دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة

المجلة الجز ائرية للحقوق والعلوم السياسية ال مج لد 06 ، العدد 02 ( 2021 ) ص. 219 - 238 دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة Role of the judge in protecting the right of the absent man’s wife to alimony تواتي باسمة ، مخبر البحث حول فعلية القاعدة القانونية ، جامعة عبد الرحمان ميرة بجاية (الجزائر)، bejaia.dz - basma.touati@univ تاريخ اإلرسال: 02/ 09/ 2021 تاريخ القبول: 26/ 11/ 2021 تاريخ النشر: 01/ 12/ 2021 *********** ملخص: تسعى هذه الورقة البحثية إلى إبراز دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب ف ي ال نّفقة، ويتجلى ذلك من خالل إعمال سلطته في فرض النفقة أو في التطليق على الغائب بسبب عدم اإلنفاق عمال بما كرّسه الفقهاء، باعتبار أن حق النّفقة من الحقوق المادية و اإلنس انية ال تي ينبغي حمايتها، السيما أمام غياب النصوص القانونية المنظمة لهذه المسألة في القانو ن ا لجزا ئري، مقارنة بتجارب بعض الدول األخرى التي سعت إلى تنظيمها في نصوص مفصّلة. كلمات مفتاحية: ا لنّفقة ، زوجة الغائب ، قانون األسرة ، التّطليق ، القاضي. Abstract: This research paper seeks to highlight the role of the judge in protecting the right of th e absent man’s wife to alimony, h e is reflected in the implementation of his power in imposing alimony or divorce because of no - alimony pursuant that scholars ha ve devoted, Considering that the right to alimony is a material and human rights that should be protected, especially in the absence of the legal provisions that organize this matter in Algerian law, compared to the experiences of some countries which sought to regulate them into detailed texts. Key words: Alimony , absent man ’ s wif e , family law , divorce , judge . مقدمة: إن الحق قي النّفقة من أقدس الحقوق اإلنسانية في الشريعة اإلسالمية، ويظ هر ذل ك جليا ف ي تحديدها له كأثر يترتب عن إبرام عقد الزواج أو انحالله، إذ من مضامين هذا التح ديد ا عتبار الشريعة اإلسالمية لهذا الحق التزام يقع على عاتق الزوج تُجاه زوجته دون العكس غنية كانت أم فقيرة. والمشرع الجزائري من خالل العودة إلى المادة 74 من قانون األسرة التي جاء فيها:'' تجب نفقة الزوجة على زوجها بالدخول بها أو دعوتها إليه ببينة مع مراعاة أحكام المواد 78 و 79 و 80

تواتي باسمة 1 من هذا القانون'' ، نجده قد أخذ بوجوب إنفاق الزوج على زوجته كما قررته الشريعة اإلسالمية 2 سواء كان الزوج حاضرا أم غائبا في مكان معلوم أو مجهول . ومما ال شك فيه أن تكريس مبدأ وجوب النفقّة الزوجيّة في صلب القانون وفي ثنايا كتب الشريعة الغرّاء، هدفه هو حماية الزوجة من عوارض الحياة الزوجية وما تتطل به من ت كالي ف عند إعسار الزوج الغائب أو امتناعه عمدا عن االمتثال بواجبه في اإلنفاق على األسرة . ذلك أل ّن حرمان الزوجة من النفقة أثناء الغياب يُشَكّل إخالل بحسن المعاشرة والمودّة ا لتي ت تطلبها ا لعالقة الزوجية، وتجاوز خطير على مبدأ يعمل القانون على حمايته والم ّحافظة عليه كما خل فته ا لشريعة اإلسالمية. ولما كان هذا التجاوز يؤدي إلى التضييق على معيشة الزوجة في فترة الغياب ويُلحق بها أضرارا بالغة ال يمكنها مجابهتها، ومن أجل ذلك يعتبر استجابة القاضي لطلبات ا لزوجة ودعواها بشأن إنفاق زوجها عليها ضروريا أمام الموقف السلبي للزوج تُجاه واجب اإلنفاق، خ صوصا أ نّها تمثّل خطوة هامة في الحفاظ على استقرار األسرة واالنتقاص من مشاكل تفككها، وستك ون هذ ه الدراسة مساحة نبيّن فيها موقف ا لفقه والمدونات التشريعية الوضعية ومنها قانون األس رة الجزائري من مسألة اإلنفاق على ال زوجة وباألخص زوجة الغائب ، ل نقيّم من خاللها م دى موافقة ا لقانون الجزائري ألصول الفقه في االعتراف للقاضي بسلطة التدخّل لوضع حد لظاهر ة عدم ت رك الغائب لموارد مالية تُنفق منها الزوجة على نفسها في فترة ال غياب ، األمر الذي دفع نا إلى طرح اإلشكالية التالية: ما هيّتجلي ّات تدخ ل القاضي في حماية حق زوجة الغائب في ال ّن فقة ؟ . ولإلجابة على اإلشكالية المطروحة تم إتباع منهج استقرائي تحليلي وفقا لخطة مقسّمة كما يلي : اختصاص الشريعة اإلسالمية والقانون في تكريس مبدأ وجوب النّفقة الزّوجيّة ( مبحث أول ) ، حرص القاضي عمال ب ''مبدأ وجوب اإلنفاق''ّعلى عدم تفويت الزوجة لحقّها في الن فقة مدّة الغياب ( مبحث ثاني ). المبحث األول اختصاص الشريعة اإلسالمية والقانون في تكريس مبدأ وجوب النّفقة الزّوجيّة إن وجوب نفقة الزوجة على زوجها مبدأ تسارع ال فقهاء إلى االهتمام به في العديد من الكتابات حيث نظّموه أحسن تنظيم، وهو ما دعا المشرعين إلى مسايرة خطاهم الثابتة في معالجة الجوانب التي تحكم العالقة الزّوجيّة السيما الجوانب المادية، وباعتبار النّفقة األساس الذي تنبني 1 - القانون رقم 84 - 11 مؤرخ في 9 رمضان 1404 الموافق 9 يونيو 1984 ، يتضمن قانون األسرة، ج. ر. ع. 24 ، صادرة بتاريخ 12 جوان 1984 ، معدل ومتمم باألمر رقم 05 - 02 المؤرخ في 18 محرم 1426 الموافق 27 فبراير 2005 ، ج. ر. ع. 15 ، صادرة بتاريخ 27 فبراير 2005. 2 - الغائب هو الشخص الذي يترك موطنه أو محل إقامته من أجل العمل أو الدراسة أو التجارة ونحوها من األسباب، يتّصف بأنّه معلوم الحال ألن أخباره تكون موصولة بالمجمل، لكن إذا تعذر معرفة حياته من موته وكذلك مكان تواجده فيعتبر بذلك مفقودا، وفي هذا الخصوص يجب أن ننوه إلى أن حق الزوجة في النّفقة يجب أن يكون مضمونا سواء كان الزوج غائبا أم مفقودا.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة عليه األسرة، فقد تناولوا تعريفها ( مطلب أول ) وتبيان األسس التي تجعل منها واجبة على الزوج تجاه أوالده وباألخص زوجته موسرا كان أو معسرا، وسواء كان عاجزا أو مُمتنعا عن توفيرها ( مطلب ثاني ). المطلب األول: تعريف النّفقة الزّوجيّة 1 النّفقة في اللغة ''اسم من اإلنفاق وهي عبارة عن اإلدرار على الشيء بما به يقوم بقاؤه'' . يُقال هي: ''ما يُنْفَق من الدراهم ونحوها، وما يفرض للزوجة على زوجها من مال للطّعام والكساء 2 والسكنى والحضانة ونحوها'' . 3 أمّا اصطالحا فقد عُرّ فت النّفقة عند الحنفية بأنّها:'' الطعام والكسوة والسكن'' ، غير أن هذا األخير يعتبر ناقص ألنّه ال يشمل إال على عدد مُحدّد من أنواع النّفقة دون التفصيل فيها، بينما ذهب بعض فقهاء المالكية إلى تعريفه بشكل أوسع بقولهم:'' ما به قوام معتاد حال اآلدمي دون 4 سرف'' ومع ذلك ال يف ي هذا التعريف بالغرض المقصود منه وهو توصيل معنى النّفقة إلى القارئ بشكل واضح وبسيط؛ إذ اق تصر على ما يحتاجه الشخص في العادة من أكل وشرب وسكن دون 5 غيرها من الضروريات، كما وأخرج بقوله ''معتاد حال اآلدمي'' قوام معتاد غير اآلدمي كالبهائم . 6 وقيل بأن النّفقة هي اإلخْراج ويكون في إطار ما هو خير ، وحسبهم _أي الشافعية_ يُراد بالنّفقة الزوجيّة ما يُفرض للزوجة على زوجها من مال مقدر للطعام والكسوة والسكن والحضانة 7 ونحوهما مما تقوم به الضروريات ، أمّا الحنابلة فعرّفوا النّفقة بأنّها:'' كفاية من يمونه خبزا، وأدما 8 وكسوة، ومسكنا، وتوابعها'' . 1 - مجمع اللغة العربية، ال معجم الوجيز، مجمع اللغة العربية، د. ب. ن، 1989 ، ص. 628. 2 - المفتي السيّد محمّد عميم اإلحسان المجدّدي البركتي، التّعريفات الفقهيّة معجم يشرح األلفاظ المصطلح عليها بين الفقهاء واألصوليين وغيرهم من علماء الدّين، دار الكتب العلمية، لبنان، 2003 ، ص. 231. 3 - محمّد أمين الشهير ابن عابدين، رد المختار على الدر ّالمختار شرح تنوير األبصار، الجزء الخامس، دار عالم الكتب، المملكة العربية السعودية - الرياض، ص. 278. - أبي البركات عبد هللا بن أحمد بن محمود المعروف ب(حافظ الدّين النسفي)، زين الدّين إبر اهيم ب ن محمود المعروف ب(ا بن نجم المصري الحنفي)، محمد أمين عابدين بن عمر عابدين بن عبد العزيز المعرو ف باب ن عابدين الدّمشقي الحنفي، البحر الرّائق شرح كنز الدّقائق (في فروع الحنفيّة) والشرح ''ال بحر ا لرائق'' و معه الحواشي المسماة منحة الخالق على البحر الرائق، الجزء الرّابع، دار الكتب ا لعلمية، بيروت ، 199 7 ، ص. 293. 4 - أبي عبد هللا محمد األنصاري الرصاع، شرح حدود ابن عرفة الموسوم الهداية الكافية الشافية لبيان الحقائق، دار الغرب اإلسالمي، بيروت، 1993 ، ص. 321. 5 - أبي عبد هللا محمد الخرشي، علي العدوي، الخرشي على مختصر سيدي خليل وبهامشه حاشية ال عدوي، الطبعة الثانية، الجزء الرّابع، المطبعة األميرية، بوالق، 1317 ه، ص. 183. 6 - أبي الحسين يحي بن أبي الخير بن سالم العمراني الشافعي اليمني، البيان في مذهب اإلمام الشّافعيّ، المجلّد الحادي عشر، دار المنهاج، د. ب. ن، د. س. ن، ص. 185. 7 - المرجع نفسه، ص. 185. 8 - أبي النجا شرف الدين موسى الحجاوي المقدسي، اإلقناع في فقه اإلمام أحمد بن حنبل، الجزء الرّابع، دار المعرفة للنشر، بيروت، د. ت. ن، ص. 136. - موفق الدين أبي محمد عبد هللا بن احمد بن محمود بن قدامة، شمس الدين أبي فرج عبد الرحم ان بن أبي عمر بن احمد بن قدامة ا لمقدسي، المغني ويليه الشرح الكبير، الجزء التّاسع، دار الكتاب العربي للنش ر والتوزي ع، د. ب. ن، 1347 ، ص. 229.

تواتي باسمة ّوبالنظر في تعريفات الفقهاء أعاله؛ يتضح بأن تعريف النّفقة كان محط آراء مختلفة، ولعل القاسم المشترك بينهم هو تحديد النّفقة فيما يعتبر من الضروريات أال وهي الطعام والكسوة والسكن، وإلى هذا ذهب المشرع الجزائري في المادة 78 من قانون األسرة التي تنص :'' تشمل النفقة: الغذاء والكسوة والعالج، والسكن أو أجرته، وما يعتبر من الضروريا ت في العرف والعادة''، وكذلك المحكمة العليا في العديد من ال قرارات نذكر منها القرار الصادر بتاريخ 13 / 0 1 / 2011 الذي اعتبر مصاريف النفاس فضال عن مصاريف العالج واألدوية من مشتمالت النفقة الواجبة على الزوج تجاه زوجته أثناء قيام الزوجية من خالل القضاء بما يلي:'' ت شمل مصاريف النفاس، مصاريف العناية بصحة النفساء وصحة طفلها ونظامها الغذائي، لمدة معينة، 1 وال تقتصر على العالج واألدوية فقط'' ، و ّبعد انحاللها وفق ما يجسد ه القرار التالي:'' يحق للمرأة 2 المطلقة المطالبة بمصاريف النفاس، باعتبارها من عناصر النفقة'' . أما بالنسبة للسكن أو بدل أجرته فقد اعتبره الق ضاء كذلك من مشتمالت النفقة من خالل القضاء بما يلي :'' يعد السكن أو بدل 3 اإليجار من مشتمالت النفقة...'' . ونرى أن عدم تعريف النّفقة في القانون والقضاء مردّه إلى كونه من اختصاص ا لفقه وم ن ثمة وجب العمل بما أسفر إليه اجتهادهم، وم ما سبق؛ يمكن تعريف النفقة الزوجية ب أنّه م ا يُفرض للزوجة على زوجها من طعام وكسوة وعالج وسكن أو أجرته وما تعارف أو اعتاد الناس على كونه ضروري. المطلب الثاني: أس س تكريس م بدأ وجوب اإلنفاق على الزوجة لم تفتقد النصوص القانونية المنظمة للنّفقة إلى نص صريح بوجوب نفقة الزوجة ع لى زوجها، فبالعودة إلى قانون األسرة الجزائري في المادة 74 السالف ذكرها، نجده ا عترف بوجوب النفقة للزوجة بالدخول أو بدعوة زوجها إليه ببينة دون أن يفرّق بين الزوجة أو ا لزوج ا لموسر أو المعسر وبين الزوج الغائب أو الحاضر، واكتفى فقط بالنص في المادة 74 مع مراعاة أحكام المواد 78 و 79 و 80 على سبب وجوبها ومشتمالته ا وأيضا كيفية تقديرها واستحقاقها. والجدير باإلشارة أن عدم أداء النّفقة أو أحد مشموالتها ممن تقرر عليه هذا االلتزام، يشكّل جريمة يعاقب عليها القانون الجزائري بموجب المادة 331 من قانون العقوبات التي تنص:'' يعاقب بالحبس من ستة ( 6 ) أشهر إلى ثالث ( 3 ) سنوات وبغرامة من 50.000 دج إلى 300.000 دج كل من امتنع عمدا، ولمدة تتجاوز الشهرين ( 2 ) عن تقديم المبالغ المقررة قضاء إلعالة أسرته، وعن أداء كامل قيمة النفقة المقررة عليه إلى زوجه أو أصوله أو فروعه، وذلك ر غم صدور حكم 4 ضده بإلزامه بدفع النفقة إليهم ... '' . بالتالي يؤدي عدم تسديد بدل اإليجار المحكوم به لممارسة 1 - المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 594435 ، قرار بتاريخ 13/ 1 0 / 2011 ، قضية (ز م) ضد (ب ف) بحضور النيابة العامة، مجلة المحكمة العليا، العدد 2 ، سنة 2011 ، ص. 266. 2 - المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 502268 ، قرار بتاريخ 10/ 06/ 2009 ، قضية (ف ف) ضد (م ص) والنيابة العامة، مجلة المحكمة العليا، العدد 1 ، سنة 2010 ، ص. 219. 3 - المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 554808 ، قرار بتاريخ 15/ 04 / 2010 ، قضية (ش ب) ضد (ز ع) والنيابة العامة، مجلة المحكمة العليا، العدد 1 ، سنة 2010 ، ص. 241. 4 - قانون رقم 06 - 23 م ؤرخ في 20 ديسمبر 2006 ، ي عدل وي تمم األمر رقم 65 - 156 المؤرخ في 8 يونيو 1966 ، يتضمن قانون العقوبات، ج ر، عدد 48 ، صادرة بتاريخ 24/ 12/ 2006.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة الحضانة، باعتباره من مشموالت النّفقة، إلى قيام جريمة عدم دفع النفقة المنصوص والمعاقب 1 عليها في المادة 331 ، األمر الذي أكّد عليه القضاء الجزائري أيضا في ق رار له صادر بتاريخ 17 / 11 / 2016 يتضمن ما يلي:'' يعد من مشتمالت النفقة، مستحقات الماء والغاز والكهرباء، 2 ويشكل عدم تسديدها جنحة عدم تسديد النّفقة'' . إن حكم اإل دانة الصادر بحق المدين بالنفقة جراء عدم تسديده النفقة الواجبة عليه، يبقى قائما ولو ثبت عسره أو إعاقت ه، ألن هذا األخير ال يعتبر عذرا معفيا من المسؤولية الجزائية الناجمة عن 3 جريمة عدم تسديد النفقة . خالفا للتجربة الجزائرية، كرست المنظومة القانونية األردنية حق الزوجة في النفقة بسبب ّالزوجية من خالل قانون األحوال الشخصية في فصل خاص يحمل عنوان النّفقة الزّوجي ة، إذ راعا فيه جملة من الجوانب منها ما تعلق بعسر الزوج أو يسره، وكذلك ما تعلّق بعمل المرأة ومدى 4 استحقاقها للنفقة وغيرها من التفصيالت ، وكرّس المشرع المغربي هو اآلخر وجوب نفقة الزوجة على زوجها في الباب الثاني من مدونة األسرة تحت عنوان نفقة الزوجة من خالل المادة 194 التي 5 تنص على أنّه:'' تجب نفقة الزوجة بمجرد البناء، وكذا إذا دعته للبناء بعد أن يكون قد عقد عليها'' . إن مقتضى وجوب اإلنفاق على الزوجة من طرف زوجها في النصوص القانونية أعاله راجع في األصل إلى اختصاص الشريعة اإلسالمية برعايته سواء في كتاب هللا ال كريم لقوله 6 تعالى:﴿ وَعَلَى المَوْلُود لَه رزْقُهُن َّ وَكسْوَتُهن َّ بالمَعْرُوف''﴾ ، أو من السنّة كما جاء عن جابر بن عبد َّهللا رضي هللا عنه عن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم قال: ''اتَّقوا هللا في النّ ساء، فإنَّكم أخَذْتُموهن بأمانة هللا، واستحلَلْتُمْفُرُوجَهن َّ بكلمة هللا، وإن َّ لكم عَليهن َّ أال َّ يَوطئْن فُرُشَكم أحدًا تَكْرَهُونَهُ، فإن 7 فَعَلْن ذلك، فاضْربُوهُن َّ ضرْبا غير مُبَرّحٍ، ولَهُن َّ عليكم رزْقُهُن َّ وكسْوَتُهن َّ بالمعروف'' ، وكذلك عن معاوية بن حيدة رضي هللا عنه قال: قلت يا رسو ل هللا، ما حق زوجة أحدنا عليه؟ قال:'' تطعمها إذا 1 - المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، ملف رقم 380958 ، قرار بتاريخ 26/ 04/ 2006 ، مجلة المحكمة العليا، العدد 2 ، سنة 2007 ، ص. 585. 2 - المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، ملف رقم 0998466 ، قرار بتاريخ 17 / 11/ 2016 ، قضية النيابة العامة ضد (م ب)، مجلة المحكمة العليا، العدد 2 ، سنة 2016 ، ص. 415. 3 - المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، ملف رقم 0815675 ، قرار بتاريخ 10/ 01/ 2019 ، قضية (د م) ضد النيابة العامة و(ب ح)، مجلة المحكمة العليا، العدد 1 ، سنة 2019 ، ص. 155. 4 - أنظر المواد 59 إلى 81 من ال قانون رقم 15 لسنة 2019 ، ي تضمن قانون األحوال الشخصية للمملكة الهاشمية األردنية، متوفر على الموقع: / https://sjd.gov.jo/EchoBusV3.0/SystemAssets/PDFs/AR/Jordainianlegislation 5 - ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 ذي الحجة 1424 الموافق 3 فبراير 2004 يتعلق بتنفيذ القانون رقم 07.03 بمثابة مدونة األسرة، المملكة المغربية، ج. ر. ع. 5184 بتاريخ 14 ذو الحجة 1424 الموافق 5 فبراير 2004 التالي الموقع على متوفر ، : http://www.sgg.gov.ma/arabe/CodesTextesLois/code_famille.aspx 6 - اآلية 233 من سورة البقرة. 7 - ابن الحجاج القشيري النيسابوري، أبي العباس أحمد بن عمر القرطبي، تلخيص صحيح اإلمام مسلم، كتاب الحج، باب في حجة النبي صلى هللا عليه وسلم، الطبعة الثّانية، الجزء األوّل، دار السالم للطباعة والنشر، د. ب. ن، 1993 ، الحديث رقم:( 46 .ص ،) 484 ، 485.

تواتي باسمة 1 طعمت، وتكسوها إذا اكتسيت، وال تقبح الوجه، وال تضرب، وال تهجر إال في البيت'' ، أمّا عن 2 رأي أهل الفقه فقد أجمعوا على وجوب نفقة الزوجة على زوجها رغم اختالفهم في سبب وجوبها، ّحيث قال الحنفية باستحقاق الزوجة للن فقة بالعقد واالحتباس بينما قال الجمهور بالتمكين. إذا كانت النفقة وفقا لما تقدّم، واجبة على الزوج لزوجته سواء كان حاضرا أ م غائ با أثنا ء ّقيام العالقة الزوجية أو بعد انتهائها، فإنّنا نبحث في إطار هذا المقال عن الن فقة ا لمقررة ل لزوجة أثناء فترة الغياب، وكيفية فرضها، وجزاء عدم أدائها ، األمر الذي سنفصّله في ال عنصر ا لتالي. المبحث الثاني حِرص القاضي عمال ب''مبدأ وجوب اإلنفاق'' علىّعدم تفويت الزوجة لحقّها في الن ّفقة مد ة الغياب ال جدال في أن القضاء هو أهم جهاز في الحكومة، حيث ال يُغني في مجمل المب ادئ ا لتي كرّسها عن حماية حقوق اإلنسان ضد متجاوزيها، ومن ثمة فهو الملجأ الحقيقي لحماي ة حقوق وحريات األفراد من كل أشكال التعسف أو االستهتار السيما في مواجهة الزوج التار ك لوا جب النفقة حاضرا كان أو غائبا، لذلك ورغم األهمية البالغة التي تكتسي ها النّفقة ا لزّوج يّة في م جال الفقه والقانون، فهي بحجم األضرار التي تُخَلّفها إن قرّر الزوج تركها لسنوات بداعي الغي بة، ولهذا حاول القضاء قدر اإلمكان حماية حق الزوجة في النفقة باعتباره حق شرعي لها ثا بت عل ى زوجها دون غيره، من خالل تفعيل دوره في فرض النّفقة للزوجة خالل الغياب من مال زوجها ( مط لب أول ) . ونظرا للنتائج السلبية الناجمة عن تقصير الزوج في واجب اإلنفاق، أصبح من الضرو ري تدخل القاضي لمواجهة هذه الظاهرة واستعمال سلطته في ضمان حق الزوجة في النفقة ت جاه ت عنت الزوج الغائب في النّفقة من خالل التطليق عليه لعدم النّفقة ( مطلب ثاني ). المطلب األول: تدخل القاضي في فرض النّفقة لزوجة الغائب ّيساهم القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة من خالل تفحصه لمدى أحق ية ا لزوجة للنّفقة ومدى تضررها من الترك، وبالتالي سنحاول أن نتناول ببعض من التحليل كيف ية فر ض القاضي لنفقة زوجة الغائب من مال زو جها في الفقه ( فرع أول ) ، ثم نستعرض بعدها م وقف القانون الجزائري والمقارن من ذات المسألة ( فرع ثاني ). الفرع األول: في فرض النفقة لزوجة الغائب من منظور فقهي 1 - أبي داود سليمان بن األشعث األزدي السّجستاني، سنن أبي داود، كتاب النكاح، باب في حق المرأة على زوج ها، الجزء الثالث، دار الرسالة العالمية، دمشق، 2009 ، الحديث رقم:( 2142 و 2143 .ص ،) 476 ، 477. 2 - شمس الدين محمد بن الخطيب الشربيني، أبي زكريا يحيى بن شرف النووي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج على متن منهاج الطّالبين، الجزء الثالث، دار المعرفة، بيرو ت، 1997 ، ص. 570. - أبو عبد هللا محمد بن إدريس الشافعي، األم، الجزء الخامس، مكتبة الكليات األزهرية، مصر ، 1961 ، ص. 87 ، 88. - منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، كشاف القناع عن متن اإلقناع، الجزء الخامس، عالم الكت ب، بير وت، 1983 ، ص. 470. - رواية سحنون بن سعيد التنو خي عن اإلمام عبد الرحمان بن قاسم العتيقي أبي عبد هللا بن أ نس بن م الك األصبحي الحميري المدني، المدونة الكبرى، المجلّد الخامس، وزارة الشؤون اإلسالمية واألوق اف، ا لمملكة العربية السعودية، د. س. ن، ص. 133 ، 134.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة اتّفق الفقهاء كما أسلفنا الشرح على وجوب نفقة الزوجة على زوجها سواء كان ح اضرا أ م غائبا لجهة معلومة أو مجهو لة، وذلك باعتبارها من الضروريات التي تفرضها العالق ة الز وجية بسبب العقد أو التمكين، حيث سمحوا للزوجة التي لم يخلف لها زوجها ماال لتنفق م نه بع د غيابه أ ن تُطْلق يدها وتأخذ من مال زوجها ما يكفيها وولدها بالمعروف، لكنهم اختلفوا بي ن حاج تها وعدم حاجتها في هذه األ خيرة إلى حكم قضائي، وأيضا بين الحالة التي يكون الزوج قد تر ك ماال ظاهرا في يد الزوجة أو في يد غيرها وبين عدم تركه ماال ظاهرا، كما يلي: أوال: نفقة زوجة الغائب عند الحنفية: تستحق الزوجة النفقة في الفقه الحنفي بالعقد فال يختلف باليسار والعسرة أو بكونها محبوسة 1 بحقه، كما ال يختلف بالحضور أو الغيبة ، وقد رُصد لها هذا الحق لضمان عدم بقائها بدون نفقة، فيتولى القاضي اإلنفاق عليها من مال زوجها؛ ألن األصل أن كل من يستحق النفقة في ماله حالة 2 حضوره بغير قضاء القاضي يعتبر مستحقا لها عند غيابه ، وذلك استنادا إلى قو ل النبي صلى هللا عليه وسلم لهند امرأة أبي سفيان عندما جاءت تشتكي إليه شح أبي سفيان في واجب اإلنفاق، فقال لها عليه الصالة والسالم ''خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف''، وظاهر الحديث دل على أن النبي صلى هللا عليه وسلم بقوله ذلك يكون قد فرض لها النفقة على زوجها ا لغائب، وعند األحناف ليس 3 هذا بقضاء على الغائب وإنّما هو بمثابة فتوى بدليل أنه لم يقدر لها ما تأخذه من مال زوجها ، بل 4 أعانها القاضي للوصول إلى حقّها المستحق ولو تمكنت من أخذه بنفسها . انطالقا مما سبق؛ متى خلّف الغائب ماال ظاهرا من جنس النفقة في يد زوجته، وع مال بحديث هند امرأة أبي سفيان المتقدم، فللمرأة أن تنفق منه على نفسها وعلى ولدها بالم عروف دون الحاجة ألمر القاضي، كذلك إذا رفعت أمرها إلى القاضي ليفرض لها النفقة، فأمرها أن ت ستوفي حقّها حسب ما تقدّم مما يقع تحت يدها على سبيل اإلعانة. وإن كان مال الزوج الغا ئب في يد شخص آخر غير الزوجة، كأن يكون في يد مودعه أو مضاربه أو كان في ذمة مدينه، أمام هذه الوضعية استلزم األمر أن يُقر من عنده المال بالمال 5 1 _سواء كانت وديعة أو دين_ وبالزوجية حتى ينفق منه عليها ، وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه ، 1 - شمس الدين السرخسي، المبسوط، جزء 11 ، دار المعرفة، بيروت، 1989 ، ص. 38. 2 - كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي ثم السكندري المعروف ب(ابن الهمام الحنفي ( ، شمس الدين أحمد المعروف ب(قاضي زاده)، برهان الدين علي بن أبي بكر المرغيناني وآخرون، شرح فتح القدير مع تكملة نتائج األفكار في كشف الرموز واألسرار على الهد اية شرح بداية المبتدي وبهامشه شرح العناية على الهداية، الجزء 4 ، المطبعة األميرية الكبرى، مصر، 1316 ه، ص. 441. 3 - عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، الجزء 4 ، الطبعة الثانية، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986 ، ص. 26. - كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي ثم السكندري، شمس الدين أحمد، برهان الدين علي بن أب ي بكر المرغيناني وآخرون، المرجع السابق، ص. 442. 4 - شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 11. - عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 27. 5 - ويتعلق هذا األمر بالمال والزوجية غير المعلومين للقاضي، أما إذا كانا بخالف ذلك فعلم القاضي بهما أقوى من إقرار المودع والمديون، وبالتالي فإن دَفْع المديون المال للزوجة بغير أمر القاضي فإن ذلك ال يُبَرأه من الضمان، ألنّه قام بدفع مال الغير إلى الغير دو ن إذنه، أمّا إذا دفع بأمر القاضي فاألمر هنا مختلف؛ ألن أمر

تواتي باسمة 2 بينما قال زفر (رحمه هللا) تأمر الزوج باالستدانة؛ ألن المودع مأمور بالحفظ دون الدفع ، وبالتالي ال تفرض النفقة في مال الغائب ألن إقرار المودع ليس حجة على الغيب وهو ليس بخصم عن 3 الغائب وال يقضي على الغائب إذا لم يكن عن خصم حاضر ، ورد على هذا القول بعض أئمة المذهب الحنفي كما يلي:'' بأن ا لمودع مقر بأن في يده ملك الغائب وإن للزوجة والولد حق اإلنفاق منه وإقرار اإلنسان فيما في يده معتبر فينتصب هو خصما باعتبار يده فيتعدى القضاء منه إلى المفقود، وكذلك الدين يكون للمفقود على الرجل وهو مقر به فهو والوديعة سواء والكالم في الدين 4 أظهر ألن إقرار الم ديون يالقي ملك نفسه فإن الديون تقضى بأمثالها ال بأعيانها'' ّ، كما ورد الكساني هو أيضا قائال:'' ولنا أن صاحب اليد وهو المودع إذا أقر بالوديعة والزوجية أو أقر المديون بالدين والزوجية فقد أقر لها حق األخذ واالستيفاء منه لحديث امرأة أبي سفيان فلم يكن 5 القاضي فر ض لها النفقة في ذلك المال قضاء بل كان إعانة لها على أخذ حقّها'' . إن الفروض السابقة تتعلق بالمال الذي يتركه الغائب في يد زوجته أو الغير من جنس النفقة 6 7 كالدنانير والدراهم أو الثياب من جنس كسوتها أو الطعام وكذلك إن كانت من الذهب أو الفضة ، أما إذا كانت من غ ير جنس هذه النفقة كالعقار أو العروض، فال يفرض القاضي النفقة فيه ألنّه مما 8 يستلزم البيع، وال يباع العقار أو العروض في النفقة ما لم يتسارع إليها الفساد ؛ ألن في بيع ذلك 9 في النفقة حجرا على الغائب وأبو حنيفة ال يرى الحجر عليه . هذا ولعله من المفيد أن نشير إل ى أنّه على القاضي أن يحتاط لحق المفقود عند فرض النفقة 10 لزوجته ، فال يكون لها الحق في أخذ شيء من أموال زوجها ما لم تقدم كفيال تستوثق بها أو تحلف اليمين بأن زوجها تركها بدون نفقة وأنها ليست ناشزا أو مطلقة وانقضت عدّتها، وهو القول 11 الراجح عند الحنفية . القاضي في حق المفقود معتبر فيما يرجع إلى حفظ ملكه. راجع في هذا الخصوص: شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 41. 1 - فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي، شهاب الدين أحمد الشلبي، من تبيين الحقائق شر ح كنز الدقائق على هذا الشرح الجليل، الطبعة األولى، الجزء 3 ، المطبعة األميرية، مصر، 1313 ه، ص. 59. - عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 27. - شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 40. 2 - فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي، شهاب ا لدين أحمد الشلبي ، المرجع السابق، ص. 59. 3 - شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 40. 4 - المرجع نفسه ، ص. 41. 5 - عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 27. 6 - المرجع نفسه ، ص. 27. 7 - محمد عبد الرحيم محمد، زوجة الغائب دراسة مقارنة بين الشر يعة اإلسالمية مع البحث بالصيغ الشرعية وأهم أحكام القضاء والمحاكم المتعلقة بها والشريعتين المسيحية واليهودية والقوانين الوضعية، دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع، د. ب. ن، 1990 ، ص. 101. 8 - شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 42. - عالء الدين أبي بكر بن مسع ود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 27. - فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي، شهاب الدين أحمد الشلبي، المرجع السابق، ص. 59. 9 - شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 41. 10 - هادي محمد عبد هللا، أحكام المفقود دراسة مقارنة، دار دجلة، عمان، 2010 ، ص. 100. 11 - شمس الدين السرخسي، المرجع السابق، ص. 39.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة ثانيا : نفقة زوجة الغائب عند المالكية قالوا بأن نفقة المرأة تكون على زوجها إن مكّنته من نفسها، ولم يختلفوا أن من غاب عن امرأته غيبة بعيدة أو قريبة قبل الدخول يوجب النفقة من ماله حتى ولو أظهرت استعدادها فقط 1 للتمكين وهو المشهور في المذهب ، وإذا رفعت أمرها تطلب ال نفقة فإن الحاكم أو جماعة المسلمين 2 عند عدمه يفرضون لها المال بقدر وسعه سواء كانت مدخوال بها أو ال ، شريطة أن تحلف أنّه لم يخلف لها نفقة وال كسوة، وال بعث لها بشيء سوى ما اعترفت به إن كانت قد أقرت بشيء ما من 3 قبل . ويفرض لها الحاكم أو جماعة المسلمين النفقة من مال زوجها الغائب سواء كان ذلك المال حاضرا أو غائبا أو كان وديعة أو دين له في ذمة شخص آخر حاال كان أو مؤجال، وفي الوضع األخير ينفق عليها الحاكم من عنده أو من قرض وإن حل الدين أخذ منه، ويكفي في ذلك أن يُقّر 4 المدين بالدين دون الحاجة إلى حلف الزوجة بوجوده . وهذا كله يتعلق فيما إذا كان المال الذي تركه الغائب من جنس النفقة، أما إذا كان عقارا أو عروضا أو غير ذلك، فيجوز للقاضي عند المالكية أن يبيعها لكي يفرض فيها النفقة للزوجة، وقد جاء نصه هذا في شرح الخليل:'' قال أصبع سألت ابن قاسم عن الذي يغيب ويحتاج أبواه وامرأته وله مال حاضر فيرفعانه إلى السلطان: قال يباع ماله وينفق عليهما، فإن لم يكن له مال أيؤمران أن 5 يتداينا عليه ويقضي لهما بذلك قال: أما الزوجة فنعم'' . ثالثا : نفقة زوجة الغائب عند الشافعي ة قال الشافعية ليس على الرجل نفقة إمرته حتى يدخل بها وتمكّنه من نفسها، وإذا غاب عنها 6 كان على السلطان إن طلبت نفقتها من ماله أن يعطيها إن وُجد ، فهي واجبة على الزوج تجاه 7 زوجته غنية كانت أو فقيرة ألنّها مُسَلّ مة لنفسها ، وإن لم يجد له ماال فرض لها النفقة وكانت دينا 8 عليه . - عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 27. - فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي، شهاب الدين أحمد الشلبي، المرجع السابق، ص. 59. إن إجماع علماء المذهب الحنفي على أخذ القاضي كفيل من الزوجة ال يُعتبر أمر وجوبي، فإن أ خذ منه ا القاضي كفيال أو لم يأخذ فهو أمر مستقيم عندهم، إال أنّه من ألحوط اتّخاذه، نفس المراجع. 1 - أبي عبد هللا محمد بن عبد الرحمان المغربي المعروف ب(الحطاب الرعيني)، مواهب الجليل شرح مختصر خليل، الجزء 4 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1995 ، ص. 578. 2 - شمس الدّين محمد عرفة الدسوقي، أبي بركات سيدي أحمد الدردير، سيدي الشيخ محمّد عليش، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، الجزء الثاني، دار اإلحياء للكتب العربية، د. ب. ن، د. س. ن، ص. 520. 3 - أبي عبد هللا محمد بن عبد الرحمان المغربي، المرجع السابق، ص. 597. 4 - شمس الدّين محمد عرفة الدسوقي، أبي بركات سيدي أحمد الدردير، سيدي الشيخ محمّد عليش، المرجع السابق، ص. 520. 5 - أبي عبد هللا محمد بن عبد الرحمان المغربي، المرجع السابق، ص. 603. - رواية سحنون بن سعيد التنوخي عن اإلمام عبد الرحمان بن قاسم العتيقي أبي عبد هللا بن أ نس بن م الك األصبحي الحميري المدني، المرجع السابق، المجلّد الرابع، ص. 261. 6 - أبو عبد هللا محمد بن إدريس الشافعي، المرجع السابق، ص. 107. 7 - أبي الحسين يحي بن أبي الخير بن سالم العمراني الشافعي اليمني، المرجع السابق، ص. 239. 8 - أبو عبد هللا محمد بن إدريس الشافعي، المرجع السابق، ص. 107.

تواتي باسمة إعماال بوجوب التمكين الستحقاق النفقة؛ فإنّه على المرأة إذا دخل زوجها بها ثم غاب عنها 1 وطلبت أن ينفق عليها، أن تحلف أنّه لم يدفع لها نفقة ولم يفرض لها في ماله ؛ ألنّها لم تمنع نفسها منه، فإن منعت سقط حقهّا في النفقة. أمّا إذا غاب الزوج قبل عرض امرأته عليه ورفعت إلى الحاكم طلبا تظهر من خالله ّالتسليم؛ فإن الحاكم يأمر الزوج بالمجيء لتَسَلُمها أو توكيل من يحملها إليه وتجب النفقة من وقت التسليم، لكن إذا لم يفعل أحد األمرين رغم إمكانية المجيء، فرض القاضي للزوجة النفقة من ماله من حيث إمكان الوصول ألنه هو الممتنع، وكذلك إذا غاب بعد عرضها عليه وامتناعه عن تَسلمه ا، ويقع على الزوجة إن أعطاها القاضي إمكانية أخذ نفقتها من زوجها أن تقدّم كفيال بما يصرف إليها 2 كما هو األمر عند الحنفية . رابعا : نفقة زوجة الغائب عند الحنابلة لم يخرج الحنابلة عما راح إليه الجمهور في أن النفقة تجب للزوج على زوجته فترة غيابه 3 بالتمكّين ، سوا ء سلمها أو ال ألن المانع منه، أما إذا كان االمتناع صادر منها أو من أهلها فال نفقة 4 لها . وتفريعا لما سبق، إذا رفعت المرأة أمرها إلى الحاكم وكان لزوجها مال حاضر رخّص لها أن تأخذ من ماله ما يتمّ م كفايتها وكفاية ولدها بالمعروف ألنّه موضع حاجة، وإن لم تقدر ع لى أخذه أخبره بأن يُنفق أو يُحبس، وأنفق القاضي من ماله على مستحقيه _الزوجة وأوالده_ إن أبى اإلنفاق، أما إذا لم يجد الحاكم في أموال الغائب ما ينفق منه على زوجته إال عروضا أو عقارا، 5 باعه وأنفق عليها . الفرع الثاني: في فرض النفقة لزوجة الغائب من منظور قانون ي عمد المقنّن الجزائري إلى تنظيم العديد من االلتزامات المالية المرتبطة بالزواج والطالق السيما النفقة وذلك في الفصل الثالث من الكتاب الثاني المتعلق بانحالل الزواج ضمن المواد 74 6 إلى 80 من قانون األسرة . إن المُتمَعن في ثنايا هذه المواد يجد أن المشر ع الجزائري أولى للنفقة اهتماما خاصا نظرا للطابع اإلنساني والمعيشي الذي تمتاز به؛ إال أنّه يُالحظ عليها القصور لعدم اعترافها صرّاحة للقاضي بممارسة سلطته في فرض النفقة لزوجة الغائب إذا ناشدته، لذلك فإن تفعيل دوره يتوقف والجدير باإلشارة أن فرض النفقة من السلطان يكون من يوم الطلب، وليس قبل ذلك ما يبرر الن فقة، ب معنى لو سكتت الزوجة عن طلب النفقة مدّة زمنية معينة، فال يكون للزوجة نفقة في هذه المدّة ألنها ل م تطل بها. 1 - المرجع نفسه ، ص. 89. 2 - شمس الدين محمد بن الخطيب الشربيني، أبي زكريا يحيى بن شرف النووي، المرجع السابق، ص. 571. 3 - موفق الدين أبي محمد عبد هللا بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي، شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمان بن محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي، عالء الدين أبي الحسن علي بن سليمان المرداوي، المقنع والشرح الكبير ومعهما اإلنصاف في معرفة الراجح من الخالف، الجزء 24 ، هجر للطباعة والنشر، د. ب. ن، 1996 ، ص. 347. 4 - منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، المرجع السابق، الجزء الخامس، ص. 471. 5 - المرجع نفسه ، الجزء الخامس ، ص. 497. 6 - القانون رقم 84 - 11 مؤر خ في 9 رمضان عام 1404 الموافق 9 يونيو سنة 1984 ، يتضمن قانون األسرة، المرجع السابق.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة من الناحية اإلجرائية على ضرورة مبادرة الزوجة بإخطاره عن كل األضرار التي لحقتها بفعل غياب زوجها دون ترك نفقة، وذلك برفع دعوى لتمكين المحكمة من مباشرة مهامها في مراقبة مدى مشروعية الطلب من خالل البحث في حقيقة الزواج والغياب وأيضا في مصادر الزوج الظاهرة وغير الظاهرة للعيان، ومدى قدرة الزوجة على أخذ كفايتها منها. ونظرا الفتقاد قانون األسرة الجزائري إلى نص صريح على مسألة فرض النفقة لز وجة الغائب؛ فإنّه وبالرجوع إلى أحكام نص المادة 222 منه، نجده قد أحال فيما خلى ا لنص عليه في القانون إلى أحكام الشريعة اإلسالمية، والمذاهب الفقهية كما رأينا قد فصّلوا ف ي هذه المسألة أيّما تفصيل، لكن ومع ذلك حبذا لو اجتهد المشرع الجزائري ووضع نص ينظّم من خالله هذه المس ألة بدقّة ووضوح، مراعاة لألنسب من أحكام الفقه واألصلح لمصالح الفرد. هذا وحسم التشريع األردني موقفه بشأن وجوب نفقة الزوجة على زوجها الغائب أو الحاضر حسب المذ هب المختار، إذ نص في المادة 69 من قانون األحوال الشخصية بأنّه:'' يفرض القاضي من حين الطلب نفقة لزوجة الغائب أو المفقود في ماله أو على مدينه أو على مودعه أو من في حكمهما إذا كانوا مقرّين بالمال والزوجية أو منكرين لهما أو ألحدهما بعد إثبات مواقع اإلنكار وبعد تحليفها في جميع الحاالت اليمين الشرعية المنصوص عليها في المادة ( 68 ) من هذا القانون''، وكذلك المادة 117 منه التي قضت بما يلي: ''إذا كان الزوج غائبا وكان له مال يمكن 1 تنفيذ حكم النفقة في ماله...'' . من خالل هذه المواد يقع على القاضي باعتباره حامي الحقوق والح ريات، أن يلتزم إذا ناشدته الزوجة بشأن غياب أو فقدان زوجها دون ترك نفقة، بدوره في فرض النفقة من مال زوجها المتوفر تحت يدها أو في يد الغير متى أقرّوا به وبالزوجية، وعلى الزوجة أن تحلف في جميع 2 األحوال اليمين الشرعية على استحقاقها للنفقة . أخذ القانون المغربي هو اآلخر بما ذهب إليه القانون األردني في وجوب نفقة زوجة الغائب على زوجها؛ إال أنّه لم ينص على كيفية تنفيذ النفقة عليه، وإنّما تقرر المحكمة ذلك حسب تقديرها، وهذه األحوال تتعلق بالزوج الحاضر والغائب على السواء وفقا لما تقضي به المادتين 102 و 103 3 من المدونة ، بالتالي إذا رضيت الزوجة بإخالل زوجها في النفقة واختارت الصبر فلها ذلك، أمّا إن رفضت الوضع الذي تركها فيه الزوج، فيجوز لها أن ترفع أمرها إلى القاضي للمطالبة بحقها 4 الشرعي . أوال : إجابة القاضي لطلب المرأة الرامي إلى التطليق لعلّة عدم توفر النفقة عند الغيا ب 1 - قانون رقم 15 لسنة 2019 يتضمن قانون األحوال الشخصية للمملكة الهاشمية األردنية، المرجع السابق. 2 - تنص المادة 68 :'' إذا تغيب الزوج وترك زوجته بال نفقة وسافر إلى محل قريب أو بعيد أو فقد يحكم القاضي بنفقتها من يوم الطلب بناء على البينة التي تقيمها الزوجة على قيام الزوجية بينهما بعد أن يحلفها اليمين على أن زوجها لم يترك لها نفقة وأنها ليست ناشزا وال علم لها بأنها مطلقة انقضت عدتها'' ، المرجع نفسه. 3 - ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 ذي الحجة 1424 الموافق 3 فبراير 2004 يتعلق بتنفيذ القانون رقم 07.03 بمثابة مدونة األسرة، المملكة المغربية، المرجع السابق. 4 - زهير بن حناشي، النفقة الزوجية في قوانين األحوال الشخصية لدول المغربي العربي، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في تخصص قانون ش ؤون األسرة، كلية الحقوق، جامعة العربي بن مهيدي - أم البواقي، 2010/ 2011 ، ص. 28.

تواتي باسمة تحدثّنا في هذا البحث عن أسباب اإللزام القانوني بالنفقة على زوجة الغائب، من خالل إبراز كيفية فرض القاضي لهذه النفقة من مال الزوج الغائب سواء كان هذا المال ظاهرا عنده أو عند شخص آخر أو كان غير ظاهر، لكن ذلك ال يُعفينا من الحديث عن الحالة التي لم تستطع فيها الزوجة أو القضاء الوصول إلى مال الزوج الغائب رغم كونه ظاهرا بسبب العنت أو العسر أو كان غير ظاهر وكذلك إن لم تجد من تستدين منه الزوجة، وفي هذا الوضع خوّل الشرع والقانون 1 2 3 للزوجة حق التّطليق لعدم النفقة، حيث اتفق المالكية والحنابلة وكذلك الشافعية بسقوط حق الزوجة في التّطليق لعدم النفقة متى كان بمقدورها أن تصل إلى مال زوجها سواء بأمر القاضي أو بدونه؛ ذلك أنه لو استطاعت إطالق يدها وأخذ ما يسد كفايتها وأوالدها بالمعروف عمال بقول النبي صلى هللا عليه وسلم لهند بن عتبة المتقدم، لما تقرّر لها الحق في التّطليق، كذ لك لو رفعت أمرها إلى القاضي بعد تعذر وصولها إلى المال، وتنفيذ القاضي على مال الزوج مباشرة أو بإجباره على 4 اإلنفاق وحبسه . والممتنع عن النفقة عند المالكية والحنابلة قد يكون معلوم المكان، وهذا الشخص يراسله الحاكم ويأمره إمّا باإلنفاق على زوجته أو الطالق، وإن لم يقم بأحد األمرين، طلق عليه القاضي بناء على طلب الزوجة؛ أمّا إذا كان مكان الزوج مجهوال، فيضرب القاضي له مدّة حسب تقديره، 5 وإذا مضت هذه المدة ولم يعلم مكانه طلق عليه مباشرة . بينما اختلف فقهاء الشافعية حول نفس المسألة بين قولين؛ أحدهما يقول بعدم ثبوت حق ال فسخ للزوجة، ألن الفسخ ال يثبت إال في حال إعسار الزوج بالنفقة، ولم يثبت إعساره هنا لغيبته 6 وعدم الوقوف على حاله، وفي قول آخر بأن حق الفسخ يثبت للزوجة لتعذر النفقة كاإلعسار ، وهذا استنادا لرواية الشافعي عن عمر بن الخطاب أنه كتب إلى أمراء األجناد في رجال غابو ا عن 7 نسائهم يأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا فإن طلّقوا بعثوا بنفقة ما حبسوا . وعلى نقيض الجمهور، ذهب األحناف إلى اتجاه مُغاير، وقالوا بعدم جواز فسخ النكاح في حال إعسار الزوج حاضرا كان أو غائبا، بل على الزوجة االستدانة بأمر القاضي ممن كان عليهم إلزامية نفقتها كا بنها من غير الزوج الغائب إن كان موسرا أو أخوها، وإن امتنعوا ردعهم القاضي 8 عن طريق الحبس . 1 - أبي عبد هللا محمد بن عبد الرحمان المغربي، المرجع السابق، ص. 119. 2 - منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، المرجع السابق، الجزء 3 ، ص. 312. 3 - أبي محمد الحسين بن مسعود بن محمد بن الفراء البغوي، التّهذيب في فقه اإلمام الشّافعيّ، الجزء السّادس، دار الكتب العلمية، بيروت، 1997 ، ص. 357. 4 - عبد هللا عابدي، ''حق الزوجة في التطليق لعدم اإل نفا ق ،'' مجلة المعيار ، العدد 02 ، ديسمبر 2010 ، منشورات المركز الجا معي بتسمسيلت، الجزائر، ص. 23 4 ، 23 5 . 5 - م. م. أركان عبد اللطيف محمود، ''كيفية استيفاء حق الزوجة في اإلعسار''، مجلة العلوم اإلسالمية ، العدد 02 ، سنة 2009 ، كلية الشريعة، جامعة تكريت، ص. 93. 6 - المرجع نفسه ، ص. 93. 7 - أبو عبد هللا محمد بن إدريس الشافعي، المرجع السابق، ص. 91. 8 - فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي، شهاب الدين أحمد الشلبي، المرجع السابق، ص. 54،55.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة أما من الناحية القانونية، فقد منحت معظم التشريعات العربية للزوجة المتضررة من إعسار 1 الزوج بالنفقة حق التّطليق لعدم اإلنفاق ، من بينهم القانون الجزائري في الفقرة 1 من المادة 53 2 من قانون األسرة ، التي اشترط فيها ضرورة صدور حكم من القاضي بوجوب النفقة على الزوجة وامتناع الزوج عن التنفيذ، وكل ذلك بشرط أن تكون الزوجة غير عالمة بإعسار الزوج وقت الزواج، بمعنى لو تزوجت به وهو معسر وعلمت بذلك فال يجوز لها طلب التطليق استنادا إلى أحكام هذه المادة. وهذا النص يتعلق بالشخص الممتنع عن تنفيذ الحكم القاضي بوجوب النفقة، دون ت فصيل إ ذا كان يخص الزوج الحاضر أو الغائب أم كالهما كما فعل المشرع األردني، حيث فرّق ب ين عد م اإلنفاق بسبب إعسار الزوج الغائب والحاضر وهو ما تؤكده المادة 117 والتي تنص: ' 'إذا كان الزوج غائبا وكان له مال يمكن تنفيذ حكم النفقة في ماله نفذ حكم النفقة في مال ه وإن لم يكن ل ه مال يمكن تنفيذ حكم النفقة فيه وطلبت الزوجة التفريق تطبق األحكام التالية: أ - إن كان معلوم محل اإلقامة ويمكن وصول الرسائل إليه أعذر القاضي إليه وضرب له أجال ف إن لم يرسل ما تنفق الزوجة منه على نفسها أو لم يحضر لإلنفاق عليها طلق عليه ال قاضي ب عد األجل. ب - إن كان مجهول محل اإلقامة أو ال يسهل وصول الرسائل إليه وأثبتت المدعية دعواها طلق 3 عليه القاضي بال إعذار وال ضرب أجل...'' . ونرى أن اإلدعاء الذي أسست عليه الزوجة طل بها في التّطليق استنادا إلى ال فقرة ا ألولى م ن المادة 53 الذي أصدر القاضي في حقّه حكما بوجوب النّفقة ، يتعلق بالزوج الحاضر بعد أن ك ان قد امتنع عنها بسبب عسره أو يسره. أمّا عن الحكم بالتّطليق لعدم النفقة على الزوج الغائب الذي لم يترك لزوجت ه ماال تستنف ق منه، ف لم يكن محل تفصيل، ومع ذلك يمكن للزوجة متى أثبتت بالوسائل المقررة قانو نا أم ام المحكمة غيبة زوجها أو فقده، وأصدرت المحكمة حكما يقضي بثبوت غياب أو فقدان ال زوج، أ ن تطلب من القاضي فرض نفقة لها على زوجها الغائب طالما كانت متضررة من تركها بدون نفقة، وما دامت الّتزال في عصمته، وإذا تعذّر ذلك طل ق بينهما القاضي لعدم النفقة ول يس لل غيبة. خاتمة: في خالصة ما تعرضنا له في مسألة فرض النفقة لزوجة الغائب غيبة معلومة أو م جهولة في الفقه والقانون، تبلور لدينا ما يأتي: - إن القانون الجزائري لم يتطرق في المادة 78 من قانون األ سرة إلى تعريف دقيق للنّفقة، وإنّما تطرق إلى النّفقة بشكل عام، وبَيَّن ما يشتمل عليه لفظ النّفقة بقوله ''تشمل النفقة: الغذاء والكسوة 1 - انظر في ذلك: المادة 102 من مدونة األسرة المغربية، وأيضا المواد 115 و 116 و 117 و 118 من قانون األحوال الشخصية األردني. 2 - تنص الفقرة 1 من المادة 53 على أنّه:'' يجوز للزوجة أن تطلب التطليق لألسباب اآلتية: 1 - عدم اإلنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج، مع مراعاة المواد 78 و 79 و 80 من هذا القانون،...''، من القانون رقم 84 - 11 مؤرخ في 9 رمضان عام 1404 الموافق 9 يونيو سنة 1984 ، يتضمن قان ون األسرة، المرجع السابق. .يتضمن قانون األحوال الشخصية للمملكة الهاشمية األردنية، المرجع السابق 2019 لسنة 15 قانون رقم - 3

تواتي باسمة والعالج..''، وبذلك جرى العمل في المحكمة العليا عمال بأقوال الفقهاء الذين فصّلوا في تعريفها واتّفقوا على تحديدها فيما يعتبر من الضروريات الالزمة إلدامة حياة اإلنسان. - إن غالبية الفقهاء جعلوا النفقّة حق مالي يتقرّر للزوجة على زوجها أثناء قي ام الز وجية أو ب عد تفكّكها نظير االحتباس والتمكين؛ باستثناء األحناف الذين اكتفوا بالعقد، وقد أ خذت ا لقوانين ب أقوال جمهور الفقهاء كالقانون الجزائري بموجب المادة 74 من قانون األسرة. - إن الفقهاء لما أوجبوا النّفقة الزوجيّة، لم يميّزوا بين الزوج الحاضر أو ال غائب ل جهة معلو مة أو مجهولة، وعلى هذا كان إجماع القوانين كذلك كالقانون األردني والمغربي دون القا نون ا لجزائري. - اعتراف الفقه بسلطة القاضي في التدخّل لتمكين الزوجة المفتقرة إلى النّفقة أ ثناء ا لغياب، م ن أخذ ّما يكفيها من مال زوجها إذا كان له مال حاضر سواء بنفسها أو بأمر القاضي، إال أنّه م اختلفو ا في الحالة التي تكون النفقة حاضرة لكن لم تستطع الزوجة أخذها، كما اختلفوا بالنسبة للما ل الذي ي كون من غير جنس النفقة، وظاهر بعض أقوالهم أنّها تباع لينفق منها على الزوجة، وقد أ خذ ال قانونين األردني والمغربي دون القانون الجزائري بأصول الفقه اإلسالمي في فرض النّفقة ع لى ال غائب. - ال يتوقف دور القاضي على مجرد إحكام مسار اإلنفاق على ز وجة الغائب، وإنّما ا عترف ل ه الفقه والقوانين العربية ومنها القانون الجزائري بسلطة فك وثاق الزوجية في حال تعنت ا لخاضع للنفقة في تنفيذ االلتزام المفروض عليه، والتي تعد بمثابة ضمانة الحقة الحترام الزوج ل مبدأ و جوب اإلنفاق على الزوجة في الحضور والغياب على السواء . من خالل ما سبق، يمكن القول بأن اعتراف النصوص القانونية الجزائرية بمبدأ وجوب نفقة الزوجة على زوجها مسايرة للشريعة اإلسالمية والقوانين المقارنة، كان دون ضمان ح ماية ال زمة للزوجة، إذ لم تسع إلى تكريس نص صريح الختصاص القاضي بالنظر في طلب الزوجة الم قدم ضد زو جها الغائب التارك لها دون مال؛ إال أن ذلك ال يمنع القاضي من استعمال س لطته ا لتقديرية وذلك استنادا إلى أحكام المادة 222 من قانون األسرة، ومع ذلك نقترح على المشرع التدخّل الستدراك اإلغفال المسجّل، وذلك بالنص على كيفية فرض النفقة لزوجة الغائب من خ الل ت بني الم ذهب الفقهي المناسب، نظرا الختالف االجتهاد الفقهي حول هذه المسألة مما يخل ق صعو بة في العمل بالمادة 222 ؛ أو انتقاء منها كل ما هو في صالح الفرد والجماعة، وعليه نق ترح على المشر ع إضافة الفقرات التالية إلى المادة 74 لتنص على ما يلي: '' تجب نفقة الزوجة على ز وجها با لدخول أو دعوتها إليه ببينة مع مراعاة أحكام المواد 78 و 79 و 80 من هذا القانون، يلتزم الزوج الغائب بالنّفقة كما يلتزم بها الحاضر بقدر وسعه، يفرض القاضي لزوجة الغائب أو المفقود النّفقة من تاريخ الطلب، في مال زوجها أو مال مودعه أو مدينه إذا كان ماله ظاهرا ومن جنس النفقة، أما إذا لم يجد له ماال، ف رض لها القاضي النّفقة وكانت دينا عليه، وإذا كان المال من غير جنس النّفقة، باعه الق اضي وفرض منه النّفقة على الزوجة ، وفي جميع األحوال تؤدي الزوجة اليمين على عدم إنفاق الزوج عليها وعلى استحقاقه ا لها .'' كما ندعو المشرع إلى النص على كيفية التّطليق على الغائب أو المفقود لعدم ا لنّفق ة ً، أخذا بقول المالكية والحنابلة في هذا الشأن، لما له من قيمة في الحفاظ على حقوق الز وجين. قائمة المصادر والمراجع I . قائمة المصادر

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة أوال: القرآن الكريم ثانيا: كتب الحديث 1 . ابن الحجاج القشيري النيسابوري، أبي العباس أحمد بن عمر القرطبي، تلخيص صحيح اإلما م مسلم، كتاب الحج، باب في حجة النبي صلى هللا عليه وسلم، الطبعة الثّانية، ال جزء ا ألوّل، د ار السالم للطباعة والنشر، د. ب. ن، 1993 ، الحديث رقم:( 46 .) 2 . أبي داود سليمان بن األشعث األزدي السّجستاني، سنن أبي داود، كت اب النكاح، ب اب ف ي حق المرأة على زوجها، الجزء الثالث، دار الرسالة العالمية، دمشق، 2009 ، الحديث ر قم:( 2142 و 2143 ). ثالثا: المعاجم والقواميس 1 . مجمع اللغة العربية، المعجم الوجيز، مجمع اللغة العربية، د. ب. ن، 1989. 2 . المفتي السيّد محمّد عميم اإلحسان المجدّدي البركتي ، التّعريفات الفقهيّة مع جم يش رح األلف اظ المصطلح عليها بين الفقهاء واألصوليين وغيرهم من علماء الدّين، دار الكتب ال علمية ، لبنان، 2003. II . المراجع: أوّال: الكتب 1 . أبو عبد هللا محمد بن إدريس الشافعي، األم، الجزء الخامس، مكت بة الكليات األ زهرية ، مصر، 1961. 2 . أبي البركات عبد هللا بن أحمد بن محمود المعروف ب(حافظ الدّين النسفي)، زين ا لدّين إ براهيم بن محمود المعروف ب(ابن نجم المصري الحنفي)، محمد أمين عابدين بن عمر عابدين بن ّعبد العزيز المعروف بابن عابدين الدّمشقي الحنفي، البحر الرّائق شرح كنز الد قائق (في فرو ع ّالحنفي ة) والشرح ''البحر الرائق'' ومعه الحواشي المسماة منحة الخالق على ال بحر ا لرائق، الجزء الرّابع، دار الكتب العلمية، بيروت، 1997. 3 . أبي الحسين يحي بن أبي الخير بن سالم العمراني الشافعي اليمني، البيان في مذ هب اإل مام الشّافعيّ، المجلّد الحادي عشر، دار المنهاج، د. ب. ن، د. س. ن. 4 . أبي النجا شرف الدين موسى الحجاوي المقدسي، اإلقناع في فقه اإلمام أحمد بن ح نبل، ا لجزء الرّابع، دار المعرفة للنشر، بيروت، د. س . ن. 5 . أبي عبد هللا محمد األنصاري الرصاع، شرح حدود ابن عرفة الموسوم الهداية الكا فية ا لشافية لبيان الحقائق، دار الغرب اإلسالمي، بيروت، 1993. 6 . أبي عبد هللا محمد الخرشي، علي العدوي، الخرشي على مختصر سيدي خليل وبهامشه ح اشية العدوي، الطبعة الثانية، الجزء الرّابع، المطبعة األميرية، بوالق، 1317 ه. 7 . أبي عبد هللا محمد بن عبد الرحمان المغربي المعروف ب(الحطاب الرعيني)، مواهب الجل يل شر ح مختصر خليل، الجزء 4 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1995. 8 . أبي محمد الحسين بن مسعود بن محمد بن الفراء البغوي، التّهذيب في فقه اإلمامّالش افعيّ، الجزء السّادس، دار الكتب العلمية، بيروت، 1997.

تواتي باسمة 9 . رواية سحنون بن سعيد التنوخي عن اإلمام عبد الرحمان بن ق اسم العتيقي أبي عبد هللا ب ن أنس بن مالك األصبحي الحميري المدني، المدونة الكبرى ، وزارة الشؤون اإلسالمية وا ألوقاف ، المملكة العربية السعودية، د. س. ن. 10 . شمس الدين السرخسي، المبسوط، جزء 11 ، دار المعرفة، بيروت، 1989. 11 . شمس الدين محمد بن الخطيب الشربيني، أبي زكريا يحيى بن شرف النو وي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج على متن منهاج الطّالبين، الجزء الثا لث، د ار المعر فة، بيروت، 1997. 12 . شمس الدّين محمد عرفة الدسوقي، أبي بركات سيدي أحمد الدردير، سيدي الشيخ م حمّد عليش، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، الجزء الثاني، دار اإلحياء ل لكتب العر بية، د. ب. ن، د. س. ن. 13 . عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الش رائع، الجزء 4 ، الطبعة الثانية، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986. 14 . فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي، شهاب الدين أحمد الشلبي، من تبيين الحق ائق شرح كنز ال دقائق على هذا الشرح الجليل، الطبعة األولى، الجزء 3 ، المطبعة األ ميرية، مصر، 1313 ه. 15 . كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي ثم السكندري المعروف ب(ابن الهمام الحن في ( ، شمس الدين أحمد المعروف ب(قاضي زاده)، برهان الدين علي بن أبي بكر المرغينان ي وآخرون، شرح فتح ال قدير مع تكملة نتائج األفكار في كشف الرموز واألسرار على ا لهداي ة شرح بداية المبتدي وبهامشه شرح العناية على الهداية، الجزء 4 ، المطبعة األمي رية الكبرى، مصر، 1316 ه. 16 . محمّد أمين الشهير ابن عابدين، رد المختار على الدر ّالمختار شرح تنوير ا ألبصا ر، الجز ء الخامس، دا ر عالم الكتب، المملكة العربية السعودية ، د.س.ن. 17 . محمد عبد الرحيم محمد، زوجة الغائب دراسة مقارنة بين الشريعة اإلسالمية مع البح ث بالصيغ الشرعية وأهم أحكام القضاء والمحاكم المتعلقة بها والشريعتين المسيحي ة وال يهودية والقوانين الوضعية، دار السالم للطباعة والنشر و التوزيع، د. ب. ن، 1990. 18 . منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، كشاف القناع عن متن اإلقناع، عالم الكتب، بيروت، 1983 . 19 . موفق الدين أبي محمد عبد هللا بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي، شمس الدي ن أبي الفرج عبد الرحمان بن محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي، عالء الدين أبي الحسن علي بن سليما ن المرداوي، المقنع والشرح الكبير ومعهما اإلنصاف في معرفة الراجح من الخالف، ا لجزء 2 4 ، هجر للطباعة والنشر، د. ب. ن، 1996. 20 . موفق الدين أبي محمد عبد هللا بن احمد بن محمود بن قدامة، شمس الدين أبي ف رج عب د الرحمان بن أبي عمر بن احمد بن قدامة المق دسي، المغني ويليه الشرح الكبير، ا لجزء ا لتّاسع، دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع، د. ب. ن، 1347. 21 . هادي محمد عبد هللا، أحكام المفقود دراسة مقارنة، دار دجلة، عمان، 2010.

دور القاضي في حماية حق زوجة الغائب في النّفقة ثانيا: الرسائل والمذكرات الجامعية 1 . زهير بن حناشي، النفقة الزوجية في قوانين األحوال الشخصية لدول المغربي العر بي، مذ كرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في تخصص قانون شؤون األسرة، كلية الحقوق، جامعة ا لعربي بن مهيدي - أم البواقي، 2010 / 2011. ثالثا: المقاالت العلمية 1 . عبد هللا عابدي، ''حق الزوجة في التطليق لعدم اإل نفا ق''، مجلة المعيار ، العدد 02 ، د يسمبر 2010 ، م نشورات المركز الجامعي بتسمسيلت، الجزائر. 2 . م. م. أركان عبد اللطيف محمود، ''كيفية استيفاء حق الزوجة في اإلعسار''، مجلة العل وم اإلسالمية ، العدد 02 ، سنة 2009 ، كلية الشريعة، جامعة تكريت . رابعا: االجتهاد القضائي 1 . المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، ملف رقم 380958 ، قرار بتاريخ 26 / 04 / 2006 ، مجلة المحكمة العليا، العدد 2 ، سنة 2007. 2 . المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 502268 ، قرار بتاريخ 10 / 06 / 2 009 ، قضية (ف ف) ضد (م ص) والنيابة العامة، مجلة المحكمة العليا، العدد 1 ، سنة 201 0 . 3 . المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 554808 ، قرار بتاريخ 15 / 04 / 2 010 ، قضية (ش ب) ضد (ز ع) والنيابة العامة، مجلة المحكمة العليا، العدد 1 ، سنة 201 0 . 4 . المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 594435 ، قرار بتاريخ 13 / 01 / 2 011 ، قضية (ز م) ضد (ب ف) بحضور النيابة العامة، مجلة ال محك مة العليا، العدد 2 ، سن ة 2011. 5 . المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، ملف رقم 0998466 ، قرار بتاريخ 17 / 11 / 2016 ، قضية النيابة العامة ضد (م ب)، مجلة المحكمة العليا، العدد 2 ، سنة 2016. 6 . المحكمة العليا، غرفة الجنح والمخالفات، ملف رقم 0815675 ، قرار بتاريخ 10 / 01 / 2 019 ، قضية (د م) ضد النيابة العامة و(ب ح)، مجلة المحكمة العليا، العدد 1 ، سنة 201 9 . خامسا: النصوص القانونية 1 . القانون رقم 84 - 11 مؤرخ في 9 رمضان 1404 الموافق 9 يونيو 1984 ، يتضمن قانون األسرة، ج. ر. ع. 24 ، صادرة بتاريخ 12 جوان 1984 ، معدل ومتمم باألمر رقم 05 - 0 2 المؤ رخ في 18 محرم 1426 الموافق 27 فبراير 2005 ، ج. ر. ع. 15 ، صادرة بتاريخ 2 7 فبراير 2005. 2 . قانون رقم 06 - 23 م ؤرخ في 20 ديسمبر 2006 ، ي عدل وي تمم األمر رقم 65 - 156 المؤرخ في 8 يونيو 1966 ، يتضمن قانون العقوبات، ج ر، عدد 48 ، صادرة بتاريخ 24 / 12 / 2006. 3 . ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 ذي الحجة 1424 الموافق 3 فبراير 2004 يتعلق بتنفيذ القانون رقم 07.03 بمثابة مدونة األسرة، المملكة المغربية، ج. ر. ع. 5184 بتاريخ 14 ذو الحجة 1424 الموافق 5 فبراير 2004 ، متوفر على الموقع التالي: http://www.sgg.gov.ma/arabe/CodesTextesLois/code_famille.aspx 4 . قانون رقم 15 لسنة 2019 يتضمن قانون األحوال الشخصية للمملكة الهاشمية األرد نية، متوفر على الموقع:

تواتي باسمة https://sjd.gov.jo/EchoBusV3.0/SystemAssets/PDFs/AR/Jordainianlegislation/%D9%