سلطة تعديل الصفقة العمومية (الملحق)

المجلد المجلة الجزائرية للحقوق والعلوم السياسية 06 ، العدد 02 ( 2021 ) ص. 593 - 613 سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) Power to modify in a public transaction (The Annex) حميدة شباب ، مخبر الدراسات القانونية المقارنة جامعة موالي الطاهر سعيدة ( الجزائر ،) saida.dz - Hamida.chebabe@univ تاريخ اإلرسال: 04/ 09/ 1 202 تاريخ القبول: 10/ 11/ 1 202 تاريخ النشر: 01/ 12/ 1 202 *********** ملخص: سلطة التعديل في الصفقة العمومية، سلطة أصيلة، وهي ضمان للحفاظ على المصل حة العامة التي يسعى إليها المرفق العام، وتهدف هذه الورقة البحثية إلى بيان مدى ح دود سلط ة التعديل "الملحق" ومَن يملك هذه السلطة، حيث نخلص إلى أن هذه السلطة محكومة بض وابط عامة، تلتزم اإلدارة المتعاقدة باحترامها، كما أنها مكفولة برقابة إدارية وأخر ى قضا ئية، حم اية لها من التعسف، وهي تمارس عن طريق آلية قانونية ت سمى "الملحق" ، حيث أن اإلدارة المت عاقدة ال تملك تعديل الصفقة إال في ظروف معينة وبضوابط وشروط محددة، مما يجعل المساو اة قائ مة في العقد اإلداري. فضال عن أن المشرع الجزائري خول ا لمتعامل المتعاقد اللجوء للقضاء في حال ة نزاع بينه وبين المصلحة المتعاقدة حول موضوع الملحق، في حال فشل الحلول الودية لتسو ية النزاعات، و للقاضي اإلداري الحكم بالتعويض أو الفسخ في حالة ال تعسف في استعمال سلطة التعديل، خاصة وأن الحقوق المالية للمتعامل المتعاقد محفوظة بمقتضى فكرة التوا زن ال مالي للصفقة العمومية. كلمات مفتاحية: الصفقة العمومية، الملحق، سلطة التعديل، السلطة المتعاقدة . Abstract: The power to modify a public transaction, an inherent power , which is a guarantee to preserve the public interest, sought by the public service; and this paper research aims to state the limits of the " Annex " and who owns this authority, as we conclude that this authority is governed by public controls, which the contracting administration is committed to respecting. They are also guaranteed administrative and judicial control, protection against abuse, and are exercised through a legal mechanism called the "annex", since the contracting administration can only amend the transaction under certain circumstances and with specific controls and conditions, thus making equality in the administrative contract. In addition, the Algerian legislature has empowered the contractor to resort to justice in the event of a dispute between the contractor and the contracting interest

ح ميدة شباب on the subject of the supplement, in the event that amicable dispute settlement solutions fail, and the administrative judge may award compensation or avoidance in the event of abuse of the power to modify. The financial rights of the contracting transaction are reserved in accordance with the idea of the financial balance of the pub lic transaction . Key words: Public transaction; Annex; Power to modify ; Contracting authority مقدمة: احتلت الصفقات العمومية مكانة بارزة في مجال العقود اإلدارية ،فهي تعد أهم ال وسائ ل التي تستخدمها اإلدارة لتلبية حاجيات المرفق العام وتحقيق أهدافه، فنجدها ت قوم ب أعمال إد اري ة عديدة كإب رام عقود البي ع، الشراء، التأجير وتنفيذ األشغال العمومية ، أو الحصول على خ دمات ، سواء من األشخاص الطبيعية أو األشخاص االعتبارية، لذا فإن اإلدارة عندما تبرم ه ذه ال عقود (الصفقات العمومية) فإنه يترتب على ذلك منح اإلدارة عدة سلطات، منها السلطة الت قديرية و سلطة الرقابة و سلطة اإلدارة في تعديل بنود الصفقة العمومي ة . 1 و بالخروج عن المبدأ األ ساسي في العقود المدنية "العقد شريعة المتعاقدين" ، فإن الرأي الراجح فقها والسائد قانونا أن اإلدارة ال ترتبط بعقودها اإلدارية بنفس المدى الذي يرتبط به األفراد، فالعقد اإلداري ال يتمتع في مواجهة اإلدارة بقوة اإللزام التي يتمتع بها في العقود المدنية، إذ يجوز لإلدارة تعديله بإرادتها المنفردة، وذلك راجع لكون العقود اإلدارية تختلف عن العق ود المدنية ، في أنها تستهدف مصلحة عامة، أال وهي تسيير المرافق العمومية ،من خالل االستعانة بالنشاط الفردي، مما ي ستوجب معه تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة لألفراد، وهذا ما أدى إلى ضرورة تخويل اإلدارة المتعاقدة مجموعة من السلطات االستثنائية ،ل ضمان السير الحسن للمرافق العامة بانتظام واطراد، ومن أهم هذه السلطات سلطة اإلدارة في التعديل االنفرادي للعقد، وهذا يمثل الطابع الرئيسي لنظام العقود اإلدارية. يكتسي موضوع دراستنا أهمية بالغة من ناحيتين: من الناحية النظرية، تعتبر سلطة التعديل في الصفقة العمومية، وسيلة هامة لضمان السير الحسن للمرفق العام، أما من الناحية العملية، فتعتبر آلية لحل إشكاالت قد تظهر بعد إبرام العقد، والمتمثلة في آلية "الملحق"، فهو من جهة منفذ إلدراك النقص الذي قد يوجد في بنود الصفقة، ومن جهة أخرى هو سالح في يد المصلحة المتعاقدة ضد المتعاقد معها، إذا ما أساءت استخدامها، من هنا كان الدافع وراء إجراء هذه الدراسة، حيث أردنا معرفة حدود المصلحة ال متعاقدة في استعمال سلطتها في تعديل الصفقة العمومية، فلما كان االلتزام في العقود اإلدارية بمبدأ ثبات العقد، على النحو المعمول به في عقود القانون الخاص، ال يتفق مع المستجدات والمتغيرات التي تطرأ بتغير الزمن، مما يوجب اإلدارة أن 1 نصت عليه المادة 107 من القانون المدني، حيث أن العقد بانعقاده صحيحا فإنه يلزم كال من المتعاقدين القيام بااللتزامات المترتبة في ذمته، وعليه ال يستطيع أحد األطراف أن يعدل أو يفسخ العقد بإرادته المنفردة ما ينص على ذلك القانون.

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) تتدخل في مثل هذه األحداث لتعد يل بنود العقد، بما يضمن سيرورة المرفق العام بانتظام واطراد، وهنا تطرح عدة إشكاالت، أهمها: حدود سلطة ال تعديل في الصفق ة العمومية؟ وما حدود ا لرقابة عليها ؟. اعتمادا على المنهج الجامع بين الوصف والتحليل، حاولنا ا إلجابة على هذه اإل شكالي ة بتقسي م دراستنا هاته إلى مبحثين اثنين، نتناول في المبحث األول ال تنظي م القانوني ل سلطة ت عديل الص فقة العمومية، من خالل مطلبين اثنين نوضح فيهما على التوالي األساس القانوني لسلطة تعديل الصفقة العمومية والضوابط التي تحكمها، أما المبحث الثاني فنخصصه للرقابة على سلطة ت عديل ا لصفق ة العمومية وحدود ممارستها ، على أن نختم دراستنا هاته بجملة من النتائج واالقترا حات. المبحث األول ال تنظي م القانوني لسلطة تعديل الصفقات العمومية سلطة تعديل اإلدارة للعقد اإلداري (الصفقة العمومية) هي إحدى المبادئ المع ترف بها فقها وقضاء وتشريعا، ورغم أن ه من المتفق عليه أن اإلدارة المتعاقدة يمكنها إدخال تع ديالت ، بالزيادة أو النقصان على العقد اإلداري أثناء التنفيذ بصفة انفرادية، ضمانا لتحقيق المص لحة ال عامة الت ي يسعى إليها المرفق العام، إال أن هناك خالف حول األساس الذي تقوم عليه هذه الس لطة، إ ذ ذهب جانب من ال فقه للتساؤل عن مبررات منح اإلدارة هذه السلطة، لذلك كان البد من ال وقوف ع لى األساس القانوني لهذه السلطة (مطلب أول)، والضوابط التي تحكمها(مطلب ثان). المطلب األول: األساس القانوني لسلطة تعديل الصفق ة العمومية تعتبر سلطة تعديل اإلدارة للعقود اإلدارية عامة ، وللصفقات العمومية خاصة سل طة أصيلة، ورغم اختالف الفقهاء حول تأصيل سلطة تعديل الصفقة العمومية (فرع أول)، إ ال أن ه تم االتفاق على األساس القانوني (فرع ثان). ا لفرع األول: تأصيل سلطة اإلدارة في تعديل الصفقة العمومية. ثار خالف بين الفقهاء ، حول التأصيل القانوني لسلطة التعديل ، وتأرجح الخالف ب ين فكر تين، فكرة السلطة العامة وفكرة المرفق العام. أوال: الرأي القائم على فكرة السلطة العامة تشمل السلطة العامة كل نشاط إداري تمارسه اإلدارة من خالل استعمالها لوسائل القانون الخاص، ويكون ذلك بمراعاة فكرة الصالح العام، وقد أسس أنصار هذا الرأي سلطة اإلدارة في تعديل العقد على فكرة السلطة العامة، حيث اعتبر هذا الحق من النظام العام وال يجوز االتفاق على مخالفته ، ولو بإدراج بند في العقد ألن ذلك يبطله ، وهذا ما يجعل من سلطة اإلدارة في تعديل العقد 1 حقا أصيال ال يمكن التنازل عنه أو تجاهله ، ويترتب على اعتبار سلطة اإلدارة في تعديل عقودها، قائم على أساس السلطة العامة، أن تتصرف اإلدارة وهي بصدد تعديل عقودها اإلدارية بالسيادية، 1 عبد العزيز عبد المنعم، األسس العامة للعقود االدارية (اإلبرام، التنفيذ، المنازعات)، دار الفكر الجامعي، اإلسكندرية مص ر، سنة 2007 ، ص 263

ح ميدة شباب إذ يعتبر هذا عمال من أعمال السلط ة العامة، وفي هذه الحالة فإن اإلدارة ال تستخدم امتيازا تعاقديا ، 1 وإنما تستعمل حقا مقررا باعتبارها سلطة عامة . انتقد هذا الرأي من طرف بعض الفقهاء، والحظوا عبارة "أعمال السلطة العامة" أنها مجرد عبارة لفظية ،وأما أنها انضمام إلى النظرية القائلة بازدواج شخصية ال دولة كشخص اعتباري وكسلطة عامة، والقول أن سلطة التعديل امتياز للسلطة العامة تفرضه اإلدارة على المتعاقد معها ، 2 يغير من وضعية هذا األخير إلى شخص عادي . ثانيا: الرأي القائم على فكرة احتياجات المرفق العام يرى جانب من الفقه ، أن سلطة اإلدارة في تعديل العقد اإلداري بإرادتها المنفردة ، تجد أساسها في فكرة المرفق العام ، ومتطلباته ومقتضياته ، من ضرورة سيره بانتظام واطراد وقابليته للتغيير والتطوير، حيث يرى أصحاب هذا الرأي أن قيام اإلدارة المتعاقدة بتعديل عقودها ، ال يمكن أن يؤسس إال على مستلزمات المرافق العامة ، والتغيرات ال تي تحدث في حاجات المرفق أو 3 احتياجات الجمهور نفسه ، أي أساس سلطة التعديل يكمن حسبهم، في ارتباط العقد اإلداري بالمرفق العام ، لذلك تختلف درجة هذه السلطة وفقا لمدى ارتباط العقد بنشاط المرفق وتأثيره على 4 حسن سيره . إن محاولة تأسيس سلطة التعديل على أساس واحد من تلك األسس ، يخلق جدال حول أهمية كل منهما على انفراد بدون جدوى، لذلك ال يمكن تأسيسها على فكرة واحدة، ولكن نقول أن هناك أساسا سائدا على غيره ، و هذا ما نالحظه في التطبيقات العملية، والتي تتمثل في قابلية المرفق للتغيير وفق مستجدات التطور الدائم، وكذا نظرية الظر وف الطارئة، وبالتالي تعتبر هذه المبادئ 5 من األسس الغالبة وليست الوحيدة لتبرير سلطة اإلدارة في التعديل ، وهو الرأي الذي نتفق معه، إذ أننا نجد التكامل بين الفكرتين، يمثل أساس سلطة التعديل. الفرع الثاني: ا ألساس التنظيمي لسلطة التعديل في الجزائر (الملحق) تعتبر هذه السلطة من أهم المميزات التي يتمتع بها العقد اإلداري، إذ يحق لإل دارة أ ن تعدل بإرادتها المنفردة بنود الصفقة العمومية ، أثناء التنفيذ بالزيادة أو بالنقصان، وهذا الحق ه و ث ابت لإلدارة حتى لو لم ينص عليه القانون صراحة، ألن العقد اإلداري يقوم على تحقيق ا لمصلح ة العامة واستمرارية المرفق العام ، بواسطة وثيقة تعاقدية سماها المشرع الجزائري " الملح ق ،" وتمثل هذه الوثيقة آلية اإلدارة في ممارسة سلطة التعديل في الصفقات العمومية. 1 عالء الدين عشي، مدخل القانون االداري، دار الهدى ، الجزائر، سنة 2012 ، ص 304 2 سهام شقطمي، النظام القانوني لملحق الصفقة العمومية في الجزائر، رسالة ماجستير، جامعة باجي مختار - عنابة، سنة 2011 ، ص 26 3 حمد محمد حمد الشلماني، امتيازات السلطة العامة في العقد االداري، دار المطبوعات الجامعية، اإلسكندرية مصر، سنة 2017 ، ص 162 4 نبيل ازرايب، سلطات اإلدارة في مجال الصفقات العمومية وفق التشريع الجزائري، مكتبة الوفاء القانونية، اإلسكندرية ، مصر، طبعة 2018 ، ص 112 5 مح مود خلف الجبور، العقود االدارية، دار الثقافة للنشر و التوزيع، األردن، سنة 2010 ، ص 170

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) ولسلطة التعديل (الملحق) وجود قديم في مجال الصفقات العمومية في الجزائر، فقد نص 1 عليها المشرع صراح ة في ال عنوان الرابع والخامس من القرار المؤرخ في 21 نوفمبر 1964 ، المت ضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء واألشغال العمومية والنقل، حيث وردت تارة ك سلطة التعديل في الم واد 12 و 2 32 ،وتارة كملحق في المادة 19 من ذات القرار . 3 أما في المرسوم الرئاسي 82 - 145 المنظم للصفقات العمومية - الملغى - نصت المادة 94 منه " يشكل الملحق وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة هدفها زيادة الخدمات أو تقليلها أو تعديل شرط أو شروط تعاقدية في الصفقة األصلية، وعلى أي حال ال يمكن أن يعدل الملحق جوهر الصفقة ... ". 4 وقد جاء تعديل طفيف للتعريف السابق في المرسوم الرئاسي 02 - 250 - الملغى - في المادة 90 منه فجاء بدل من عبارة "على أي حال .. " عبارة "مهما يكن من أمر ال يمكن أن يعدل الملحق موضوع الصفقة ." 5 ثم نظمه المشرع في المرسوم الرئاسي 10 - 236 – الملغى - في المادة 103 منه ،مع إضافة أحكام ج ديدة في الفقرة الرابعة من المادة السالفة الذكر، فنصت"ومهما يكن من أمر فإنه ال يمكن أن يؤثر الملحق بصورة أساسية على توازن الصفقة ، ما عدا في حالة ما إذا طرأت تبعات تقنية لم تكن متوقعة وخارجية عن إرادة الطرفين" 6 وبالرجوع للمرسوم الرئاسي 15 - 247 ، وتحديدا ا لمواد من 135 إلى 139 ، نجدها وردت تحت عنوان القسم الخامس " الملحق ،" فأجازت المادة 135 لإلدارة المتعاقدة إبرام مالحق للصفقة، واشترطت أن تتم في ضوء أحكام المرسوم الرئاسي ، ومن استقراء المواد السالفة الذكر ، نج د أن سلطة التعديل تجد أساسها القانوني في التشريع الجزائر ي في المادة 136 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 ، والتي أ جازت لإلدارة وفي جميع الصفقات العمومية ، أن تعدل بندا واحدا أو عدة بنود إما بالزيادة أو النقصان، كما أشارت المادة ذاتها أن الملحق ليس عقدا فريدا ومستقال بذاته، بل له صلة وثيقة بالصفقة األصلية، ومن خالله نعرف مجال الزيادة أو النقصان أو البنود الجديدة أو 7 األعمال والخدمات المضافة، أو ما تم التقليل منه في جانب الخدمات . المطلب ال ثاني : ضوابط ممارسة سلطة التعديل في الصفقة العمومية 1 القرار المؤرخ في 21 نوفمبر 1964 ، يتضمن المصادقة على دفتر الشروط االدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء واأل شغال العمومية والنقل، ج ر، ص 46 - 6 4 2 كوثر بن ملوكة، النظام القانوني للملحق في الصفقات العمومية – دراسة مقار نة بين المرسوم الرئاسي 15 - 247 و المرسوم الرئاسي 10 - 236 (الملغى) مجلة مجاميع المعرفة، رقم 5 ، عدد أكتوبر 2017 ، ص 226 - 227 3 المرسوم الرئاسي رقم 82 - 145 ، المؤرخ في 10 أفريل 1982 ، المنظم للصف قات العمومية التي يبرمها المتعامل العمومي، ج ر عدد 15 4 المرسوم الرئاسي رقم 02 - 250 المعدل والمتمم المؤرخ في 24 جويلية 2002 والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية، ج ر عدد 52 ، الصادر بتاريخ 28 يوليو 2002. 5 المرسوم الرئاسي 10 - 236 المؤرخ في 07 أكتوبر 2010 والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية، ج ر عدد 58 ، الصادر بتاريخ 07 أكتوبر 2010. 6 المرسوم الرئاسي رقم 15 - 247 ، المؤرخ في 16 سبتمبر 2015 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ج ر عدد 50 ، الصادر في 2 0 سبتمبر 2015. 7 عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية طبقا للمرسوم 15 - 247 ، المرجع السابق، ص 17

ح ميدة شباب إن سلطة اإلدارة المتعاقدة في تعديل الصفقة العمومية بإرادتها المنفردة سلطة أصيلة كما سبق وأشرنا إليه، كما أنها مقترنة بمتطلبات المرفق العام، أي أن تقترن على ضوابط تخدم المرفق العام، بحيث تعدل اإلدارة الصفقة العمومية، أو تضيف التزامات جديدة، كلما تبيّن أن ذلك ي تفق مع 1 الصالح العام ، ك ما أن سلطة التعديل تخضع في ممارستها لضوابط محددة، حيث أن سلطة التعديل أشد وأخطر من سلطة الرقابة واإلشراف والتوجيه، ذلك ألن اإلدارة تتدخل من أجل تعديل 2 التزامات تعاقدية في الصفقة ، فقد ورد عليها ضوابط عامة وشروط خاص ة ، يتعين على اإلدارة المتعاقدة ممارسة سلطة التعديل في إطارها. الف رع األول: الضوابط العامة لممارسة سلطة تعديل الصفقة العمومية. ورد على سلطة التعديل ضوابط عامة ،يتعين على اإلدارة المتعاقدة ال تقيد بها عن د شر وعها في تعديل صفقة عمومية ، عن طريق آلية "الملحق" ، هي: أوال: أال يتعدى التعديل موضوع الصفقة األصلية يتعين على اإلدارة عند مباشرتها لسلطتها في التعديل ، أن تراعي الموضوع األصلي للصفقة، فهي تتقيد بأن ال تتجاوز حدا معينا ، مهما كانت سلطة اإلدارة ومقتضيات المصلحة العامة تتطلب ذلك التجاوز، فال يجوز لجهة اإلدارة أن تتخذ سلطة التعديل ذريعة أو مطية لتغيير موضوع الصفقة وإرهاق الطرف المتعاقد معها، كما أنها ال تستطيع أن تعدل أحكام الصفقة على نحو يغير موضوعها، وإال كنا أمام عقد جديد ، ذلك أن المتعاقد مع اإلدارة عندما قبل التعاقد معها ، والتزم 3 بتنفيذ مضمون الصفقة في آجال محدد ة ، فإنه راعى في ذلك قدراته المالية والفنية ، ولهذا ال يمكن أن يتجاوز التعديل هذه القدرات ، ألن ذلك سيؤدي إلى اإلخالل بتوازن الصفقة ، واإلضرار بمصالح المتعاقد ، الذي يح ق له في هذه الحالة ، المطالبة بفسخ العقد واالتفاق المبرم بينه وبين 4 اإلدارة . فإذا زادت أو نقصت األعباء الجديدة على المتعامل المتعاقد مع اإلدارة ، عن القدرات الفنية والمالية للمتعامل المتعاقد ، فإنه ال يكون ملزما طبقا للعقد بتنفيذها، وإذا قام بتنفيذها، له أن ي طالب المصلحة المتعاقدة بأسعار أخرى غير التي ات فق عليها في الصفقة، إذا أبدى اعتراض على حق 5 اإلدارة في التعديل بهذه الزيادة أو النقصان ، فوق القدر المشار إليه في الصفقة أو دفاتر الشروط . ثانيا: أن تطرأ مستجدات بعد إبرام الصفقة تستدعي التعديل 6 يرتبط التعديل في جوهره بظروف طرأت بعد إبرام الصفقة ، فاإلدارة تتعاقد في ظل ظروف معينة، وبتغير هذه الظروف في مرحلة ما بعد التوقيع واإلبرام، خاصة في الصفقات العمومية التي 1 بديع مستور، سلطة اإلدارة في تعديل العقد االداري، مجلة جامعة البعث، العدد 19 ، المجلد 38 ، كلية الحقوق، جامعة البعث، سوريا، 2016 ، ص 87 2 حورية بن أحمد، الرقابة ا الدارية والقضائية على الصفقات العمومية، أطروحة دكتوراه، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان، سنة 2017 - 2018 ، ص 188 3 عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية طبقا للمرسوم الرئاسي 15/ 247 ،المرجع السابق، ص 11 4 حمد محمد حمد الشلماني، المرجع السابق، ص 159 - 160 5 نبيل ازرايب ، المرجع السابق، ص 117 6 عبد العزيز عبد المنعم خليفة، تنفيذ العقد االداري و تسوية منازعاته قضاء وتحكيما، منشأة المعارف، مصر، 2009 ، ص 52

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) 1 تأخذ زمنا طويال في تنفيذها ، كعقد األشغال العمومية أو عقد اقتناء اللوازم ، فيكون جائزا في هذه الحالة تعديل بعض شروط الصفقة األصلية ، التي تعرقل تنفيذها بسبب تغير الظروف،وتمكين اإلدارة من تعديل الصفقة لهذا السبب ، هو تمكينها من تحقيق الهدف الذي تسعى إليه منذ إبرامها للصفقة ، وهو تحقيق الصالح العام وضمان السير الحسن للمرفق العام وتلبية حاجات الم نتفعين من 2 خدمات ه . ثالثا: أن يصدر قرار التعديل في حدود مبدأ المشروعية إن اإلدارة عند مباشرتها عمل إداري ، يقتضي أن توافق تصرفاتها واختصاصاتها مب دأ ا لمشروعية، وعليه فإنه عند إقبالها على تعديل الصفقة ، فإن وسيلتها في ذلك هي ا لقرار اإلداري الذي تصدره للمتعامل المتعاقد معها، يتضمن موضوع وإجراءات التعديل المقرر. ولما كان هذا األمر تصرفا قانونيا ، يعلن عن نية اإلدارة في إجراء تعديل للصفقة العمومية، قصد إدخال تغيير على شروطها ، وجب أن يتوافر هذا التصرف القانوني على سائر أركان القرار 3 اإلداري ليكون مشروعا ، أي يجب أن يستوفي أركان المشروعية اإلدارية ، بحيث ي كون ص اد را ع ن شخص مختص بإصداره، وأن يصدر في الشكل واإلجراءات المقررة ، وفقا للقواعد القانونية التي تحكم الموضوع ، وأن تستهدف تحقيق مصلحة عامة، وعليه فإن قرار التعديل الذي يصدر مخالفا لعناصر المشروعية هو قرار باطل يستوجب اإللغاء. الفرع الثاني: الضوابط ال خاصة لممارسة سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية تمثل سلطة التعديل ، أشد وأخطر السلطات الممنوحة لإلدارة (سلطة الرقابة واإل شراف 4 والتوجيه، سلطة توقيع الجزاء) ، ألن هذه السلطة تهدف ل تعديل التزامات تعاقدية في الصفقة ، ونظرا لخطورة ممارسة اإلدارة لسلطة التعديل في الصفقات العمومية على مصلحة المتعاقد معها، فإن هذه الممارسة غير مطلقة ، وإنما ضبطها ال مشر ع بشروط وجب التقيد بها: أوال: أن يكون مكتوبا طالما كانت الصفقة األصلية مكتوبة طبقا للمادة 2 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 ، يجب أن يكون "الملحق" مكتوبا، ألن عنصر الكتابة شرط جوهري في حالة ممارسة اإلدارة سلطة التعديل، 5 عبّر عنها بعبارة "يشكل الم كون المشرع لحق وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة" ، وعليه فإن التقيد بشرط الكتابة يسمح للمتعامل المتعاقد، معرفة االلتزامات الجديدة التي يتضمنها هذا التعديل، من زيادة خدمات أو تقليلها أو تعديلها في الصفقة. 1 عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية طبقا للمرسوم الرئاسي 15 - 247 ، ص 13 و 14 2 ينظر في ذلك: القرار رقم 077702 المؤرخ في 05 / 12/ 2013 ، الصادر عن مجلس الدولة ، منشور على الموقع اإللكتروني لمجلس الدولة https://www.conseildetat.dz ، تاريخ االطالع 11/ 11/ 2021 على الساعة 21 و 18 د 3 فوزية هاشمي، آثار تنفيذ الصفقات ال عمومية على الطرفين المتعاقدين - دراسة مقارنة، أطروحة دكتوراه، جامعة الجياللي اليابس، سيدي بلعباس، 2017/ 2018 ، ص 62 4 علي عبد األمير قبالن، أثر القانون الخاص على العقد اإلداري، ج 1 ، ط 1 ، مكتبة زين الحقوقية واألدبية، لبنان، 2011 ، ص 381 5 المادة 136 الفقرة األولى، المرسوم الرئاسي 15 - 247 ، المؤرخ في 16/ 09/ 2015 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ص 31

ح ميدة شباب ثانيا: أال يؤدي التعديل إلى المساس بجوهر الصفقة أو توازناتها أشارت المادة 136 الفقرة الثامنة أنه "ومهما يكن من أمر فإنه ال يمكن أن يِؤثر الملحق بصورة أساسية على توازن الصفقة ، ما عدا في حالة ما إذا طرأت تبعات تقنية لم تكن متوقعة وخارجة عن إرادة األطراف ، و زيادة على ذلك ال يمكن أن يغير الملحق موضوع الصفقة أو 1 مداها" ، وعليه فاألصل أن تطبق في الملحق األسعار التعاقدية المتفق عليها مسبقا، ولكن في حالة ما إذا تعذر على الطرفين أن يطبقا األسعار التعاقدية المحددة في الصفقة ، على العمليات الجديدة 2 المنصوص عليها في الملحق، فإنهما يحددان أسعارا جديدة . ثالثا: أن يكون أثناء فترة التنفيذ أو ضمن اآلجال التعاقدية يستن د هذا الشرط لنص المادة 138 من المرسوم 15 - 247 ، والتي جاء فيها "ال يمك ن إبرام الملحق وعرضه على هيئة الرقابة الخارجية للصفقات المختصة ، إال في حدود آجال ال تنفيذ التعاقدية..." ، فنجد أن المشرع حدد اآلجال التعاقدية كضابط مقيد لإلدارة ، إذا م ا أر ادت استع مال حقها في تعديل الصفقة العمومية، غير أنه ورد في نص المادة 138 في الفقرات األو لى والثانية والثالثة بعض اال ستثناءات ،التي يمكن إبرام الملحق فيها، حتى لو كان خارج اآلجا ل الت عاقدية، و تتعلق بحاالت معينة لكل منها خصوصية ، نذكرها على التوالي: أ) - عندما يكون الملحق عديم األثر المالي وي خص تعديل بند تعاقدي أو أكثر غير تل ك البنو د المتعلقة بآجال التنفيذ. ب) - إذا ترتب على أسباب استثنائية وغير متوقعة وخارجة عن إرادة الطرفين ، اختالل التوازن االقتصادي للعقد اختالال معتبرا ، أو أدى إلى تأخير األجل التعاقدي األصلي، وهنا جاء في الفقرة 3 األخيرة من المادة 138 ،أنه يجب ع رض األمر على هيئة الرقابة الخارجية القبلية للجنة الصفقات العمومية. ج) - إذا لم يكن من الممكن وبصفة استثنائية ، إبرام الملحق محل ضبط الكميات النهائية للصفقة في اآلجال ال محددة في العقد ، وهنا أيضا جاء في نص نفس الفقرة السا لفة الذكر ، أنه يجب عرض 4 األمر على هيئة الرقابة الخارجية للجنة الصفقات العمومية . رابعا: أال يتعدى السقف المالي المحدد قانونا أعطى المشرع اإلدارة، سلطة تعديل الصفقة العمومية عن طريق آلية الملحق، لكنه وضع حدودا مالية دقيقة لهذا الملحق ،كما أ لزم اإلدارة المتعاقدة التقيد بها ، أثناء ال تعديل ، سواء ب الزيادة أو النقصان ، طبقا لنص المادة 136 من المرسوم الرئاسي 15 - 1 47 ، إال أنه ورد استثناء عن القاعدة العامة ، ِّيمك ن من تجاوز هذه الحدود : أ) - القاعدة العامة: 1 المادة 136 ، المرجع نفسه ، ص 31 2 نبيل ازرايب، المرجع السابق، ص 119 3 المادة 138 من المرسوم الرئاسي 15/ 247 ، المرجع السابق 4 المرجع نفسه

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) حسب ما ورد في المادة 139 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 ، فإن المشرع قد حدد سقفا ماليا للملحق، يقدر بنسبة عشرة بالمائة ( 10 ٪ ) من المبلغ األصلي للصفقة، وكذلك هو الحال 1 بالنسبة للمبلغ اإلجمالي لمختلف المالحق المبرمة . ب ) - االستثناء األول: 2 ورد في المادة 136 من المرسو م الرئاسي 15 - 247 ، أن هناك استثناء عن القاعدة العامة، التي تقضي بوجوب احترام السقف المالي، إذ جاء هذا المرسوم ببعض المرونة، حيث ورد في المادة 136 الفقرة 7 "يمكن للمصلحة المتعاقدة عندما تبرر الظروف ذلك، إبرام ملحق لصفقة تم تنفيذ موضوعها، ألداء خدمات أو اقتناء لوازم للتكفل بالنفقات الضرورية لضمان مواصلة المرفق 3 العام الذي أنشئ من قبل، ولكن مهما يكن من أمر قبل االستالم النهائي للصفقة..." ، من هنا نجد أن إمكانية تجاوز النسب المحددة التي جاءت في المادة 136 ، مقترنة بموضوع الملحق، وعليه في حالة صفقات اللوازم والدراسات والخدمات، يمكن تجاوز نسبة خمسة عشرة بالمائة 15 %، أما في حالة صفقات األشغال، فيمكن تجاوز عشرين بالمائة من المبلغ األصلي للصفقة، إال أن المشرع أوجب على المصلحة المتعاقدة أن تعرض الملحق على لجان الرقابة، إذ ا فاق التعديل النسب المحددة سواء بالزيادة أو النقصان. ج) - االستثناء ا لثاني : يعتبر استثناء من االستثناء، إذ جاء في الفقرة األخيرة من المادة 136 السا لف ة الذكر ، أنه يمكن إبرام مالحق دون سقف مالي محدد، وتتمثل في حالة التبعات التقنية غير المت وقعة ا لتي يجب أن تكون محل تبرير من المصلحة المتعاقدة أمام لجنة الصفقات المختصة. وتجدر اإلش ارة إ لى أن مخالفة هذه الضوابط ، يرتب حقا للمتعامل المتعاقد ، في اللجوء إلى القضاء والطعن في قر ار اإلدار ة. المبحث ا لثاني الرقابة على سلطة التعديل (الملحق) رغم أن المشرع منح اإلدارة المتعاقدة سلطة تعديل الصفقة العمومية بضوابط م حددة ، ضمانا لعدم تعسفها في استعمال هذه السلطة، فإ نه و حتى ال تخرج عن اإلطار الذي م نحت من أجله،كفل ها بضمان آخر ، متمثل في الرقابة على سلطة التعديل (الملحق)، و هي نوعان: رقابة إدارية ورقابة قضائية : المطلب األول: الرقابة اإل دار ية على سلطة التعديل (الملحق) 1 المادة 139 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 "ال يخضع الملحق في مفهوم المادة 136 أعاله إلى هيئات الرقابة الخارجية القبلية، إذا كان مبلغه أو المبلغ اإلجمالي لمختلف المالحق ال يتجاوز زيادة أو نقصان نسبة عشرة في المائة 10 % من المبلغ األصلي للصفقة" . 2 انظر المادة 36 1 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 ، مرجع سابق، ص 30 3 أونيسي العياشي، الفروقات الجوهرية الواردة بين القانون السابق والقانون الجديد، يوم دراسي حول: التنظيم الجديد للصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، جامعة بسكرة، 17 ديسمبر 2015 ، الجزائر ، ص 9

ح ميدة شباب أخضع المشرع سلطة التعديل، لرقابة إدارية حماية لحقوق المتعامل المتعاقد من تعسف اإلدارة، وهي تتنوع حسب مراحل عقد الصفقة العمومية، هذا وحدّد المشرع حاالت مم ارسة ه ذه الرقابة على سلطة التعديل "الملحق". الفرع األول: أنواع الرقابة اإلدارية على سلطة التعديل ( الملحق) تخضع سلطة التعديل للرقابتين الداخلية والوصائية، واللتان تمثالن رقابة ذات ية، ب اإلضافة إلى الرقابة الخارجية، القبلية منها والبعدية: أوال: الرقابة الداخلية والرقابة الوصائية أ) - الرقابة الداخلية: هي أول هيكل رقابي على الصفقة العمومية، مهمتها الحد من أشكال التالعب والفساد 1 وإضفاء الشفافية على المراحل اإلجرائية األولية للصفقة العمومية قبل انعقادها ، ذكرها المشرع 2 في المواد من 159 إلى 162 من تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام . ب) - الرقابة الوصائية. 3 تمارسها السلطة الوصية، وطبقا للمادة 164 وما يلي ها من المرسوم 15 - 247 ، تتمثل غايتها في التحقق من مطابقة الصفقات العمومية التي تبرمها المصلحة المتعا قدة، ألهداف الفعالية 4 واالقتصاد، وكذا التأكد من أن موضوع الصفقة يدخل في إطار البرامج المرسومة للقطاع . وتجدر اإلشارة أن الرقابتين "الداخلية والوصائية" يعتبران رقابة ذاتية، ألن اإلدارة تمارسها على نفسها، وأن كالهما يخضع لرقابة هيئة خارجية مختصة. ثانيا: الرقابة الخارجية تنقسم الرقابة الخارجية إلى رقابة قبلية وأخرى بعدية: أ) - الرقابة الخارجية القبلية. مهمتها تكون قبل دخول الصفقة العمومية حيز التنفيذ، لمنع حدوث األخطاء والتجاوزات 5 التي تمس مشروعية الصفقة العمومية ، وعليه، فإن الرقابة القبلية ال تقع على سلطة التعديل هنا، كون الصفقة العمومية لم تدخل بعد حيز التنفيذ. ب) - الرقابة الخارجية البعدية: هي الرقابة الديناميكية، تباشر بعد تنفيذ التصرفات المالية واتخاذ القرار بصرف النفقات وتحصيل اإليرادات، فهي رقابة ردعية، وتمارسها لجان الرقابة الخارجية البعدية طبقا لنص المادة 184 تفصل في مجال الرقابة إلى من تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، حيث جانب دفاتر الشروط وصفقات األشغال واللوازم أو الخدمات، تفصل في كل مشروع مل حق 1 هشام محمد أبو عمرة، الرقابة اإلدارية على الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، مجلة العلوم اإلدارية والمالية، جامعة الشهيد حمه لخضر، المجلد 1 ، العدد 1 ، ديسمبر 2017 ، ص 78 2 المرسوم الرئاسي رقم 15 - 247 ، المرجع السابق 3 نفس المرجع السابق 4 هشام محمد أبو عمرة، المرجع السابق، ص 78 5 المرجع السابق نفسه ، ص 80

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) 1 بالصفقات ، على أن تتوّج الرقابة التي تمارسها هيئات الرقابة الخارجية البع دية، إما بمنح التأشيرة 2 أو رفضها . الفرع الثاني: حاالت ممارسة الرقابة اإلدارية على سلطة التعديل (الملحق) حددت المادة 169 وما يليها من المرسوم 15 - 247 ، حاالت تخضع فيها سلطة التعديل المتمثلة في الملحق للرقابة الخارجية، وحاالت ال تخضع فيها للرقابة: أوال: حاالت عدم خضوع سلطة التعديل للرقابة 3 حدد المشرع الجزائري في المادتين 138 و 139 من المرسوم 15 - 247 ، بعض ال حاالت التي تلتزم فيها المصلحة المتعاقدة بإحالة ملف أو مشروع الملحق لهيئات الرقابة الخارجية كمبدأ عام، و تتمثل هذه الحاالت في: أ) - عدم تعديل تسمية األطراف والضمانات التقنية والمالية: حيث نصت المادة 139 من المرسوم 15 - 247 صراحة، على إعفاء الملحق من فحص هيئات الرقابة الخ ارجية القبلية ، إذا كان موضوعه ال يعدل تسمية األطراف المتعا قدة ، و ذلك باعتبار التسمية ركنا أساسيا في العقد، ال يجوز المساس به، كما ال يجوز تعديل ا لضما نات التق نية والمالية ، ألنها ضمانات بنِي عليها العقد. ب) - أال يمس التعديل آجال الصفقة: يتعلق التعديل بإ ضافة أو حذف أو تعديل بند من بنود العقد أو أكثر ، شريطة أال يمس البنود 4 ا لمتعلقة بأجل التنفيذ المحددة في العقد، وعليه ال تحيل ا لمصلحة المتعاقدة مشروع الملحق ل لرقابة . ج) - عدم تجاوز الملحق الحدود المالية : 5 أي إذا لم ينتج عن إبرام الملحق أثر مالي، ط بقا لنص المادة 139 من المرسوم 15 - 247 ، التي جاء فيها : " إذا كان المبلغ اإلجمالي لمختلف المالحق ال يتجاوز زيادة أو نقصانا نسبة عشرة بالمائة 10 % من المبلغ األصلي للصفقة ." ثانيا: حاالت خضوع سلطة التعديل (الملحق) للرقابة حدّد المشرع الجزائري حاالت خضوع سلطة التعديل ( الملحق ) لهيئات الرقابة الخارج ية القبل ية وهي: أ) - ظروف استثنائية غير متوقعة : 1 المادة 184 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 ،مرجع سابق 2 المادتين 178 و 190 ، المرجع السابق نفسه 3 المادة 138 و المادة 139 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 ، مرجع سابق، ص 31 4 المادة 139 ''ال يخضع الملحق في مفهوم المادة 136 أعاله، إلى فحص هيئات الرقابة الخارجية القبلية، إذا كان موضوعه ال يعدل تسمية األطراف المتعاقدة والضمانات التقنية والمالية وأجل التعاقد، وكان مبلغه أو المبلغ اإلجمالي مختف المالحق، ال يتجاوز، زيادة أو نقصانا، نسبة عشرة في المائة ( 10 % ) من الم بلغ األصلي للصفقة....'' 5 المرجع السابق نفسه

ح ميدة شباب قد تظهر ظروف استثنائية وغير متوقعة ، خارجة عن إرادة الطرفين، أثناء تنفيذ ا لصفقة ، م ما يؤثر ذلك على آجال تنفيذ الصفقة ، هنا أجاز المشرع إبرام ملحق ، مع إخضاعه إلجرا ءات ا لرقابة الخارجية القبلية ، نظرا لألثر المالي الناتج عن ممارسة سلطة التعديل. ب) - اإلقفال النهائي للصفقة : إذا كان الغرض من إجراء ال تعديل بإبرام ملحق ، إقفال ملف الصفقة ب شكل نهائي، ف ي هذه الحال يخضع للرقابة الخارجية المسبقة. ج) - خدمات تكميلية : قد تبرز في مرحلة تنفيذ الصفقة ، ظروف موضوعية تدفع اإلدارة، لضرورة تعديل الصفقة بملحق خدمات وأعمال تكميلية تدخل في موضوع الصفقة اإلجمالي، في مفهوم المادة 136 تتجاوز 1 مبالغها نسبة عشرة في المائ ة 10 % من المبلغ األصلي للصفقة ، فهنا يخضع للرقابة الخارجية . وتجدر اإلشارة أن غاية المشرع من فرض الرقابة الخارجية على ملحق الصفقة العموم ية حسب المادة 163 من المرسوم 15 - 247 ، هو التحقق من مطابقة الصفقات العمومية المعروضة على الهيئات الخارجية ، وكذلك التحقق من مطابقة التزام المصلحة المتعاقدة للعمل الم برمج ب طريقة نظامية. ورغم ما تحققه الرقابة اإلدارية على الصفقات العمومية وعلى الملحق من ف عالية، إ ال أنها وحدها ال تؤدي لتحقيق الرقابة الالزمة التي تتطلبها الصفقات العمومية، لذلك أخ ضعها ا لمشرع لرقابة أخرى تتمثل في الرقابة القضائية . المطلب الثاني : الرقابة القضائية على سلطة التعديل (الملحق) أخضع المشرع الجزائري أعمال اإلدارة المتعاقدة لرقابة القضاء ضمانا لمبدأ ا لمشرو عية، وعليه، كل متعامل متعاقد مع اإلدارة يرى أنه متضرر من جراء تعديل الصفقة العمو مية ب صفة انفرادية، له أن يلجأ إلى القضاء اإلداري لمخاصمة اإلدارة المعنية، ويكون ذ لك ب عد ف شل آليات التسوية الودية في إيجاد حل منصف ورضائي ألطراف النزاع، ولما تمثلت سلطة تعديل الصفق ة العمومية في الملحق، فإننا نتطرق لمنازعات ملحق الصفقة العمومية، واآلليات الق ضائية للرقابة على الملحق. الفرع األول: منازعات ملحق الصفقة العمومية لم ينص المرسوم الرئاسي 15 - 247 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات ا لمرفق العام، على كيفية تطبيق اآلليات القضائية، بل اكتفى فقط باإلحالة إلى األحكام ا لتشري عية والت نظيمية المعمول بها، لذا سنقوم فيما يلي بعرض أساس اختصاص القاضي اإلداري في نزاعات م لحق الصفقة الع مومية: أوال: األ ساس القانوني ال ختصاص القاضي اإلداري في مناز عات ال ملحق نظم المشرع الجزائري االختصاص القضائي للمنازعات اإلدارية عموما، دون اإلشارة صراحة لالختصاص القضائي لمنازعات الصفقات العمومية والمالحق التابعة لها، ويتبين 1 المادة 136 ، المرجع السابق، ص 30

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) 1 بالرجوع للمادتين 800 و 801 من قا نون اإلجراءات المدنية واإلدارية ، أن المشرع اعتمد في تحديد االختصاص على المعيار العضوي، الذي يقوم على صفة الجهة التي تكون طرفا في 2 النزاع ، دون النظر لموضوع النشاط، طبقا لهذا المعيار، يعتبر النزاع إداريا كل نزاع يكون طرفا 3 فيه شخص من أشخاص القانون العام ، كم ا يفهم من نص المادتين 800 و 801 ، أن القاضي اإلداري يختص في منازعات ملحق الصفقة العمومية، التي تكون فيها كل من الدولة أو الوالية أو البلدية أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية طرفا فيها، كما يختص كذلك بالفصل في الدعاوي التالية: - دعاوي إلغاء القرار ات اإلدارية ، والدعاوى التفسيرية، ودعاوى فحص المشروعية. - دعاوى القضاء الكامل. 4 - القضايا المخولة لها بموجب نصوص خاصة . إن تحديد األشخاص العامة على سبيل الحصر، قد أخرج من اختصاص القضاء اإلداري النزاعات المتعلقة بالعقود التي تبرمها المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري، الذي ينعقد االختصاص فيها للقضاء العادي، وبالمقابل نجد صعوبة في تحديد متى تكون المؤسسة العمومية "إدارية" تخضع في منازعاتها الختصاص القضاء اإلداري ، ومتى تكون "صناعية 5 وتجاري ة" يختص في منازعاتها القضاء العادي ، إال أن محكمة التنازع قد كرست اجتهادا قضائيا مخالفا لذلك، حينما عقدت االختصاص بمنازعات صفقات المؤسسات العمومية الصناعية والتجارية إلى المحاكم اإلدارية، عندما تكون تلك الصفقات والمالحق التابعة لها ممولة كليا أو 6 جزئيا من ط رف الدولة . أما بالنسبة لقواعد االختصاص اإلقليمي لمنازعات ملحق الصفقة العمومية ، فقد ح دد ا لمشرع في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ثالث ة معايير نصت عليها الفقر ات الثانية و الثالث ة والساد سة من المادة 804 منه، وتتمثل في: أ ) - في مادة األشغال العمومية، أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان ت نفيذ األ شغال، ب ) - في مادة العقود اإلدارية، مهما كانت طبيعتها، أمام المحكمة التي يقع في دا ئرة اخ تصاصها مكان إبرام العقد أو تنفيذه ، 1 القانون رقم 08 - 09 ، المؤرخ في 25 فبراير 2008 ، المتضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، ج ر، العدد 21 ، الصادر في فبراير 2008 2 ، 2003 / 01 /21 بتاريخ ، الصادر عن مجلس الدولة 006015 ينظر في ذلك القرار رقم setif2.dz/moodle/mod/resource/view.php?id=25956&forceview=1 - https://cte.univ بين رئيس المجلس الشعبي البلدي لبلدية عين الكيحل والية عين تموشنت، ضد م.ع مدير مقاولة األشغال البناء، الرمشي تلمسان، تاريخ االطالع 11/ 11/ 2021 على الساعة 18 و 25 د 3 وردية العربي، فكرة النظام العام في اإلجراءات القضائية اإلدارية، رسالة الماجستير، تخصص القانون العام، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أو بكر بلقايد، تلمسان، 2010 ، ص 18 4 انظر المادتين 800 و 801 من القانون رقم 08 - 09 ، المرجع السابق، ص 92 5 صوفيان موري، مدى فعالية أساليب رقابة الصفقات العمومية على ضوء قانوني الصفقات العمومية و الوقاية من الفساد ومكا فحته، رسالة الماجستير في القانون، تخصص القانون العام لألعمال، فرع القانون العام، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عبد الرحمان ميرة، بجاية، 2012 ، ص 61 6 بعلي محمد الصغير، القرارات و العقود اإلدارية، دار العلوم للنشر و التوزيع، عنابة، 2017 ، ص

ح ميدة شباب ج ) - في مادة التوريدات أو األشغال أو تأجير خدمات فنية أو صناعية، أمام المحكم ة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان إبرام االتفاق أو مكان تنفيذه إذا كان أحد األطراف مقيما ب ه ، ثانيا: م نا زعات ملحق الصفقة العمومية في نطاق دعوى القضاء الكامل تدخل منازعات ال ملحق في والية القضاء الكامل، وال تدخل في اختصاص قضاء اإللغاء ، سوى القرارات اإلدارية المنفصلة عن العملية التعاقدية، إذ أن مجال دعوى اإللغاء في مجال منازعات الملحق بصفة خاصة، محدودة بالمقارنة بالقرارات المنفصلة، حيث تكون صادرة عن 1 المصلحة المتعاقدة، وأن أثر إلغاء تلك القرارات يمتد إلى ملحقها . وألن دعوى القضاء الكامل تنتمي إلى القضاء الشخص ي، فالمتعامل المتعاقد يطلب ال تعويض بما يوازي األضرار التي ألحقتها اإلدارة المتعاقدة بمركزه القانوني الشخصي برفع هذ ه الدع وى، إال أنه حتى يختص القضاء الكامل في منازعات ملحق الصفقة العمومية، فهو مقترن بشروط تتلخ ص فيما يلي: أ) - اتصال قرار التعديل بالصفقة العمومية : أي أن خضوع قرار التعديل لوالية القضاء الكامل ، يقترن بمد ى اتصاله بالعقد اإلداري انعقادا أو تنفيذا أو انقضاءً، وأن يصدر هذا القرار في مواجهة المتعامل المتعاقد مع اإلدارة وليس 2 الغير . ب) - صدور قرار التعديل عن الجهة اإلدارية بصفتها جهة التعاقد : يجب أن تستمد اإلدارة وأن تصدره في سلطة إصدار هذا القرار من نصوص العقد ذاته، مواجهة المتعامل المتعاقد بصفتها طرفا في العقد، وبذلك يخرج عن والية القضاء الكامل ما 3 تصدره اإلدارة من قرارات بوصفها سلطة عامة . الفرع الثاني: اآلليات القضائية ل لرقابة على ملحق الصفقة العمومية للمتعامل المتعاقد أن يلجأ للقضاء اإلداري ، من خالل أحد الدعاوى التالية: . أوال: دعوى بطالن ملحق الصفقة العمومية البطالن ''تكييف قانوني لعمل يخالف نموذجه القانوني مخالفة تؤدي إلى عدم إنتاج اآلثار 4 التي يرتبها القانون إذا كان كامال'' ، فنجد أن البطالن يحتوي على عنصرين هما: وجود عيب من العيوب الشكلية أو الموضوعية، وع د م إنت اج التصرف المعيب آلثار قانونية . فموضوع دعوى البطالن موجه إلى عيب في تكوين ملحق الصفقة العمومية وصحته، و يلجأ ا لمتعامل المتعاقد ل دعوى القضاء الكامل، على اعتبار أن دعوى اإللغاءّال توج ه للعقود اإلدارية ، 1 وال يمكن لغير المتعاقد في الصفقة العمومية أن يرفع هذه الدعوى . 1 زايد بوالقرارة و فاتح خالف، ضمانات تسوية منازعات ملحق الصفقة العمومية، مجلة الباحث للدراسات األكاديمية، المجلد 07 ، العدد 02 ، جوان 2020 ، ص 57 2 سهام شقطمي، المرجع السابق، ص 117 3 نعيمة أكلي، النظام القانوني لعقد االمتياز اإلداري في الجزائر، رسالة ماجستير، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2013 ، ص 169 4 سعيد زيان خوجة ، البطالن في ظل قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية و سلطة القاضي في تقريره، مذكرة لنيل شهادة المدرسة العليا للقضاء، الدفعة الثامنة عشر، الجزائر، 2010 ، ص 5 و 6

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) 2 ويمكن للقاضي أن يحكم ببطالن الملحق في الحاالت التالية : أ) - ف ي غياب دافع إبرامه ، فمن المعروف أن حق التعديل يرتكز على فكرة حاجة المر فق الع ام، فيشترط توفر سبب قانوني إلبرام ملحق الصفقة العمومية ، فإذا ما أبرم لغير ذلك ي عتبر ت جاوز للسلطة. ب) - إذا مس التعديل بعض بنود الصفقة المنصوص عليها ق انون ا، تكون اإلدارة المتع اقدة قد خرجت ع ن مقتضيات مب دأ المشروعية ويعتبر التعديل باطال. ج) - إذا كان إبرام ال ملحق مقيد بتغير الظروف التي كانت سائدة وقت إبرام الصف قة ا لعمومية ، فإذا لم تظهر ظروف جديدة ، يمنع على اإلدارة إجراء أي تعديل، وإال عد باطال. د) - إذا كان التعديل يتجاوز موضوع الصفقة العمومية مهما كانت ضآلته، يجوز للمت عامل ال متعاقد أن يتمسك ببطالن الملحق. ثانيا: دعوى المطالبة بالحق في المقابل المالي تعتبر جميع منازعات ملحق الصفقة العمومية، التي قد تكون في صورة ثمن أو أجر متفق عليه، منازعات حقوقية، يختص بها القضاء اإلداري الكامل، فيحق للمتعامل المتعاقد بعد إنجاز األشغال اإلضافية أو الجديدة التي نص عليها الملحق، أن يطالب بالمستحقات التي تبقى دين ا على 3 عاتق المصلحة المتعاقدة ، وقد نصت في ذلك المادة 122 من المرسوم الرئاسي 145 - 247 على أنه يتعين على المصلحة المتعاقدة، أن تقوم بصرف الدفعات على الحساب أو التسوية النهائية، في أجل محدد، وأن عدم صرف الدفعات على الحساب في األجل المحدد، يخوّل للمتعامل المتعاقد الحق في االستفادة من فوائد تأخيرية، والتي يجب أن تدفعها المصلحة المتعاقدة، غير أنه يمكن عدم صرف فوائد التأخير في نفس الوقت مع صرف الحساب، ويتم تسديدها إلى حين ت مكين المتعامل المتعاقد من المبالغ المستحقة، كما أن المشرع فرض نسبة اثنان في المائ ة ( 2 ٪ ) من مبلغ هذه 4 الفوائد على كل شهر تأخير . ثالثا: دعوى فسخ الصفقة العمومية يعرف الفسخ بأنه حل للرابطة العقدية بناء على طلب أحد طرفي العقد إذا أخل الطرف اآلخر بالتزاماته ، فالفسخ جزاء إخالل العاقد اللتزامه ليتحرر نهائيا من االلتزامات التي يفرضها عليه 5 العقد ، ومنه فإن تعسف أحد األطراف في حقه ، يكفل للطرف اآلخر حقا للجوء للقضاء 1 برهان زريق، نظرية دعوى القضاء الكامل في القانون اإلداري ، سلسلة الكتب المنشورة بعد الرحيل 47 ، سوريا، 2017 ، ص 122 ، تم تحميله من موقع مكتبة القانون : download - 1214288077 - library.net/free - https://books ، االطالع تاريخ 23/ 02/ 2020 على ، الساعة 11:09 2 ثامر مبارك عوض المطيري، تعسف اإلدارة في استعمال صالحياتها في تعديل العقد اإلداري (دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير، جامعة الشرق األوسط، األردن، 2011 ، ص 89 و 90 3 عز الدين كلوفي، نظام المنازعة في مجال الصفقات العمومية على ضوء قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية ، رسالة ماجستير، جامعة عبد الرحمان ميرة، بجاية، 2012 ، ص 98 4 انظر المادة 122 من المرسوم الرئاسي رقم 15 - 247 ، المرجع السابق 5 سهام عبدلي، الفسخ بين الطبيعة اإلدار ية للصفقة العمومية و القانون الخاص، مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية، المجلد 4 ،العدد 3 ، معهد الحقوق، الجزائر، 2015 ، ص 63

ح ميدة شباب اإلداري ،ب تقديم عريضة مستندا على سبب جدي لطلبه بفسخ الصفقة ، وفي هذا نذكر القرار الصادر عن مجلس الدولة، و الذي حدّد الطبيعة القانونية لقرار فسخ الصفقة العمومية، حيث جاء فيه "ال يعد فسخ عقد صفقة من طرف اإلدارة قرارا إداريا قابال للطعن فيه باإلبطال.. تدخل المنازعات 1 المتعلقة بالصفقات العمومية في اختصاص القضاء الكامل" . من هذا المنطلق ، فإن للمصلحة المتعاقدة الحق في فسخ الصفقة انفراديا كامتياز مقرر لها، طبقا ل نص المادة 150 من المرسوم الرئاسي 15 - 247 أنه "يمكن ل لمصلحة المتعاقدة القيام بفسخ الصفقة العمومية من جانب واحد عندما يكون مبررا بسبب المصلحة العام ة ، حتى بدون خطأ من 2 المتعامل المتعاقد" . وعلى خالف ذلك ، فإن المتعامل المتعاقد الذي يرغب في فسخ الصفقة العمومية ، لسبب من األسباب كاستحالة تنفيذها، نظرا لألعباء العامة اإلضافية ، أو إلخالل المصلحة المتعاقدة ب التزاماتها التعاقدية، فليس أمامه إال اللجوء إلى القاضي اإلداري بدعوى القضاء الكامل. وتجدر اإلشارة ، أنه يشترط في المتعامل المتعاقد المتضرر من تعديل الصفقة العمومية ، أن يكون غير مقصر في أداء التزاماته ، ألنه إذا أثبتت المصلحة المتعاقدة وجود خلل في تنفيذ الصفقة ، 3 فإن القاضي يرفض طلب الفسخ ، و تجدر بنا اإلشارة أنه في كل الحاالت يمكن للقاضي اإلداري تقدير التعويض، ، والحكم ضد اإلدارة بالتعويض متى تأكد وجود ضرر ، ولو كان ألسباب خارجة عن قصد ها، فدعوى التعويض غالبا ما تقترن بالدعاوى اإلدارية األخرى. خاتمة: في ختام دراستنا ن خلص إلى أن سلطة التعديل في الصفقة العمومية، المتمثلة في آ لية "الملحق" ، هي سلطة اعترف بها الفقه والقضاء اإلداريين لإلدارة المتعاقدة، إذ ي مكنها ت عديل الصفقة العمومية بإرادتها المنفردة ، دون الحاجة إلى النص على ذلك في بنود الصف قة، وه ذا التفو ق على المتعاقد معها ال يعني انعدام المساواة بينهما، ألن المساواة في العقد اإلد اري ت قوم عل ى التوازن الدقيق بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة، دون إفراط أو تفريط بينهم ا، مما يجعل المتعاقد متعاونا مع اإلدارة في تحقيق المصلحة العامة، وبالتالي فالمتعامل الم تعاقد م لزم باال متثال للتعديالت التي تدخلها اإلدارة على بنود الصفقة (الملحق). وفي المقابل فإن اإلدارة ال تملك تعديل الصفقة إال في ظروف معينة وبضوابط و شروط محددة، مما يجعل المساواة قائمة في العقد اإلداري . فضال عن أن المشرع الجزائري خول ا لمتعامل المتعاقد اللجوء للقضاء في حالة ن زاع بي نه وبين المصلحة المتعاقدة حول موضوع الملحق، في حال فشل الحلول الودية لتسوية ال نزاعات، و للقاضي االداري الحكم بالتعويض أو الفسخ في حالة ال تعسف في استعمال سلطة التع ديل، خ اصة وأن الحقوق المالية للمتعامل المتعاقد محفوظة بمقتضى فكرة التوازن المالي للصف قة ال عمومية . 1 لمجلس الدولة. عن الغرفة األولى، القسم األول، ، 2012 جانفي 12 المؤرخ في 063683 رقم القرار 2 المادة 150 من المرسوم 15 - 247 ، المرجع السابق، ص 34 3 سمية شريف، رقابة القاضي اإلداري على منازعات الصفقات العمومية، رسالة ماجستير، مدرسة الدكتوراه للقانون و العلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2016 ، ص 104

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) ك ما خلصنا من خالل ما سبق، لبعض ال توصيات تتمثل في: - ضرورة تنظيم "الملحق" بنصوص قانونية أكثر دقة ووضوح، لتفادي التعديالت الالح قة، خا صة ما يخص حاجيات المرفق العام. - إعطاء ضمانات أكثر للمتعامل المتعاقد مع اإلدارة ، في مواجهة االمتيازات التي تتمتع بها اإل دارة المتعاقدة ، السيما "سلطة التعديل" مثل: - إخضاع كل المالحق بما فيها التي تقل عن نسبة 10 % من المبلغ األصلي للرقابة. - الموازنة بين سلطة المصلحة المتعاقدة في التعديل، وحق المتعامل المتعاقد في ا لتعويض ، بضمانات قانونية. - أن تكون عملية إبرام الملحق مقترنة بموافقة الطرفي ن، مع تحديد ظروف استثنائي ة، كضر ورة التعديل القترانها بالمصلحة العامة، ال تجب فيها موافقة المتعامل المتعاقد. - تمديد دور القاضي اإلداري في الرقابة على الصفقة العمومية ، إلى تعديل بنود ا لصفقة وك ذا الملحق إذا دعت الضرورة ذلك. قائمة المصادر والمراجع أوال: الكتب 01 ) - بعلي محمد الصغير، القرارات و العقود اإلدارية، دار العلوم للنشر والتوزي ع، عنا بة، 2017. 02 ) - حمد محمد حمد الشلماني، امتيازات السلطة العامة في العقد اإلداري ، دار الم طبوعات الجامعية، اإلسكندرية مصر، سنة 2017. 03 ) - حمدي ياسين عكاشة، العقود اإلدارية في التطبيق العملي، منشأة المعا رف، اإل سكندري ة، مصر. 04 ) - عبد العزيز عبد المنعم، األسس العامة للعقود اإلدارية (اإلبرام، التنفيذ، المنازعات)، دار الفكر الجامعي، اإلسكندرية مصر، سنة 2007. 05 ) - عبد العزيز عبد المنعم خليفة، تنفيذ العقد اإلداري و تسوية منازعاته قض اء و تحكيم ا، منشأة المعارف، مصر، 2009. 06 ) - عالء الدين عشي، مدخل القانون اإلداري ، دار الهدى ، الجزائر، سنة 2012. 07 - علي عبد األمير قبالن، أثر القانون الخاص على العقد اإلداري، الجزء 1 ، ط 1 ، مكتبة زين الحقوقية واألدبية، لبنان، 2011. 08 - عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية طبقا للمرسوم الرئاسي 15 / 247 ، ال قسم الثاني، الطبعة 5 ، جسور للنشر والتوزيع، 2017. 09 ) - محمود خلف الجبور، العقود اإلدارية ، دار الثقافة للنشر و التوزيع، األردن ، سنة 2 010 . 10 ) - نبيل ازرايب، سلطات اإلدارة في مجال الصفقات العمومية وفق التشريع الجزائ ري، مكت بة الوفاء القانونية، اإلسكندرية، مصر، طبعة 2018.

ح ميدة شباب ثانيا: رسائل الدكتوراه ومذكرات الماجستير أ) - رسائل الدكتوراه: 01 ) - حورية بن أحمد، الرقابة اإلدارية و القضائية على الصفقات العمومية، أطروح ة دكتور اه، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان، سنة 2017 - 2018. 02 ) - فوزية هاشمي، آثار تنفيذ الصفقات العمومية على الطرفين المتعاقدين – دراسة م قارنة، أطروحة دكتوراه، جامعة الجياللي اليابس، سيدي بلعباس، 2017 - 2018. ب) - مذكرات الماجستير: 01 ) - ثامر مبارك عوض المطيري، تعسف اإلدارة في استعمال صالحياتها في تعديل الع قد اإلداري (دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير، جامعة الشرق األوسط، األردن، 2011. 02 ) - سهام شقطمي، النظام القانوني لملحق الصفقة العمومية في الجزائر، رسالة ما جستير، جامعة باجي مختار - عنابة، سنة 2011. 03 ) - سمية شريف، رقابة القاضي اإلداري على منازعات الصفقات العمومية، رسالة م اج ستير، مدرسة الدكتوراه للقانون والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2016. 04 ) - صوفيان موري، مدى فعالية أساليب رقابة الصفقات العمومية على ضوء قانوني ا لصفقات العمومية والوقاية من الفساد ومكافحته، رسالة ماجستير، جامعة عبد الرحمان ميرة ، بجا ية، 2012. 05 ) - عزالدين كلوفي، نظام المنازعة في مجال الصفقات العمومية على ضوء قانون اإل جراءات المدنية و اإلدارية ، رسالة ماجستير، جامعة عبد الرحمان ميرة، بجاية، 2012. 06 ) - وردية العربي، فكرة النظام العام في اإلجراءات القضائية اإلدارية، رسالة ا لماجستي ر، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، 2010. ثالثا: المقاالت العلمية 01 ) - بديع مستور، سلطة اإلدارة في تعديل العقد اإلداري ، مجلة جامعة البعث، الع دد 19 ، ا لمجلد 38 ، كلية الحقوق، جامعة البعث، سوريا، 2016. 02 ) - زايد بوالقرارة و فاتح خالف، ضمانات تسوية منازعات ملحق الصفقة العمومية، مجلة الباحث للدراسات األكاديمية، جامعة الحاج لخضر باتنة، الجزائر، المجلد 07 ، الع دد 02 ، يونيو 2020. 03 ) - سهام عبدلي، الفسخ بين الطبيعة االدارية للصفقة العمومية و القانون الخاص ، مجلة االجتها د للدراسات القانونية و االقتصادية، المجلد 4 ،العدد 3 ، معهد الحقوق، الجزائر، 2015. 04 ) - كوثر بن ملوكة، النظام القانوني للملحق في الصفقات العمومية – دراسة مقارنة بين ا لمرسوم الرئاسي 15 - 247 والمرسوم الرئاسي 10 - 236 (الملغى)، مجلة مجاميع المعرفة، المرك ز الجامعي تندوف، الجزائر، المجلد 3 ، العدد 2 ، أكتوبر 2017. 05 ) - هشام محمد أبو عمرة ، الرقابة اإلدارية على الصفقات العمومية في التشريع ا لجزائري، مجلة العلوم اإلدارية والمالية، جامعة الشهيد حمه لخضر، الوادي، الجزائر، المج لد 1 ، ا لعدد 1 ، ديسمبر 2017.

سلطة ال تعديل في الصفقة العمومية (الملحق) رابعا: المداخالت في الملقيات العلمية 01 ) - أونيسي العياشي، الفروقات الجوهرية الواردة بين القانون السابق والقانون ا لجديد، ي وم دراسي حول: التنظيم الجديد للصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، جامعة بسك رة، ا لجزائر، 17 ديسمبر 2015. خامسا: النصوص القانونية أ) - األوامر : 01 ) - األمر رقم 75 - 58 مؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975 المتضمن القانون المدني، المعدل و المتمم. ب) - المراسيم الرئاسية : 01 ) - لمرسوم الرئاسي رقم 82 - 145 ، المؤرخ في 10 أبريل 1982 ، المنظم للصفقات الع مومية التي يبرمها المتعامل العمومي، ج ر عدد 15 ، الصادر في 1982. 02 ) - المرسوم الرئاسي رقم 02 - 250 المعدل والمتمم المؤرخ في 24 جويلية 2002 وال متضمن تنظيم الصفقات العمومية، ج ر عدد 52 ، الصادر بتاريخ 28 يوليو 2002. 03 ) - المرسوم الرئاسي 10 - 236 المؤرخ في 07 أكتوبر 2010 والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية، ج ر عدد 58 ، الصادر بتاريخ 07 أكتوبر 2010. 04 ) - المرسوم الرئاسي 15 - 247 المؤرخ في 16 سبتمبر 2015 المتعلق بالصفقات العموم ية وتفويضات المرفق العام، ج ر عدد 50 ، الصادر في 20 سبتمبر 2015. ج) - القرارات الوزارية: 01 ) - القرار المؤرخ في 21 نوفمبر 1964 ، يتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلداري ة العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء واألشغال العمومية والن قل ، ج ر، الصادرة في نوفمبر 1964. سادسا - القرارات القضائية: 01 ) - القرار رقم 006015 المؤر خ في 21 / 01 / 2003 الصادر عن مجلس الدولة. 02 ) - القرار رقم 063683 المؤرخ في 12 / 01 / 2012 ، عن الغرفة األولى، القسم األول، لمجلس الدولة. 03 ) - القرار رقم 077702 المؤرخ في 05 / 12 / 2013 ، الصادر عن مجلس الدولة.