رد المحكم وعدم قيامه بمهمته وفقًا للقانون الفلسطيني -دراسة مقارنة

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: العدد: 15 الجلد # مكافحة الفساد من منظور حقوق الاتسان رد المحكم و عدم قيامه بمهمته وفقاً للقانون الفلسطيني دراسة مقارنة [email protected] رنين إحسان الناظر <table border=1 style='margin: auto; word-wrap: break-word;'><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>تاريخ النشر :</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>تاريخ القبول :</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>تاريخ الارسال :</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>2022-08-30</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>2022-04-27</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>2021-12-27</td></tr></table> الملخص: أصبح التحكيم فخرٌ لا يتجزأ من الحياة العملية فقد لجاً له الكثير من الأفراد وبالتحديد العاملين في المجالات التجارية التي تحتاج إلي السرعة، وتماشيًا مع حاجة الأفراد لتنظيمه وكثرة اللجوء له عمل المشرع علي توسيع اختصاصات المحكم ومنجه سلطات خاصة كتلك التي يتمتع بها القاضي، وبالمقابل وضع فيود وضوابط من حيث شروط اختياره، لأننه ليس أي فرد قادر علي تولي منصب بهذه الخطورة. كما وأن المشرع ولفادي تجاوز المحكم لسلطاته ومهامه الواسعة التي منه إيها رتب علي هذه التجاوزات الحق للأطراف بالطعن بالحكم الصادر عن المحكم وطلب إبطاله من المحكمة المختصة، بالإضافة إلي أن المشرع أعطي للأطراف إمكانية تقديم طلبات لرد المحكم قبل السير في إجراءات التحكم وإصدار الحكم النهائي للفصل في النزاع، وإن كل ذلك كان الهدف منه ضمان عدالة التحكيم وتحقيق الطمأنية والاستقرار في نفوس الأطراف، وتحقيق الغاية الأساسية من إيجاد التحكيم المولف المرسل

ISSN 1112-8003 مجله دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: العدد 15: المجلد ## Abstract: Arbitration has become an integral part of practical life, as many individuals, particularly merchants, have resorted to it because they need speed in their work. To meet the need of individuals who use arbitration a lot, the legislator expanded the jurisdiction of the arbitrator and gave him powers such as the powers of the judge, but placed restrictions and controls when choosing it, because it is a dangerous job. In order to avoid the arbitrator from exceeding his broad powers and tasks, the legislator gave the parties the right to appeal the ruling issued by the arbitrator and request its invalidation from the competent court, and the right to submit a request to dismiss the arbitrator before proceeding with the control procedures and issuing the final ruling to settle the dispute, and these rights aim to ensure the justice of the arbitration and achieve peace and stability in the hearts of the parties, and to achieve the main objective of creating arbitration. المقدمة: من أهم الأمور التي وجدت في العصور القديمة ومازالت ختي هذه اللحظة: هي حل النزاعات بين الأفراد عن طريق الجوع لطرف ثالث من اختيار الخصوم بغيةً تسوية هذا الخلاف، وهو ما يسمي الأن "التحكيم"، ويعود سبب ظهوره إلي الرغبة الدائمة بأن تأخذ العدالة مجراها الطبيعي؛ ذلك لأن المحكم هدفه العدالة علي خلاف القاضي الذي يهتم بالقانون وتطبيقه علي النزاعات، كما أن البشرية لجأت إليه قبل تكوين الدولة التي انبثق منها القضاء، وعلي الرغم من ذلك إلا أن التحكيم لم يظهر بشكل جلي وواضح في ميدان التشريعات والقوانين إلا حديثًا.

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: العدد 15 المجلد وقد أظهرت الدراسات أن القضايا المعروضة علي محكمة غرفة التجارة الدولية في الفترة الواقعة بين 1978 و1986 1986، مما جعله من أهم الطرق البدية لحل النزاعات، وإن من أهم أسباب انتشاره هو اتساع بطاق التجارة الدولية والمعاملات الواسعة بين الأفراد في شتي مجالات الحياة، وكثرة وسائل المواصلات وانتشار العقود النموذجية وتزايد أهمية الشركات الدولية.أيضًا من أجل مجاراة الحياة الاقتصادية ومتغيرات التجارة والاستثمارات العابرة للحدود والقارات؛ فكان لابد من إصدار وتعديل القوانين لتصبح متماشية مع هذا الأمر. الا انه ولضمان الحصول علي افضل نتائج من اللجوع إلي التحكيم فإنه لابد من أن يتوفر في المحكم مجموعة من الصفات وأهمها النزاهة التي تمكنه من اكتساب ثقة الأطراف وتضمن له النجاح في عملية التحكيم، حيث نجد أن التشريعات والقوانين حرصت علي هذه الضمانة التي تعتبر الأساس لاختيار هذا الشخص للتحكيم من خلال إقرار ما يسمي ب " رد المحكم " في حال أخل المحكم بمسؤولياته. أهمية البحث: تظهر الأهمية العملية لهذا البحث خصوصاً بعد الانتشار الهاتل لاتباع وسيلة التحكيم كطريقة بديلة وسريعة لتسوية النزاعات الأمر الذي ترتب عليه منح المحكم لصلاجيات وسلطات لم تمنح اساساً للقاضي، لذلك كان لابد من وضع ضمانات تؤكد للأطراف أن المحكم سيذل قصاري جهده لتسوية النزاع بكل شفافية مسلحا بالنزاهة والأماية، فكان رد المحكم هو أهم ضمانة للأطراف من باب تحقيق التوازن بين مصلحة المحكم من جانب ومحكمة الأطراف من جانب آخر، فكان واجباً علي الباحثين تسلط الضوع علي هذه الضمانة والاسهاب في تفاصيلها. أهداف البحث: تهدف هذه الدراسة إلي تسليلط الضوع علي مدي تتظيم المشرع الفلسطيني لمسألة رد المحكم وكيفية تجسيده لمبداً حياد المحكم ونزاهته كضمانة أساسية ضمن نصوص قانون التحكيم الفلسطيني مقارنة مع القوانين الدولية الوطنية الأخري.

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: 15 المجلد: إشكالية البحث تتمثل إشكالية البحث في أن المشرع الفلسطيني وبالرغم من إقراره لقانون تحكيم فلسطيني والسماح لأطراف النزاع باللجوع إلي التحكيم كوسيلة بديلة عن القضاء لحل نزاعاتهم مبيننا أسس اختيار المحكم وشروطه مع منحه صلاحيات وسلطات خاصة به، إلا أنه لم يحصر حالات وأسباب طلب رد المحكم في حال مخالفته وتجاوزه لصلاحياته، إنما وضعها في قوالب جامدة وفضافةة الذكر في القانون الخاص بالتحكيم، واعتبر أن أي حالة يترتب عليها تكوين شكوك لدي الأطراف بحيادية واستقلال المحكم هي سبب كافي لتقديم طلب الرد دون أي تعمق أو تفصيل في هذه المسألة، مما يترتب عليه عدم استقرار الوضع القانوني للمحكم وتعريضه للرد بمجرد توافر أدني شكوك الحيادية لدي الأطراف دون أي حماية أو حسانة لموقعه الحساس كقاضي بديل. أسئلة البحث جاء هذا البحث لمحاولة الإجابة علي التسأول الآتي: ما هو طلب رد المحكم وما هي الأسباب التي تؤدي إلي تقديم هذا الطلب وفأه للقانون الفلسطيني وقوانين التحكيم المقارنة؟ خطة البحث ولإجابة علي التسأولات السابقة اختارت الباحثة تقسيم البحث إلي محثين وكل مبحث إلي مطلبين وذلك وفق المنهج التحليلي الوصفي الأقرب لبيان الموضوع من جميع جوانبه مع مقارنة الحالة الفلسطينية بالقوانين المطبقة في الدول المجاورة مثل القانون الأردني والمصري مع التطرق إلي الوضع الدولي وأهم الاتفاقيات المتعلقة بالتحكيم.

الفهرس: <table border=1 style='margin: auto; word-wrap: break-word;'><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>الصفحة</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>الموضوع</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>2</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المخلص</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>3</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المقدمة</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>5</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>الفهرس</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>6</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المبحث الأول: شروط المحكم وطلب رده.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>6</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المطلب الأول: الشروط القانونية والاتفاقية للتحكيم.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>8</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المطلب الثاني: رد المحكم.</td></tr></table>

<table border=1 style='margin: auto; word-wrap: break-word;'><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>10</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المبحث الثاني: مهام المحكم والأثر المترتب علي عدم القيام بها.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>10</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المطلب الأول: مهام وسلطات المحكم.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>12</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>المطلب الثاني: اثر عدم قيام المحكم بمهمته.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>14</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>الخاتمة</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>15</td><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>النتائج والتوصيات</td></tr></table> ## المبحث الأول: شروط المحكم وطلب رده عزفت اتفاقية لاهاي الأولي لسنة 1907م الخاصة بالتسوية السلمية للمنازعات الدولية في المادة 37 التحكيم بأنه: "تسوية المنازعات بين الدول بواسطة قضاة من اختيارهم وعلي أساس احترام القانون وأن الرجوع إلي التحكيم يتضمن تعهدا بالخضوع للحكم بحسن نية، فقد جاء التحكيم كنظام مدني يمتاز بالسرعة والمرونة، حيث يعرف انه عدالة خاصة موضوعة من قبل أطراف النزاع خارج الإطار الإلزامي لقضاء الدولة.2 يتخذُ التحكيم أشكال عديدة منها الفردية التي تختص بحالة معينة يكون أساسها محكم واحد أو ثلاثة تم اختيارهم من قبل المتنازعون، أو أن يتم عن طريق منظمات أو مكاتب أو هينات أو لجان دائمة

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: العدد: 15 المجلد مختصة بالتحكيم، وهو ذات ما جاعت به المادة 10 من قانون الأونسترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي $ ^{4} $ إلا أن إرادة الأطراف المتنازعة في اختيار المحكمين تخضع لضوابط وشروط كون أن المحكم يمثل دور القاضي ويستمد سلطاته وصلاحياته في الفصل بالنزاع من إرادة الأطراف والقانون، وإنهذه الشروط تتخذ شكلان، فما أن تكون متفق عليها قانونًا أو أنها متروكة لأطراف النزاع، أي شروط قانونية وشروط اتفاقية، وقد حددتها أيضًا الاتفاقيات الدولية والقوانين المختلفة ذات العلاقة بالتحكيم ولوأئح مراكز التحكيم. المطلب الأول: الشروط القانونية والاتفاقية للمحكم الشروط الاتفاقية فهي تلك الشروط التي يجوز للأطراف مخالفتها، فالأطراف يتمتعون بالحرية الكاملة في اختيارها وتحديدها، وهي بمثابة شروط إضافية في اتفاقهم إلا أنها ورغم ذلك يمكن لهم الاتفاق علي تعديلها وتغييرها وعم الالتزام بها، إلا أنها لا يحق لهم الاستغناع عنها كونهم هم من وضعوها علي أنفسهم. فبالإضافة إلي ما جاء في نصوص القانون من شروط فإنه نجد أن بعض الأطراف يضعون شروط خاصة في اتفاق التحكيم الخاص بهم لم يرد فيها أي تقنين بنصوص القانون وإنما تركها لإرادة الأطراف، فالبعض يشترط أن يكون المحكم ذو معرفة سابقة في التحكيم ومتمتع بالكفاءة والخبرة في مجال التحكيم إلا أن نصوص القانون الفلسطيني لم تتضمن هذا النوع من الشروط. كما أنه يشترط البعض أن يكون المحكم من داخل الدولة التي ينفذ بها العقد، أو أن يكون من جنسية أجنبية معينة، حيث أن قانون الأونسترال في المادة 11 أشار إلي جواز تمتع المحكم بأي جنسية أي أنه أتاح للأطراف اختيار ما يناسبهم من جنسية للمحكم.

ISSN 1112-8003 112 -90 ص ص 2022: 01: 15 المجلد: أما الشروط القانونية فإنه يقصد بها تلك التي جاعت من نص القانون، وليس لإرادة المتنازعين أي دخل فيها أو حتي في الاتفاق عليها من عدمه، كما أنها لا يجوز للأطراف مخالفتها؛ كونها شروط يفرضها القانون نظرا لأن التحكيم يكاد يكون امتداد للقضاء؛ فحكم التحكيم له ذات صفات حكم المحكمة من حيث الحجية وقابليتها للطعن، وبذلك فإنه لا يتولي أي شخص مهنة التحكيم إلا إذا اجتمعت فيه هذه الشروط.7 لقد اتفقت القوانين المختلفة علي بعض الشروط الواجب توافرها في المحكم ومن هذه الشروط هي أن يتمتع المحكم بها للهية قانونية كاملة، فلا يكون قاصرأ أو محجورا عليه أمو محرومًا من التمتع بحقوقه المدنية المالية بسبب حكم جناني أو مفلسا بحكم القانون، وهو ما نصت عليه المادة 9 من قانون التحكيم الفلسطيني، أما بشأن حقوقه السياسية فنجد أن جانب من الفقهاء لم يتخذوا ذلك شرطاً، فمثلاً الأجنبي لا يتمتع بكافة الحقوق السياسية ورغم ذلك يستطيع أن يتولي مهية التحكيم. يشترط أن يكون المحكم مستقل عن طرفي النزاع، بحيث لا تربطه بهم أي صلة أو مصلحة وأنه حتي ولو تم اختياره وفق إرادة الأطراف إلا انه احكامه لا تتبع أيضًا لإرادتهم فهو مستقل في إصدار حكمه، كما أنها لا يتوقع أن يكون المحكم خصمًا في النزاع أو أحد أطرافه، لأن الأطراف بحاجة إلي انهاء نزاعهم ونلك لا يتحقق إذا كان أحد الخصوم محكماً، وأيضا لا يمكن أن يكون المحكم دائن أو كفيل أو ضامن لأحد الخصوم كون أن الحكم الصادر أيًا كان يكون له مصلحة فيه ويؤثر علي ذمته الشخصية، وهذا الشرط هو ما يعرف بالحياد والاستقلالية الذي يترتب عليه طمانة الأطراف للجوع إلي التحكيم. ونجد أن هذا الشرط جاء النص عليه في قانون التحكيم بالمادة 13 من قانون التحكيم الفلسطيني والذي رتّب علي انعدامه ضمانة هامة وهي رد المحكم، وقد اهتمت التشريعات وكفاءة عامة في المؤهلات والقدرات الشخصية كالذكاء وسرعة البديهة وإمكانية الاستنباط إلي جانب التركيز علي الصفات الأخلاقية والسلوكية للمحكم، فقد نصت المادة 35 من اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول العربية لمضيفة للاستثمارات العربية لعام 2007 علي: "إن المحكمين المقيدين في

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: 15 العدد: المجلد: قوائم التحكيم يجب أن يكونوا من الأشخاص المشهود لهم بحسن الخلق، وكذلك المادة 14 من اتفاقية واشنطن بشأن تسوية منازعات الاستثمار لعام 1965. المطلب الثاني: رد المحكم وهو طلب يقدمه الخصوم لإبعاد المحكم عن نظر النزاع والفصل فيه خوفًا من تحيزه وبالتالي عدم استقلاله، مما يدفع المحكم وبشكل دائم لاتخاذ الحيادية منهج خلال إجراعات تحكيمه، كون أن الرد بذاته هو حق كفلته جميع التشريعات للأطراف المتنازعة في حال تكونت لديهم الظنون أو الشكوك حول المحكم سواء قبل اختياره أو بعد الاختيار، وبذلك نجد أن التشريعات الزمت المحكم بالإفصاح مسبقا عن أي ظروف او وقائع قد تثير الشكوك في استقلاليته وحيادة 15، وقد أكدت المحكمة الدستورية الفلسطينية علي أن هذا المبدأ هو من الضمانات القضائية التي تكفل تحقيق العدالة، 11إلا انه لا يشترط ألا يكون هناك أي علاقة بين المحكم والأطراف فقد تكون لكنها غير مؤثرة علي حياده أو استقلاليته. أي أن نظام الرد يهدف إلي تحقيق التوازن بين حماية المحكم ووضع نظام قانوني يكفل للخصوم حماية مصالحهم الخاصة، وغالبًا ما تكون فكرة الرد هي بمثابة عقوبة تأديبية للمحكم لافتقاره إلي شرط الحياد والاستقلالية، حيث أن المحكمة تتدخل للتصدي إلي هذا الإشكال من خلال نص المادة 13 من قانون التحكيم الفلسطيني.12 وتري الباحثة أن رد المحكم هو أن يظهر أحد الأطراف في خصومة التحكيم عدم رغبته في المثول أمام محكم معين في نزاع معين لتوافر سبب من الأسباب التي توثر علي حياده واستقلاله. وقديماً في القانون الفرنسي كان المبداً أن المحكم لا يرد علي أساس أن المحكم ما يربطه بالأطراف هو عقد وكالة قيادةه هي ذات إرادة الأطراف إلا انه ومع الوقت بدا هذا المبداً يتغير نظرًا لأن

مجلة دراسات قانونية الجلد : 15 العدد: 01 السنة: 2022 ص ص 90 خكم المحكم منفصل عن إرادة الأطراف، حتي أنه مع مرور الوقت أصبح الرأي يتجه نحو أن المحكم هو قاضي يجب أن يكفل استقلاله وحياده.13 وكما هو الحال في القانون الفلسطيني نجد أيضًا أن قانون الأونسترال تبني مبداً رد المحكم في حالة عدم توفر الاستقلال والحياد إلا أن غرفة التجارة الدولية لم تشير لمبداً الحياد وإنما اقتصرت علي الاستقلال، وسارت علي نهج قانون الأونسترال العديد من الدول ولكن بالمقابل هناك قوانين أخري لم تتص علي الاستقلال والحياد صراحة، ونجد أن القوانين المختلفة ومن ضمنها القانون الفلسطيني نصت علي نظام رد خاص بكل من القضاة والخبراء إلا أنه يختلف اختلافاً جوهريًا عن نظام رد المحكم حتي الأسباب تختلف في كلاهما. ولقد حرصت التشريعات علي تقييد رد المحكم عندما نظمت له مجموعة من الأسباب فالمشرع الفلسطيني قصر أسباب الرد في المادة 13 علي وجود ظروف تثير شكوكاً لها ما يبررها حول حيدته أو استقلاله، وهي ذات الأسباب التي وردت في كل من التحكيم المصري والأردني، علي خلاف المشرع الإماراتي الذي قام بتوحيد أسباب رد القاضي ورد المحكم في المادة 207 من قانون التحكيم الإماراتي.14 مما يظهر لنا أن التشريع الفلسطيني ومن جاراه لم يضعوا أسباب واضحة للرد إنما كانت شامل لايٌٌٍّرٍٍُ رَضُهٍّ لِمَكَحُوِلْتَحْيَالِهِ، وَنَي أَنْ المَشَرَعَ فَتَحْجَ باب واسع أمام الأطراف للتشكيك بالمحكيمين في حال مثلاً أنهم قاموا بإصدار حكم لم يرتضوه متسكين بنصوص الرد، فإن القوانين لم تشير إلي معيار واضح وثابت لهذه الظروف أي أنها يبقي مسألة تقديرية موقوفة علي قناعة الجهة التي تنظر في الفصل، فكان أولي علي المشرع أن يجاري المشرع الإماراتي بأن يوجد أسباب رد المحكم مع أسباب رد القاضي كونها واردة علي سبيل الحصر بشكل واضح في قانون أصول المحاكمات المدنية.15

ISSN 1112-8003 112 -90 ص ص 2022: 01 العدد: المجلد: 15 ولتقادي حالة الرد المتكررة من الأطراف وتعطيل إجراءات التحكيم وحتي لا يكون المحكم عرضة للرد دون أي ووجه حق فإن المشرع المصري نص في المادة 19 من قانون التحكيم علي أنه لا يجوز لاي من طرفي التحكيم رد محكم قاموا بتعيينه أو اشتركوا في ذلك إلا إذا ظهر سبب الرد بعد التعيين، كما أنها حظر رد ذات المحكم لأكثر من مرة، وفي ذلك نص موضوعي اعتمده المشرع المصري بهدف توفير أقصي استقرار للمحكم، ولم يشير المشرع الفلسطيني لمثل هذا النص إلا أنها حظر في ذات المادة تقديم طلب الرد بعد اختتام البينات من الأطراف، ونري أنها في هذا القيد تنظيم واضح من قبل المشرع لمنع التمادي والتحايل علي القانون من خلال طلبات الرد حيث أن سبب الرد طوال فترة الإجراءات لم يتشكل وبالتالي فابنه ليس من المتوقع أن ينشأ عند مرحلة إصدار القرار. أما بشأن الإجراءات المتبعة لتقديم طلب رد المحكم فإنها متباينة من قانون إلي قانون آخر، ونظم قانون التحكيم الفلسطيني الإجراءات من خلال المادة 14 ونجد أن القانون المصري والفلسطيني كان لهم ذات الإجراءات التي أوجبت الكتابة في الطلب وقيدت تقديمه بمدد محددة أما الإماراتي لم يذكر بوضوح هذه الشروط إنما أضاف شرط خاص وهو أنها لا يقبل الطلب إذا صدر حكم محكمة أو أفقل باب المرافعة ويكون خلال خمس أيام من تاريخ التعيين أو توافر سبب الرد، إضافة إلي ان الطلب لابد أن يتضمن أسباب الرد وتاريخ العلم به واشترط القانون المصري بأن يكون الطلب لمرة واحدة علي ذات المحكم.16 إن أمر تحديد الجهة المختصة لنظر الطلب يعتبر من مسائل النظام العام الخاصة بفكرة الاستقلال أو التبعية، ونجد أن القانون المصري والفلسطيني اتفقوا علي أن الطلب يقدم لهينة التحكيم إلا انهم اختلفوا من حيث صلاحية الهينة في البت فيه فالقانون المصري لم يعطي للهينة صلاحية البت أما القانون الفلسطيني فإنه اعطي للهينة الحق في الفصل في حال رفض المحكم التنجي بعد تقديم الطلب وإذا رفضت الهينة طلبه للرد فهنا تنتقل الصلاحية للمحكمة من أجل النظر في الطعن بقرار الرفض ويكون حكمها بات ونهاني، وإن محكمة النقض الفلسطينية أكدت في قرارها أن في حال

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: 15 العدد الجلد: رفض هيئة التحكيم طلب الرد وتم الطعن فيه أمام المحكمة المختصة فإنه يكون غير قابل للطعن ونهائي 66. ولكن تري الباحثة أن المشرع الفلسطيني بذلك قد خالف مبداً دستوري عندما أعطي للخصم الحق في أن يكون حكما ويفصل في طلب رده ولا يعقل أن يرد الحكم نفسه مما قد يتسبب في إطالة اجراعات التحكيم، فكان أولي أن يتم عرضه مباشرة علي المحكمة لتفادي أي مماطلات إجرائية. وبمجرد تقديم الخصوم لطلب الرد فإنه وحسب القانون الفلسطيني يترتب علي ذلك وقف لاجر اعاث التحكيم لحين البت في هذا الطلب وذلك لتقادي حدوث أي مشاحنات بين الأطراف والمحكم خلال النظر في الطلب، ويكون بذلك قد خالف المشرع المصري والإماراتي وغيرها من القوانين التي لم تتص علي الوقف، ونري أن المشرع الفلسطيني أصاب بشأن الوقف فبالرغم من أنه قد يؤثر في سير التحكيم إلا أنه لا يعقل أن يمارس محكم وظيفته بحياد وعدل وهو علي خلاف مع أحد الأطراف. ## المبحث الثاني: مهام المحكم والأثر المترتب علي عدم القيام بها بمجرد اختيار الأطراف للمحكم من أجل القيام بمهمة التحكيم فإنه يثبت له مجموعة من الصلاجيات التي تمنحه الحق في القيام باجراعات التحكيم واتخاذ الأحكام النهائية الملزمة علي أطراف النزاع، ولخطورة الدور الذي يمارسه المحكم فإن القوانين المختلفة نصت علي هذه الصلاحيات بشكل واضح ومحدد وفي حال ستخلف أو امتنع أو قصر في القيام بها يترتب عليه آثار قانونية، وهي كما سيلي بيانه.

ISSN 1112-8003 112 -90 ص ص 2022:01:15 المجلد: المطلب الأول: مهام وسلطات المحكم. يمارس المحكم مجموعة من الصلاجيات ويتم التمتع بهذه الصلاحيات إما خلال إجراعات العملية التحكيمية أو خلال إصدار الحكم التحكيمي، ففي المرحلة السابقة لصدور الحكم يتمثل دور المحكم في العديد من الاتجاهات، منها إمكانية التدخل في الاتفاق التحكيمي، ويكون ذلك من خلال التأكد من وجود الشرط التحكيمي أو الاتفاق بين الأطراف ومدي صبحه تشكيل هيئة التحكيم، ولا يقتصر فقط علي التأكد من الأمور الشكلية الكتابية إنما يبحث أيضًا في موضوع النزاع وأسابه وحيثياته ويتأكد من ما إذا كان النزاع متعلق بالنظام العام أم لا، ففي بعض الحالات يكون نص اتفاق التحكيم بين الأطراف نص فقير لا يشمل تفاصيل مختلفة مرتبطة بالعملية التحكيمية مثل مكان وزمان جلسات التحكيم، فيكون للمحكم في هذه الحالة الحق في التدخل والاتفاق مع الأطراف علي استكمال نقصها وفقاً لنص المادة 24 من القانون الفلسطيني كما وأنه لا يكون الأمر مقتصر فقط علي إرادة الأطراف، وقد نص القانون المصري علي ذلك في المادة 28 من قانون التحكيم المصري وهو أيضًا ما نصت عليه المادة 32 من قانون التحكيم الأردني. كما ويتمتع أيضًا المحكم بصلاحية تحديد واختيار القانون الواجب التطبيق في حال لم يُحيده الأطراف، حيث يمارس المحكم دور إيجابي يعطي له الخق في اختياره، وفي بعض الحالات حتي ولو كان الأطراف متفقين علي قانون إلا انه يمتد اختصاصه فيكون قاذرًا علي استبعاده في حالات نادرا كان يكون القانون المختار هو قانون مخالف للنظام العام أو كان هناك غش نحو القانون أو أن القانون المختار لا يشمل نص قانوني متعلق بموضوع النزاع، أي أن سلطته احتياطية مقيدة بحدود وحالات معينة بمجرد تحققها يتمتع المحكم بهذه الصلاحيات.19 ومن أهم الصلاجيات التي لابد أن يتمتع بها المحكم للوصول إلي الحقيقة، اتخاذ إجراعات تساعد في عملية الإثبات، فله الحق في استدعاء الشهود لسماع شهاداتهم التي تساعد في إصدار الحكم، بالإضافة إلي أنها إيمارس سلطة التحقيق وتعيين الخبراء من تلقاء نفسه دون طلب من الشهود

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022:01:15 المجلد: استناداً للمادة 28 من قانون التحكيم الفلسطيني، إلا انه وفي بعض الأحيان يلجا للمحكمة من أجل اكساب قراراته الإجرائية الإلزام وإجبار الشهود والخبراء علي المثول أمام هيئة التحكيم، كما وأنها وفي حال لم يتوقف الأطراف علي طرق الإثبات أو قانون الإثبات المعتمد يكون للمحكم صلاجية اختيار قانون التحكيم. واستنادًا للمادة 33 من قانون التحكيم الفلسطيني و23 من القانون الأردني فإن المحكم له سلطة اتخاذ الإجراءات التحفظية والوقتية التي يراها مناسبة وتكون لازمة لصدور الحكم التحكيمي، إلا أن البعض استنكر تمتع المحكم بهذه الصلاحة علي اعتبار أن الدولة هي الوحيدة صاحبة الصلاحية في القيام باتخاذ هذه القرارات؛ لأنها الأكثر دراية بالحاجه وتقدير ظروف الحال ومنح الخكم صفة الإلزام، وإن القانون السوري يعتبر من القوانين التي كانت معارضة لهذا الاتجاه ومنعت المحكم من اتخاذ أي اجراء الإنعطير طريق المحكمة المختصة.20 وإن هناك جانب آخر من الصلاحيات والمهام جاء النّص عليها بضرورة قيامه بها والتزامه في حدودها، وجاء قانون التحكيم الفلسطيني ينص عليها بشكل خاص وعلي سبيل الحصر في المادة 16 وهي: "تختص هيئة التحكيم بالفصل في الأمور التالية: 1 - المساثل المتعلقة بالاختصاص. 2- المساثل المتعلقة باتفاق التحكيم. 3- الطلبات المتعلقة برد هيئة التحكيم أو أحد اعضائها. 4- الدفع المتعلقة بالتحكيم المعروض أمامها. الا أن المشرع الأردني منح في المادة 21 للمحكم مهمة الفصل في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصه أو بطلان اتفاق التحكيم أو سقوطه، إلا أن هذه الدفوع لا يحق له أنها يثيرها من تلقاء نفسه، ونري أن المشرع الفلسطيني لم يبين ما إذا كانت متعلقة بالنظام العام حتي أنها لم يحدد المواعيد التي يجق للاطراف أن يقدمواها فيها.

ISSN 1112-8003 112 -90 ص ص 2022: 01: العدد 15 المجلد وإن وظيفة المحكم لا تكتمل إلا إذا التزم بالتقييد في اتفاق التحكيم الخاص بأطراف النزاع، فهو ملزم بحرفية الاتفاق سواء بالنسبة للأطراف أو لموضوع النزاع أو حتي لتعيينه بالذات فلا يحق له أن يعين باختياره مساعذاً له أو هيئة تحكيم أخري لاستكمال الإجراءات ولكنه يحق له تعيين كاتب ليساعده في تدوين جلسات التحكيم، ولم يمتح القانون المحكم القدرة علي الحكم بالعقوبات الجزائية أو اتخاذ أي عملية تحقيق أو بحث في مسالة جزائية فهي بنص القانون خارجها عن ولايتة، كما ويخرج عن اختصاصه اتخاذ أي مقتّضي قانوني ضد الشهود أو الخبراء أو حتي الأطراف الممتعين عن الحضور.21 كما ونري أن المحكم يندرج ضمن التزاماته الحفاظ علي تمتعه بالجياد والموضوعية رغم أن هذه المسألة هي شروط اختيار المحكم إلا أنها تتحول إلي التزام بعد ذلك يقع علي عاتق المحكم. لاسيما وأنه اتفقت معظم التشريعات علي أن المحكم يجب عليه أن يقوم بتأدية وممارسة صلاحياته بكل أمانة وصدق ونزائعة وأنيبئل الجهد اللازم لإنهاء إجراعات التحكيم وخل النزاع وفقا للأصول والقانون، وتنتهي مهمة المحكم وصلاحياته بإصدار حكم منهي للخصومة ويفقد ولايته وصلاحياته؛ لأن هذه الولاية هي بالأساس ولاية مؤقتة ومرتبطة بنزاع الأطراف المحدد في بداية الإجراءات وفي اتفاق التحكيم، حتي أنها لا يملك الحق وبمجرد إصداره للحكم في الموعد المحدد وتوقيعه من قبل المحكم والأطراف فإنه لا يجق للمحكم إجراء أي تعديلات علي هذا الحكم أو حتي إصدار حكم ثاني.22 المطلب الثاني: أثر عدم قيام المحكم بمهمته بالأساس المحكم اكتسب صلاحياته ومهامه من إرادة الأطراف بشكل أساسي إلا أنه وكما اشرنا هناك بعض الاختصاصات نص المشرع عليها ومنحها للمحكم، لذا فإنه يجب عليه التقيد بالسلطة الممنوحة له من الخصوم وبنص القانون إضافة إلي القواعد والأصول المتبعة لإجراعات التحكيم، وغدم التزامه بها يخرج التحكيم من عدالته ويكون مجحفا بحق الأطراف فهذه الالتزامات تفرض

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01 العدد: 15 المجلد. عليه منذ قبوله لمهمة التحكيم وحتي صدور الحكم النهائي مرورا باجراعات السير في العملية التحكيمية. حيث أن الأطراف منحوا يقتهم للمحكم وعلي هذا الأساس فإن أي تقصير يصدر منه يعطي للأطراف الحق في إقامة الدعاوي القضائية ضده لمطالبته بالتعويض عن أي ضرر لحقهم من الاخلال في هذه الثقه، والأصل أن المحكم تأسال عن أي خطأ يرتكبه خلال مباشرته لمهنته، لاسيما وَأَنَّهَ يَعَاقِبَ أِيْضََا عَلَي أَبِي فَعَلُ يَقَوْمِ بِهَ وَفِيَهَ انَجِيَازِ عَن صُلِبِ وَظِيفَتَهَ كَالرْشَوَهَ مَنْتَأْكَ.23 فقدية وفيما يتعلق بالتزامات المحكم المرتبطة بالحيادية والموضوعية والنزاهة فإن القوانين رتبت وبشكل مباشر علي عدم التزام المحكم بهذه المهمة السماح للأطراف بتقديم طلبات الرد التي تم بيانها في القسم الأول من البحث. ونجد أيضًا أن المشرع رُنَّب البطلان علي حكم التحكيم في المادة 43 من قانون التحكيم في حال أساء المحكم السلوك من قبل هيئة التحكيم أو مخالفتها لما اتفق عليه الأطراف من تطبيق قواعد قانونية علي موضوع النزاع أو خروجها عن اتفاق التحكيم أو موضوعه، وإن اتفاقية نيويورك أشارت أيضًا إلي إبطال حكم التحكيم في حال مخالفة المحكمين لإجراءات التقاضي والنظام العام وقواعد العدلة في المادة 5، حيث أن محكمة النقض الفلسطينية اعتبرت أن الالتزام والتقيد باجراعات التحكيم المتقق عليها لا تقل أهمية عن القواعد الاجرائية الأمرة في قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية أو علي أقل تقدير بالحد الادني من إعمال القواعد الإجرائية، ولا يجوز أن تتمتع قواعد واجراعات التحكيم بقواعد واجراعات أقل ضمانة من قواعد واجراعات التقاضي امام القضاء النظامي، وأن الحكم بيطل في حال خالفت الإجراعات كل من الاتفاق والقانون4. وقد نظم قانون التحكيم الفلسطيني ما يتعلق في مسألة إبطال الأحكام الصادرة عن الهئية التحكيمية في الفصل الخامس، كما وأن القوانين الأخري نظمتها كالمشرع المصري والأردني، كما أن اتفاقية واشنطن لعام 1965 أشارت إلي دعوي الإبطال في المادة 52 منها فقد نصت بشكل مباشر

ISSN 1112-8003 112 -90 ص ص 2022: 01: 15 العدد الجلد: علي أن تجاوز حدود الصلاحيات هو سبب للابطال وكذلك نص عليه قانون الأونسترال في المادة 39، أما اتفاقية نيويورك فقد نصت علي أن الحكم في نزاع غير النزاع المعروض يعتبر سبب للإبطال، ونري أن حالات امتناع المحكم عن قيامه بمهمته اللازمة أو حتي التجاوز في حدودها متعددة وغير قاية للحصر الأمر الذي بيرر مسالة أن المشرع لم ينكرها علي سبيل الحصر وكان موفق في ذلك وترك أمر اعتبارها من ضمن حالات المادة 43 للسلطة التقديرية للمحكمة المختصة. كما وأن التشريعات لم تُقتصر فقط علي ترتيب عقوبة الإبطال إنما أيضًا رُثب علي المحكم وفقا للقواعد العامة وبمجرد إخلاله بالتزاماته مسؤولية قانونية مندرجة عن المسؤولية العقيدية؛ لأن العقد الذي تم إبرامه مع المحكم هو الذي خوله هذه الالتزامات وبالتالي فإن أي إخلال بها يُؤدي إلي انعقاد المسؤولية العقيدة، إلا أن هذه المسؤولية تتحول إلي مسؤولية تقصيرية بعد انتهاء مهمته وانتهاء العقد.25 وإن المسؤولية التقصيرية لا تقتصر فقط علي انتهاء العقد إنما تترتب أيضًا في حال نتج عن أعمال المحكم أي ضرر بالغير أو حتي قام بمهام وأعمال خارج نطاق مهمته المحددة ونتج عنها إخلال بالقواعد القانونية تسببت بوقوع أخطاع وتجاوزات أضرّت بالأطراف والغير.26 وتتمثل تجاوزات المحكم في نطاق الإجراءات من خلال تسبب المحكم نتيجة إهماله أو خطاه الجسيم في حدوث خطأ بتشكيل هيئة التحكيم أو مخالفة النظام العام والاجراعات القانونية الواجبة الاتباع من قبل المحكم أو تسببه في صدور حكم لم يشمل كافة الطلبات بقصد وسوع نية أو انه حتي خالف مهامه وصلاحياته المتقف عليها بنص القانون، ونجد أن محكمة النقض الفلسطينية قد قررت إبطال حكم تجاوز فيه المحكم حدوده وصلاحياته في الحكم الصادر عنه وقد تطرق إلي مسائل لم ترد في اتفاق التحكيم أي أن محكمة النقض تتصدي للكثير من المسائل التي تتيح للأفراد تقديم طلبات الإبطال في حال أن المحكم لم يلتزم بالقيام بمهامه أو أنه تجاوزها68.

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: 15 العدد الجلد: إلا أن المشرع الفلسطيني لم يُعاليج في القانون المسؤولية المدنية إنما أتاح للأطراف وكما سبق بيانه ضمانة طلب الرد كما وأنه أعطي للأطراف الخق في الطعن ببطلان الحكم إذا تبين لأحدهما أو كلاهما أن الحكم الصاير فيه تجاوز ومخالفة لحدود مهامه وصلاحياته، كذلك الأمر بشأن المشرع الأردني والمشرع المصري، وأن هذه القوانين أسندت علاج هذه المشكلة إلي القواعد العامة في القانون المدني. الخاتمة إن المحكم هو شخص طبيعي يمارس مهنة خطيرة نتيجة اتفاق الأطراف علي توليه منصب للفصل في النزاعات المختلفة ولأن المشترع الفلسطيني تبني فكرة تسوية المنازعات عن طريق التحكيم فإنه نظم وظيفة التحكيم وفق قانون التحكيم رقم 3 لسنة 2000، لذلك خرص القانون علي تتظيم الضوابط والضمانات اللازمة لتمام مهمة التحكيم ولكن رغم تصدي المشرع لجوانب مختلفة مثل رد المحكم وابطال حكم التحكيم إلا أنها أعقل مجموعة من التفاصيل ولم ينص عليها وتركها للقواعد العامة مثل مسؤولية المحكم المدنية، لكنه ومقارنة مع القوانين الأخري فإن أحسن تنظيم مسائل مختلفة بشأن تنظيم سلطات وشروط المحكم. ولكل ما سبق توصلت الباجثة إلي مجموعة من النتائج وهي 1-الرد هو سيف ذو حدين بالنسبة للمحكم، فإنه من جاب يلزمه باتباع الحياد والاستقلال في وظيفته، ومن جانب آخر يشعره بعدم الاستقرار كونه معرض للرد في أي لحظة. 2-ان المشرع الفلسطيني ترك أسباب الرد مبهمة وواسعة المجال دون أي تقييد علي خلاف القوانين الأخري التي ذكرت أسباب الرد علي سبيل الحصر واعتبرت أنها هي ذات أسباب رد القاضي.

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022: 01: السنة: الجلد: 15: العدد: 3-لم يتوسع المشرع الفلسطيني في بيان إجراعات طلب الرد إنما اقتصر علي الإشارة إلي الجهة المختصة بنظر طلب الرد وأهم الآثار المترتبة علي تقديم والمتمثلة في وقف إجراعات التحكيم. 4-إن المشرع خالف مبداً دستوري عندما سمح للمحكم بالنظر في طلب الرد وكانه ساوي بين الخصم والقاضي ومنحهم ذات المر اكز القانونية. 5-منح المشرع الفلسطيني المحكم سلطات وصلاجيات واسعة وبالمقابل وضع قيود عليها منعًا من التمادي والتجاوز في مهامه أو حتي التقصير فيها. 6-نظم المشرع أحكام إبطال الحكم التحكيمي في حال صدر الحكم عن خطأ أو تقصير من المحكم. 7-رتب القانون مسؤولية علي المحكم وجعل للأطراف الحق في إقامة دعاوي التعويض ضده. وبذلك نوصي بمجموعة من التوصيات كما يلي: 1-نوصي المشرع بإضافة شرط عدم السماح بتقديم طلب الرد لاكثر من مرة علي ذات المحكم والاقتصار علي تقديم الطلب للمحكمة المختصة مباشرة وألا ينظر فيه من قبل المحكمين. 2-نوصي المشرع بإضافة نص خاص في العقوبات التأديية والمسوولية المدنية للمحكم في حال تخلفه عن القيام بمهمته أو تجاوز حدود اختصاصه. الهو امش: 1-طالب حسن موسي، قانون التجارة الدولية، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2005، ص .257

مجلة دراسات قانونية الجلد : 15 العدد: 01 السنة: 2022 ص ص 90 2-سامي محمد فيصل، "ضوابط تنفيذ أحكام التحكيم التجاري الدولي وفق الاتفاقيات الدولية، مجلة الحقوق والحريات، العدد 2، 2019/10/31، ص 182-197. 3-طالب حسن موسي، مرجع سابق، هامش 1، ص 257. 4- "للطرفين حرية تحديد عدد المحكمين، فإن لم يفعلا ذلك كان عدد المحكمين ثلاثة" 5-أحمد أبو الوفا، التحكيم الاختياري والاجباري، منشأة المعارف، مصر، 1988، ص 78. 6- هدي محمد مجدي عبد الرحمن، دور المحكم في خصومة التحكيم وحدود سلطاته، رسالة دكتوراه، دار النهضة العربية، 1997، ص 93. 7-طارق فهمي الغامم، دور المحكم في نظام التحكيم السعودي، مركز الدراسات العربية للنشر والتوزيع، الجيزة، ص 20. 8-المادة 9: "يجب أن يكون المحكم أهلا للتصرفات القانونية، ومتمتعاً بحقوقه المدنية غير محكوم. عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو الأمانة أو مفسأ ما لم يرد اليه اعتباره. 9-الغنام، مرجع سابق، هامش 7، ص 34. 10-المادة 12 من قانون التحكيم الفلسطيني، المادة 15 من قانون التحكيم الأردني. 11-حكم المحكمة الدستورية في القضيتين رقم 114 و115 لسنة 24 ق، أحكام المحكمة الدستورية العليا، الجزء الحادي عشر، المجلد الأول، الأحكام الصادرة من أول أكتوبر 2013 حتي آخر. أغسطس 2006 ص.63. 12-تقابلها المادة 10 من قانون الأونسترال، والمادة 12 من القانون النموذجي، والمادة 17 من قانون التحكيم الأرديني. 13-محمود هاشم، النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية، الجزء الأول اتفاق التحكيم، دار الفكر العربي، ص 100. 14-هاشم، مرجع سابق، هامش 13، ص 120.

مجلة دراسات قانونية الجلد : 15 العدد: 01 السنة: 2022 ص ص 90 ص 15-أخذت محكمة النقض بالاتجاه الذي اعتبر أن أسباب رد المحكم ورد القاضي هي ذات الأسباب في حكم صدر لها بتاريخ 11/14/1990 إلي: حسين مصطفي فهمي، أهم المبادئ المستنبطة من القضاء المصري في شأن التحكيم، مجلة التحكيم العربي، العدد الثامن، 2005، ص.167. المنعقدة في محكمة استثناف القدس، 175/2016 حكمة الفض الفرض القلطينية، القضية رقم المكمة الصادر بتاريخ 2016-02-24. 21-اشم، مرجع سابق، هامش 13، ص 117. 23-سحر عبد الستار يوسف، المركز القانوني للمحكم، دار النهضة العربية، القاهرة، 2006، ص. 68. المنعقدة في رام الله، والصادر 241201/2017 حكم محكمة النقض الفلسطينية، القضية رقم 25-يوسف، مرجع السابق، هامش 23، ص 70. 26-الغنام، مرجع سابق، هامش 7، ص 70. المنعقدة في محكمة استثناف رام 27915/2016 محكمة النقض الفلسطينية، القضية رقم المكتبة، الصادر بتاريخ 2016-12-29.

ISSN 1112-8003 مجلة دراسات قانونية 112 -90 ص ص 2022:01:15 المجلد: المصادر والمراجع أَكَتب قَانُوَنِيه 1. سامي محمد فيصل، "ضوابط تنفيذ أحكام التحكيم التجاري الدولي وفق الاتفاقيات الدولية" مجلة الحقوق والحريات، العدد 2، 2019/10/31. 2. سحر عبد الستار يوسف، المركز القانوني للمحكم، دار النهضة العربية، القاهرة، 2006. 3. طارق فهمي الغنام، دور المحكم في نظام التحكيم السعودي، مركز الدراسات العربية للنشر والتوزيع، الجيزة، 2016. 4. طالب حسن موسي، قانون التجارة الدولية، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2005. 5. عبد الحميد الأحدب، التحكيم في البلاد العربية، دار المعارف، القاهرة، 1997. 6. عبد الفتاح مراد، شرح تشريعات التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة، 1996. 7. محمود هاشم، النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية، الجزء الأول اتفاق التحكيم، دار الفكر العربي، 1990. ب-أحكام قضائية 1. حكم محكمة النقض الفلسطينية، القضية رقم 2017/1201 المنعقدة في رام الله، والصادر .2021-02-22 بتاريخ 2. حكم محكمة النقض الفلسطينية، القضية رقم 2016/5، المنعقدة في محكمة استثناف القدس، الصادر بتاريخ 24.02-24.06.2016. 3. حكم محكمة النقض الفلسطينية، القضية رقم 2016/915، المنعقدة في محكمة استثناف رام الله، الصادر بتاريخ 29-16-2016.