ضبط أركان الوقف على ضوء الشرع والتشريع الجزائري

ISSN: 2676 - 1955 مجل ــ ة البــاحث في العلوم القانونية و السياسية Al - Bahith journal in legal and political sciences اإل يداع القانوني جوان 2019 E - ISSN: 2716 - 7925 / العدد: الثالث . / السنة: 2020 225 ي ائر ضبط أركان الوقف على ضوء الشرع والتشريع الجز Control the pillars of the endowment in the light of sharia and Algerian legislation تاريخ اإلرسال: 09 / 05 / 20 20 تاريخ القبول: 23 / 05 / 2020 د. نواورية محمد [email protected] د. عيساوي عادل [email protected] كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة محمد الشريف اس مساعدية سوق أهر ملخص عات، وهو نظا يُعتبر الوقف أحد أهم أوجه التبر م مالي قائم بذاته حظي باهتمام ٍ من اده ة، وكذا إفر ي الذي أحاطه بجُملة من النصوص من خالل قانون األسر ائر ع الجز المشر ع على ى ذات الصلة، وقد حرص المشر بقانون خاص، فضال على بعض النصوص األخر تحيينه بما يتماشى وتطور نسق الحياة المالية، بدليل التعديل المتواتر لن صوصه، ورصد اما أن يستوفي الوقف جُملة من األركان التي ينبني ائية والمدنية لنظامه، فكان لز الحماية الجز عية. اعيا في ذلك الجوانب الشر ي مُر ائر ع الجز عليها، والتي تبناها المشر فجاء هذ ا الم قال اعاة الخلفية الفقهية، لمعالجة هذه األركان وفقا للمنظور التشريعي ومر وما يستتبع ذلك من تدقيق في الشروط المتعلقة بكل ركن، عا، ولكي ليتحقق وجود الوقف شر ه ومقاصده وأحكامه. تترتب عنه آثار الكلمات المفتاحية: أركان الوقف، محل الوقف، صيغة الوقف، الموقوف له. Abstract Mortmain is one of the most important aspects of donations, a s elf - contained financial system that received the attention of the Algerian legislator, who surrounded it with a number of texts through family law,and a private law, as well as some other relevant texts,the legislator was keen to revive it in line with the evolution of the financial life,as evidenced by the frequent amendment of its provisions, and monitoring the criminal and civil protection of its regime, so Mortmain must have fulfilled a number of pillars on which

ISSN: 2676 - 1955 مجل ــ ة البــاحث في العلوم القانونية و السياسية Al - Bahith journal in legal and political sciences اإل يداع القانوني جوان 2019 E - ISSN: 2716 - 7925 / العدد: الثالث . / السنة: 2020 226 it rests,which was adopted by the Algeri an legislator taking into account the legitimate aspects. This article came to deal with these pillars according to the legislative perspective and taking into consideration the jurisprudential background, and the consequent scrutiny of the conditions re lated to each pillar, so that the existence of Mortmain in sharia, in order to have its effects, purposes and provisions. Key words : the pillars of the endowment, the place of the endowment, the form of the endowment, the endowments for .

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 227 المقدمة الوقف صدق ها في الدُّنيا ويتواصل ثوابها في ء أجر ة جارية يحصد المر ة بعد مماته؛ فهي من عمل ابن آدم الذي ال ينقطع بموته، فعن النبي اآلخر صلى هللا عليه وسلم قال: "إذا مات ابن آدم انقطع عمله إال من ثالث: صدقة جارية أو علم ينتفع به من بعده أو ولد صالح يدعو له ". فا عية التي جاء بها اإلسالم وندب إلى فعلها لوقف من المعامالت الشر ة، وهو من والحث عليها لما فيه من مصلحة تلحق باألمة في الدنيا واآلخر ها من الواقف. و هو من األنظمة المعامالت الالزمة التي ال تنتقض بعد صدور ة على الحياة في المجتمع اإلسالمي التي تركت بصماتها البارز منذ نشأته إلى وقتنا المعاصر، من خالل ما أحدثه من آثار اجتماعية واقتصادية متنوعة في المجتمع. عات، ه من التبر ا عن غير ويختص الوقف بخصائص تجعله متميز عي الزم ينشئ حقا عينيا للموقوف عليه، كما أنه يكتسب فالوقف تصرف تبر شخصية معنوية مستقلة، كما يختص الوقف بقواعد حماية خاصة به . كما يقوم على مجموعة من االركان، وقد إختلف فقهاء الشريعة اإلسالمية في تعيين هذه األركان. و بما أن نظام الوقف يستمد مشروعيته من الشريعة اإلسالمية فكانت ي في وضع ائر ع الجز هي األساس الذي انطلق منه المشر القانون رقم ( 91 - 10 ) المتعلق باألوقاف. وقد ي أركان الوقف في: الواقف، محل ائر حصر قانون األوقاف الجز الوقف، صيغة الوقف، الموقوف عليه . استنا هذه على وقد ارتأينا أن نركز در هذه األركان. ح اإلشكالية التالية: ومن هذا المنطلق يمكن طر ما مدى توافق عي الشر الجانب مع الوقف ألركان ضبطه في ي ائر الجز ع المشر ة نظر المُستفيض في ذلك؟ ها في كل ركن؟ و ما هي الشروط الواجب توافر

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 228 ولإلجابة عن هذه اإلشكالية وضعنا هذه الخطة العامة التي تشمل المباحث التالية: المبحث األول: الواقف، المبحث الثاني: محل الوقف، المبحث ابع: الموقوف له. الثالث: صيغة الوقف، المبحث الر المبحث األول: ا لواقف تضمنت المادة 10 من القانون المتعلق باألوقاف الشروط الواجب اعاتها في الواقف حيث نصت على: "يشترط في الواقف لكي يكون وقفه مر صحيحا ما يأتي: 1 - اد وقفها ملكا مطلقا، أن يكون مالكا للعين المُر 2 - أن يكون الواقف ممن يصح تصرفه في ماله غير محجور عليه لسف ه أو دين". اد وقفها. المطلب األول: الملكيّة المطلقة للعين المر المقصود بالملكية هو السلطة المخولة لصاحب الحق على الشيء في نطاق القانون من حيث االستعمال واالستغالل والتصرف، ما يعني ثبوت الملك ي، ائر عن الوقف وحق الملكية طبقا لما نص عليه القانون الجز ويستعمل فقهاء ا، حيث يعبرون عن ذلك بحق الملكية، بينما في كتب القانون اسم الملك نادر ى ير والمنافع، بينما فقهاء الشريعة اإلسالمية أن الملكية متعلقة باألعيان القانونيون أن الملكية حق عيني ال يتعلق إال باألعيان المالية المعينة( 1 )، وهو ما شمله ال ي في قانون الوقف( ائر ع الجز مشر 2 ) وجاء به القانون المدني من خالل المادة 674 التي نصت على:" الملكية هي حق التمتع والتصرف في األشياء، بشرط أن ال يستعمل استعماال تحرمه القوانين واألنظمة"( 3 )، وينبثق عن حق الملكية عناصر ثالثة تتمثل في حق االستعمال، وحق االستغالل، وحق التصرف. المطلب الثاني: كون الواقف ممّن يصح ّ تصرّفه.

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 229 ة الشخص على التصرف ع، أي قدر ال بد في الواقف أن يكون أهال للتبر ه وغير محجور ا في اختيار اشدا بالغا حر فيجب على الواقف أن يكون عاقال ر عليه، ويمكن التفصيل في ذلك كما يلي: الفرع األول: ال عقل. ال الصغير غير المميز، كون العقل ال يصح وقف المجنون والمعتوه و من مقومات التصرف( 4 )، وهو ما شملته المادة 31 من القانون المتعلق باألوقاف التي نصت على:" ال يصح وقف المجنون والمعتوه لكون الوقف تصرفا يتوقف على أهلية التسيير، أما صاحب الجنون المت قطع فيصح أثناء عية". إفاقته وتمام عقله شريطة أن تكون اإلفاقة ثابتة بإحدى الطرق الشر اك السليم، والعته مرض العقل ويمنعه من اإلدر فالجنون مرض يستر ع من الجنون، فكأن الجنون اك ناقصا، فهو إذن نو يصيب العقل فيجعل اإلدر اك، ودرجة ينق درجتان: درجة يمنع فيها اإلدر اك، فالوقف ال ص فيها اإلدر ع، فالمجنون عبارته لغو يصدر عن المعتوه والمجنون، ألنهما ليسا من أهل التبر ع، ه ناقص األهلية ال يصح منه الوقف، ألنه تبر ال يُلتفت إليها، والمعتوه باعتبار ع( وناقص األهلية ليس أهال للتبر 5 .) غ. الفرع الثاني: البلو يشترط في الواقف اشدا بما تضمنته المادة أن يكون ر 40 من القانون ي التي نصت على: " ائر المدني الجز كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه ة حقوقه المدنية. وسن العقلية، ولم يحجر عليه، يكون كامل األهلية لمباشر ة( الرشد تسع عشر 19 ) سنة كاملة ." وعلى هذا األساس ال يصح وقف الصبي س ا أو غير واء كان مميز ا على مميز، حتى بإذن الولي ألن تصرف الصبي في مثل هكذا حالة يعد خطر ذمته، وهو ما يتوافق مع نص المادة 30 من القانون المتعلق باألوقاف والتي

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 230 ا أوغير مميز نصت على: " وقف الصبي غير صحيح مطلقا سواء كان مميز ولو أذن بذلك الوصي". الف رع الثالث: االختيار. ه ي صادر عن شخص غير مُكر األصل في الوقف أنه تصرف اختيار وجه هللا تعالى آجال، وخير العباد عاجال، وعلى هذا ال يجوز يقصد من خالله ال المُجبر حتى يجيز ذلك وهو ما تضمنته المادة ه و وقف المُكر 37 من القانون المتعلق باألوقاف بنصها على: " تؤ ول األموال العقارية والمنقولة الموقوفة على الجمعيات والمؤسسات إلى السلطة المكلفة باألوقاف العامة عند حل الجمعيات أو انتهاء المهمة التي أنشئت من أجلها إذا لم يعين الواقف الجهة التي يؤول اءات يحددها التنظيم". إليها وقفه وذلك وفق إجر على هذا األساس ادة الواقف محل اعتبار جعلت المحكمة العليا من إر اه مناسبا على أن ال يخالف أحكام الشريعة في إنشاء الوقف وأن يشترط ما ير ار على: " إذا اإلسالمية دون التقيد بمذهب معين ال سيما المالكي، فنص قر اد ع عقد الحبس إلر كانت مباديء وأحكام الشريعة اإلسالمية تقضي بخضو ة المحبس الذي يجوز أن يأخذ بالشروط المعمول بها في أي مذهب من المذاهب اإلسالمية فإن مخالفة هذه المباديء تقضي بطالن ما يرتب عليها من أحكام ار الذي يقضي بإبطال عقد الحبس لخروجه مخالفة. وعليه يستوجب نقض القر من القواعد المعمول بها في المذهب المالكي مخالفا ب عية التي ذلك القاعدة الشر ادة المحبس"( ام إر توجب احتر 6 .) وأن العمل بهذ المبدأ وفقا للمحكمة العليا ينطوي على القضايا التي طرحت الذي نص على:"إن الشريعة ار ي وفقا للقر ائر ة الجز بعد صدور قانون األسر ادة المحبس، ولكن حتى وإن ام إر اإلسالمية أجازت التحبيس واحتر كانت المادة

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 231 213 ة تكرس هذا المبدأ، إال أنه ال تطبق على القضية الحالية من قانون األسر ة"( ألنها ترجع إلى تاريخ قبل صدور قانون األسر 7 .) ا عليه. ابع: أن ال يكون محجور الفرع الر إذا كان وقف المدين قبل الحجر عليه فوقفه صحيح، أما إذا كان وقفه بعد توقيع الحج ر عليه فإن كان دينه مستغرقا لكل ما له ووقف هذا المال الذي ة الدائنين، فإن لم يجيزوه بطل الوقف؛ حجر عليه كان الوقف موقوفا على إجاز اد على ما يفي بدينه أما إذا كان الدين غير مستغرق لكل ما له ووقف ما ز فالوقف صحيح، وفقا للمادة 29 من القانون المتعلق باألوق اف نصها على: "ال عية، عا إذا كان معلقا على شرط، يتعارض مع النصوص الشر يصح الوقف شر فإذا وقع بطل الشرط وصح الوقف". وعلى هذا األساس فإن المال محل الوقف ينبغي أن يكون خال ٍ من كل ما من شأنه أن يكون عائقا في انعقاده، ويجوزجعل حصة المنتفع ضمانا للدائني ن في المنفعة فقط أو الثمن الذي يعود عليه وفقا للمادة 21 من قانون األوقاف التي نصت على:" يجوز جعل حصة المنتفع ضمانا للدائن في المنفعة فقط وفي الثمن الذي يعود إليه". الفرع الخامس: أن ال يكون مريضا مرض الموت. ال ينبغي في الشخص الواقف أن يكون مريضا مرض ال موت وفقا لما جاءت به المادة 32 من القانون المتعلق باألوقاف التي نصت على: "يحق للدائنين طلب إبطال وقف الواقف في مرض الموت وكان الدين يستغرق جميع أمالكه"، ومن خالل فحصها يمكن التمييز بين أمرين: * إذا مات الواقف وكان الدين يستغرق كل ماله ولم يبرئه ال دائنون فالوقف في هذه الحالة باطل.

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 232 ا عليه أو غير ذلك، ة الورثة فوقفه يصح سواء كان محجور ة إجاز * في صور وإذا كان الدين غير مستغرق فالوقف صحيح( 8 .) فإذا أنجز المريض مرض الموت وقفا وهو مدين، فال بد من التمييز بين قيمة الدين، فإذا كان الدين يستغرق ماله كله ة فوقفه يتوقف على إجاز ا عليه، أو من بعد وفاته إذا لم يكن الدائنين وقت إنشاء الوقف، إذا كان محجور ا. محجور أما إذا لم يستغرق الدين كل ماله، فإنه يجوز وقفه في كل ما ال يتوقف ء من حقهم من الوقف ة الدائنين له لتعلق جز اد عنه يتطلب إجاز به الدين، وما ز يعادل دينهم. ة وقف المريض مرض الموت بموجب ة فكر ولقد تضمن قانون األسر المادة 215 ( 9 ) التي أحالت إلى المادة 204 والتي تجعل من الهبة في مرض الموت وصية، فقياسا على ذلك الوقف أيضا. كما أن المريض مرض الموت قد ال يكون مدينا وينشيء وقفا على أجنبي فإذا كان له ورث ة فالوقف ينفذ في إطار ثلث التركة ويأخذ منحى اد عنه ينفذ في حياته، لكنه ال يلزم الورثة بعد موته لتعلق حقهم الوصية، وماز به، فإذا أجازوه سقط حقهم فيه وإن لم يجيزوه لم ينفذ في حقهم( 10 .) ة أن يكون الموقوف ملكا كما أن المحكمة العليا أكدت على ضرور للواق ع وغير مريض مرض الموت وهو ما نص ف وأن يكون الواقف أهال للتبر عا وقانونا أنه يشترط في الواقف أن يكون ار التالي: " من المقرر شر عليه القر ها، ويشترط في المال المحبس أن يكون مملوكا للواقف ع رشيدا ال مكر أهال للتبر اع، ومن ثم فإن القضاء معينا خاليا من النز بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالفا ألحكام الشريعة اإلسالمية والقانون. ولما كان من الثابت - في قضية الحال - ه أن المحبس كان عمر 99 ا وأن قطعة من األرض المحبسة سنة مريضا بصير

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 233 ملك لشخص آخر، فإن قضاة المجلس الذين قضوا بتصحيح عقد الحبس خالفوا أحكام الوقف والق انون"( 11 .) واعتبرت المحكمة العليا الوقف في مرض الموت باطال وتنطبق عليه الذي نص على:" من المقرر قانونا أنه يبطل ار أحكام الوصية وهو ما شمله القر الحبس في مرض الموت ويعتبر وصية. ومتى كان ثابتا - في قضية الحال - أن المحبس الذي أقام الحبس كان في حالة مرض خط ير الزمه إلى يوم وفاته المُنتقد لما قضى بإلغاء حكم المحكمة القاضي ببطالن الحبس ار وعليه فإن القر الشريعة تطبيق في أخطأ قد يكون الدعوى برفض جديد من والقضاء والقانون"( 12 .) المبحث الثاني: محل ّ الوقف ه من العقود، يشترط فيه توافر ركن المحل، ويُصطل الوقف كغير ح عليه في أوالشيء الموقوف وهو كل ما يُحبس عن عقد الوقف بالعين الموقوفة بمنفعته( ويُتصدق التملك 13 المتعلق القانون ي ائر الجز ع المشر وضمن ،) اعاتها في محل الوقف من خالل المادة باألوقاف الشروط الالزم مر 11 التي ا أومن نصت على:"يكون محل الوقف عقار الأومنفعة. ويجب أن يكون محل قو الوقف معلوما محددا ومشروعا. ويصح وقف المال المُشاع، وفي هذه الحالة اعى في محل الوقف ما يلي: تتعين القسمة "، ومن هذا المنطلق يجب أن ير المطلب األول: أن يكون ماال متقوّما . المالية تتحقق بإمكان حيازته واالنتفاع به على وجه م عتاد، على أن يكون ة الفعلية، فإذا كان عا حالة السعة واالختيار مع الحياز التقوم بحل االنتفاع به شر ع حرمه فلم الشيء ال يمكن االنتفاع به أصال، أو أمكن فيه ذلك لكن الشار ال حرمة انتفى ذلك الغرض( يجعل له حماية و 14 ة ال )، فكل ما ليس في الحياز

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 234 ه ماال يمكن اعتبار المتقوم مُتقوما كالطيرفي الهواء والسمك في الماء، والمال غير ع قيمة ال يجوز وقفه( مما ال يمكن االنتفاع به، ولم يجعل له الشر 15 .) المطلب الثاني: أن يكون معلوما. المقصود اإلحاطة بكل الصفات والتعيينات التي تجعل الوقف معينا تعيينا تاما نافيا للجهالة ا اع يؤدي لعدم استيفاء لتي قد تكون سببا لنشوء نز عليه( الموقوف حقوق 16 المادة شملته وهوما ،) 216 ة األسر قانون من ي التي نصت على: "يجب أن يكون المال المحبس مملوكا للواقف، ائر الجز ال يصح اع ولو كان مشاعا"، فال يصلح وقف المجهول، و معينا خاليا من النز الوقف إذا ق ال وقفت بعض أمالكي على أن يتم تحديدها ألنه ال يمكن االنتفاع بالموقوف بدون تسليمه، على أن التعيين يختلف باختالف المحل، فإذا كان ا وجب تعيينه من حيث المساحة والموقع والحدود( عقار 17 .) أ ومنقول أومنفعة أو كما أن الوقف يمكن أن يكون منصبا على عقار على مال مشاع، وفي هذا السياق تضمنت المادة 214 ة من قانون األسر ي إمكانية احتفاظ الواقف بمنفعة الوقف خالل مدة حياته، وبعد وفاته ائر الجز يؤول إلى الجهة الموقوف عليها، حيث نصت المادة على: " يجوز للواقف أن يحتفظ بمنفع الشيء المحبس مدة حياته، على أن يكون مال الوقف بعد ذلك إلى الجهة المعنية". المطلب الثالث: أن يكون مشروعا . ع، إن الهدف المرجو من الوقف هو ابتغاء التقرب هلل تعالى بقصد التبر وعلى هذا األساس كان حريا أن يكون ذلك الوقف مشروعا وهو ما تضمنته المادة 11 من القانون المتعلق باألوقاف، وهو ما تضمنه أيضا الم ع من شر اعاة النظام واألداب العامة في المحل بصفة ة مر خالل القانون المدني بضرور عامة من خالل نص المادة 93 من القانون المدني التي نصت على: " إذا

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 235 ام مستحيال في ذاته أو مُخالفا للنظام العام أو اآلداب العامة كان محل االلتز كان باطال بطالنا مُطلقا"( 18 )، فال أو دكاكين ة أو القمار يجوز وقف ديار الدعار الخمر( 19 .) ابع: أن يكون مملوكا للواقف. المطلب الر ال بعده، ي ثبوت الملكية للواقف عند الوقف ال قبله و ائر ع الجز إشترط المشر ال في وقته فال يصح الوقف النتفاء شرط فإن كان الملك ثابتا قبل الوقف وز الملك، وإذا فقد عند ا لوقف وثبت بعده بوقت قصير ال يصح الوقف أيضا، أما اء إذا كان الوقف على ملك ثابت حين الوقف كان صحيحا أيا كان الباعث ور اث أو العقد أو الهبة أو وضع اليد، ويستبعد بذلك كل مال ثبوت الملكية بالمير ة الوقف( مغصوب من دائر 20 )، وهو ما شملته المادة 216 من قانون األس ة ر التي نصت على: "يجب أن يكون المال المحبس مملوكا للواقف...". ا. المطلب الخامس: أن يكون المال الموقوف مفرز ي وقف المال المشاع بموجب المادة ائر ع الجز لقد أجاز المشر 11 من القانون ال سيما المادة ة و المتعلق باألوقاف، وأيضا ما تضمنه قانون األسر 216 التي نصت اع ولو كان مشاعا، وفي المقابل اشترط ة خلو الوقف من النز على ضرور ع قسمة المال المُشاع( المشر 21 ) من خالل المادة 11 من القانون المتعلق باألوقاف في فقرتها الثانية بنصها على: "...ويصح وقف المال المُشاع، وفي هذه الحالة تتعين القسمة". ع لم يبي كما أن المشر ع عن الوقف بل جاء التطرق ة الرجو ن كفاية ً فكر اجع اجع على الشروط الذي يضعها الواقف ثم يتر لذلك من حيث إمكانية التر عليها من خالل المادة 15 من قانون األوقاف التي نصت على: "يجوز للواقف اجع عن بعض الشروط الواردة في عقد الوقف إذا اشترط لنفسه ذلك حين أن يتر ا نعقاد الوقف".

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 236 هذا واعتبرت المحكمة العليا ملكية المال الموقوف للواقف شرطا جوهريا اع، وهو ما في انعقاد الوقف فضال عن كونه معينا، معلوما وخاليا من النز عا وقانونا أن يكون المال ار الذي نص على: "من المقرر شر ترجمه القر المحبس ملكا للواقف، وإال لما جاز له أن يحبسه، وأن يكون معينا - غير مجهول - اع. ومن ثم فإن عقد الحبس الذي شمل مال المحبس وخاليا من كل نز مع مال أخيه - في قضية الحال - ال يكون باطال إال بالنسبة ألخ المحبس المدعو(س) لكنه صحيحا بالنسبة للمال المملوك له، وعليه فإن قضاة المجلس اريه قر يسببوا لم ما - فيهما المطعون - نقضهما يستوجب مما مقبول بشكل اف على نفس المجلس"( وإحالتهما مع األطر 22 .) ار قضائي على عدم إمكانية كما أن المحكمة العليا نصت من خالل قر اجع ار: "ال يجوز التر ه عقدا مؤبدا حيث جاء في القر اجع عن الوقف باعتبار التر على الوقف الصحيح، باعتبار ه صدقة مؤبدة...فضال عن أن األئمة الثالثة أن ع ائطه أصبح الزما ال يجوز للواقف الرجو الحبس متى وُجد مستوفيا ألركانه وشر ال لورثته من بعده ولو اشترط ذلك في عقد الحبس وبالتالي فإن قضاة فيه و ع المحبسة عن الحبس الذي أبرمته لفائدة الط المجلس بقضائهم بجواز رجو اعنة هم للنقض النعدام األساس القانوني ويكون بذلك ار على وجه البر قد عرضوا قر الوجه سديدا"( 23 .) ادة الواقف في وقفه حتى على زوجته التي أقام اعى دائما إر كما أنه ير اجعا عن الوقف، وهو ما لها وقفا على أساس الزوجية ولما طلقها يعتبر ذلك تر المحكمة ا ار شمله قر لعليا الذي نص على: " ولما تبين - من قضية الحال - أن قضاة المجلس لما قضوا بإلغاء الحكم المستأنف القاضي بإبطال الحبس والقضاء من جديد برفض دعوى إبطال الحبس بحجة أن طالق المطعون ضدها( المحبس عليها من طرف زوجها) ال يحرمها من الحبس، فإنهم أخطأوا

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 237 في تطبيق ج المتوفى أقام الحبس على زوجته القانون وخالفوا الشريعة ألن الزو من أجل أنها زوجة له ولم ينظر في هذا الحبس على أنه لذات المحبس عليها اجع عن هذا الحبس"( وعليه فإن طالقه لها يعتبر بمثابة تر 24 .) المبحث الثالث: صيغة الوقف ادة ا إن الوقف ينشأ وينعقد باإلر لمنفردة للواقف، والتي حتى تؤدي الدور المنوط بها يجب أن تستوفي جملة من الشروط هي: ة. المطلب األول: أن تكون الصّيغة منجز ا في الحال غير معلق المقصود بالتنجيز أن يكون المال الموقوف منجز ال مضاف إلى أجل في المستقبل( على شرط و 25 )، فالصيغة المعلقة هي التي ُ ي قصد بها ربط وجود الوقف بشيء آخر بإحدى أدوات التعليق، وحكم هذه الصيغة يختلف باختالف المعلق عليه، فإذا كان التعليق على الموت أخذ اء، الوقف حكم الوصية، كمن يقول إذا مت فهذه األرض وقف على الفقر ي عليها حكم الوصية، وإذا كان التعليق فاألرض بتلك الصيغ يسر على شيء ي وليس حقيقي، أما إذا كان التعليق ة من ذلك، ألنه صور وقع فعال فال عبر الموت ال على شيء لم يتحقق بعد ويمكن تحققه مستقبال وكان المعلق عليه غير اعة لشبه الوقف بالتمليكات حيث ال تقبل التعليق يصح الوقف بهذه الصيغة مرر أبدا. أما الصيغة المُضافة هي التي يُقصد بها إنشاء الوقف حاال وتأجيل اء بعد عامين، ه إلى زمن الحق، كأن يقول الواقف وقفت هذه األرض للفقر أثر اد من هذه الصيغة إنشاء الوقف حاال وتأجيل منفعته إلى ما بعد عامين، فالمُر ها باختالف الزمن الذي أضيفت إليه، فإذا كانت اإلضافة فالصيغة يختلف أثر إ لى ما بعد الموت أخذ الوقف حكم الوصية( 26 .) المطلب الثاني: أن تكون الصّيغة مؤبّدة.

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 238 اج المال على وجه يشترط في الصيغة أن تكون على وجه التأبيد، فإخر القربة ال يمكن أن يحدد بمدة معينة، بل يشتمل على التابيد، فإذا اشتملت الصيغة على ما يدل على الوقف المحدد ي على مدة كمن يقول وقفت دار معينة كان ذلك باطال عند الجمهور( 27 ة محددة )، غير أن المالكية أجازوه لفتر ه( وأجل معلوم وبعد انقضاء األجل يرجع الوقف للواقف أو لغير 28 .) المطلب الثالث: أن ال تكون الصّيغة مقترنة بشرط باطل. الشرط الباطل هو ما أخل بأصل الوقف أو بحكمه كمن يقول: وقفت أرضي على فالن مع احتفاظي بحقي في بيعها إذا أردت ذلك أو احتجت لها، فمثل هكذا شروط تضر بمحل الوقف، وقد تقترن الصيغة بشروط فاسدة، وهي ال بحكمه لكنها تعطل مصلحة الموقوف عليه في ال تخل بأصل الوقف و ي على فال االنتفاع كأن يقول: وقفت دار ن شرط زواجه فيها، فهذا الشرط فاسد فيصح الوقف ويبطل الشرط( 29 )، وفيما يتعلق بالمساجد فال يتأثر الوقف بهذا الشرط، فيصح الوقف ويلغى الشرط( 30 .) ابع: أن تكون جازمة. المطلب الر ال يمكن انعقاد الوقف بالوعد، كما ال يكون الوعد فيها ملزما، فال بد أن تكون عبار ة الوقف تدل على أن صاحبها قد تجاوزمرحلة التفكير والتردد ومضى إلى إنشاء الوقف، على أن ال ينعقد الوقف بصيغة تشمل خيار الواقف لنفسه ه مدة محددة( أو لغير 31 .) ة الصيغة في المادة ي فقد تضمن فكر ائر ع الجز ع إلى المشر بالرجو 12 من القانون المتعلق باألوقاف ال تي جعلها تتم عن طريق اللفظ أو الكتابة أو ة في نطاق أحكام الشريعة اإلسالمية، واشترط لصحة عقد الوقف أن يقيد اإلشار ي المُلزمة لدى الموثق وأن يتم تسجيله لدى المصالح المكلفة بالسجل العقار بتقديم إثبات له، وإحالة نسخة منه للسلطة المكلفة باألوقاف وهو م ا جاءت به

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 239 المادة 41 من القانون المتعلق باألوقاف بنصها على:"يجب على الواقف أن ي يقيد الوقف بعقد لدى الموثق وأن يسجله لدى المصالح المكلفة بالسجل العقار المُلزمة بتقديم إثبات له بذلك وإحالة نسخة منه إلى السلطة المكلفة باألوقاف". ائ ع الجز المشر فألقى امات على عاتق التز المادة بموجب نص ي ر الواقف حتى يعتبر الوقف صحيحا، وعلى هذا األساس إذا لم يتحقق شرط التوثيق واإلشهاد أمام الجهة المختصة به يكون الوقف باطال بطالنا مطلقا، ويبقى على ملك واقفه وينتقل إلى ورثته بعد وفاته( 32 .) وبخصوص الشروط المرتبطة بصيغة ع الوقف فالمُالحظ أن المشر ي سوى بين الشرط الباطل والفاسد حيث صحح الوقف وأسقط الشرط، ائر الجز وهو ما شملته المادة 29 "ال يصح من القانون المتعلق باألوقاف بنصها على: عية، فإذا عا إذا كان معلقا على شرط، يتعارض مع النصوص الشر الوقف شر وقع بطل الشرط وص ح الوقف". اعى في الشروط مدى انسجامها مع أحكام الشريعة اإلسالمية وأن ير وهو ما نصت عليه المادة 14 اطات من القانون المتعلق باألوقاف: "اشتر الواقف التي يشترطها في وقفه هي التي تنظم الوقف مالم يرد في الشريعة نهي عنها". مع إمكانية تدخل القاضي بخصوص تع ديل بعض الشروط التي من ار بمحله أو بمصلحة الموقوف عليه، شأنها المساس بلزوم الوقف أو اإلضر وهو ما شملته المادة 16 من القانون المتعلق باألوقاف: "يجوز للقاضي أن يلغي أي شرط من الشروط التي يشترطها الواقف في وقفه إذا كان منافيا لمقتضى حكم الوقف الذي هو اللز ا بمحل الوقف، أو بمصلحة وم، أو ضار الموقوف عليه"، وهو ما شملته أيضا المادة 218 ة بنصها من قانون األسر

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 240 عا وإال بطل الشرط على: "ينفذ شرط الواقف مالم يتناف ومقتضيات الوقف، شر وبقي الوقف". ابع: الموقوف له المبحث الر الموقوف عليه هو الجهة التي ترصد لها العين الموقوفة لالنتفاع بها، وقد يكون الواقف هو نفسه الموقوف عليه ويأخذ حكم الوقف على النفس( 33 ،) ويمكن إجمال الشروط المتعلقة بالموقوف عليه كما يلي: المطلب األول: أن يكون الموقوف عليه معلوما موجودا وقت الوقف. يتم تعيين الشخص الموقوف عليه بأن يكون معلوما وقت الوقف، بأن يكون شخصا معنويا وهو ما نصت عليه المادة 13 من القانون المتعلق باألوقاف التي نصت على: "الموقوف عليه، في مفهوم هذا القانون، هو شخص معنوي، ال يشوبه ما يُخالف الشريعة اإلسالمية"( 34 ع ألن الوقف تبر )، و يفقر ذمة الواقف ويزيد في ذمة الموقوف عليه ي لم يتوسع ائر ع الجز فإن المشر في الشروط الخاصة بالموقوف عليه، وبالتالي اإلحالة إلى أحكام الشريعة اإلسالمية بموجب المادة الثانية من القانون المتعلق باألوقاف. المطلب الثاني: أن يكون الموقوف عليه أهال للتملّك. من المتفق عليه أن الموقوف عليه المعين ال يصح الوقف عليه إال إذا كان أهال للتملك( 35 أوا )، وأجاز الحنفية الوقف على المعدوم، وأما المالكية فر صحة الوقف على من كان أهال للتملك سواء كان موجودا أو سيوجد كالجنين أى الشافعية أن الموقوف عليه إذا كان معينا أمكن تمليكه الدته حيا، ور شرط و في ال حال بكونه موجودا فال يصح الوقف عندهم على النفس لتعذر تمليك ال يصح عند الحنابلة الوقف إال على من يكون أهال اإلنسان ملكه لنفسه، و ا( للتملك ملكا مستقر 36 ) .

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 241 المطلب الثالث: أن يكون الموقوف عليه جهة غير منقطعة. ة أن يرتبط تنازل الواقف عن ملكية الموقوف بضرور يكون على جهة األموال من الجهة هذه تستفيد حتى االنقطاع، وعدم ارية باالستمر تتسم ءا للفوضى واألطماع وإمكانية ضياع الموقوف( الموقوفة، وهذا در 37 )، وعلى اء كالفقر عليها الموقوف الجهة انقطاع عدم الحنفية اشترط األساس هذا أى الشافعية بعدم انق والمساكين، وكذلك ر أى طاع الجهة الموقوف عليها، ور الحنابلة أنه إذا لم ينص الواقف على صرف الغلة في جهة ال تنقطع فإن اء، ولم يشترط المالكية الوقف يبقى وينفق من ريعه في الصدقات على الفقر عدم انقطاع الموقوف عليه لصحة الوقف( 38 ) . ي فإنه نص بموجب ا ائر ع الجز ع إلى المشر بالرجو لمادة 13 من القانون المتعلق باألوقاف على أن يكون الموقوف عليه شخصا معنويا واستبعد بذلك الشخص الطبيعي مع العلم أن هذه المادة خضعت للتعديل، وقبل تعديلها كانت تشتمل على الشخص الطبيعي أيضا، على أن يكون هذا الشخص المعنوي بأنواعه ال يُخالف أحكام الشريعة االسالمية. كما أن المادة 220 ي قد أبقت على الشيء ائر ة الجز من قانون األسر ة ما نشأ تعويض عن ات، وفي صور أ عليه من تغيير الموقوف قائما مهما طر هذا التغيير فإنه يأخذ منحى الشيء الموقوف، فنصت المادة على:"يبقى الحبس أ على الشيء المحبس تغيير في طبي قائما مهما طر عته. وإذا نتج عن التغيير تعويض ينزل منزلة الحبس"، وذلك يتناسق مع نص المادة 25 من قانون أوغرسا، يلحق بالعين يحدث بناء تغيير تنص على: "كل األوقاف التي ع ذلك التغيير". عا مهما كان نو الموقوفة ويبقى الوقف قائما شر

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 242 خاتمة نخلص مما تقدم بيانه في هذ ا البحث أن فقهاء الشريعة اإلسالمية أى الحنفية أن ركن الوقف هو الصيغة أي اختلفوا في تعيين أركان الوقف، فر األلفاظ الدالة على الوقف . وباعتبار الوقف تصرفا ادة بإر منفردة فهو ينشأ باإليجاب فقط من الواقف بصيغته ة المعتبر عا، شر فاليحتاج إلى قبول من الموقوف عليه. بينما أى الجمهور ر أن للوقف أربعة أركان هي: الواقف، والموقوف، أى الجمهور من خالل ي ر ائر ع الجز والموقوف عليه، والصيغة، وقد ساير المشر المادة التاسعة من قانون األوقاف والتي نصت على أن أركان الوقف هي: الواقف، محل الوقف، صيغة الوقف والموقوف له، ثم ع أعقب المشر ذلك بالنص على ما إ ه عتبر شروط لألركان تماشيا مع ما في الفقه اإلسالمي. وبذلك تتوافق عي. ي في ضبطه ألركان الوقف مع الجانب الشر ائر ع الجز ة المشر نظر الهوامش ( 1 ) ائع الوضعية، دار الفكر العربي، علي الخفيف، الملكية في الشريعة اإلسالمية مع المقارنة بالشر مدينة نصر، مص ر، 1996 ، ص 29 . ( 2 ) ها في الفقه اإلسالمي والقانون، دار اة أموال الوقف وسبل استثمار اق بوضياف، إدر عبد الرز ائر، الهدى، عين مليلة، الجز 2010 ، ص 151 . ( 3 ) األمررقم ( 75 - 58 ) المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم الصادر في 26 سبتمبر 1975 ، الجريدة الرسمية رقم 78 ة بتاريخ الصادر 30 سبتمبر 1975 . ( 4 ) اسة قانونية فقهية مقارنة بين الشريعة والقانون، دار منذر عبد الكريم القضاة، أحكام الوقف در الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، األردن، ط 1 ، 2011 ، ص 71 . ( 5 ) ات في الوقف، مطبعة أحمد علي مخيمر، ة، محاضر هر محمد أبو ز 1959 ، ص 137 . ( 6 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية – ار صادر بتاريخ قر 24 / 02 / 1986 - ملف رقم 40589 – المجلة القضائية لسنة 1989 ، العدد األول، ص 118 . ( 7 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية – ار صادر بتاريخ قر 23 / 01 / 1991 - ملف رقم 63870 – ة القضاة لسنة نشر 1992 ، العدد 46 ، ص 5 8 .

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 243 ( 8 ) جع السابق، ص اق بوضياف، المر عبد الرز 156 . ( 9 ) القانون رقم ( 84 - 11 ي المعدل ائر ة الجز ) المتضمن قانون األسر والمتمم، الصادر في 09 يونيو 1984 ، الجريدة الرسمية، رقم 24 ة بتاريخ الصادر 12 يونيو 1984 . ( 10 ) خالد رمول، اإلطار القانوني والتنظيمي ألمالك الوقف ف ائر، دار ي الجز هومة للطباعة والنشر و ائر، التوزيع، بوزريعة، الجز 2004 ، ص 75 و 76 . ( 1 1 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية – ار صادر بتاريخ قر 21 / 11 / 1988 - ملف رقم 46546 – المجلة القضائية لسنة 1991 ، العدد الثاني، ص 60 . ( 12 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال ال شخصية – ار صادر بتاريخ قر 23 / 11 / 1993 - ملف رقم 96675 – المجلة القضائية لسنة 2001 ، عدد خاص، ص 302 . ( 13 ) جع السابق، ص خالد رمول، المر 78 . ( 14 ) رمضان علي السيد الشرنباصي، الوجيز في أحكام الوصية والوقف، دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية، مصر، 2005 ، ص 168 و 169 . ( 15 جع السابق، ص ) منذر عبد الكريم القضاة، المر 83 . ( 16 جع السابق، ص ) خالد رمول، المر 78 . ( 17 جع السابق، ص اق بوضياف، المر ) عبد الرز 157 . ( 18 ) القانون رقم ( 05 - 10 ) المتضمن تعديل القانون المدني الصادر بتاريخ 20 يونيو 2005 ، الجريدة الرسمية، رقم 44 ة بتاريخ الصادر 26 يونيو 2005 . ( 19 ) جع السابق، ص خالد رمول، المر 83 . ( 20 جع السابق، ص اق بوضياف، المر ) عبد الرز 158 . ( 21 ) جع السابق، ص خالد رمول، المر 79 و 80 . ( 22 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية – ار صادر بتاريخ قر 28 / 09 / 1993 - ملف رقم 94323 – المجلة القضائية لسنة 1994 ، الع دد الثاني ص 76 . ( 23 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية – ار صادر بتاريخ قر 14 / 07 / 2011 - ملف رقم 692342 – المجلة القضائية لسنة 2011 ، العدد الثاني، ص 306 . ( 24 ) المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية – ار صادر بتاريخ قر 19 / 05 / 1998 - ملف رقم 189265 – المجلة القضا ئية لسنة 2000 ، العدد األول، ص 178 . ( 25 ) جع السابق، ص اق بوضياف، المر عبد الرز 167 . ( 26 جع السابق، ص ) رمضان علي الشرنباصي، المر 179 و 180 . ( 27 ح تنوير األبصار، دار الفكر للطباعة ) بن عابدين، حاشية رد المحتار على الدر المختار شر والنشر، بيروت، لبنان، 2000 ، ج 4 ، ص 428 ؛ الشربيني محمد الخطيب، مغني المحتاج إلى

ي ائر ع والتشريع الجز ضبط أركان الوقف على ضوء الشر د. الدين نواورية نور - د. عيساوي عادل 244 معرفة معاني ألفاظ المنهاج، دار الفكر، بيروت، لبنان ، ج 2 ص 383 ؛ابن قدامة موفق الدين أبو محمد عبد هللا المقدسي الحنبلي ، المغني في فقه اإلمام أحمد بن حنبل الشيباني، دار الفكر، بيروت، لبنان، 1405 هـ ، ج 6 ، ص 237 . ( 28 ) ح الصغير على أقرب المسالك إلى مذهب الدردير أبي البركات أحمد بن محمد بن أحمد، الشر ة، مصر، اإلمام مالك، دار المعارف، القاهر 1986 ، ج 4 ، ص 103 و 104 . ( 29 ) جع السابق، ص خالد رمول، المر 92 و 93 . ( 30 جع السابق، ص اق بوضياف، المر ) عبد الرز 167 . ( 31 جع السابق، ص ) منذر عبد الكريم القضاة، المر 92 . ( 32 ) جع السابق، ص جع السابق، المر اق بوضياف، المر عبد الرز 169 و 170 . ( 33 جع السابق، ص ) خالد رمول، المر 84 . ( 34 ) ( رقم القانون 02 - 10 للقانون والمتمم المعدل ) في الصادر باألوقاف المتعلق 14 ديسمبر 2002 ، الجريدة الرسمية، رقم 83 ة بتاريخ الصادر 15 ديسمبر 2002 ،ص 4 . ( 35 ) جع السابق، ص اق بوضياف، المر عبد الرز 172 . ( 36 ) عابدين، ابن السابق جع المر ج ، 4 ص ، 342 ؛ ج السابق، جع المر الدردير، 2 ص ، 102 جع السابق، ج ؛الشربيني، المر 2 ص 379 ؛ ابن قدامة، جع السابق، ج المر 6 ، ص 267 . ( 37 جع السابق، ص اق بوضياف، المر ) عبد الرز 171 . ( 38 ) ابن عابدين، جع السابق، المر ج 4 ، ص 348 جع السابق، ج ؛الشربيني، المر 2 ، ص 384 ؛ ابن قدامة، جع السابق، ج المر 6 ، ص 238 جع السابق، ج ؛ الدردير، المر 4 ، ص 104 .