دور مجلس الدولة في ارساء مبادئ الاجتهاد القضائي الاداري

مجلة االجتهاد القضائي العدد الثاني عشر - سبتمبر 6102 دور مجلس الدولة في ارساء مبادئ االجتهاد القضائي االداري الدكتورة هنية أحميد أستاذ ة محاضر ة كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة بسكرة ( الجزائر) مخبر أثر االجتهاد القضائي على حركة ا لتشريع جامعة محمد خيضر بسكرة

دور مجلس الدولة في ارساء مبادئ االجتهاد القضائي االداري مقدمة: ان اهلدف من املوضوع ليس الوقوف عند جتربة القضاء االداري اجلزائري بل بناء مرجعية جيب ان يستند اليها القاضي يف اجياد احللول القضائية للمنازعة االدارية ان التركيز على اجلزائر ليس باعتبارها منوذج لكن بداية لطرح منوذج نظرا لوجود ارضية ممهدة لالجتهاد القضائي يف املادة االدارية ندرك جيدا ان صميم كل منازعة قضائية هو اعادة املراكز القانونية اىل نصاهبا الطبيعي واملشروع ولعل املنازعة االدارية يف هذا السياق تتطلب هي االخرى عناية كبرية من املشرع والقاضي، على اعتبار اهنا : 1 - خصومة تتسم بتفاوت وعدم التوازن بني اطرافها سلطة ادارية متتلك امتيازات السلطة العامة وخصم مدين يسعى اىل احلفاظ على حقوقه املكتسبة دستوريا وبني ه ذا وتلك جند اجلهات القضائية امام حتد لصياغة قرارات قضائية تلقى شرعية ومشروعية، والتحدي حقيقة ليس سهال الن االمر يتعلق باجياد نقطة توازن بني احلرية األساسية املكرسة دستوريا، والسلطة اليت تسعى اىل احلفاظ على النظام العام من حيث االمن والسكينة واآلداب والبيئة العامة والذي يعترب االساس الشرعي لتدخل السلطة االدارية . 2 - عدم ارتباط املشروعية بالنصوص املدونة والرمسية فقط بل ان صميم املشروعية يف القانون االداري يف ظل نقص التقنينات املتعلقة به يتعلق باملبادئ العامة للقانون خاصة ماتعلق منها باحلريات العامة بشكل مباشر او غري مباشر، ولعل السبب الرئيسي وراء ذلك نقص التشريعات االيت تنظم ممارسة هاته االخرية بشكل متكامل وهنا يلعب القضاء االداري دورا يف تفسري النصوص القانونية املتعلقة هبا على حنو يضمن ممارستها يف إطار من املشروعية . 3 - إن إصالح القضاء االداري يف اجلزائر ال يرت بط فقط بإصالح املنظومة اإلجرائية اليت حتكم هيئاته، بل ان صميم اإلصالح يتعلق أيضا بتأسيس و إرساء قواعد تعترب مبثابة مبادئ قانونية خالصة ال خيتلف فيها املشرع والقاضي وتلزم رجل االدراة . 4 - وعندما نشري ايل القاضي االداري فاين اركز بشكل كبري على دور جملس الدولة اجلزائري طبقا لنص املادة 152 من الدستور اجلزائري - 21 8 -

د. هنية أحميد – جامعة بسكرة (الجزائر) ومنه تطرح لدينا االشكالية التالية : مادور جملس الدولة باعتباره اهليئة اليت تسهر على توحيد االجتهاد القضائي يف املادة االدارية يف ارساء مبادئ قانونية يتقيد هبا القاضي حىت يوازن يف معاجلة املنازعة االدارية امل طروحة امامه بني امتيازات السلطة العامة اليت تربرها مقتضيات املصلحة العامة واحلريات االساسية اليت تعترب حقوقا مكتسبة دستوريا؟ ولعل اول تساؤل يكمن يف مدى حجية والزامية هذه املبادئ حىت يستطيع القاضي الزام رجل االدارة هبا يف ظل غياب النص الصريح ومدى متتع هذه ا ملبادئ حبصانة حىت اجتاه ارادة املشرع؟ . ميكن يف السياق االول ان نضع تعريف للمبادئ العامة للقانون : اليت تعد لبنة لبناء اجتهاد قضائي مؤسس هي جمموعة من القواعد املتجانسة اليت متتاز بالدميومة والعمومية تعكس الضمري العام للجماعة يستند اليها القاضي االداري، رغم عدم وجود نصوص مكتوبة او حلول تشريعية للزناع املطروح امامه واخلروج 1 عنها هو خروج عن مبدا املشروعية . 5 - ان املعاجلة السليمة والصحيحة للمنازعة االدراية شكال وموضوعا ال يتوقف عند النسخ الكامل عن ما متخضت عنه جتربة القضاء االداري الفرنسي السيما جملس الدولة الفر نسي باعتباره املرجعية التارخيية، نظرا الختالف : املنطلقات والثوابت : إذا القاضي االداري اجلزائري مرتبط مبرجعية دستورية طبقا ملبدأ مسو القوانني تكرس مبدا مشروعية وشرعية القرار االداري . 2 أ- االسالم كدين للدولة وملؤسساهتا املادة 2 من الدستور اجلزائري وهذا يؤثريف ت فسري مضامني احلريات االساسية خاصة تلك املتعلقة بالعقيدة والفكر يف حني ان العلمانية تعترب أحد ركائز للنظام السياسي الفرنسي وهذا يربز يف كثري اقضيتها متال حكم احملكمة االوروربية حلقوق االنسان يف قضية السيدة دهالب يف 2002 اليت قضت بشرعية القرار الصادر من اجله ة املختصة مينع املعلمات املسلمات من ارتداء احلجاب داخل املدرسة لتعارض ذلك مع حرية التعليم . ب - االستقالل الوظيفي للمجلسني جملس الدولة الفرنسي تابع للسلطة التنفيذية وجملس الدولة اجلزائري مستقل وهذه نقطة اجيابية يف صاحل القاضي - 219 -

دور مجلس الدولة في ارساء مبادئ االجتهاد القضائي االداري االداري اجلزائري اذا اعتربنا مبدا استقالل القضاء " املادة 141 من الدستور" احد دعائم املشروعية يف دولة القانون واحلريات، فما هو إذا مربر هذا احلاجز النفسي يف ظل استقاللية القاضي . إذا املداخلة اليت ترتبط بدور املبادئ العامة للقانون املتصلة باحلرية العامة يف ارساء قواعد املنازعة االدارية ميك ن ان جنزئ افكارها على مايلي : 1 - املبادئ العامة للقانون املتصلة باحلريات العامة بشكل مباشر 2 - املبادئ العامة للقانون املتصلة باحلريات العامة بشكل غري مباشر اي بوظيفة القضاء االداري ونشاط االداري اوال - المبادئ العامة للقانون المتصلة بالحريات العامة بشكل غيرمبا شر: 1 - املبادئ املتعلقة بالنشاط اإلداري: تعد لوائح الضبط االداري منوذج لنشاط االدارة اليت تفرض من خالهلا قيود على ممارسة النشاطات واحلريات وفرض اجلزاءات كالغرامة واملصادرة أ - احلرية هي االصل والضبط هو االستثناء : ومضمون املبدا ان تقييد احلريات صيانة للنظام ا لعام من خالل سلطات الضبط االداري مرتبط بزمان ومكان حمدد وال يعين التحرمي او املنع املطلق هلا، فعدم قبول مثال رئيس اجمللش الشعيب البلدي جتديد رخصة ملصنع حفاظا على راحة السكان وصحتهم او ملقتضيات احلفاظ على البيئة واهلدوء يعترب قرار مشروعا يهدف ايل محاية احلق يف البيئة باعتباره أحد احلقوق االساسية اليت يقوم عليها النظام العام داخل الدولة املستمدة من التشريعات البيئية ومبدأ التنمية املستدامة . ب - مبدا اجملال احملجوز للمشرع : ان تنظيم احلريات االساسية من اختصاص السلطة التشريعية، وطبقا ملبدأ اجملال احملجوز للقانون ط بقا الدستور ختتص السلطة التشريعية ... يف جمال احلريات االساسية . ومنه فان كل تقييد للحريات ال بد ان يكون متضمنا يف نص تشريعي وليس 3 تنظيمي واملشرع وحده هو املخول بتنظيم او حتديد او منع النشاط . - 220 -

د. هنية أحميد – جامعة بسكرة (الجزائر) قرار فرض رسوم او انشاء جلان ذات طابع قضائي دون االستناد اىل نص تشر يعي ال ضريبة بغري قانون . ب - مبدا عدم رجعية القرارات االدارية ج - مبدا تناسب اجلزاء مع املخالفة املرتكبة د - مبدا املساوا ة كركيزة للحريات االساسية : املادة اليت نصت على ذلك املدة 22 من الدستور اجلزائري واملادة 31 من الدستور ايضا وقد تكرر هذ املبدا يف معرض احلديث ع ن احلريات االساسية كتقلد الوظائف العامة 51 من الدستور واحلق يف التعليم 53 من الدستور ويف إطار التكاليف العامة كالضريبة املادة 44 منه 2 - املبادئ املتعلقة بوظيفة القضاء االداري أ - دعوى االلغاء من النظام العام وال ميكن التنازل عنها : تتضمن بعض النصوص اليت ترد يف بعض التشريعات حتصينا لقرارات ادارية من الطعن، ولكن ما جيب االنتباه له ان املقصود هنا التحصني ضد انواع الطعن االداري وال جيب ان يشتمل مفهوم الطعن جانب الطعن القضائي الن احلق يف التقاضي مبدأ دستوري مضمون حىت لو كان القرار قد صدر باملوافقة املسبقة 4 لصاحب ال قرار او بناء على طلبه . ونعترب يف هذا السياق التعديالت املتعلقة بقانون االجراءات املدنية 5 واالدارية دعما للحريات األساسية و لسلطات القاضي اإلداري يف جمال املنازعة اإلدارية : - ختفيف الشروط الشكلية على املتقاضي من خالل اعتبار التظلم اإلداري إجراء اختياري وحق ل لخصم املدين . - إقامة دعوى استعجاليه اهلدف منها احملافظة و محاية احلريات األساسية املادة 229 من قانون االجراءات املدنية و االدارية " : ميكن للقاضي االستعجال عندما يفصل يف الطلب املشار اليه يف املاجة 212 اعاله اذا كانت ظروف االستعجال قائمة، ان يامر بكل التدابري ا لضرورية للمحاظة على احلريات االساسية املنتهكة من االشخاص املعنوية العامة او اهليئات اليت ختضع يف مقاضاهتا الختصاص - 221 -

دور مجلس الدولة في ارساء مبادئ االجتهاد القضائي االداري اجلهات القضائية االدارية اثناء ممارسة سلطاهتا مىت كانت هذه االنتهاكات تشكل مساسا خطريا وغري مشروع بتلك احلريات يفصل قاضي االستعجال يف هذه احلالة يف اجل 44 ساعة من تاريخ تسجيل الطلب" ب - املبادئ اليت يستند اليها وظيفة االجهزة القضائية بغض النظر عن طبيعة الزناع : ب - 1 - وجوب تسبيب االحكام القضائية : انعقاد احملاكم بنصاب قانوين مع تبيان امساء القضاة الذين فصلو يف الزناع مبدا حق الدفاع وما ينبثق عنه من مبدأ املواجهة بني اخلصوم واحلق يف االثبات : فمن قرارات جملس الدولة اجلزائري الغرفة اخلامسة قرار رقم 19342 بتاريخ 39 افريل 2992 وقف تنفيذ مقرر عزل موثقة استنادا اىل خرق حق الدفاع املضمون دستوريا وان تبليغها مل يكن ضمن االجال احملددة قانونا . حيث جاء يف مو ضوع القرار ان املدعية تلتمس وقف تنفيذ مقرر العزل الذي اختذه وزير العدل اجتاهها، حيث اهنا تثري خرق االجراءات الشكلية مبا أهنا مل تستسلم استدعاء اللجنة التأديبية اال بتاريخ 14 فيفري 2991 من اجل حضور اجللسة 22 فيفري 2991 . حيث ان دون احلاجة ايل فحص االوجه املثا رة فان النظام الداخلي لغرفة املوثقني ينص على ان تاريخ االستدعاء للمثول امام الللجنة التاديبية ال ميكن ان يقل عن 12 يوما كاملة حيث ان هذه القاعدة من النظام العام وعدم احترامها يعد خرقا حلق 6 الدفاع املضمون دستوريا وبالتايل يربر وقف االتنفيذ . ب – 2 - مبدا حجية االحكام القضائية : ويف هذ السياق نشري اىل التعديل اجلديد الذي ارسى الغرامة التهديدية كوسيلة للضغط على االدارة يف تنفيذ قرارات القضاء القاضية بالغاء القرارات االدارية غري املشروعة : فيما خيص تطبيق هذ االجراء بعد التذبذب غري املربرالذي عرفته القرارات القضائية سواء على مستوى الغرفة االدارية للمحكمة العليا سابقا او جملس الدولة حاليا بشأن الغرامة التهديدية حيث ان هناك عدة - 222 -

د. هنية أحميد – جامعة بسكرة (الجزائر) قرارات قضت بعدم جواز احلكم بالغرامة التهديدية على االدارة و متثل الغالية القصوى تطبيقا ملبدأ الفصل بني السلطات وعدم جواز توجيه اوامر لالدارة من القاضي االداري و من جهة اخرى عدة قرارات نسبيا تنطق بالغرامة التهديدية اكراها لالدارة على تنفيذ التزام بعمل او االمتناع عن عمل ينصب على عاتقها : قرار صادر عن جملس الدولة يف 4 مارس 1222، يف قضية بورطل رشيد ضد وايل والية ميلة ومن معه، حيث جاء يف موضوع منطوق ال قرار ان الدعوى احلالية ترمي اىل امر وايل والية ميلة ومدير االصالح الفالحي باعادة ادماج املدعو بورطل رشيد يف الوظيف العمومي او منحه مشتثمرة فالحية على سبيل االستفادة الفردية . حيث انه ال ميكن للقاضي االداري ان يوجه يأمر االدارة، وبالتايل فان 7 قضاة الدرجة اال وىل كانوا على صواب عندما رفضوا الطلب قرار صادر عن جملس الدولة يف 24 افريل 2999، يف قضية بني رئيس بلدية درقينة ضد ساعو علي حيث جاء يف منطوق القرار ان لب الزناع هو الغرامة التهديدية املقدرة ب 2999 دج واليت سلطت على البلدية يوميا، حيث ان البلدية الي ميكن ان ت كون حمال لألوامر باألداء، وبالتايل فقضاء اجمللس ملا طبقوا على البلدية املادة 349 منق انون االجراءات املدنية املتعلقة بالتهديدات املالية، فقد أخطئوا يف تقدير 8 الوقائع ويف تطبيق القانون، وبالتايل ينبغي اذن الغاء القرار املستأنف وجند باملقابل قرار صادر عن جم لس الدولة يف 31 جانفي 2999 قضية ( ح،م) ضد بلدية موزاية، من خالل القضاء بالزام االدراة، - بلدية موزاية يف قضية احلال - بضرورة امتام اجراءات شهر العقد االداري باعتبارها البائع، تطبيقا للمبدا العام يف القانون املدين املتعلق بعقد البيع ان امللكية يف العقارات ال ت نتقل اال بالشهر، وتطبيقا لنص املادة 341 من القانون املدين حيث يلتزم البائع بالقيام بكل 9 االجراءات الالزمة وبكل ماهو ضروري لتمكني املشتري من املبيع ونقل ملكيته اليه . لكن بصدور القانون رقم 91 - 92 املؤرخ يف 24 جوان 2991 املعدل و املتمم لقانون العقوبات فانه الزم االدارة على تنفيذ القرارات القضائية الصادرة عن القضاء بشقيه العادي و االداري حتت طائلة املتابعة اجلزائية و العقوبة . - 223 -

دور مجلس الدولة في ارساء مبادئ االجتهاد القضائي االداري رغم ذلك مل حيل اشكالية تنفيذ القرارات القضائية الصادرة ضد االدارة اال انه و بصدور قانون االجراءات املدنية و االدارية 92/ 94 فانه و طبقا للمواد 98 0 - 981 - 982 منه فقد اجاز للجهة القضائية االدارية اليت يرفع اليها طلب تنفيذ حكم أو قرار اداري أن تأمر بالغرامة التهديدية و تقوم بتحديد تاريخ سرياهنا على أن تكون قيمة الغرامة التهديدية مستقلة عن قيمة التعويض عن الضرر الالحق بطالب التنفيذ . على أنه يف حالة عدم ال تنفيذ الكلي أو اجلزئي أو يف حالة التاخري يف التنفيذ تقوم اجلهة القضائية االدارية بتصفية الغرامة التهديدية اليت امرت هبا - املادة 243 - كما جيوز للجهة القضائية االدارية ختفيض مبلغ الغرامة التهديدية او الغائها عند الضرورة . ماذا قصد املشرع من خالل عبارة عند الض رورة؟ ) أو تقرير عدم دفع جزء منها اىل طالب التنفيذ ( املدعي) يف حالة جتاوزها قيمة الضرر و االمر بدفعه اىل اخلزينة العمومية . مع االشارة اىل ان املشرع الفرنسي جاء هبذه القاعدة يف سنة 1249 و كذا يف سنة 1225. كما جيدر أن نشري يف سياق اخر اىل نص املادة 143 " : ينظر ال قاضي يف اعمال السلطة االدارية "، وهنا يطرح التساؤل حول خروج بعض القرارات من جمال الرقابة القضائية يف ظل غياب نص مينع ذلك، خاصة واننا ال حنتكم اىل وجود قضاء دستوري يعترب البديل يف الرقابة على هاته االعمال حبجة ان هلا 10 طابع سياسي حكومي . الخالصة: ومنه خنلص ان ه ال جيب ان ننظر ايل احلريات االساسية بشكل منفصل بل هي نسق متكامل من البناء اجملتمعي وهنا يلعب القاضي دورا يف احملافظة على هذا النسق . ومنه نستنتج ان قوة املبادئ العامة تستمدها من هذا النسق وكذلك من املصدر الذي استنبطت منه فاذا كانت من الدستور فهي تستمد شرع يته وحصانتها من املثل والقيم العليا للمجتمع احمللي او الدويل، فتلزم املشرع والقاضي ورجل - 224 -

د. هنية أحميد – جامعة بسكرة (الجزائر) االدارة كمبدا املساوة وحياد القاضي واستقالليته وحق االنسان يف حماكمة عادلة واذا كانت من االجتاهات العامة التشريع فهي تلزم القاضي ورجل االدارة كمبادئ التنمية املستدامة يف احملال االقتصادي و اجلودة الشاملة يف التعليم ومبدا الشفافية كاحد مبادئ احلكم الراشد . الهوامش: 1 - موسى مصطفى شحادة، املبادئ العامة للقانون االداري املتصلة بفكرة احلرية العامة يف احكام القضاء االداري، جملة الشريعة والقانون العدد 14، جوان 2993، ص 44 اىل 19. 2 - دستور اجلزائر املعدل يف 1224 3 - موسى مصطف ى شحادة، املبادئ العامة للقانون االداري املتصلة بفكرة احلرية العامة يف احكام القضاء االداري، جملة الشريعة والقانون العدد 14، جوان 2993، ص 194. 4 - موسى مصطفى شحادة، املبادئ العامة للقانون االداري املتصلة بفكرة احلرية العامة يف احكام القضاء االداري، جملة ال شريعة والقانون العدد 14، جوان 2993، ص 114. 5 - قانون 92 _ 94 الصادر يف 25 فيفري 2994 يتضمن قانون االجراءات املدنية واإلدارية. 6 - قرار منشور يف جملة جملس الدولة العدد 92، 2992، ص ص 224 – 221. 7 - حسني بن الشيخ آث ملويا، املنتقى يف قضاء جملس الدولة، اجلزء اال ول، دار هومة، اجلزائر، 2995، ص 43. 8 - حسني بن الشيخ آث ملويا، املنتقى يف قضاء جملس الدولة، اجلزء االول، دار هومة، اجلزائر، 2995، ص 321. 9 - حسني بن الشيخ آث ملويا، املنتقى يف قضاء جملس الدولة، اجلزء الثاين، دار هومة، اجلزائر، 2995، 10 - نصر الدين بن طيفور، الط بيعة القانونية جمللس الدولة وأثر ذلك على محاية احلقوق واحلريات، جملة جملس الدولة، العدد رقم 92، 2992، ص 39 اىل 34. - 225 -