دة تفسير الشك لمصلحة المذعن

151 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي «قاعدة تفسير الشك لمصلحة المذعن» مظهر من مظاهر الحماية القانونية لألطراف المستضعفة ∗ د. مقني بن عمار ( ( ( مقدمة: لقــد أدت الحريــة التعاقديــة إلــى «فســاد» بعــض التصرفــات التعاقديــة، نتيجــة مــا ترتــب عنهــا مــن الت فــي التوازنــات العقديــة بشــكل يتنافــى مــع مقتضيــات العدالــة، وكان لزامــا علــى التشــريعات أن ال إختــ تتدخــل لضبــط هــذه الحريــة فــي العقــود لتضعهــا فــي إطارهــا الســليم والعــادل. وانطالقــا مــن هــذه الغايــة الحمائيــة تدخلــت التشــريعات مــن أجــل ملكافحــة الشــروط التعســفية الــواردة بعقــود اإلذعــان بشــكل يوفــر حمايــة قانونيــة للطــرف املســتضعف فــي الرابطــة العقديــة. عــن ذلــك تدخلــت التشــريعات ملواجهــة أي غمــوض يتعمــد الطــرف القــوي تمريــره فــي صلــب ال وفضــ العقــد الســتعماله الحقــا بمــا يتناســب ومصالحــه، بــأن قــرر تفســيرها االبهــام واللبــس لغيــر مصلحتــه، وإنما ملصلحة الطرف الضعيف وهو املذعن، الســيما وأنه لم يكن في إمكانه مقارعة شــروط خصمه أو التفــاوض بشــأنها. ومــن هنــا اســتقرت قاعــدة الشــك يفســر ملصلحــة املذعــن. والهــدف مــن هــذا الضابــط القانونــي أو القاعــدة التفســيرية الخاصــة هــو مواجهــة الشــروط الغامضــة، والتــي يحيــط الشــك بحقيقــة املقصــود منهــا، حتــى ولــو لــم تكــن هــذه الشــروط تعســفية فــي أصلهــا. ويعتبر تدخل املشرع على هذا النحو بصدد عقود اإلذعان، بخروجه عن املبادئ العـامة، نتيجة ل بيــن ال منطقيــة ملــا لوحــظ عمليــا مــن نتائــج تطبيــق مبــدأ ســلطان اإلرادة، ومــا ترتــب عنهــا مــن اختــ االلتزامــات التعاقديــة، خاصــة عندمــا يتعلــق األمــر بعقــود يــكاد يتســاوي فيهــا، مــن الناحيــة العمليــة، إذعــان الطــرف الضعيــف لشــروط التعاقــد مــع انعــدام الرضــا أو مــع اإلكــراه. ويدخــل موضــوع تفســير العقــد فــي صميــم ســلطة محكمــة املوضــوع دون رقابــة عليهــا مــن محكمــة النقــض طاملــا كان اســتخالصها لنيــة العاقديــن املشــتركة بيقيــن عبــارات العقــد وظروفــه ومالبســاته اســتخالصا ســائغا مســتندا إلــى أصــل ثابــت فــي األوراق وليــس فــي خــروج علــى مــا تحتملــه عباراتــه، وال ســلطان ملحكمــة النقــض عليهــا مادامــت تلــك العبــارات والشــروط تحتمــل املعنــى الــذي حصلتــه. ∗ أستاذ محارض ( أ ) كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تيارت 1

152 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي وسندرس فيما يلي حاالت تدخل القا�ضي، سواء في حالة العبارات الواضحة، وفي حالة العبارات الغامضــة، مركزيــن بحثنــا علــى قاعــدة تفســير عقــود االذعــان، حيــث تعــد قاعــدة « تفســير الشــك ملصلحــة املديــن» زيــادة علــى قاعــدة «تفســير الشــك ملصلحــة املذعــن» مــن أهــم القواعــد التفســيرية املســتقر عليهــا تشــريعا وفقهــا وقضــاء، غيــر أن تطبيــق هــذه القاعــدة ال يتــم بصــورة مطلقــة فــي جميــع العقــود، إذ يجــب أن نميــز فــي هــذا اإلطــار بيــن نوعيــن مــن العقــود الشــك فــي عقــود املســاومة والشــك فــي عقــود اإلذعــان. يتطلب األمــر التســاوي بيــن طرفــي العقــد مــن حيــث القــوة وقــت إبــرام العقــد، ففــي عقــود املســاومة وهــو األصــل فــي العقــود، ولكــن ذلــك ال يمنــع مــن وجــود طــرف دائــن وآخــر مديــن وقــت تنفيــذ العقــد، ممــا قــد يثيــر نزاعــا يتطلــب حلــه، وذلــك بتدخــل القا�ضــي لتفســير بنــوده الغامضــة. وهنــا تجــد هــذه القاعــدة «الشــك ملصلحــة املديــن» املجــال الرحــب لتطبيقهــا دون أي إشــكال، إذ يفســر الشــك أو االشــتباه فــي فهــم قصــد طرفــي العقــد ملصلحــة الطــرف «املديــن»، مــع الترجيــح أن املقصــود باملديــن هــو املديــن فــي الشــرط ال املديــن فــي االلتــزام، كمــا هــو راجــح فقهــا وقضــاء. فيكــون هنــاك تبايــن واضــح بيــن مراكــز أطــراف العقــد مــن حيــث القــوة أمــا فــي عقــود اإلذعــان فــي فــرض الشــروط، حيــث يوجــد فيهــا طــرف قــوي يســمى املذعــن لــه أو املذعــن (بكســر العيــن)، وفــي ف الكبيــر بيــن مركــز أطــراف ال املقابــل يوجــد طــرف آخــر ضعيــف ومذعــن (بفتــح العيــن). ونظــرا لالختــ هــذه العالقــة العقديــة، فإنــه ال يعمــل بقاعــدة «الشــك ملصلحــة املديــن»، إذ يمكــن أن يكــون الطــرف املذعــن (بكســر العيــن)، مدينــا فــي التــزام أو حتــى فــي شــرط. فهــل مــن العدالــة أن نزيــده قــوة بتفســير الشــك ملصلحتــه، مــع أنــه هــو مصــدر هــذا الشــك، ســواء تــم ذلــك بعمــده أو بخطئــه أو بإهمالــه، أم يتعيــن أن تحميلــه تبعــات هــذا الشــك والغمــوض بتفســير الشــك لصالــح خصمــه املذعــن، كونــه هــو املتســبب فيــه؟ وســنبحث األحــكام القانونيــة املتعلقــة بقاعــدة « تفســير الشــك ملصلحــة املذعــن» مبينيــن شــروط تطيبقهــا ومبــررات تشــريعها وطبيعتهــا القانونيــة. حيــث تثيــر قاعــدة «الشــك ملصلحــة املذعــن» العديــد مــن اإلشــكاالت القانونيــة فــي عقــود اإلذعــان، والســيما فــي عقــود التأميــن باعتبارهــا تطبيقــا مثاليــا لهــذه الطائفــة مــن العقــود.

153 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي والشــك أن هنــاك مبــررات قانونيــة وموضوعيــة وشــكلية دفعــت املشــرع الجزائــري، ومــا شــابهه مــن تشــريعات مقارنــة، إلــى تقريــر حمايــة قانونيــة خاصــة للطــرف الضعيــف فــي عقــود اإلذعــان مقارنــة ل إبــداع صــورة جديــدة مــن صــور التفســير، والتــي تبقــى اســتثناء عــن األصــل ال بعقــود املســاومة، مــن خــ العــام الــذي يق�ضــي بــأن الشــك يفســر ملصلحــة املديــن أو امللتــزم. واملقصــود فــي بحثنــا هــو بحــث التفســير القضائــي لطائفــة مــن العقــود، وهــي عقــود اإلذعــان، وفقــا للقانــون الجزائــري واملقــارن، مــع بيــان موقــف الفقــه والقضــاء فــي بعــض املســائل ذات الصلــة. وسنعالج األحكام القانونية لهذه القاعدة وفق خطة على النحو التالي: - مجاالت تطبيق قاعدة «الشك يفسر ملصلحة املذعن» ومبرراتها. املبحث األول: مجاالت تطبيق قاعدة «الشك يفسر ملصلحة املذعن» املطلب األول: مبررات قاعدة الشك ملصلحة الطرف املذعن املطلب الثاني: شروط قاعدة التفسير ملصلحة الطرف املذعن وموانع تطبيقها. - املبحث الثاني: شروط قاعدة «تفسير الشك لصالح املذعن» وطبيعتها املطلب األول: موانع تطبيق قاعدة «تفسير الشك لصالح املذعن» املطلب الثاني:

154 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي املبحث األول: مجاالت تطبيق قاعدة «الشك يفسرملصلحة املذعن» ومبرراتها زم فــي شــأنه مــع ال لعــل أهــم مبــدأ قامــت عليــه القوانيــن الحديثــة هــو مبــدأ ســلطان اإلرادة والــذي تــ . ( ( 1 (( النظــام الرأســمالي، هــذا املبــدأ يــرى أنصــاره أن اإلرادة هــي أســاس القانــون وأســاس العقــد غيــر أن التســليم بمبــدأ ســلطان اإلرادة مــن الناحيــة القانونيــة يــؤدي إلــى القــول بــأن أطــراف العقــد أحــرار فــي إبــرام مــا يشــاؤون مــن العقــد وتضمينهــا مــا ناســبهم مــن الشــروط التــي تحقــق مصالحهــم علــى أســاس أن العقــد هــو قانــون املتعاقديــن وشــريعتهم. وأن أول نتيجــة تترتــب علــى األخــذ باملبــدأ الســابق هــي حريــة إبــرام االتفاقيــات والعقــود التــي تتولــد عنهــا نتيجــة منطقيــة أخــرى أال وهــي التســليم بمبــدأ الرضائيــة ملــا يعنيــه مــن تحريــر التعبيــر عــن اإلرادة مــن كل قيــد ممــا يــؤدي إلــى تشــجيع التجــارة وتســيير إبــرام العقــود. وكان مــن نتائــج هــذه الحريــة بــروز ظاهــرة اإلذعــان فــي العقــود فــي مطلــع القــرن املا�ضــي نتيجــة األوضــاع االقتصاديــة التــي أفرزتهــا الثــروة الصناعيــة. ففــي مجــاالت عديــدة ظهــرت مشــروعات ضخمــة تتمتــع بنفــوذ اقتصــادي هائــل وباتــت تهيمــن، فــي ظــل منــاخ احتــكاري، علــى االحتياجــات األساســية لألفــراد مــن الســلع والخدمــات. ومــع تزايــد نشــاط هــذه املشــروعات واضطــرار األفــراد إلــى التعاقــد معهــا لتلبيــة احتياجاتهــم، بــدأ عصــر اإلنتــاج الكبيــر والتوزيــع الكثيــف للســلع والخدمــات، فظهــرت الحاجــة إلــى إبــرام أكبــر عــدد ممكــن مــن العقــود فــي أســرع وقــت وبأقــل مجهــود. وتحقيقــا لذلــك، دأبــت هــذه املشــروعات علــى أن تعــرض علــى عمالئهــا عقــودا تنفــرد هــي بتحقيــق يكــون أمامهــم ســوى قبــول التعاقــد ال شــروطها وصياغــة مضمونهــا دون أن تقبــل منهــم مناقشــتها، فــ جملــة أو رفضــه كليــة، كمــا هــو الحــال فــي عقــود توريــد الكهربــاء والغــاز وامليــاه. ويرجــع ذلــك إلــى تركيــز الســلطة اتخــاذ القــرار فــي ظــل أنظمــة اإلنتــاج والتوزيــع الكثيــف للســلع والخدمــات، فيتعامــل الفــرد مــع التابعيــن ال يملكــون ســلطة التقريــر، األمــر الــذي ال يــدع مجــاال أليــة مفاوضــات ترمــي إلــى تعديــل هــذه العقــود، فهــي عقــود نمطيــة مطبوعــة تتولــى صياغتهــا هيئــات متخصصــة، كمــا أن االســتخدام املتزايــد لهــذه العقــود املطبوعــة يتضمــن عنصــرا نفســيا يقــود الفــرد ∗ :» أن كل عدالة هي تعاقدية وأن كل ما هو تعاقدي فهو عدل». ي فوب ي - يقول الفقيه الفرن 1

155 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي إلــى اإلذعــان، إذ تبــدو فــي نظــره عقــودا نموذجيــة ال يمكــن املســاس بهــا، كمــا تولــد لديــه شــعورا باملســاواة فــي املعاملــة يختلــط بســهولة، فــي أعماقــه، مــع العدالــة. وأفــرز هــذا املنــاخ االقتصــادي مــا بــات يعــرف بعقــود اإلذعــان، وهــي تســمية ذاع وشــاع اســتخدامها فــي القضــاء والفقــه املصــري بوجــه عــام بعــد أن اســتخدمها ألول مــرة الفقيــه عبــد الــرزاق الســنهوري فــي . ( ( 1 (( كتابــه «نظريــة العقــد» ن العقــد، حتــى ولــو فرضنــا ال واملالحــظ بــداءة أن ميــزة اإلذعــان فــي العقــد ال تعنــي بالضــرورة بطــ جــدال وجــود نــوع مــن اإلكــراه االقتصــادي فــي جانــب الطــرف املذعــن. املطلب األول: مجاالت تطبيق قاعدة «الشك يفسرملصلحة املذعن» مــن أجــل تحقيــق نــوع مــن التــوازن بيــن طرفــي العقــد، ومــن أجــل إعطــاء دفــع قــوي لســلطة للقا�ضــي ، وتقويــة ملركــز الطــرف الضعيــف فيهــا، فــإن التشــريعات املقارنــة أبدعــت ( ( 2 (( فــي تفســير عقــود اإلذعــان قاعــدة قانونيــة مفادهــا أن «الشــك فــي عقــود اإلذعــان يفســر ملصلحــة الطــرف املذعــن»، بغــض النظــر عن وضع هذا األخير في االلتزام، وبغض النظر عن وضعه في الدعوى، وتعتبر هذه القاعدة التفسيرية هــي األخــرى مظهــرا مــن مظاهــر الحمايــة القانونيــة أو الحصانــة لفائــدة األطــراف املســتضعفة. ( ( 3 (( ∗ - يراجع كذلك مؤلفه: «الوسيط» ، ج 1 ، مصادر االلتزام ، فقرة 10 ص 245. 1 ∗ م أو عقــد املوافقــة وشــاع اســتعامله يف الفقــه ام ويقابلهــا يف الفرنســية اصطــاح (Contrat d’adhésion) ، ومعنــاه عقــد االنظــ الفرنــي يف هــذا الصــدد، وهــو اصطــاح ابتكــره الفقيــه الفرنــي إدمــون ســايل (Salleilles) يف كتابــه أو رســالته املوســومة (اإلعــان عــن اإلرادة يف القانــون األملــاين) التــي ناقشــها بجامعــة باريــس ســنة 1901. ∗ ث مواد هي 70 و110 و112 من القانون املدين . ا - تناول املرشع الجزائري أحكام عقود اإلذعان يف ث 2 ∗ مــن املراجــع اللغويــة أن التفســر كلمــة مفــردة وجمعهــا «تفاســر»، وهــي يف اللغــة العربيــة مصــدر عــى وزن ني - يتبــ 3 . فيقــال فــر الــيء تفســرا، والفعــل املــايض مــن التفســر هــو الرباعــي «فــر». ني «فــر» بتشــديد الســ يث «تفعيــل»، وفعلــه الثــا للكلمــة هــو «الفــر». يث ويقــال فــر الــيء تفســر، والجــذر الثــا ∗ ا . ر ته تفس ر ت الكتاب وف ر معناه البيان، فيقال ف ر والتفس ∗ شــمس، ســنة ني د/ محمــد صــري السعدي:»تفســر النصــوص يف القانــون الوضعــي والرشيعــة اإلســامية»، رســالة دكتــوراه، جامعــة عــ 1977. مطبوعــة بديــوان املطبوعــات الجامعيــة ، ســنة 1984 ، ص 18. ∗ لغويا: «اإلبانة والتوضيح». وتعني أيضا اإلظهار وكشف املغطى. ر وتعني لفظة التفس ∗ بادي :»معجم القاموس املحيط»، مؤسسة الرسالة، لبنان ، طبعة 7 ، ج 2 ، سنة 2003 ، ص 110. آ وز ر الف ∗ » ، مكتبة لبنان. ج 1 ، سنة 1990 ، ص 127. ر وكذلك: أحمد بن محمد الصوي :» معجم املصباح املن ∗ ه يل. ر ه كذا، أي سألته أن يف ر مثله، واستف ر وجاء يف «مختار الصحاح» : «ف. س . ر» : البيان وبابه رضب، والتفس ∗ وت، طبعة أوىل، سنة 2002 ، ص 503. ر اري: «مختار الصحاح» ، دار الكتاب العريب، ب ر أيب بكر ال ∗ . « Interprétation « تينية ا يف اللغة الفرنسية أصله مأخوذ من الكلمة ال ر التفس ظ ولف ∗ ء وإظهاره وبيان معناه وحقيقته. ي ويقصد بها نفس املعنى املعروف يف معاجم اللغة العربية وهو رشح ال ∗ ى العقــد مــن غمــوض، للوقــوف عــى رت أمــا تفســر العقــد فيقصــد بــه تلــك العمليــة الذهنيــة التــي يقــوم بهــا املفــر، بســبب مــا اعــ

156 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ففــي عقــود اإلذعــان غالبــا مــا نكــون أمــام مركزييــن اقتصادييــن وقانونييــن متباينيــن، حيــث يوجــد طــرف قــوي يحتكــر شــروط العقــد ويعدهــا، وعــادة مــا تكــون هــذه الشــروط مطبوعــة أو نموذجيــة، وفــي ، اقتصاديــا ومعرفيــا، ليــس لــه إال اإلذعــان لشــروط املوجــب بقبولهــا ( ( 1 (( املقابــل يوجــد طــرف ضعيــف دون مســاومة أو مناقشــة أو مفاوضــة. هــذه الوضعيــة قــد ينجــر عنهــا نــزاع فــي تنفيــذ شــروط العقــد بعضهــا أو كلهــا، ويكــون علــى القا�ضــي حينهــا التدخــل لفــك هــذا النــزاع، ويبــدأ بتفســير بنــود العقــد، فــإذا رأى أنهــا واضحــة ألــزم الطرفيــن بتطبيقهــا، ولــو كانــت فــي غيــر مصلحــة الطــرف املذعــن وتضــر بمركــزه. أما إذا ظهر بأن الشروط «اإلذعانية» املتنازع عليها يشوبها غموض أو إبهام كان على القا�ضي هنا ، ( ( 2 (( أن يفســرها بمــا يتناســب مــع مصلحــة الطــرف الضعيــف فــي هــذه العالقــة العقديــة، وهــو املذعــن ى مع املنطق القانوني السليم ومع روح العدالة. ض وهذا مسلك يتما� وكمثــال لحالــة الشــك: أن يعــرض علــى القا�ضــي نــزاع بشــأن وثيقــة التأميــن تتضمــن فــي طياتهــا بنــدا فــي قســم منهــا يق�ضــي بتغطيــة التأميــن علــى خطــر معيــن، وتنــص فــي بنــد آخــر علــى أن نفــس الخطــر ال يغطيــه التأميــن. فهــذا ال ريــب غمــوض كبيــر يصعــب مــن مهمــة تطبيــق العقــد، ويوجــب بحــث معنــى ومقصــد العبــارات التــي احتواهــا العقــد و بعبــارة أدق محــرر أو وثيقــة العقــد. ففــي حــال عــرض مثــل هــذا النــزاع علــى القا�ضــي. وبفــرض غيــاب قاعــدة تفســير خاصــة بعقــود اإلذعــان، فســيجد القا�ضــي نفســه فــي إشــكال أو حــرج حــول البنــد الــذي يتعيــن األخــذ بــه عنــد التفســير، ذلــك أن القواعــد الســابقة للتفســير (الشــك لصالــح املديــن) ال تناســب عقــود الحــال لكــون أن مركــز األطــراف يختلــف، ســواء أثنــاء إبــرام العقــد أو عنــد تنفيــذه، كمــا أن املســؤولية عــن هــذا وجــود الشــك ــيء ض والغمــوض هــي مســؤولية فرديــة مــن املفــروض أن يتحملهــا الطــرف القــوي، حتــى ولــو لــم يكــون � النيــة، ألن مجــرد إهمالــه أو تقصيــره يكفــي، كقرينــة ضــده، لتحميلــه توابــع هــذا الشــك، بصــرف النظــر املتعاقديــن، مســتندا يف ذلــك إىل صلــب العقــد، والعنــارص الخارجــة عنــه واملرتبطــة بــه. ني كة للطرفــ رت اإلرادة الحقيقيــة املشــ ∗ ي واملقــارن» ، رســالة دكتــوراه، كليــة الحقــوق، رص للمزيــد ينظــر: د/ عبــد الحكــم فــودة: «تفســر العقــد يف القانــون املــدين املــ جامعــة اإلســكندرية، ســنة 1983 ، مطبوعــة لــدى منشــأة املعــارف، ســنة 2002 ، فقــرة 2 ، ص 16 و17 . ∗ - يعرف البعض الطرف الضعيف بأنه الطرف الذي تنقصه القوة الجسمية والقوة املعنوية. 1 ∗ الــري»، رســالة لنيــل ديبلــوم الدراســات املعمقــة يف ني أ/ محمــد الهينــي: «الحاميــة القانونيــة للطــرف الضعيــف يف عقــد التأمــ القانــون الخــاص، جامعــة فــاس، املغــرب، ســنة 2006 ، ص 8. ∗ ، وإمنــا هــي مجــرد رمــز يشــر إىل وجــود أحــد املتعاقديــن ني - يقــول أحــد الفقهــاء أن صفــة اإلذعــان ليــس لهــا مفهــوم معــ 2 يف مركــز أقــوى مــن اآلخــر. ∗ وط التعســفية...»، بحــث مقــارن منشــور مبجلــة الحقوق، رش عيل املحاقــري: «الحاميــة القانونيــة لعديــم الخــرة مــن الــ ام ينظــر د/ إســ .300 2006 ، ص ر جامعــة الكويــت، العــدد الرابــع ، ديســم

157 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي هــل هــو دائــن أم مديــن. وانطالقــا مــن هــذه األســباب املنطقيــة فكــرت التشــريعات املقارنــة فــي اســتبعاد العمــل بقواعــد التفســير الســابقة «قاعــدة الشــك ملصالحــة املديــن»، وإبــداع قاعــدة جديــدة للتفســير ينظــر فيهــا باألســاس لحمايــة الطــرف الضعيــف فــي هــذه العقــود وعــدم اإلضــرار بــه، وهــو الــذي لــم يتســبب فــي هــذا . ( ( 1 (( الغمــوض وتبعــا لهــذه الفكــرة كان مقت�ضــى القاعــدة املســتحدثة هــو «تفســير الشــك أو حتــى مجــرد الغمــوض ملصلحــة الطــرف املذعــن»، بفتــح العيــن، بغــض النظــر عــن مركــزه فــي االلتــزام التعاقــدي، أي ســواء كان هــذا الطــرف املذعــن دائنــا أم مدينــا. وبغــض النظــر عــن عــدد أطــراف الدعــوى، إذ يمكــن تصــور وجــود مجموعــة مذعنيــن فــي مواجهــة طــرف قــوي واحــد، كمــا هــو الحــال فــي عقــود التأميــن الجماعيــة وفــي عقــود العمــل املشــتركة... وتطبــق قاعــدة الشــك بغــض النظــر عــن مركــز املذعــن فــي الدعــوى، فيســتوي األمــر لــو كان مدعيــا أو مدعــى عليــه أو حتــى متدخــل فــي الخصــام. ويالحــظ فــي البدايــة أن هــذه القاعــدة الحمائيــة املتعلقــة بتفســير الشــك لصالــح املذعــن، وإن كانــت مقــررة بنصــوص تشــريعية، باســتثناء بعــض الــدول التــي تــرددت فــي األخــذ بهــا كقاعــدة عامــة مثلمــا ، فــإن مجــال إعمالهــا ال يكــون وقــت إبــرام العقــد، وإنمــا وقــت تنفيــذه فــي الغالــب، أي ( ( 2 (( هــو فــي فرنســا عندمــا يثــور نــزاع بيــن طرفــي العقــد حــول تفســير بنــد مــن بنــوده، بمــا يســمح فــي نفــس الوقــت للقا�ضــي، ∗ ي: «األصــل أن الحاجــة إىل التفســر ال تفــرض متــى رص - ويف هــذا اإلطــار ورد يف املذكــرة اإليضاحيــة للقانــون املــدين املــ 1 يتعلــق ام أفرغــت فيهــا، بيــد أن الحكــم يختلــف فيــ ام كانــت عبــارات العقــد واضحــة، ففــي مثــل هــذه الحالــة تطبــق رشوط التعاقــد كــ بشــأنها، ولــو كانــت واضحــة العبــارة بنيــة الســياق. ني وط الجائــرة. فااللتجــاء إىل التفســر يتعــ رش مبــا يــدرج يف عقــود اإلذعــان مــن الــ وط، فــإذا اســتوثق مــن تنبــه العاقــد رش إذا كان العاقــد املذعــن قــد نبــه لهــذه الــ ام فمــن واجــب القــايض أن يثبــت يف هــذه الحالــة مــ وط مخطوطــة باليــد يف عقــد مطبــوع، تحتــم عليــه إمضــاء حكمهــا رش لــو كان العاقــد اآلخــر قــد احتــاط فجعــل تلــك الــ ام إليهــا، كــ وط الجائــرة، فعليــه أن يســتبعدها ويرتــب عــى حكــم رش أن العاقــد املذعــن مل ينتبــه إىل تلــك الــ ني رعايــة الســتقرار املعامــات. أم إذا تبــ ط الجائــر بدعــوى أن املذعــن قــد رش القواعــد العامــة يف هــذا النطــاق الضيــق يطبــق هــذا االســتثناء. فــا يبلــغ األمــر حــد اســتبعاد الــ أمــر ينبــو مــا ينبغــي ام أكــره عــى قبولــه، متــى تنبــه إليــه هــذا العاقــد واقتضــاه، فاإلذعــان ال يختلــط باإلكــراه. بــل إن التوحيــد بينهــ هــو ام التعامــل مــن أســباب االســتقرار. ثــم عــن مــا يــويل مــن حاميــة إىل العاقــد املذعــن ينبغــي أن يكــون محــا ألحــكام ترشيعيــة، كــ ل، أو لترشيعــات خاصــة...» ا الشــأن يف حالــة االســتغ ∗ -يف القانــون املــدين الفرنــي، ال توجــد قاعــدة خاصــة، إذ يفــر الشــك ملصلحــة املديــن دومــا، بغــض النظــر هــل هــو 2 مــن حيــث التفــاوض. وحتــى ولــو كان بنــود ام مــن الناحيــة االقتصاديــة أو عــدم تعــادل إرادتيهــ ني مذعــن أم ال، وال أهميــة ملركــز الطرفــ العقــد محــددة وفــق عقــود منوذجيــة. ∗ د/ أمين سعد سليم: «العقود النموذجية»، دار النهضة العربية، سنة 2005 ، ص ص72.

158 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ل كشــف الشــروط اإلذعانيــة املخالفــة للقانــون (للقواعــد اآلمــرة) والقضــاء ال وبتفســير ماهــر، مــن خــ ل كشــف الشــروط التعســفية والقضــاء بتخفيفهــا أو ال بإبطالهــا، وبتفســير وظيفــي أو مكمــل، مــن خــ تكملتهــا أو اســتبعادها وإعفــاء الطــرف املذعــن منهــا. وســلطة القا�ضــي فــي عقــود اإلذعــان تتجــاوز إلــى حــد كبيــر املألــوف مــن ســلطة القا�ضــي عنــد تفســيره العقــد، إذا أن القا�ضــي يملــك، إزاء الشــرط التعســفي، تعديلــه بــل وإهــداره، وذلــك فــي حيــن أن مهمــة القا�ضــي، وفقــا للقواعــد العامــة، تقتصــر، فــي شــأن باقــي العقــود، علــى مجــرد تفســيرها، بغيــة إعمــال . ( ( 1 (( فيهــا أو يهــدر شــروطها ال حكــم القانــون فيهــا، دون أن يترخــص لــه فــي أن يجــري تعديــ وفــي هــذا الصــدد قضــت محكمــة النقــض: «أنــه إذا تضمــن العقــد الــذي تــم بطريــق اإلذعــان بشــروط تعســفية فــإن للقا�ضــي أن يعــدل هــذه الشــروط أو أن يعطــي الطــرف املذعــن فيهــا وفقــا ملــا . ( ( 2 (( « تق�ضــي بــه العدالــة. ومحكمــة املوضــوع هــي التــي تملــك تقديــر مــا إذا كان الشــرط تعســفيا أم ال املطلب الثاني: مبررات قاعدة تفسيرالشك ملصلحة الطرف املذعن املالحــظ أن املشــرع الجزائــري تنــاول أحــكام التفســير فــي بــاب آثــار العقــد، والحقيقــة أنــه مســلك محمــود، فمشــاكل تفســير العقــد ال تثــار عــادة إال وقــت تنفيــذه، وعــادة مــا يكــون غمــوض بنــود العقــد ســببا فــي تعطيــل تنفيــذه، وبالتالــي أساســا لنــزاع قضائــي، األمــر الــذي يتعيــن علــى القا�ضــي البحــث فــي نيــة األطــراف املشــتركة قبــل تحديــد اآلثــار القانونيــة املترتبــة عليــه. مــع اآلخــذ بعيــن االعتبــار املركــز االقتصــادي لألطــراف وقــت التعاقــد. وقــد يســاهم التفســير فــي تكويــن العقــد وصحتــه كمــا يســاهم فــي تعديلــه أو إنهائــه. وال ريــب أن هنــاك مبــررات منطقيــة وقانونيــة قويــة دفعــت العديــد التشــريعات املقارنــة إلــى اعتنــاق ، حيــث تمتــاز هــذه العقــود ( ( 3 (( هــذه القاعــدة التفســيرية االحتياطيــة الحمائيــة فــي مجــال عقــود اإلذعــان ∗ -ولهــذا الســبب مييــل الفقــه القانــوين يف فرنســا إىل تخويــل محكمــة النقــض ســلطة الرقابــة عــى قــايض املوضــوع بالنســبة 1 إىل تفســر العقــود التــي لهــا صفــة تنظيميــة عامــة، مثــل عقــود اإلذعــان والعقــود النموذجيــة. ∗ وقد دعمت محكمة النقض الفرنسية بدورها هذا الرأي. ∗ . .Cass. Civ. 4 mai 1942. Dalloz. 1942 -1-131 ∗ - نقض مدين ، جلسة 12 ديسمرب 1989 ، طعن رقم 388 ، س 57 ق . 2 ∗ أورده عن د/ سعيد أحمد شعلة: «قضاء النقض يف التأمني»، منشأة املعارف، اإلسكندرية، سنة 1997، ص 130.. ∗ وط مقــررة يضعهــا املوجــب وال تقبــل مناقشــة فيهــا، رش -يعــرف عقــد اإلذعــان بأنــه: «العقــد الــذي ســلم فيــه القابــل بــ 3 يتعلــق بســلعة أو مبرفــق رضوري يكــون محــل احتــكار قانــوين أو فعــي وتكــون املنافســة محــدودة النطــاق يف شــأنها». ام وذلــك فيــ ∗ د العربية» ، دار النهضة العربية، سنة 1974 ، ص 120. ا د/ عبد املنعم فرج الصدة: « نظرية العقد يف قوانني الب

159 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ، ال بخاصيــة مفادهــا إنفــراد أحــد أطرافــه (املوجــب أو املذعــن لــه) بوضــع شــروط العقــد جملــة وتفصيــ فــي حيــن يقتصــر دور الطــرف الثانــي (القابــل أو املذعــن) علــى مجــرد التوقيــع علــى الشــروط املحضــرة . وعليــه يظهــر املركــز القــوي للمذعــن لــه بكونــه يملــك ( ( 1 (( مســبقا، دون نقــاش أو مســاومة بشــأنها ء شــروطه علــى الطــرف الثانــي الضعيــف، وهــي الشــروط التــي ال احتــكارا قانونيــا وفعليــا يمكنــه مــن إمــ تســمى بشــروط األســد. فعقــود اإلذعــان تتميــز بخاصيــة مهمــة، وهــي تمتــع أحــد أطــراف التعاقــد فيهــا بصفــة احتكاريــة لخدمتــه أو ملمنــوح مــا، حيــث يتحــدد دور املتعاقــد علــى قبــول شــرط أو شــروط لــم يســاهم فــي صياغتهــا توضــع فــي صــورة عقــود نموذجيــة فــي الغالــب. ونتيجــة لهــذه الســلطة االحتكاريــة (الفعليــة والقانونيــة) فإنــه غلــب عليهــا طابــع التعســف، وهــو ــي ســتارك (Starc) إلــى القــول بــأن ســبب أفــول مبــدأ ســلطان اإلرادة يرجــع ض مــا ذهــب بالفقيــه الفرن� إلــى التعســف فــي الحريــة التعاقديــة الــذي مورســت فــي ســياق اقتصــادي يســمح باســتغالل األقويــاء . ( ( 2 (( للضعفــاء ، إذ تقــوم شــركات التأميــن (وهــي شــركات محترفــة)، عقــد التأميــن وأبــرز الصــور عــن اإلذعــان هــو عــادة بوضــع نمــاذج مــن بعــض شــروط التأميــن فــي مطبوعــات أو عقــود نموذجيــة معــدة ســلفا، ويقــوم الطــرف املؤمــن لــه (هــو الطــرف املذعــن) بقبــول الشــروط والتوقيــع عليهــا، وأحيانــا دون مناقشــتها، الســيما إذا تعلــق األمــر بعقــود التأميــن اإللزاميــة. ومــا يزيــد األمــر خطــورة هــو حالــة الجهــل التــي تدفــع الغالبيــة مــن املؤمــن لهــم ال يطلعــون علــى عقــود التأميــن بدقــة، أو علــى األقــل ال يكــون مــدركا بصــورة جديــة آلثارهــا الحقيقيــة. وهــو مــا ســمح باســتغالل شــركات التأميــن وتكتلهــا، بــل وتعســفها، فــي ظــل ، إذ ال يكفــي مــا تــم ( ( 3 (( حمــى املنافســة التجاريــة التــي اتخــذت أشكـــاال غيــر مشــروعة فــي بعــض األحيــان ∗ ة املوســومة بـــ ر ويعــود لــه الفضــل يف بحــث نظريــة عقــود اإلذعــان وتأصيلهــا وبيــان أحكامهــا وتطبيقاتهــا مــن خــال رســالته الشــه ي»، وهــي رســالة دكتــوراه ناقشــها بجامعــة القاهــرة (جامعــة فــؤاد األول) ســنة 1949 قبــل صــدور رص «عقــود اإلذعــان يف الترشيــع املــ ي الحــايل ســنة 1949. رص القانــون املــدين املــ ∗ وط التــي ميليهــا رش وأمــا القضــاء فعــرف عقــد اإلذعــان بأنــه: «العقــد الــذي ال يكــون فيــه أي خيــار للمتعاقــد ســوى اإلذعــان للــ املتعاقــد اآلخــر إن أراد فعــا التعاقــد». ∗ .158 سنة 2001 ، ص ، ى باملغرب، بتاريخ 10 ماي 2001 ، التقرير السنوي للمجلس األع ى ينظر قرار املجلس األع ∗ وط مقــررة يضعهــا رش - نصــت املــادة 70 القانــون املــدين الجزائري:»يحصــل القبــول يف عقــد اإلذعــان مبجــرد التســليم لــ 1 املوجــب وال يقبــل مناقشــة فيهــا». ∗ رش وط التعســفية يف العقــود. دراســة مقارنــة» ، دار الفجــر للنــ رش - نقــا منــا عــن د/ بــودايل محمــد: «مكافحــة الــ 2 والتوزيــع، طبعــة أوىل، ســنة 2007 ، ص 10. ∗ - وقد شبه البعض املؤمن له بأنه مثل اليتيم الذي هو بحاجة إىل حامية. 3 ∗ نقــا منــا عــن د/ لعشــب محفــوظ بــن حامــد: «عقــد اإلذعــان يف القانــون املــدين الجزائــري واملقــارن» ، املؤسســة الوطنيــة للكتــاب،

160 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي التصريــح بــه مــن طــرف املؤمــن ويقبــل بالشــروط املقترحــة التــي يمليهــا أو هــي باألصــح مــن نشــاط طائفــة املؤمنين. ويرجــع بعــض الفقهــاء أن الســبب فــي إدراج الشــروط التعســفية فــي عقــود التأميــن وســائر عقــود اإلذعــان كعقــد النقــل بأنواعــه إنمــا يرجــع إلــى الطريقــة التــي تتــم بهــا تحريــر مشــروع العقــد، وهــي اإلرادة املنفــردة، وأن العقــود النموذجيــة التــي تعتبــر مصــدرا لالذعــان قــد اعتبرهــا هــؤالء مصــدرا خطيــرا للتعســف. على بطالن بعض الشــروط إما العتبارات ( ( 1 (( ونظرا لهذه األســباب إتفقت جل التشــريعات املقارنة شــكلية كشــرط الطباعــة بشــكل بــارز وكشــرط التأخــر عــن التبليــغ عــن الحــادث أو تقديــم املســتندات عندمــا يكــون التأخيــر لعــذر مقبــول وكشــرط التحكيــم. وهنــاك شــروط أخــرى تــم النــص علــى بطالنهــا العتبــارات موضوعيــة وهــي الشــروط التعســفية، والتــي لــم يكــن لهــا اثــر فــي وقــوع الحــادث املؤمــن منــه، كشــرط مخالفــة القوانيــن فــي غيــر حالــة الجرائــم العمديــة. ويعــود أســاس قاعــدة التفســير لصالــح املذعــن فــي رأينــا إلــى قواعــد العدالــة بالدرجــة األولــى أكثــر منهــا إلــى مســؤولية املشــترط، فانفــراد الطــرف القــوي بصناعــة العقــد ال يكشــف عــن ســوء نيتــه بالضــرورة، ألن حســن النيــة مفتــرض فــي جميــع العقــود، بمــا فيهــا عقــود اإلذعــان. وعليــه فوجــود شــك أو غمــوض فــي عقــد اإلذعــان ال يعنــي حتمــا ســوء نيــة محــرره، فقــد يكــون هــو اآلخــر عديــم الخبــرة فــي تحريــر العقــود، ومــع ذلــك فــإن املشــرع هــو الــذي أقــر بنــص آمــر أن تفســير هــذا الغمــوض يفســر ضــد املشــترط أو الطــرف القــوي ولــو لــم يتعمــد ذلــك. وينهــض حكــم هــذه املــادة التفســيرية االســتثنائية أنــه فــي عقــد اإلذعــان ال يوجــد تكافــؤ قانونــي أو اقتصــادي بيــن طرفيــه، حيــث ينفــرد املتعاقــد القــوي أو املحتــرف باحتــكار عمليــة وضــع شــروط العقــد ء إرادتــه علــى الطــرف الضعيــف مــع مــا يملكــه مــن وســائل تمكنــه مــن ذلــك. وحيــن ال وصياغتهــا وإمــ يــورد شــروطا ً تحتمــل أكثــر مــن معنــى. فــإن هــذا اإلبهــام قــد يكــون مرجعــه إيــراد املحتــرف لشــرط خــاص غامــض وناقــص، وعندهــا يفســر الشــك ضــده ، ويؤخــذ بخطئــه أو تقصيــره وحمــل تبعتــه، ألنــه يعتبــر . ( ( 2 (( متســببا فــي هــذا الغمــوض الجزائــر، ســنة 1990، ص 124. ∗ من أحكامه. ر يف الكث ظ - وهو ما يؤيده القضاء املقارن دون تحف 1 ∗ ي والرشيعــة اإلســامية منــه» ، بحــث منشــور مبجلــة رص محمــد يونــس: «عقــد اإلذعــان يف القانــون املــدين املــ ني - د/ الشــ 2 الرشيعــة والقانــون، كليــة الرشيعــة والقانــون، جامعــة األزهــر ، طنطــا ، العــدد األول ، ســنة 1986 ، ص 39.

161 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ومثــال ذلــك أيضــا أن تتعهــد شــركة الكهربــاء بتزويــد املســتهلك بعــداد كهربــاء جديــد، وتقــوم (أي غيــر مســتعمل)، ولكــن مــن تصنيــع عشــر ســنوات ســابقة، فــي ال الشــركة بتزويــده بعــداد جديــد فعــ حيــن يطالــب املســتهلك املذعــن بعــداد جديــد بمعنــى غيــر مســتعمل مــن جهــة، ومصنّــع فــي ســنة توقيــع العقــد مــن جهــة أخــرى، خاصــة وأن الشــركة لديهــا مثــل هــذا العّــداد، وهــو أفضــل مــن العّــداد الــذي تــم تســليمه، وقامــت بتوزيعــه علــى مشــتركين آخريــن، فــي هــذا املثــال، يفســر الغمــوض فــي كلمــة «جديــد « ملصلحــة املســتهلك املذعــن، بالرغــم مــن أنــه دائــن وليــس مدينــا ً فــي الشــرط التعاقــدي. ففــي هــذه الحــاالت يرجــح أن التفســير يكــون فــي جميــع األحــوال فــي فائــدة الطــرف املذعــن (الطــرف ــيء النيــة. ض ويحتمل أن يكــون املذعــن لــه � الضعيــف) حتــى لــو كان دائنــا ً بموجــب ذلــك الشــرط. فقواعــد التفســير هــذه اســتثناء عــن األصــل العــام، وجــاءت لتناســب مــع طبيعــة عقــود اإلذعــان فــي حــد ذاتهــا التــي يتواجــد فيهــا نــوع مــن الالتــوازن بيــن أطــراف الرابطــة العقديــة بســبب اإلكــراه املفــروض . ويمكــن اعتبــار قواعــد التفســير هــذه مظهــرا مــن مظاهــر الحمايــة املدنيــة ( ( 1 (( علــى الطــرف املذعــن لألطــراف املســتضعفة فــي هــذه الطائفــة مــن العقــود بشــكل مــن شــأنه أن يحقــق العدالــة ويعيــد التــوازن بيــن أطــراف العقــد. ذلــك أن قواعــد اإلذعــان تتســم باإلجحــاف فــي شــروطها. والقا�ضــي عندمــا يتدخــل لتفســير هــذه الشــروط « التعســفية»، فإنــه يتخــذ مــن التفســير وســيلة لتقويــم العقــد. وتجــدر اإلشــارة إلــى أن هــذا اإلبهــام الــذي يكتنــف بعــض العقــود ليــس وليــد الصدفــة دائمــاً، وليــس أيضــا ً وليــد رعونــة واضعــه، وهــو املحتــرف، ولكــن فــي أحيــان كثيــرة يكــون متعمــداً، ألنــه يســمح للمتعاقــد القــوي بتمريــر إشــتراطات معينــة تحــت ســتار ســحابة مــن الغمــوض واإلبهــام، بحيــث لــو كانــت واضحــة . ( ( 2 (( ألحجــم التعاقــد اآلخــر علــى التعاقــد وينهــض بهــذا االســتثناء أن الطــرف اآلخــر فــي هــذا العقــد (الطــرف القــوي)، وهــو محتكــر قانونــي أو فعلــي للســلعة أو املرفــق الــذي يبــرم العقــد فــي شــأنه، يتوفــر لــه مــن أســباب القــوة مــا يجعلــه يفــرض ∗ ط، وهــو نفــوذ اقتصــادي، ويف ذلــك رت اإلكــراه مــن أهــم عنــارص عقــد اإلذعــان، ويتمثــل يف النفــوذ القــوي للمشــ رص - عنــ 1 يختلــف عــن مفهــوم اإلكــراه املعــروف كعيــب مــن عيــوب اإلرادة املؤديــة لبطــان العقــد، فاإلكــراه يف عقــد اإلذعــان متصــل بعوامــل اقتصاديــة أكــر منهــا نفســية. ∗ ينظر الفقيه عبد الرزاق السنهوري: «الوسيط يف رشح القانون املدين الجديد» ، دار الحلبي، ط 2 ، لبنان ، سنة 1996، ∗ .294 ج1 ، فقرة 116 ، ص 293 و ∗ - يعــد الشــخص املذعــن طرفــا عديــم الخــرة، وتنعــدم لديــه القــدرة عــى التفــاوض ســواء نتيجــة االحتــكار أو بســبب 2 إنحســار الفــرص للتعاقــد. والعــرة هنــا يف عــدم قــدرة القابــل عــى مناقشــة بنــود العقــد هــي مبعيــار الرجــل العــادي. ∗ ة من الرشوط التعسفية..» البحث السابق الذكر، ص 302. ر د/ إسامعيل محمد املحاقري: «الحامية القانونية لعديم الخ

162 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي شــروط العقــد، فهــو صانــع هــذه الشــروط، وعليــه يقــع وزر مــا فيهــا مــن غمــوض كان فــي وســعه أن يتحاشــاه. ً، تغليــب الشــروط الخاصــة ال يضــاف إليــه مــا اكتشــفته املحاكــم ذاتهــا مــن وســائل والتــي منهــا مثــ علــى الشــروط العامــة فــي حالــة التناقــض، والشــروط املخطوطــة علــى الشــروط املطبوعــة أو املرقونــة، والشــروط املرقونــة يدويــا علــى الشــروط املحضــرة ســلفا. وأن اإلشــارة املخطوطــة املدرجــة فــي فــراغ أبيــض تعتبــر جــزءا ال يتجــزأ مــن باقــي النــص، وال يمكــن إعتبارهــا جــزءا مضافــا إلــى العقــد. وفــي هــذا الصــدد قضــت محكمــة النقــض الفرنســية بــأن األصــل إســتبعاد حتــى الشــروط املطبوعــة عنــد عــدم وجــود تعــارض مطلــق بيــن الشــرطين إذا ظهــر لهــم مــن مجمــوع العقــد ومــن ظــروف األحــوال . ( ( 1 (( أن املتعاقديــن كانــا يقصــدان إســتبعاد الشــروط العامــة املطبوعــة هــذا وإن شــروط العقــد تكمــل بعضهــا بعضــا، وتفســر بعضهــا ملعرفــة مقصــد الطرفيــن، فــإن وجــد شــك فــي تفســير شــرط مــن الشــروط وجــب أن يفســر ملصلحــة املؤمــن لــه، ألن املؤمــن يكــون مخطئــا لعــدم تحــري الدقــة فــي وضــع شــروطه، وإن إختلفــت النســخة املوجــودة عنــد املؤمــن عــن النســخة املوجــودة لــدى املؤمــن لــه. فالعبــرة بالنســخة املوجــودة لــدى هــذا األخيــر. وتســتند قاعــدة تفســير الشــك ملصلحــة الطــرف املذعــن علــى اعتبــارات العدالــة بالدرجــة األولــى، وتتمثــل فــي محاولــة حمايــة الطــرف الضعيــف، وهــو املديــن فــي الغالــب مــع أنــه مــن املمكــن أن يكــون دائنــا، ولكــن التشــريع كمــا هــو معلــوم يســن لألغلبيــة وللحــاالت الســائدة وليــس لألقليــة والحــاالت . ( ( 2 (( النــادرة وفــي مثــل هــذه العقــود ال يتولــى الطــرف املذعــن وضــع نصــوص العقــد مــع املحتكــر، وال يشــترك فــي ــيء منهــا، بــل هــو ليــس فــي وســعه إال الخضــوع ملــا يقــرره هــذا الطــرف املحتكــر، وهــذا مــا دعــا إلــى ض وضــع � ∗ .Cass. Civ. 06 fev 1877- 1 ∗ ي. دراسة تحليلية»، نرش مطبعة عبد الكريم عبد الله، تونس، سنة 1985 ، ص 97. ر زهرة: «التأمني ال ر عن أ / البش ا نق ∗ -وقد جاء يف املذكرة اإليضاحية للقانون املدين املرصي بخصوص الفقرة الثانية من املادة 151 من القانون املدين: 2 ∗ «املفــروض أن العاقــد اآلخــر، وهــو أقــوى العاقديــن، يتوافــر لــه مــن الوســائل مــا ميكنــه مــن أن بفــرض عــى املذعــن عنــد االنعقــاد رشوطــا واضحــة وبينــة، فــإذا مل يفعــل ذلــك، أخــذ بخطئــه أو تقصــره وحمــل تبعتــه، ألنــه يعتــر متســببا يف هــذا الغمــوض». ∗ يصــدر اإليجــاب مــن املتعاقــد الــذي يحتكــر مــا يعتــر رضوريــا للطــرف اآلخــر، ســواء كان االحتــكار ام فعقــود اإلذعــان تكــون حينــ كات النــور واملــاء رش فعليــا أو قانونيــا، ويغلــب أن يعــرض هــذا املتعاقــد املحتكــر إيجابــه عــى الجمهــور بشــكل مســتمر، وذلــك كــ والســكك الحديديــة. ∗ ية للقانون املدين املرصي، ج 2 . ر مجموعة األعامل التحض

163 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي : ( ( 1 (( ف بيــن الفقهــاء علــى اتجاهيــن ال إثــارة الخــ فمنهم من ال يرى في عقود اإلذعان عقودا حقيقية، على أساس أن قبول العقد هو إذعان،وليس للطرف املذعن أية حرية في قبوله. ومنهــم مــن يــرى أن عقــد اإلذعــان هــو عقــد حقيقــي، وأنــه كيفمــا كان موقــف الطــرف املذعــن، ت. ال فليــس مــن مســوغ لتدخــل القضــاء لحمايتــه حتــى ال تضطــرب املعامــ ، ولكنــه يميــل إلــى حمايــة الطــرف املذعــن، ( ( 2 (( ولقــد ذهــب القضــاء إلــى احتــرام هــذا النــوع مــن العقــود بمــا يعــرض لــه مــن مناســبات مختلفــة لرفــع مــا يــراه مجحفــا بــه فيهــا، ومــن ذلــك تفســير االلتــزام فــي . ( ( 3 (( مصلحــة امللتــزم ورغــم هــذه املبــررات املقدمــة فــإن موقــف القا�ضــي، وهــو يمــارس ســلطته فــي الرقابــة القضائيــة ليــس تحكميــا، وإنمــا مقيــد بشــروط قانونيــة معينــة، بعضهــا موضوعــي، وبعضهــا إجرائــي. املبحث الثاني: شروط قاعدة التفسيروموانع تطبيقها ــي الــذي لــم يــرد فيــه نــص صريــح بخصــوص تفســير عقــود اإلذعــان فــإن ض علــى عكــس املشــرع الفرن� ف بــأن نــص بصراحــة ووضــوح علــى وضــع قواعــد تفســيرية خاصــة بهــذا ال املشــرع الجزائــري حســم الخــ : ( ( 4 (( فــي فقرتهــا الثانيــة مــن القانــون املدنــي التــي جــاء فيهــا 112 الشــأن جســدها فــي نــص املــادة أنــه ال يجــوز أن يكــون تأويــل العبــارات «الغامضــة» فــي عقــود اإلذعــان ضــارا بمصلحــة «غيــر الطــرف املذعــن» مــن القانــون املدنــي الجزائــري أتــت 112 ومــن الناحيــة الشــكلية نــرى أن الفقــرة الثانيــة مــن املــادة بتحديــد ال مبــرر لــه، بصــدد العبــارات محــل التفســير، باإلشــارة إلــى أنهــا تلــك العبــارات الغامضــة، مــع ∗ - د/ حسني عامر: «القوة امللزمة للعقد»، الطبعة األوىل ، القاهرة ، سنة 1949 ، ص 126. 1 ∗ ت العملية يف تنفيذ العقد»، دار املطبوعات الجامعية ، سنة 1988 ، ص 60. ا - د/ عبد الحميد الشواريب:» املشك ∗ - محكمة االستئناف املختلطة ، جلسة 17 فيفري 1925 ، م 37 ، ص 235 . 2 ∗ خر لذات املحكمة بتاريخ 20 أفريل 1927 ، م 39 ، ص 405. آ وحكم ∗ - محكمة االستئناف املختلطة بتاريخ 12 أبريل 1962 ، م 40 ، ص 295. 3 ∗ .Cass.Civ 3 avr1912 .Dalloz . 1910 -1 - 81 ∗ ي ي. والفــارق الشــك رص - وهــو نفــس الحكــم الــذي ورد يف صلــب املــادة 151 فقــرة ثانيــة مــن القانــون املــدين املــ 4 ي يف عبــارة « تأويــل « و» تفســر». رص الجزائــري واملــ ني النصــ ني البســيط بــ

164 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي . ( ( 1 (( أن التفســير يمكــن أن ينصــب علــى العبــارات الواضحــة فــي ذاتهــا، والغامضــة فــي مفهــوم املتعاقديــن ويمكن القول بأن هذه املادة جاءت متسمة بسوء الصياغة، فظاهرها يوحي بأن املحظور هو تفســير العبــارات الغامضــة بمــا يضــر بالطــرف املذعــن، وليــس ذلــك هــو قصــد املشــرع، وإنمــا املقصــود هــو عــدم تفســير الشــك الــذي تتضمنــه العبــارات الغامضــة بعــد أن يعمــد القا�ضــي إلــى تفســيرها . ( ( 2 (( للتعــرف علــى مقصــود العاقديــن ومــن الناحيــة املوضوعيــة بذلــك ذهــب الشــارع إلــى تبنــي اتجــاه صــارم، ملنــع مــا يكــون قــد وقــع مــن حيــف بالطــرف املذعــن، فقــرر قاعــدة تفســير الشــك فــي مصلحتــه، ســواء كان دائنــا أو مدينــا؛ إذ املفــروض أن العاقــد املحتكــر هــو األقــوى، وهــو الــذي يتولــى وضــع شــروط العقــد، فعليــه أن يتوخــى فيهــا الوضــوح عنــد وضعهــا. وحتــى لــو كان الطــرف املذعــن هــو الــذي أضــاف الشــرط الــذي ســلكه الغمــوض، فــإن تأويلــه يكــون فــي مصلحتــه أيضــا، ألن العاقــد املحتكــر هــو الطــرف القــادر الــذي لــه مــن . ( ( 3 (( الوســائل مــا يمكنــه مــن تبيــن صيــغ الشــروط وتوضيحهــا املطلب األول: شروط تطبيق قاعدة «تفسيرالشك لصالح املذعن» وطبيعتها قــرر املشــرع قرينــة لفائــدة الطــرف الضعيــف، حيــث افتــرض أن املذعــن هــو أقــوى املتعاقديــن مقارنــة بالطــرف اآلخــر، بالنظــر ملــا يتوافــر لديــه مــن الوســائل مــا يمكنــه مــن أن يفــرض علــى الطــرف املذعــن عنــد التعاقــد، شــروطا واضحــة وبينــه. فــإن لــم يفعــل ذلــك، ووجــد شــك أو غمــوض فــي العقــد كان عليــه أن يتحمــل وزر تقصيــره باعتبــار أنــه هــو املتســبب فــي غمــوض عبــارة العقــد، وفســر الشــك ضــده ولــو كان هــو املديــن، وهــذا اســتثناء عــن القاعــدة الســابقة فــي مجــال الشــك، والتــي تق�ضــي بــأن « الشــك يفســر ملصلحــة املديــن». ولهــذا الســبب أيضــا خــول املشــرع للقا�ضــي الحــق فــي إعــادة التــوازن بيــن املتعاقديــن إذا تضمــن ال العقــد شــروطا تعســفية، فأعطــى الحــق للمحكمــة فــي أن تعــدل مــن هــذه الشــروط التعســفية تعديــ ∗ العقود بوجه عام بنصها: ى -نصت الفقرة األوىل من املادة 112 من القانون املدين الجزائري ع 1 ∗ «يؤول الشك يف مصلحة املدين». ∗ أن الفقــرة الثانيــة مــن املــادة 112 مــن القانــون املــدين اســتعملت عبــارة «ال يجــوز» . وهــو مــا يفيــد الصبغــة ظ حــ ا -ي 2 اآلمــرة، بخــاف الفقــرة األوىل مــن نفــس املــادة. مبــا يجعلهــا مــن قواعــد النظــام العــام. ∗ وط فرضــت فرضــا مــن الطــرف الواحــد عــى اآلخــر، وإن رش بأنــه يف األحــوال التــي يظهــر فيهــا أن الــ رص يف مــ ى -وقــد قــ 3 إرادة املفــروض عليــه كانــت يف حكــم العــدم، يجــب أن يتــوىل القضــاء تفســر العقــد عــى قواعــد العــدل واإلنصــاف. ∗ محكمة بندر طنطا الجزئية، بتاريخ 19 أبريل سنة 1933 ، مجلة املحاماة ، س 14 ، ص 387 ، رقم 198.

165 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي يخفــف العــبء الواقــع علــى عاتــق الطــرف املذعــن كمــا لهــا أن تعفيــه منهــا حســبما تق�ضــي بــه قواعــد .مــع مراعــاة أن ســلطة القا�ضــي قــد تكــون مقيــدة حينمــا يحــدد املشــرع قائمــة حصريــة ( ( 1 (( العدالة . ( ( 2 (( للبنــود التعســفية كمــا أوجــب علــى املحكمــة تفســير أو تأويــل أي شــك أو غمــوض فــي بنــود العقــد ملصلحــة الطــرف املذعــن دومــا بشــكل ال يجــب أن يضــر بمصلحــة هــذا األخيــر. أوال- شروط تطبيق قاعدة «تفسيرالشك لصالح املذعن» مــن القانــون املدنــي فــإن القا�ضــي إذا مــا تبيــن لــه غمــوض أحــد بنــود عقــد 112 تطبيقــا لنــص املــادة ، حتــى ولــو ( ( 3 (( اإلذعــان فإنــه يلتــزم بتأويــل الشــك فــي مصلحــة الطــرف املذعــن وليــس بمــا ال يضــره فقــط لــم يكــن هــذا البنــد تعســفيا فــي حــد ذاتــه، ألن شــروط عقــد اإلذعــان ليســت كلهــا تعســفية، وليســت كلهــا فــي نفــس القيمــة، إذ مــن املحتمــل أن توجــد فــي عقــد اإلذعــان بنــود، ولــو قليلــة، ملصلحــة الطــرف املذعــن. ومــن املتصــور أيضــا أن تكــون هــي محــل تفســير نظــرا لغموضهــا والشــك الــذي يحيــط بهــا. ولــم يفــرق املشــرع فــي مجــال التفســير بيــن شــرط لصالــح املذعــن وشــرط ضــده، وإنمــا العبــرة هــي بالغمــوض والشــك أيــا كان الشــرط الــذي اعتــراه هــذا الغمــوض أو الشــك. ويعــد تفســير الغمــوض ملصلحــة املذعــن، بغــض النظــر عــن مركــزه فــي العقــد دائنــا أو مدينــا، مـــزية تطبــع عمليــة تفســير عقــود اإلذعــان دون عقــود املســاومة وســائر العقــود العاديــة، أي التــي ال إذعــان فيهــا. ونعتقــد أن قاعــدة التفســير ملصلحــة املذعــن هــي بمثابــة حيلــة تشــريعية وليســت قضائيــة، لكــن تبقــى اآلن قاعــدة مضبوطــة بمبــررات موضوعيــة ومنطقيــة قويــة. مــع أن األصــل هــو أن التفســير، أو التأويــل كمــا يســميه املشــرع الجزائــري، هــو مجــرد «أداة فنيــة» فــي يـــد القا�ضــي تســبق عمليــة تكييــف ∗ ع اســتعمل عبــارة «جــاز»، وهــو مــا يعنــي أن رش أن املــ ظ حــ ا - ينظــر املــادة 110 مــن القانــون املــدين الجزائــري. وي 1 وط التعســفية أو إبطالهــا بنــاء عــى اعتبــارات العدالــة العقديــة بالدرجــة األوىل. رش القــايض ميلــك ســلطة تقديريــة يف تعديــل الــ ∗ - ينظــر عــى ســبيل املثــال املــادة 29 مــن القانــون رقــم قانــون 02/04 املــؤرخ يف 32 جــوان 2004 املتضمــن القواعــد 2 املطبقــة عــى املامرســات التجاريــة املعــدل واملتمــم. ∗ الجريدة الرسمية العدد 41 ، مؤرخة يف 2004/06/27 ، ص 03 وما بعدها. ∗ األعــوان ني مــة بــ ر وينظــر املــادة 05 مــن املرســوم رقــم 306/06 املــؤرخ يف2006/09/10 املحــدد للعنــارص األساســية للعقــود امل واملســتهلكني والبنــود التــي تعتــر تعســفية، املعــدل واملتمــم. ني االقتصاديــ ∗ الجريدة الرسمية العدد 56 ، مؤرخة يف 2006/09/11 ، ص 16 وما بعدها. ∗ املتعاقديــن عــى رشوط العقــد»، دار النهضــة العربيــة، ســنة ني - / حســن عبــد الباســط جميعــي: «أثــر عــدم التكافــؤ بــ 3 1996 ، فقــرة 543 ، ص 251 ومــا بعدهــا.

166 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ، ومــن ثــم هــي أداة للوصــول إلــى حــل النــزاع وتســهيال بالتالــي ( ( 1 (( العقــد وإســقاط حكــم القانــون عليــه ملهمة تنفيذه بين أطرافه. إذا كانــت هــذه القاعــدة التفســيرية اإلســتثنائية ال تســتند إلــى نيــة الطرفيــن املشــتركة، ألن هــذه النيــة يبحــث عنهــا حينمــا يتعلــق األمــر بعقــود املســاومة، فإنــه يتعيــن علــى القا�ضــي املفســر التحــرز فــي 112 تطبيقها، فال تطبق إال بعد التأكد من توفر عدة شــروط، وهي الشــروط التي لم توضحها املادة ، وإنمــا كشــفت عنهــا املمارســات القضائيــة ال مــن القانــون املدنــي، أو لــم تــرد فــي القانــون أصــ 02 فقــرة واالجتهــادات الفقهيــة، مــع التســليم مســبقا بــأن التفســير القضائــي ال يــرد إال علــى عقــد مكتــوب، ويســتوي أن يكــون عقــدا فرديــا أو عقــدا جماعيــا. ويمكن إجمال هذه الشروط فيما يلي: محــل ال فإذا كانــت عبــارات العقــد واضحــة فــي إظهــار إرادة الطرفيــن، فــ أ- وجــود املبــرر للتفســير: لتطبيــق قاعــدة الشــك فــي التفســير، ولــو كان العقــد جائــرا وتعســفيا فــي شــروطه. ويجــب علــى القا�ضــي تطبيــق أحــكام القانــون فــي هــذا املجــال، فــإذا كانــت شــروط العقــد واضحــة مــن حيــث الشــكل وغيــر تعســفية مــن حيــث املضمــون العقــد، ألــزم الطرفيــن بتطبيقهــا. فالعقــد تبقــى لــه . ( ( 2 (( قوتــه امللزمــة باعتبــاره شــريعة املتعاقديــن وإذا ظهــر لــه أنهــا واضحــة جليــة ولكــن يشــوبها التعســف، وليــس الشــك، فإنــه ال يطبــق حكــم املــادة الخاصــة بالتفســير وإنمــا يطبــق حكــم املــادة الخاصــة بتعديــل وإبطــال الشــروط التعســفية حســب ∗ ع الجزائــري مل ينــص عــى أحكامــه يف القانــون املــدين رش نتبــاه أن املــ ا - يعــد التكييــف مــن مســائل القانــون، وامللفــت ل 1 باســتثناء املــادة التاســعة مــن القانــون املــدين الخاصــة بالتكييــف يف إطــار منازعــات القانــون الــدويل الخــاص. ∗ قة قانونية بني الواقعة والنص القانوين الذي تخضع له». ا ويعرف البعض التكييف القانوين بأنه: «ع ∗ د/ محمــد عبــد ربــه محمــد القبــاوي: «التكييــف يف املــواد الجزائيــة، دراســة مقارنــة»، رســالة دكتــوراه بجامعــة طنطــا، مطبوعــة ، ســنة 2003 ، ص 11. رص لــدى دار الفكــر الجامعــي ، مــ ∗ وأمــا املقصــود بتكييــف العقــد فهــو: «ربطــه بفئــة قانونيــة مــن العقــود بهــدف تحديــد النظــام القانــوين املطبــق عليــه، أي تحديــد ثــاره وانقضــاءه». آ قواعــد القانــون التــي تحكــم قيامــه و ∗ ينظــر: د/ عبــد الــرزاق أيــوب: «تكييــف العقــود يف القانــون املغــريب واملقــارن»، مجلــة طنجيــس ، عــدد خــاص ، رقــم 7 ، ســنة 2007 ، ص 5 ومــا بعدهــا. ∗ - ينظر املادة 106 من القانون املدين الجزائري. 2

167 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ، وبذلــك يحقــق حمايــة أكبــر لصالــح الطــرف املذعــن، ( 3 ( ( 2 ( ( ( 1 (( الحالــة. ويمكــن إلغــاء الشــرط التعســفي وكأن العقــد فســر ضمنيــا لصالحــه. واضحــة فــي هــذا املجــال الفقــرة األولــى مــن املــادة 111 مــن القانــون املدنــي الجزائــري فقــد كانــت يجــوز االنحــراف عنهــا عــن طريــق تأويلهــا للتعــرف علــى ال بــأن نصــت: «إذا كانــت عبــارة العقــد واضحــة فــ إرادة املتعاقديــن». ويفهــم منهــا أنــه عندمــا تكــون عبــارة العقــد واضحــة فــي جملتهــا فــي الداللــة، وكانــت هــذه الداللــة حاجــة ال مطابقــة ملــا اتجهــت إليــه هــذه اإلرادة، ألن العقــد هنــا ال يحتــاج إلــى بــذل جهــد فــي تفســيره، فــ لتفســيره، بــل علــى القا�ضــي تطبيــق أحكامــه والتقيــد بقوتــه الشــرطية امللزمــة وفقــا للمعنــى ال أصــ الظاهــر لهــا، وهــذا مــا ذهبــت إليــه التشــريعات املقارنــة أيضــا. حيــث ال مجــال لالجتهــاد فــي التفســير فــي وجــود شــرط أو بنــد صريــح. وكل محاولــة للتفســير تعــد بمثابــة تحريــف وتشــويه للعقــد ال غيــر، ملــا فيــه . ( ( 3 (( مــن خــروج عــن عبــارات العقــد وعــن النيــة املشــتركة لطرفيــه بســبب وضــوح العبــارة، فإنــه ال وممــا ســبق، نقــول أنــه عندمــا ال يكــون هنــاك مجــال للتفســير أصــ بالتبعيــة ال مجــال إلعمــال قاعــدة الشــك، ســواء فــي صورتهــا األصليــة (الشــك ملصلحــة املديــن)، أو فــي صورتها االســتثنائية (الشــك ملصلحة املذعن)، وكل تفســير لإلرادة الظاهرة والعبارة الواضحة يشــكل صــورة مــن صــور االنحــراف والتعســف مــن جانــب القا�ضــي. فإذا قام القا�ضي، رغم وضوح العقد، بتفســير العقد لصالح املذعن، بحجة جور شــروطه، فإنه ولــو أن الواقــع هــو أن القا�ضــي يملــك الســلطة فــي ( ( 4 (( يكــون بذلــك قــد حرفــه، األمــر الــذي يوجــب النقض التفســير حتــى فــي حالــة وضــوح العبــارة، طاملــا توجــد أمــارات يســتدل منهــا علــى وجــود غمــوض فــي اإلرادة ، ولكــن بشــرط تســبيب القا�ضــي لحكمــه تحــت رقابــة جهــة النقــض. ( ( 5 (( أو عــدم مطابقتهــا للتعبيــر وعليــه ال يعمــل بقاعــدة (الشــك ملصلحــة املذعــن) إال فــي حالــة اســتمرار النــزاع حــول شــروط العقــد ∗ - ينظر املادة 110 من القانون املدين الجزائري. 1 ∗ 1- ينظر املادة 110 من القانون املدين الجزائري. 2 ∗ - يعد التحريف سببا من أسباب الطعن بالنقض. 3 ∗ ينظر املادة 358 فقرة 12 من قانون اإلجراءات ملدنية واإلدارية. ∗ - د/ محمد رشيف أحمد عبد الرحمن: «عقود اإلذعان» ، دار النهضة العربية، 2006 ، ص137 وما بعدها. 4 ∗ ة باملقاصد واملعاين ال باأللفاظ واملباين». ر القاعدة العامة يف البحث عن النية املشرتكة بأن «الع ي - تق 5 ∗ وهي القاعدة التي قننتها مجلة األحكام العدلية يف املادة الثالثة منها.

168 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي وبقــاء حالــة عــدم الوضــوح، إذ إعتــرف القانــون للقضــاء هنــا بســلطة تفســير هــذه الشــروط الغامضــة أو املبهمــة لصالــح الطــرف املذعــن ولــو لــم تصــل علــى حــد الشــك. ب-اســتنفاد كل وســائل التفســير املتعلقــة بالبحــث عــن اإلرادة الحقيقيــة املشــتركة يتعيــن اللجــوء ال ذلــك أن إرادة الطرفيــن هــي العنصــر الجوهــري فــي العقــد وفــي ترتيــب آثــاره، فــ للطرفين: إلــى الحيلــة االفتراضيــة الخاصــة بالتفســير إال بعــد اســتفاد كل الوســائل الالزمــة للكشــف عــن هــذه مضمــون هــذه اإلرادة الباطنــة أو النيــة املشــتركة، إذ أن هــذه القاعــدة احتياطيــة أملتهــا الظــروف التــي تســتدعي حمايــة الطــرف الضعيــف فــي التعاقــد. فالقا�ضي رغــم ج- اســتمرار قيــام الشــك أو الغمــوض فــي التعــرف علــى اإلرادة املشــتركة: اســتخدامه لوســائل تفســير العقــد مثــل طبيعــة التعامــل والعــرف الجــاري العمــل بــه وحســن النيــة وغيرهــا مــن عوامــل التفســير الداخليــة والخارجيــة، ســواء تلــك التــي نــص عليهــا املشــرع أم غيرهــا، إال أنــه بقــي عاجــزا عــن إيضــاح حقيقــة العقــد وقصــد أطرافــه، بالنظــر إلــى مــا يعتريــه مــن غمــوض كبيــر . وهــذا مــا هــو ســائد أيضــا فــي جــل القوانيــن املقارنــة، حيــث يضــع املشــرع بيــن ( ( 1 (( أو شــك فــي فهــم بنــوده يــدي القا�ضــي وســائل إرشــادية يســتهدي بهــا للكشــف عــن إبهــام عبــارة العقــد بحثــا ً عــن النيــة املشــتركة للمتعاقديــن فــي أعمــاق اإلرادة الباطنــة إذا تعــذّر عليــه التعــرف عليهــا مــن اإلدارة الظاهــرة. والفقــه والقضــاء مســتقران علــى أن الشــارع ذكــر بعــض هــذه الوســائل علــى ســبيل املثــال كطبيعــة ت، وبعضهــا لــم يذكــره. ال التعامــل، واألمانــة والثقــة، والعــرف الجــاري فــي املعامــ ــي، وهــذه القواعــد فــي ض مــن نصــوص القانــون املدنــي الفرن� ال ويمكــن للقا�ضــي اســتخالصه منتهــ ، وعليــه أن يسترشــد بهــا قــدر ( ( 2 (( مجملهــا ليســت ملزمــة وإنمــا يســتأنس بهــا القا�ضــي فــي عمليــة التفســير ــيء اســتعمالها، ألن التفســير فــي نهايــة املطــاف مســألة فـــن وذوق وكياســة وخبــرة. ض اإلمــكان دون أن ي� : فوجــود أي منهــا يتنافــى مــع املبــرر أو األســاس اإلهمــال مــن جانــب املذعــن د- انتقــاء ســوء النيــة أو ــيء النيــة أو املهمــل، بــل الحمايــة ض الــذي تقــوم عليــه هــذه القاعــدة، إذ ال حمايــة للدائــن أو املديــن � ∗ ع الجزائــري عــى بعــض القواعــد االسرتشــادية التــي يلجــأ إليهــا القــايض عنــد التفســر يف املــادة 111 فقــرة رش - نــص املــ 1 02 مــن القانــون املــدين بقولــه: ∗ كة للمتعاقديــن دون الوقــوف عنــد املعنى الحــريف لأللفاظ، رت «أمــا إذا كان هنــاك محــل لتأويــل العقــد فيجــب البحــث عــن النيــة املشــ ت». ا املتعاقدين، وفقــا للعـــرف الجــاري يف املعام ني مــع اإلســتهداء يف ذلــك بطبيعــة التعامــل، ومبــا ينبغــي أن يتوافــر مــن أمانــة وثقة بــ ∗ ام ع الجزائــري مثــل األوراق املتبادلــة وقــت التفــاوض وملحقــات العقــد، كــ رش وهنــاك وســائل أخــرى للتفســر مل ينــص عليهــا املــ ميكــن اللجــوء إىل عقــود شــبيهة... ∗ - د/عبد الرزاق السنهوري :» الوسيط» ، مصادر االلتزام ، ج 1 ، املرجع السابق ، ص 663. 2

169 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي للمديــن حســن النيــة الــذي ال ذنــب لــه فــي غمــوض، كان يتعيــن علــى الدائــن صاحــب املصلحــة أن . ( ( 1 (( يزيلــه حيــث أن هــذه القاعــدة مقــررة فقــط لتفســير عقــود ه- تعلــق الشــك بتفســير عقــد إذعــان: اإلذعــان وليــس العقــود العاديــة. ومثــال عقــود اإلذعــان نجــد عقــود التأميــن وعقــود اإلســتهالك وعقــود النقــل وعقــود العمــل... ونشــير هنــا إلــى أن مجــال تطبيــق القاعــدة اإلســتثنائية القاضيــة بتفســير الشــك أو الغمــوض ملصلحــة الطــرف املذعــن تشــمل كافــة الشــروط الغامضــة الــواردة بعقــد اإلذعــان، ســواء كانــت شــروطا ، ( ( 2 (( عامــة أو شــروطا خاصــة، وســواء كان الشــرط مطبوعــا أو مكتوبــا باليــد أو مكتوبــا باآللــة الكاتبــة وبغــض النظــر عــن مــدة العقــد، أي ســواء كان مســتمرا أو دوريــا، وبغــض النظــر عــن مــا إذا كان عقــدا ثنائيــا أو جماعيــا. فالحكمــة مــن هــذا الشــرط هــي حمايــة الطــرف املذعــن، والشــك فــي التفســير يمكــن أن يتولــد مــن أي منهما، فالطرف املوجب (أو الطرف املحتكر)، وإن كان هو الذي يعـــد الشروط املطبوعة، إال أنه أيضــا ذو هيمنــة ال يســتهان بهــا بالنســبة للشــروط املخطوطــة فيمــا جــرت بــه العــادة بالنســبة لتحريــر شــروط عقــد التأميــن، حيــث أن شــركة التأميــن تســتطيع أن تعــد شــروطا واضحــة ال لبــس فيهــا وال غمــوض، ولكــن إذا وضعــت هــذه الشــركة شــروطا غامضــة أو شــروطا تحتمــل أكثــر مــن تأويــل، فيجــب علــى القا�ضــي حينهــا أن يفســر الشــك ملصلحــة الطــرف الضعيــف (املســتأمن أو املؤمــن لــه). وهــذا . ( ( 3 (( الحكــم يســري علــى عقــد التأميــن، كمــا يســري علــى كافــة عقــود اإلذعــان األخــرى املشــابهة عــن هــذه الشــروط املوضوعيــة التــي يتعيــن عليــه التحقــق منهــا، فــإن القا�ضــي فــوق ذلــك ال وفضــ يمكــن ممارســة عمليــة ال مقيــد بشــرط إجرائــي. وهــو وجــود نــزاع أمــام القضــاء بخصــوص العقــد، فــ ، ألن املصلحــة أســاس الدعــوى. ال التفســير دون أن يوجــد نــزاع أصــ فالتفســير القضائــي ليــس غايــة كمــا يقــول الفقهــاء بــل هــو وســيلة ألداء واجــب قضائــي هــو الفصــل في الخصومات. وأثناء سير الخصومة والحكم فيها فإن القا�ضي مقيد بطلبات الخصوم في الدعوى، ∗ ي واملقــارن» ، رســالة دكتــوراه بجامعــة اإلســكندرية، رص - /عبــد الحكيــم فــودة: «تفســر العقــد يف القانــون املــدين املــ 1 نوقشــت ســنة 1983، مطبوعــة لــدى منشــأة املعــارف، ســنة 2003 ، فقــرة 169 ، ص307 و308. ∗ - د/ محمد رشيف أحمد عبد الرحمن: «عقود اإلذعان» ، املرجع السابق، ص 137 وما بعدها. 2 ∗ العقد» ، نفس املرجع السابق، فقرة 172 ، ص 310. ر - د/عبد الحكيم فودة: « تفس 3

170 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي حيــث ال يمكنــه الحكــم بمــا لــم يطلــب منــه أو بأكثــر ممــا طلــب منــه. ولكــن األمــر يختلــف فيمــا يتعلــق بتطبيــق القواعــد القانونيــة املنظمــة لتفســير العقــد، فتطبيــق حكــم القانــون واجــب علــى القا�ضــي بداهــة، ســواء فــي مجــال تفســير العقــود أو تفســير القوانيــن، ألن وظيفتــه هــي إنــزال حكــم القانــون علــى وقائــع النــزاع املعــروض عليــه. فهــو يقــوم بتطبيــق عنصــر القانــون ف عنصــر الواقــع. ال مــن تلقــاء نفســه ولــو لــم يطلــب منــه الخصــوم بخــ ثانيا- طبيعة قاعدة « الشك لصالح املذعن»: تعتبــر تفســير العقــد مســألة موضوعيــة، إذ يعتمــد أساســا علــى وقائــع وظــروف العقــد، وبصفــة خاصــة العبــارات التــي اســتعملت فيــه، وبالتالــي فــإن القا�ضــي ال يخضــع فــي قيامــه بالتفســير لرقابــة جهــة النقــض مــادام قــد التــزم القواعــد املمكنــة فــي تفســيره، ومــادام أنــه قــد اســتخلص نتائجــه مــن مصــادر ال وهمـــا، وغيــر متعارضــة مــع الثابــت مــن ظــروف النــزاع. ولهــذا ذهــب البعــض إلــى أن ال موجــودة فعــ . ( ( 1 (( تطبيــق قواعــد الشــك فــي عقــود اإلذعــان مســألة موضــوع ينــدرج ضمــن مســائل املوضــوع التــي تخــرج عــن ال والحقيقــة أن التفســير كعمــل قضائــي وفنــي فعــ رقابــة محكمــة النقــض علــى ســلطة القا�ضــي فــي التفســير، ولكــن فيمــا يتعلــق بتطبيــق قواعــد الشــك، وهــي قواعــد تفســيرية خاصــة قــررت لتنظيــم حــاالت معينــة تتعلــق أساســا بعقــود اإلذعــان، فــإن غالبيــة الفقــه املصــري تــرى أن تحديــد معنــى الشــك ومتــى يوجــد، ومتــى يســتثنى فــي عقــود اإلذعــان، هــي مــن مســائل القانــون التــي تخضــع لرقابــة محكمــة النقــض أو التمييــز، وهــي قاعــدة قانونيــة ملزمــة، ألن هــذا . ( ( 2 (( يترتــب عليــه إمــكان التفســير ملصلحــة املديــن أو عــدم إمــكان ذلــك وتطبيقــا لذلــك فــإن قا�ضــي املوضــوع الــذي ال يلتــزم بتطبيــق قاعــدة الشــك ملصلحــة املذعــن رغــم ، يكــون قــد أخطــأ فــي تطبيــق قاعــدة قانونيــة مــن ال توفــر شــروطها، كأن يفســرها ملصلحــة املديــن مثــ . ( ( 3 (( قواعــد التفســير، وبالنتيجــة يكــون عــرض حكمــه للنقــض ∗ الفقــه اإلســامي والقانــون الوضعــي»، دار الفكــر ني - ينظــر: د/ حســن محمــود عبــد الدايــم: «العقــود االحتكاريــة بــ 1 .183 ص الجامعــي، اإلســكندرية، ســنة 2008 ، هامــش01، ∗ ف قانــوين، رص وهــذا االتجــاه الثــاين مييــل إىل إضفــاء الطبيعــة العقديــة عــى عقــود اإلذعــان، حيــث يكيــف عقــد اإلذعــان عــى أنــه تــ وليــس الئحــة، واألول يتصــل مبســائل املوضــوع وليــس القانــون. ∗ - الفقيه السنهوري: «الوسيط» ، املرجع السابق، ج 1 ، فقرة 388 ، ص 484. 2 ∗ - د/ حسن محمود عبد الدايم: «العقود االحتكارية» ، نفس املرجع السابق ، ص 198 ، هامش رقم 398. 3

171 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي وتعتبرمحكمــة النقــض املصريــة أن قواعــد التفســير الــواردة فــي القانــون املدنــي، ومنهــا مــا تعلــق بتفســير الشــك فــي عقــود اإلذعــان، بمثابــة قواعــد ملزمــة للقا�ضــي تحــت طائلــة تعريــض حكمــه للنقــض . ( ( 1 (( واإلبطــال ويالحــظ فــي هــذا اإلطــار أن قاعــدة «الشــك يفســر لصالــح املذعــن» تعتبــر قاعــدة قانونيــة ملزمــة وتطبيقهمــا مــن مســائل القانــون ال الواقــع شــأنها فــي ذلــك شــأن قاعــدة «الشــك يفســر لصالــح املديــن». .غير مجمــع علــى هــذه الفكــرة معتبــرا فــي غالبــه أن قاعــدة الشــك ( ( 2 (( ــي ض مــع العلــم أن الفقــه الفرن� . ( ( 3 (( هــذه مجــرد قاعــدة إرشــادية ال ترتــب رقابــة محكمــة النقــض عليهــا وال يلتــزم القا�ضــي بهــا دائمــا ويترتــب عــن ذلــك أنــه يجــوز أن يكــون تفســير عقــود اإلذعــان عنــد الشــك ضــد املوجــب حتــى ولــو كان مدينــا. غيــر أن مــا يجــدر التنبيــه إليــه هنــا، وهــو أنــه ال يمكــن إجرائيــا للطــرف املعنــي أن يتمســك بتفســير العقــد ألول مــرة أمــام محكمــة النقــض. وهــذا مــا تســتقر عليــه املبــادئ العامــة فــي قانــون املرافعــات. وفــي هــذا الصــدد قضــت محكمــة النقــض املصريــة بــأن التمســك أمــام محكمــة النقــض ألول مــرة مــن القانــون 151 بعــدم جــواز تفســير وثيقــة التأميــن بمــا يضــر بمصلحــة الطــرف املذعــن طبقــا للمــادة املدنــي غيــر مقبــول، ألن ذلــك يتضمــن دفاعــا جديــدا لــم يســبق طرحــه أو التمســك بــه أمــام محكمــة . ( ( 4 (( املوضــوع املطلب الثاني: موانع تطبيق قاعدة «تفسيرالشك لصالح املذعن» ، فإنــه ال محــل إلعمــال قاعــدة التفســير املــادة 112 فقــرة ثانيــة مدنــي جزائــري ل نــص ال مــن خــ ملصلحــة الطــرف املذعــن، إذا كانــت عبــارة العقــد واضحــة ال شــك وال لبــس فيهــا، وإنمــا يعمــل بهــا فقــط فــي حالــة الشــك ال غيــر، بمعنــى أنــه فــي حــال عــدم وجــود املبــرر الشــرعي للتفســير يتعيــن اســتبعاد قاعــدة ∗ 1977، مجموعة املكتب الفني، س 28 ، رقم 296 ، ص 1724. ر - نقض مدين، بتاريخ 30 نوفم 1 ∗ - يــرى الفقــه الفرنــي أن املــادة 1162 مــن القانــون املــدين الفرنــي، الخاصــة بتفســر الشــك يف عقــود البيــع، ذات 2 مــرة وليســت لهــا صفــة اإللــزام، بــل هــي توجــه للقــايض ملجــرد النصــح وعــى ســبيل اإلرشــاد ال غــر، ومــن ثــم فــإذا آ طبيعــة غــر خالفهــا، فــا يجــوز نقــض حكمــه. ∗ - د/ محمد رشيف أحمد عبد الرحمن: «عقود اإلذعان» ، املرجع السابق، ص 144. 3 ∗ 1970 ، طعــن رقــم 169 ، س 36 ق ، مجموعــة أحــكام النقــض املــدين، س 21 ، ص1305 ر - نقــض مــدين جلســة 31 ديســم 4 ، قاعــدة 214. ∗ ونقض مدين ، جلسة 23 فيفري 1967، س 21 ، ص 1305.

172 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي « تفســير الشــك ملصلحــة الطــرف املذعــن». وهــي قاعــدة اســتثنائية خاصــة بعقــود اإلذعــان، وإنمــا يرجــع إلــى القاعــدة األصليــة، وهــي «الشــك ملصلحــة املديــن». وهــي كمــا عرفنــا قاعــدة تفســير خاصــة بعقــود غير اإلذعــان أو عقــود املســاومة (باملعنــى الواســع لكلمــة مســاومة). ويالحــظ أن املشــرعان الجزائــري واملصــري اســتعمال، بصــدد تفســير عقــود اإلذعــان، مصطلــح «غمــوض العبــارات»، ولــم يــوردا عبــارة « الشــك»، كمــا فعــل املشــرع بشــأن تفســير عقــود املســاومة. ومعلــوم أن الغمــوض أقــل درجــة مــن الشــك. لتفســيره، فهــو والشــرط املبهــم ال ويقصــد الشــرط الغامــض هــو ذلــك الشــرط الــذي يكــون قابــ ســواء. وهــذا االبهــام قــد يتأثــر مــن جهــل املذعــن بلغــة تحريــر العقــد، واســتخدام مصطلحــات فنيــة جديــدة يصعــب علــى املذعــن اإلملــام بهــا، فهــو غيــر منهــي أو متخصــص. ولهــذا يجــب علــى القا�ضــي فــي تفســيره للشــرط الغامــض البحــث عــن النيــة الحقيقيــة لألطــراف فــي تفســير غمــوض وإبهــام الشــرط. ــي يعتــري القا�ضــي وينجــم عــن العجــز عــن حســم التــردد الــذي تحتملــه ض أمــا الشــك فهــو إحســاس نف� عبــارات العقــد فــي شــأن االســتغالل علــى النيــة املشــتركة للطرفيــن، التــي يتــم الوصــل إليهــا بعــد لجــوء القا�ضــي إلــى االســتعانة ببعــض األســس املوضوعيــة الســتجالء هــذا الغمــوض الريــب فــي فهمهــا. ف الشــك الــذي ال ال فالغمــوض يمكــن اســتجالئه باإلعتمــاد علــى عناصــر معينــة حددهــا املشــرع بخــ يمكــن اســتجالؤه رغــم اســتعمال هــذه العناصــر الشــخصية واملوضوعيــة. ف فــي تطبيــق قاعــدة الشــك، إذ أن مجــرد غمــوض بســيط فــي عقــد اإلذعــان ال وهنــا يظهــر اإلختــ يفســره القا�ضــي لصالــح الطــرف املذعــن، ومــن بــاب أولــى أيضــا يفســر الشــك ملصلحــة املذعــن، فــي حيــن أن الغمــوض ال يفســر لصالــح املديــن فــي العقــود األخــرى التــي ال تتصــف بصفــة اإلذعــان (عقــود املســاومة)، وإنمــا الشــك فقــط هــو الــذي يفســر لصالــح املديــن. ونحــن هنــا نســتعمل فــي مجــال تفســير عقــود اإلذعــان عبــارة الشــك أو الغمــوض كمترادفيــن طاملــا ف بينهمــا فــي الغايــة والنتيجــة، وذلــك ال أنهمــا يفيــدان نفــس املعنــى الــذي قصــده املشــرع، وال يوجــد إختــ . ( ( 1 (( ف األمــر بالنســبة لعقــود املســاومة ال بخــ ∗ - ننبــه إىل أن مصطلــح املســاومة يجــب أن يفــر مبعنــاه العــام، ليشــمل العقــود والترصفــات حتــى ولــو مل توجــد فيهــا 1 هــو الشــأن يف الوصايــا واألوقــاف. لذلــك فاســتعاملنا ملصطلــح «عقــود املســاومة» ام مســاومة أصــا، خاصــة يف الترصفــات االنفراديــة، كــ هــو فقــط لتمييزهــا عــن «عقــود اإلذعــان».

173 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ومــن املحتمــل أن تتوافــق قاعدتــا التفســير هاتيــن، األصليــة واالســتثنائية، كأن يكــون الطــرف املذعــن هــو نفســه املديــن فــي عقــد اإلذعــان. وبذلــك نكــون قــد حققنــا مقصــد القاعــدة االســتثنائية برغــم مــن تطبيقنــا للقاعــدة األصليــة، وتمكنــا، بالصدفــة وبــدون قصــد، مــن حمايــة الطــرف املذعــن ال باعتبــاره مذعنــا ولكــن باعتبــاره مدينــا ال غيــر. كمــا ال يعمــل بهــا كحيلــة إفتراضيــة لتغليــب إرادة الطــرف الضعيــف فــي عقــد اإلذعــان، ذلــك أن تعاطفنــا الكبيــر مــع هــذا الطــرف قــد يجعلنــا نغــض الطــرف عــن حقــوق الطــرف الثانــي ونجحــف فــي إنصافــه برغــم مصالحــه املشــروعة، إذ يتعيــن علــى القا�ضــي أن يبحــث عــن اإلرادة الحقيقيــة املشــتركة للطرفيــن مســتنفذا كل وســائل التفســير املوضوعيــة التــي أقرهــا القانــون فــي هــذا، ومنهااإلســتهداء فــي ذلــك بطبيعــة التعامــل، وبمــا ينبغــي أن يتوافــر مــن أمانــة وثقــة بيــن املتعاقديــن، وفقــا للعــرف الجــاري ت، مــع جــواز إعمــال نفــس القواعــد املســتقرة فــي القانــون والقضــاء الفرنســيين، طاملــا أن ال فــي املعامــ القواعــد املحــددة فــي هــذه التشــريعات إنمــا ذكــرت علــى ســبيل املثــال ال غيــر. وينتفــي أيضــا العمــل بقاعــدة «الشــك أو الغمــوض ملصلحــة املذعــن» فــي حالــة ثبــوت ســوء النيــة أو ــيء النيــة، ومــن غيــر املنطقــي أن ض اإلهمــال مــن جانــب املذعــن، إذ أن املبــدأ هــو أنــه ال حمايــة ملديــن � نرجــح كفــة هــذا الشــخص املهمــل عــن قصــد، وربمــا املتحايــل، ملجــرد أن مذعــن، مــع أنــه قــد يكــون هــو الدائــن، وإن كانــت هــذه حــاالت نــادرة. كذلــك يمتنــع تطبيــق القاعــدة إذا انعــدم الشــك أو الغمــوض فــي العقــد وثبــت للقا�ضــي أن عبــارة العقــد واضحــة أو يحوطهــا مجــرد غمــوض بســيط يمكــن اســتجالئه باعتمــاد الوســائل املوضوعيــة التــي وفرهــا لــه املشــرع. ففــي هــذه الحالــة ال مجــال إلعمــال قاعــدة «الشــك ملصلحــة الطــرف املذعــن»، بــل وال محــل أيضــا إلعمــال قاعــدة «الشــك ملصلحــة املديــن»، ألن تطبيــق هاتيــن القاعدتيــن، األصليــة واالســتثنائية، متوقــف علــى وجــود شــرط جوهــري، وهــو وجــود شــك فــي تفســير العقــد، وفــي ظــل انعــدام هــذا الشــك يكــون للقا�ضــي أي مجــال تطبيقهــا، وإنمــا تطبــق القواعــد العامــة للتفســير، وهــذه ال أو الغمــوض فــ القواعــد األخيــرة لــم تفــرق بيــن عقــود املســاومة وعقــود اإلذعــان، فاألمــر ســيان، والحكمــة تنتفــي فــي ترجيــح كفــة طــرف علــى آخــر عنــد التفســير. وباختصــار يمكــن القــول أنــه ال مجــال إلعمــال قاعــدة « «الشــك أو الغمــوض ملصلحــة املذعــن» إال

174 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي إذا توافــرت شــروطها الســابق اإلشــارة إليهــا. وجدير بالتنويه هنا أن صفة الدائن أو املدين ال تفيد بالضرورة مركزا قويا أو ضعيفا في الرابطة زم بيــن األمريــن، بمعنــى أنــه ليــس مــن املحتــم أن يكــون الطــرف الضعيــف دائمــا ال يوجــد تــ ال العقديــة، فــ هــو املديــن، والطــرف القــوي هــو الدائــن. فالطــرف الضعيــف قــد يكــون دائنــا أو مدينــا، ومـــرد ذلــك، مــن جهــة، أن كل طــرف، فــي العقــود امللزمــة للجانبيــن يعــد دائنــا ومدينــا فــي آن واحــد، فــكل صفــة منهمــا . ( ( 1 (( تتضمــن، بوجــه عــام، عناصــر مــن القـــوة والضعــف وحــري بنــا اإلشــارة إلــى أن هنــاك قواعــد أخــرى شــبيهة اســتقر عليهــا الفقــه والقضــاء إنطالقــا مــن نفــس املبــررات الســابقة، ومنهــا قاعــدة تغليــب الشــروط الخاصــة وامللحقــة علــى الشــروط العامــة فــي حالــة التعــارض فيمــا بينهــا، وهــي حــاالت كثيــرا مــا يقــع فيهــا الغمــوض واللبــس. وأيضــا قاعــدة تغليــب ــي الــذي يترجــم ض الشــروط املكتوبــة يدويــا علــى الشــروط املطبوعــة، باعتبــار أنــه يمثــل الشــرط األسا� النيــة املشــتركة للمتعاقديــن. وقاعــدة تغليــب الشــروط التــي يتــم فيهــا العلــم يقينيــا وتكــون ظاهــرة بشــكل ــي. ض كاف علــى باقــي الشــروط الظنيــة العلــم، وهــي قواعــد اقترحهــا بعــض الفقــه الفرن� وإلــى جانــب هــذه القواعــد هنــاك قاعــدة التفســير األصلــح واألفيــد للعامــل التــي ابتدعهــا القضــاء االجتماعــي مســنودا بمواقــف الفقــه، وهــي قاعــدة تفســيرية يعمــل بهــا دومــا بغــض النظــر عــن نــوع البنــود العقديــة املتعارضــة، فرديــة كانــت أو جماعيــة، وبصــرف النظــر عــن تبايــن النصــوص القانونيــة حتــى ولــو إضطــر األمــر تغليــب نــص فرعــي أو حتــى منهــي علــى نــص تشــريعي، وهــي قواعــد شــبيهة إلــى حــد بعيــد بقواعــد تفســير عقــود اإلذعــان. ∗ - د/ محمــد عكاشــة عبــد العــال: «مفهــوم الطــرف الضعيــف يف الرابطــة العقديــة» ، دار النهضــة العربيــة ، ســنة 2007 ، ص37. 1

175 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي خاتمة: ألن العقــد هــو توافــق إرادتيــن علــى إحــداث أثــر قانونــي، وألن توافــق اإلرادتيــن يقت�ضــي أن تكــون كل مــن اإلرادتيــن معبــرا عنهــا، وأن تكــون إحداهمــا مطابقــة لألخــرى، فــإن مضمــون العقــد يحــدده مجمــوع العبــارات التــي يتألــف منهــا كال التعبيريــن املتطابقيــن، وهــي العبــارات التــي تــدل علــى إرادة العاقديــن املشــتركة، ولذلك كان البد في تحديد مضمون العقد من تفهم مدلول العبارات التي عبر بها الطرفان عــن إرادتيهمــا املتطابقتيــن وتحصيــل معناهــا، وهــذا مــا يســمى «تفســير العقــد». ــي لتطبيــق أحــكام القانــون. ض ويعــد التفســير مــن أهــم األعمــال القضائيــة، وهــو عمــل أولــي وأسا� وقضــاة املوضــوع فــي تفســيرهم للعقــد ينفــذون إلــى جوهــر الشــرط والهــدف الحقيقــي منــه دون التقيــد بحرفيتــه وكيانــه املــادي، وذلــك إعمــاال ملبــدأ حســن النيــة فــي مجــال التفســير. ونظرية تفسير العقد تعتبر املحك الذي يميز ما بين النظم القانونية املختلفة. فالنشاط الذهني الذي يقوم بها القا�ضي لفهم عبارات العقد وتحديد النية املشــتركة ألطراف العقد يعد عمال قضائيا واجتهاديــا مهمــا وضروريــا للبحــث فــي انعقــاد العقــد وفــي صحتــه وفــي تحديــد آثــاره، إذ يتوقــف علــى تأويــل التعبيــر عــن اإلرادة لــكل مــن املتعاقديــن معرفــة مــا إذا كانــت هاتــان اإلرادتــان متطابقتيــن، وهــذا هــو انعقــاد العقــد، ومــا إذا كانــت اإلرادة الظاهــرة تتفــق مــع اإلرادة الباطنــة، وهــذه هــي صحــة العقــد. ومــا هــو مــدى هاتيــن اإلرادتيــن املتطابقتيــن الصحيحتيــن، وهــذا هــو تفســير العقــد لتحديــد آثــاره. وغنــي عــن البيــان أن التشــريعات املقارنــة، وحتــى الفقــه التقليــدي، لــم يعالــج موضــوع التفســير إال بمناســبة البحــث فــي آثــار العقــد، إال أن الفقــه الحديــث بــدأ يميــل إلــى اعتبــار تفســير العقــد ال يقتصــر دوره علــى تحديــد مضمــون العقــد، ألن نظريــة التفســير تعتبــر ضروريــة للبحــث فــي انعقــاد العقــد وصحتــه وتحديــد آثــاره، إذ يتوقــف علــى تفســير التعبيــر عــن إرادة كل مــن املتعاقديــن معرفــة مــا إذا كانــت اإلرادتــان متطابقتــان، ومــا إذا كانــت اإلرادة الظاهــرة متفقــة مــع اإلرادة الباطنــة، ومــا هــو مــدى اإلرادتيــن املتطابقتيــن الصحيحتيــن، بمعنــى أن تفســير العقــد يشــمل إنعقــاده وصحتــه وتحديــد آثــاره. فتفســير العقــد إذن، يدخــل فــي منطقــة تكوينــه وصحتــه، باعتبــار أنــه يقــوم علــى تعييــن إرادة التعاقديــن الحقيقيــة التــي ال تنكشــف إال بالرجــوع إلــى وقــت ظهورهــا للوجــود، وإلــى الظــروف التــي رافقــت هــذا الظهــور.

176 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي وال شــك أنــه بعمليــة التفســير يزيــح القا�ضــي كل الصعوبــات التــي تعتــرض تنفيــذ العقــود ويبعــد الت املوجــود فيهــا منــذ بدايــة نشــأتها. وبذلــك يتوضــح عنصــر الرضــا الحقيقــي فــي العقد، ويتطهر ال اإلختــ مــن كل شــائبة أو تعســف بحكــم الســلطة الواســعة التــي أعطتهــا التشــريعات املقارنــة للقا�ضــي فيمــا يتعلــق بتعديــل الشــروط التعســفية بــل ويجــوز لــه إهدارهــا كليــة إذا اقتضــت ذلــك مصلحــة الطــرف املذعــن واتضــح لــه أنهــا مجافيــة مــع مــا ينبغــي أن يســود التعامــل مــن روح الحــق والعــدل. ل ال فالعمــل القضائــي، وعــن طريــق التفســير، بإمكانــه إكمــال النقــص فــي اإلرادة العقديــة، مــن خــ مراعــاة الظــروف الداخليــة والخارجيــة للعقــد ولطرفــي التعاقــد، مــع االسترشــاد بقواعــد العدالــة واإلنصــاف، بــل وفــرض التزامــات علــى الطــرف القــوي لــم تكــن مألوفــة مــن قبــل كااللتــزام بالضمــان م... ال مة وااللتــزام بالنصيحــة، وااللتــزام باإلعــ ال والســ ل بحثنــا اتضــح لنــا ســخاء املشــرع فــي حمايــة بعــض األطــراف علــى حســاب أطــراف أخــرى، ال ومــن خــ ء اتســاع ســلطة القا�ضــي فــي مجــال تفســير طائفــة مــن العقــود مثــل عقــود التأميــن وعقــود ال وبــدا لنــا بجــ النقــل وعقــود االســتهالك وعقــود العمــل، وســائر العقــود املعروفــة بصفــة اإلذعــان، وهــي العقــود التــي بــدأت تســتقل تدريجيــا فــي أحكامهــا عــن كتلــة القانــون املدنــي، بحيــث أصبــح لــكل عقــد منهــا قانــون خــاص ينظــم أحكامــه بعــد أن كان القانــون املدنــي هــو األســرة الواحــدة التــي تجمــع كل العقــود الصغيــرة والكبيــرة. ومــن البديهــي أن عقــود اإلذعــان تتميــز بخصوصيــات معينــة، ولكــن دون أن تخــرج فــي طبيعتهــا عــن باقــي العقــود حســب الراجــح لــدى الفقــه املدنــي. فهــي تجمــع بيــن طرفيــن غيــر متكافئيــن، أحدهمــا يتمتــع بمركــز قانونــي واقتصــادي واجتماعــي قــوي يملــي شــروطه علــى الطــرف الثانــي الضعيــف فــي هــذه العالقــة اقتصاديــا وقانونيــا واجتماعيــا، ممــا يضفــي عليــه غالبــا طابــع اإلجحــاف والظلــم. ولــذا تمتــاز قواعــد التفســير بأنهــا مــن القواعــد التشــريعية والقضائيــة التــي تســتهدف حمايــة هــذا الطــرف األخيــر، وعــن طريقهــا يمكــن إعــادة التــوازن للرابطــة العقديــة، وعليــه فســلطة التفســير ال يمكــن اإلســتهانة بهــا. ويالحــظ أن صفــة الدائــن أو املديــن ال تفيــد بالضــرورة مركــزا قويــا أو ضعيفــا فــي الرابطــة زم بيــن األمريــن، بمعنــى أنــه ليــس مــن املحتــم أن يكــون الطــرف الضعيــف دائمــا ال يوجــد تــ ال العقديــة، فــ هــو املديــن، والطــرف القــوي هــو الدائــن، فالطــرف الضعيــف قــد يكــون دائنــا أو مدينــا. ومــرد ذلــك، مــن جهــة، أن كل طــرف فــي العقــود امللزمــة للجانبيــن يعــد دائنــا ومدينــا فــي آن واحــد، أي أن كل صفــة

177 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي منهمــا تتضمــن، بوجــه عــام، عناصــر مــن القــوة والضعــف، فــإذا كان للدائــن أن يطالــب املديــن بالوفــاء بالتزامــه وأن يجبــره علــى تنفيــذه. فهــو يصبــح طرفــا ضعيفــا فــي شــتى املمارســات التــي يســعى املديــن مــن ت مــن التزاماتــه أو اإلضــرار بالدائــن. ال خاللهــا إلــى اإلفــ وأخيــرا نقــول أن قاعدتــا «الشــك ملصلحــة املديــن» و»الشــك ملصلحــة املذعــن»، همــا قاعدتــان مســتقرتان فــي القوانيــن املدنيــة ويشــكالن مظهــران مــن مظاهــر الحمايــة التشــريعية، خاصــة وأنهمــا تتعلقــان بمســائل القانــون وليــس الواقــع، مــع أنهمــا فــي األصــل مبنيتــان علــى مجــرد افتــراض بــأن املديــن واملذعــن كالهمــا طــرف ضعيــف وعديــم خبــرة، ســواء فــي العقــد ككل أو فــي شــرط مــن شــروطه فقــط (فــي االلتــزام)، إذ مــن املحتمــل أن يكــون الطــرف املذعــن، قانونــا، فــي مركــز أقــوى، واقعيــا، مــن الطــرف املذعــن لــه، كمــا هــو الحــال بالنســبة لفئــة العمــال املســيرين. وعلــى كل، فاملشــرع ضبطتــه مبــررات قانونيــة وموضوعيــة ودفعتــه أســباب منطقيــة قويــة فــأراد أن يبلــور أو يبتكــر «حيلــة تشــريعية» يمكــن مــن خاللهــا القضــاء للتدخــل لحمايــة الطــرف الضعيــف بــأي شــكل كان ولــو عــن طريــق «حيلــة التفســير»، مــع أن األصــل هــو أن التفســير هــو مجــرد «أداة فنيــة « فــي يــد القا�ضــي تســبق عمليــة تكييــف العقــد وإســقاط حكــم القانــون عليــه، ومــن ثــم فهــي أداة للوصــول إلــى حــل النــزاع، وتســهيال بالتالــي ملهمــة تنفيــذه بيــن أطرافــه.

.