية و النفسية. - ضعف المؤهالت التقنية. - غياب التوازن، ما يجعل المهني في وضعية أقوي اقتصاديا وماليا وفنيا أو قانونيا من الطرف اآلخر ناتج عن احتكار للسلعة أو الخدمة أو على األقل سيطرته عليها سيطر ة تجعل المنافس ة فيها 11 - ميمي جمال ، المرجع السابق ،ص 07 . 12 - جياللي بن عيسى، بن قردي أمين ، عقود اإلذعان بين إختالل اإللتزامات التعاقدية و الحماية القانونية للمذعن، المجلة األكاديمية للبحوث في العلوم االجتماعية، المجلد 71 ، العدد 71 ، ديسمبر 2712 ، ص 78 . 13 - المادة 117 من ق.م.:"اذا تم كان قد تضمن شروطا تعسفية، جاز للقاضي أن يعد هذه العقد بطريقة اإلذعان و كل اتفاق على خالف ذلك". الشروط أو أن يعفي الطرف المذعن منها، و ذلك وفقا لما تقضي به العدالة. و يقع باطال

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 254 محدودة النطاق. إضافة الى امتالكه للمعلومات والمعارف التي تمكنه من وضع قانون العقد و شروطه بما يخدم مصالحه الخاصة ، و في الطرف المقابل نجد الطرف الضعيف جاهل بأساليب كذا تعقد سوق السلع والخدمات وتقنيات الخدمة وهذا لعدم تخصصه في المجال ، و ، خ اصة بعد ظهور العقود النموذجية والتي هي عبارة عن نماذج ووثائق محررة مسبقا ينفرد طرف واحد بإعداد شروطها وتفصيالتها بما يحقق مصالحه ، مما يسهم في اإلخالل بالتوازن العقدي 14 . و الطرف الضعيف في عقد التأمين ال يختلف في شيء من ح يث خصائص الضعف الملحوظة عما سبق ذكر ه ، من حيث كونه عديم التجربة والخبرة والكفاءة ،حيث يكمن ضعف المؤمن له في عدم مقدرت ه التعاقدية الناتجة عن جهله بالقانون و األحكام المنظمة لعقد التامين ، و اعتقاده الخاطئ بقانونية و شرعية الشروط الواردة في عقد التامين ، مما يجعله يقبل ب هذه ال شروط كما هي د ون إمكانية المناقشة ح ولها مع الطرف المقابل ( المؤمن ) فصناعة التأمين صناعة معقدة التسامها بالدقة نتيجة اعتمادها على علم اإلحصاء مما يضاعف من صعوبة فهم الشروط القانونية والفنية التي يقوم عليها هذا ال عقد 15 . والجدير بالذكر أن اعتبار المؤمن له طرفا ضعيفا في عقود التأمين، هي فكرة نسبية أحي انا خ اصة مع للتطور كات تتفوق م الصناعي و التكنولوجي الذي أدى إلى ظهور شر ن حيث اإلمكانيات و القوة اإلقتص ادية على كات التأمين كثير من شر ب شكل يسمح لها بفرض بعض شروط العقد عل يها. 3 . المبحث الثاني: مدى إعتبار عقد التامين من عقود اإلذعان في ظل اختالف المفاهيم. يوصف عقد التامين عموما بانه عقد اذعان خاصة بالنسبة للمؤمن له لما يحمله من اختالل في التوازن المعرفي من المتعاقدين إضافة الى االختالل االقتصادي والقانون بين األداءات المتقابلة 16 ، الن الطرف 14 - رواس حميدة، خصوصية عقد التامين، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص ، جامعة مولود معمري ، كلية الحقوق و العلوم السياسية، مدرسة الدكتوراه للقانون و العلوم السياسية، تيزي وزو، 10 / 72 / 2712 ، ص 17 . 15 - غزالوي فاطمة الزهراء، طيطوس فتحي،حماية المؤمن له من الشروط التعسفية في عقد التامين، مجلة الدراسات الحقوقية ،المجلد 72 ، العدد 71 ، ديسمبر 2722 ،ص 022 . 16 - اسراء خضير مظلوم الشمري، حماية المستهلك في نطاق عقود اإلذعان دراسة مقارنة، الطبعة األولى، مؤسسة دار الصادق الثقافية، بابل، العراق، ص 12 .

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 255 المذعن ال يملك من الحرية إال أن يقبل كات التامين في شكل عقود نموذجية أو بالعرض الذي تقدمه شر ع أن يرفضه دون إمكانية مناقشة شروطه التي يمكن ان تكون مجحفة في حقه أو تعديلها و ما جعل المشر يتدخل لحماية الطرف الضعيف و هذا من خالل العديد من القوانين العامة و الخاصة، ابرزها قانون التامين، و قانون اال ستهالك بإعتبار عقد التامين من عقود اإلستهالك، باإلضافة الى قواعد القانون المدني بإعتباره من عقود اإلذعان. المطلب األول: مبررات اعتبار عقد التأمين من عقود اإلذعان. إن ما يؤيد اعتبار عقد التأمين من عقود اإلذعان، ان عقد التامين ينظم عالقة قانونية بين المؤمن الذي يتميز بقدر من القوة ليس االقتصادية فحسب، و انما توفره على عدد من األدوات و اآلليات القانونية التي تساعده على تحديد شروط العقد بإرادته المنفردة بخالف عقود المساومة 17 ، يذعن له من يرغب في التامين (المؤمن له) و ال يملك هذا األخير إال ان ينزل عند شروط المؤمن و غالبا ما ال تتوفر لديه الخبرة الفنية و القانونية التي تؤهله لفحصها و استيعاب شروطها، و يقتصر دوره غالبا في ملء الفراغات الموجودة كافة و هذه هي في العقد الذي يكون في صورة عقود تكون مطبوعة و معروضة على الناس اهم خصائص عقد اإلذعان 18 . فالنصوص التي تنظم عقد التامين تعتبر في مجموعها نصوص أمرة ال تجوز االتفاق على مخالفتها إال اذا كانت في مصلحة المؤمن له، اما اذا اتفق الطرفان على مخالفتها لمصلحة المؤمن فان هذا االتفاق يكون باطال 19 . كما ان للقضاء دور في إضفاء قدر كب ير من الحماية للمؤمن له، وذلك من خالل الغاء القاضي الشروط ع األول)، كما انه يجوز له تفسير الشروط الغامضة الواردة في العقد وتعديلها اذ تبين انها تعسفية (الفر ع الثاني) . لصالح المؤمن له (الفر 17 - بودالي محمد، الشروط التعسفية في العقود، في القانون الجزائري، دراسة مقارنة مع قوانين فرنسا و ا لمانيا و مصر، الطبعة الثالثة ، دار هومة، الجزائر، 2718 ، ص 72 . 18 - عامر رحمون، عقد اإلذعان في الفقه اإلسالمي و القانون المدني الجزائري، مذكرة لنيل الماجستير في العلوم اإلسالمية، تخصص شريعة و قانون، جامعة الجزائر 71 كلية العلوم اإلسالمية، ق ، يوسف بن خدة، ، سم شريعة، 2712،2710 ،ص 12 . 19 - لشعب محفوظ بن حامد، المرجع السابق ،ص 128 .

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 256 1.1.3 . الفرع األول: سلطة القاضي في تعديل الشروط التعسفية أو الغاءها. وفقا للقواعد العامة في العقود فان دور القاضي يقتصر على مجرد تفسيرها بغية إعمال حكم القانون عليها، ج عن هذه القاعدة من أجل توفير الحماية للطرف المذعن في عقود اإلذعان ، حيث اعترف إال انه خر القانون بسلطة استثنائية للقاضي بموجب أحكام المادة 117 من ق.م . و التي تمنح القاضي سلطة تعديل الشروط التعسفية الواردة في العقد أو اعفاء الطرف المذعن منها أذا رأى انها بالغة التعسف و ذلك وفقا لما تقتضي به العدالة. و باعتبار المؤمن له طرفا مذعنا في عقد التامين فهو يستفيد من األحكام الحمائية المقررة في هذه المادة، و وف قا لنس النص فان تعديل الشروط التعسفية أو الغائها ال يكون إال بناء ً على طلب الطرف المذعن و ال يجوز أن يتصدى لها القاضي من تلقاء نفسه عمال بمبذأ حياد القاضي. ان حق الطرف المذعن ( المؤمن له ) في اللجوء الى القضاء لتعديل الشروط التعسفية أو اإلعفاء منها كل شرط يقضي باستبعاد سلطة القاضي في هذا الشأن، هو حق يتعلق بالنظام العام ،حيث انه يقع باطال ع قد ضمن حماية جدية للطرف الضعيف في هذه العقود و بذلك يكون المشر 20 . 6.1.3 . الفرع الثاني: سلطة القاضي في تفسير العقد. ع الجزائري للقضاء لحماية الطرف الضعيف ، المادة من األساليب التي خولها المشر 112 / 72 من ق.م. التي منحت للقاضي سلطة تفسير العبارات الغامضة في عقود اإلذعان و التي يحيط الشك بحقيقة المقصود بها بما يحقق مصلحة الطرف كان أو مدينا و ال يجوز ان يكون ضارا بها، و يعتبر المذعن دائنا حكم هذه المادة إستثناء ً من األصل الوارد في الفقرة 71 من نفس المادة و التي تنص على انه يؤول الشك في مصلحة المدين، و لعل اهم مبررات هذا اإلستثناء هي عدم قدرة المؤمن له على صياغة أي شرط من شروط الع قد، بما في ذلك الشرط الذي قد يبدو مستفيدا منه بوصفه دائنا، و على ذلك فانه اذا ما تبين في العقد شرط يدعو للشك ، فإنه يفسر لصالح المؤمن له ألنه الطرف الجدير بالحماية القانونية 21 ، بالرغم من انه ليس بالضرورة ان كل عبارة غامضة تتضمن شرطا تعسفيا ، إال انه في عقو د اإلذعان عامة المتعاقد القوي ( المؤمن) هو الذي ينفرد بصياغة العقد ما يستوجب مسؤوليته عن غموض العبارات 20 - بودالي محمد، المرجع السابق، ص ص 22،27 . 21 - معراج جديدي، محاضرات في قانون التأمين الجزائري، الطبعة الثانية ، ديوان المطبوعات الجامعية، بن عكنون ، الجزائر، ص 08 .

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 257 كون ان هذا الغموض ما هو إال وسيلة أو غطاء إلدراج الشروط التعسفية، لذلك اشترطت المادة الواردة فيه أن يكون التفسير لمصلحة الطرف الذي ال يمكنه التدخل لصياغة شروط العقد بغض النظر عن كو نه دائنا او مدينا 22 . 6.3 المطلب الثاني: نفي طابع اإلذعان عن عقد التامين "التامي ن البحري نموذج ا ." يثور شك الفقه الحديث حول استمرار ادراج عقود التامين في دائرة عقود اإلذعان في ظل العولمة و كات التامين الدولية في نطاق سوق التامين كات التامين خاصة بدخول شر المنافسة الكبيرة بين شر الوطني 23 ، باإلضافة الى انه في بعض حاالت التامين يمكن ان يكون المؤمن له هو الط رف القوي اقتصاديا كات التامين ما مكنه من ان يفرض شروطه على هذه األخيرة و ليس العكس في العقد و ليس شر ك ما هو الحال في ع األول الى تعريف التامين البحري، عقد لتامين البحري ، و لتوضيح ذلك اكثر سنتطرق في الفر ع الثاني. ثم خلو التامين البحري من طابع اإلذعان في الفر 1.6.3 . الفرع األول: تعريف عقد التامين البحري. يعد التامين البحري من اقدم أنواع التامين ، بل هو أول صورة لنظام التامين بشكله المعاصر، و قد تطرقت اغلب التشريعات المقارنة لتعريفه من بينها التشريع اإلنجليزي و الفرنسي اللذان تاثرت بهما اغلب القوانين العربية و منها القانون الجزائري. ورد تعريف عقد التامي ن البحري في القانون البحري اإلنجليزي الصادر سنة 1272 ، و يعتبر هذا القانون مصدرا للقوانين الحديثة في هذا الميدان، فجاء في المادة 71 منه أن:" هو عقد بمقتضاه يتعهد المؤمن بتعويض المؤمن له وفقا للطريقة و إلى الحد المتفق عليه عن خسائر بحرية وهي الخسائ ر التي تنشأ عن مخاطرة بحرية" 24 ع اإلنجليزي قد اكتفى بذكر ما على المؤمن من . ما يالحظ من هذا التعريف أن المشر التزام في حالة وقوع الخطر محل العقد دون ذكره ما يجب على المؤمن له في مقابل طلب الحصول على تعويض و تغطية األضرار من طرف المؤمن. 22 - اسراء خضير مظلوم ا لشمري، المرجع السابق، ص 243 . 23 - طارق عفيفي صادق احمد، المبادئ العامة في التامين بالتطبيق على االخطار التكنولوجية و المعلوماتية دراسة كز القومي لإلصدارات القانونية، مصر، مقارنة بين القانون المصري و النظام السعودي، الطبعة األولى، المر 2710 ، ص 71 . 24 - بن معروف فضيل، التامين البحري في الجزائر، المجلة الجزائرية للقانون البحري و النقل، العدد السابع، ص 122 .

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 258 ع تجدر اإلشارة إلى أن المشر اإلنجليزي كان سباق ا لتنظيم موضوع التأمين البحري، ل ي حاك ي ه ع المشر الفرنسي، حيث نجد تشابه ب ي ن القوان ي ن ف ي ما ي خص الخطر المؤمن منه وامتداد التأمين ال بحري إلى أخطار غ ي ر بحر ي ة 25 . اما في القانون الفرنسي فقد كان للقضاء الفرنسي دور مهم في تطوير فكرة التأمين البح ري، ا لقائمة على الخطر البحري، وأخذ بمبدأ امتداد التأمين البحري إلى األخطار البرية والبحرية باعتبارها ت ابعة الرحلة البحرية، وقد نصت المادة 101 / 71 من قانون 70 جويلية 1220 على أنه " : يخص هذا الباب المتعلق بالتأمين البحري، كل عقد تأمين يكون محله ضمان المخاطر المتعلقة بعملية بحرية ما" 26 . ع الجزائر و في التشريع الوطني نظم المشر ي احكام التامين البحري في الباب الثاني من األمر 22 / 70 المتعلق بالتامينات تحت اسم التأمينات البحرية، حيث أنه بموجب المادة 22 من نفس األمر تم الفصل بين هذا األخير و بين باقي أنواع التامين األخرى . و يعرف عقد التأمين البحري على انه :ذلك العقد الذي يلتزم بمقتض اه المؤمن بتعويض المؤ من له عن األضرار الناجمة عن تحقق الخطر البحري المؤمن منه، مقابل قسط معلوم من المال 27 . 6.6.3 . الفرع الثاني: خلو التامين البحري من طابع اإلذعان. يرى بعض الفقهاء القانون ان التامين البحري يعتبر من عقود اإلذعان، و حجتهم في ذلك ان العقد ال يناقش بكل حرية فالمؤمن يتفقون على تقديم عقودا او وثائق موحدة يعدونها مسبقا ، و التعديالت التي يمكن للعمالء التوصل اليها ال تعني اال المسائل الثانوية عموما ، لهذا يكون العقد عقد اذعان ، و نجد ذلك باألخص في عقد التامين على البضائع في حين ان هذا الطابع اخف في التامين على الس فن. إال انه هناك رأي آخر مخالف تماما لهذا الرأي أثاره الفقيه الكبير" ريبير RIPERT " ينفي طابع اإلذعان عن عقد التامين البحري 28 بقوله ان مثل هذا الوصف قد اضمحل لسببين: 25 - علي بن غانم، التامين البحري و ذاتية نظامه القانوني دراسة مقارنة بين القانون الجزائري و القانون الفرنسي و اإلنجليزي، الطبعة الثالثة، ديوان المطبوعات الج امعية ، بن عكنون، الجزائر، 2772 ، ص 70 . 26 _ يقابل هذه النص من القانون الفرنسي المادة 22 ف 1 من األمر 22 / 70 المتعلق بالتأمينات الجزائري. 27 - معراج جديدي، المرجع السابق ، ص 122 . 28 - علي بن غانم، المرجع السابق، ص 120 .

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 259 السبب األول: ان التامين البحري يخص المجهزين و متعاقدين ممتهنين يتمتعون بقوة اقت صادية و دراية كات التامين و بالتالي يكونون على معرفة تامة بشروط العقد و بنوده. فنية قد تفوق قوة و دراية شر السبب الثاني: للتامين البحري طابع دولي أكثر مرونة من التأمينات األخرى مما يجعل المؤمنون يأخذون هذا الطابع بعين االعتبار، فال يستطيعون فرض بعض الشروط على عمالئهم خوفا من المنافسة و من تحولهم للتامين لدى مؤمنين أجانب. إضافة الى ذلك يرى الفقيه " ريبير RIPERT " ان هناك تنظيما عرفيا للعقد ، إذ ان المؤمن لهم ال يخضعون كل من المؤمن و المؤمن له في تكوين للمؤمنين و انما يخضعون للعرف المعمول به و الذي ساهم ه ، حيث ان الطرف األخير في درجة من القوة االقتصادية مكنته من المساهمة في وجود هذا العرف الدولي الذي يرعى مصالحه 29 ، و من خالل مالحظة مدى قوة المؤمن لهم في عقد التامين البحري، فان المواد القليلة اآلمرة في هذا القانون جاءت لحماية المؤمن و ليس المؤمن له، فضال ع لى ان الممارسة العملية جعلت هذا النوع يتطور مما يجعل القول بالطابع االذعاني لعقد التامين قد تجاوزه الوقت و ال ينسجم مع الواقع كده التشريع و االحكام التشريعية خاصة التامين البحري المتميز عن غيره من أنواع التامين و هذا ما يؤ الجزائري المنظم لهذا العقد في االم ر( 22 / 70 ) المتضمن 82 مادة مفسرة و 12 مادة آمرة جاءت في معظمها لصالح المؤمن 30 . و في الحقيقة يمكن القول بإن عقد اإلذعان ال يظهر عادة إال في مجال التأمين البري، أما عن التامين البحري و الجوي و طالما ان المؤمن يبرم عقودا مع متعاملين اقتصاديين (مجهزي السفن و الطا ئ رات و الشاحنين) ذات خبرة و ذات وزن إقتصادي ما جع ل ع اجتنب التدخل لحمايتهم و حتى انه في المشر بعض األحيان قام بحماية المؤمن من المؤمن له 31 . 4 . خاتمة: في ختام هذا البحث المتعلق باالذعان في عقد التأمين و الذي حاولنا من خالله تبيان مدى يمكن وصف عقد التأمين بأنه عقد إذعان، و لعل أهم النتائج التي توصلنا اليها هي: 29 - لشعب محفوظ بن حامد ، المرجع السابق، ص 22 1 . 30 - سارة بو فلكة، المرجع السابق، ص 080 . 31 - محساس سفيان، مميزات عقد التامين عن بعض العقود، محاضرة في إطار يوم دراسي بعنوان: المنازعات القضائية كة الوطنية للتأمين و وزارة العدل، ورقلة ، الجزائر، في مجال التامين، من طرف الشر 70 / 71 / 2712 ، ص 8 .

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 260 - ع الجزائري على المفهوم الواسع لعقود اإلذعان و هو ما يتماشى مع التحوالت اعتماد المشر االقتصادية التي انتفى فيها اإلحتكار عموما، خاصة إحتكار عمليات التأمين. - ع قد وفر حماية إضافية للطرف المذعن في كما أنه بتوسيع دائرة عقود اإلذعان فإن المشر ج ضمن طائفة عقود اإلذعان لما تتميز به من تفاوت في اإلمكانيات الفنية و العقود التي تندر االقتصادية و القانونية ، وبإس قاط ذلك على عقد التأمين نجد أن المؤمن له هو الطرف الضعيف الذي يستوجب الحماية. - بالرغم من تضارب اآلراء الفقهية بين من يعتبر عقد التأمين من عقود اإلذعان و بين من ينفي ذلك، فإن عقد التأمين يعتبر من أهم نماذج عقود اإلذعان و أخطرها بالنظر لما يتضمنه من عقود نموذ جية يفرضها المؤمن على طالب خدمة التأمين دون إمكانية تعديلها، غير أن ذلك ال يمنع من ان نستثني بعض أنواع التأمين من عقود اإلذعان لما يتمتع به المؤمن له من قوة على غرار عقد التامين البحري. 5 . قائمة المراجع: المؤلفات : - اسراء خضير مظلوم الشمري، حماية المستهلك في نطاق عقود اإلذعان دراسة مقارنة، الطبعة األولى، مؤسسة دار الصادق الثقافية، بابل، العراق. - بودالي محمد، 2718 ، الشروط التعسفية في العقود، في القانون الجزائري، دراسة مقارنة مع قوانين فرنسا و المانيا و مصر، الطبعة الث الثة ، دار هومة، الجزائر. - عبد الرزاق بن خروف ، 2710 ، التأمينات الخاصة في التشريع الجزائري، الجزء األول التأمي نات البرية، طبعة 2710 ، دار الخلدونية، الجزائر. - عبد الرزاق السنهوري، 2777 ، الوسيط في ح شر القانون المدني الجديد، مصادر اإللتزام، ج 1 ، المجلد 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، ط 0 . - علي بن غانم، 2772 ، التامين البحري و ذاتية نظامه القانوني دراسة مقارنة بين القانون الجزائري و القانون الفرنسي و اإلنجليزي، الطبعة الثالثة، ديوان المطبوعات الجامعية ، بن عكنون، الجزائر.

عنوان المقال: طبيع ة اإلذعان في عقد التأمين 261 - طارق عفيفي صادق احمد، 27 10 ، المبادئ العامة في التامين بالتطبيق على االخطار التكنولوجية كز القومي و المعلوماتية دراسة مقارنة بين القانون المصري و النظام السعودي، الطبعة األولى، المر لإلصدارات القانونية، مصر. - لشعب محفوظ بن حامد، 1227 ، عقد اإلذعان القانون المدني الجزائري و المقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر. - معراج جديدي، محاضرات في قانون التأمين الجزائري، الطبعة الثانية ، ديوان المطبوعات الجامعية، بن عكنون ، الجزائر. األطروحات : - رواس حميدة، 10 / 72 / 2712 ، خصوصية عقد التامين، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص ، جامعة مولود معمري ، تيزي وزو، كلية الحقوق و العلوم السياسية، مدرسة الدكتوراه للقانون و العلوم السياسية. - عامر رحمون، 2712،2710 ، عقد اإلذعان في الفقه اإلسالمي و القانون المدني الجزائري، مذكرة لنيل الماجستير في العلوم اإلسالمية، تخصص شريعة و قانون، جامعة ا لجزائر 71 ، يوسف بن خدة، ، كلية العلوم اإلسالمية، قسم شريعة. - ميمي جمال ، 2727 / 2721 ، الحماية القانونية للمستهلك في عقد التأمين البري وفق ا للتشريع الجزائري، أطروحة الدكتوراه، جامعة احمد دراية ، ادرار، كلية الحقوق ، تخصص قانون األعمال . المقاالت : - بن معروف فضيل، التامين البحري في الجزائر، المجلة الجزائرية للقانون البحري و النقل، العدد السابع. - جياللي بن عيسى، بن قردي أمين ، ديسمبر 2712 ، عقود اإلذعان بين إختالل االلتزامات التعاقدية و الحماية القانونية للمذعن، المجلة األكاديمية للبحوث في العلوم االجتماعية، المجلد 71 ، العدد 71 .،

حيتالة معمر مرطيط هناء الله 262 - سارة بو فلكة، جوان 2710 ، مدى انطباق خاصية اإلذعان على عقد التامين بين المفهوم التقليدي و اتجاهات الفقه الحديث، مجلة العلوم اإلنسانية، جامعة االخوة منتوري قسنطينة، لعدد 70 ، المجلد أ. - ميسوم فضيلة ، 01 / 70 / 2712 ، دور القاضي المدني في تفسير العقد ( عقد التامين نموذجا) ، المنارة للدراسات القانونية و اإلدارية، المجلد 2712 ، العدد 17 . - نواف بن عطية ، سنة 2710 ، مبدأ حرية األطراف في إختيار القانون الواجب التط بيق على ع قد التامين، مجلة المنارة، المجلد 20 ، العدد 70 . - غزالوي فاطمة الزهراء، طيطوس فتحي، ديسمبر 2722 ، حماية المؤمن له من الشروط التعسفية في عقد التامين، مجلة الدراسات الحقوقية ،المجلد 72 ، العدد 71 . المداخالت : - محساس سفيان، 70 / 71 / 2712 ، مميزات عقد التامين عن بعض العقود، محاضرة في إطار كة الوطنية للتأمين و وزارة يوم دراسي بعنوان: المنازعات القضائية في مجال التامين، من طرف الشر العدل، ورقلة ، الجزائر. القوانين و النصوص القانونية : األمر رقم 02 / 28 خ في ، المؤر 22 سبتمبر 1202 ، المتضمن للقانون المدني، المعدل و المتمم، األمانة العامة للحكومة، www.joradp.dz أمر رقم - 22 - 70 خ مؤر في 22 جانفي 1222 ، يتعلق بالتأمينات، ج ر عدد 10 صادر في 78 مارس 1222 معدل ومتمم بموجب القانون رقم 72 - 77 ، خ مؤر في فيفري 2772 ، ج ر عدد 12 صادر في 12 مارس 2772 .