تكريس الحقوق العينية كآلية لتثمين الأملاك الوطنية العمومية دراسة مقارنة

املجلة الجزائرية للحقوق والعلوم السياسية املجلد 80 ، العدد 80 ( 0802 ) ص 156 / 180 تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" The consecration of real rights as a means of valuing the public domain "comparative study" 1* سيهوب سليم ، 1 جامعة ابن خلدون - تيارت، الجزائر. [email protected] تاريخ إلارسال: 10 / 10 / 0102 تاريخ القبول: 01 / 00 / 0102 تاريخ النشر: 01 / 10 / 0102 *********** ملخص: يأتي الاعتراف بالحقوق العينية على ألامالك العمومية كتعبير عن توجه تشريعي يهدف إلى تثمين امللكية العامة من خالل تدعيم املركز القانوني لشاغلي ألامالك العامة لتشجيعهم على الاستثمار في مجال البنية التحتية املتعلقة باملشاريع ذات النفع العام، ولكن دون املساس بقا عدة عدم جواز التصرف وهو ألامر الذي جعل مهمة املشرع الجزائري على غرار نظيره الفرنس ي عسيرة فهي تحتاج إلى تحقيق توازن بين مبدأين متناقضين وهما صون ألامالك العمومية من التملك الخاص مع فتحها أمام الاستغالل و لالستثمار. الكلمات املفتاحية: ألامالك الوطنية العمومية ، الحقوق العينية إلادارية ، الشغل الخاص لألمالك العامة – قاعدة التصرف عدم جواز – تثمين ألامالك العمومية . Abstract: The recognition of real rights on public property comes as an expression of a legislative approach aimed at valuing public property by strengthening the legal status of occupants of public property to encourage them to invest in the field of infrastructure related to projects of public benefit, but without prejudice to the rule of inadmissibility of disposal, which made the task of the Algerian legislator Similar to his French counterpart, it is a difficult task, as it needs to achieve a balance between two contradictory principles, namely the preservation of public property from private ownership while opening it to pri vate exploitation. Key words: National public good , private occupation of the public domain , the rule of inadmissibility of alienation , the expertise of the public domain . * املؤلف املرا سل

سيهوب سليم مقدمة: ظلت ألامالك الوطنية العمومية بمنأى عن املنطق الاقتصادي واملالي بحيث سيطرت عليها فكرة 1 التخصيص للمنفعة العامة ، وذلك على خالف ألامالك الوطنية الخاصة . وهو ما برر حمايتها من جميع أشكال التملك الخاص ، و لقد اصطلح على ذلك في القانون إلاداري الفرنس ي بمبدأ l’inalié nabilité » « وترجم إلى اللغة العربية بعدم ال قابلية للتصرف ، في حين أن الترجمة القانونية ألاصح هي عدم القابلية للتنازل لكون املبدأ يخص فقط التصرفات الناقلة للملكية ،أما التصرفات إلادارية ألاخرى فجائزة 2 . تبين بأن لهذه الحماية املشددة أ ثر سلبي على إمكانية ت ثمين ألامالك العمومية بحيث أنها تحرم ألاشخاص العمومية من فرصة الاستغالل الاقتصادي ألامثل ألمالكها العامة من خالل استدعاء املستثمرين الخواص، وتحفيزهم بضمانات هامة ،وعلى رأسها التمتع بوضعية قانونية مستقرة لكون ذلك يتنافى مع القاعدة املعمول بها في القانون إلا داري أال وهي إضفاء الطابع املؤقت والقابل لإللغاء على الشغل الخاص لألمالك العمومية .أصبح إذن الاستمرار في التمسك بمبدأ عدم القابلية للتملك الخاص على إطالقه يشكل عائقا أمام فرص التنمية والاستثمار ،لكونه يقوض إمكانية الشراكة بين القطاع ين العام والخاص ،وخصوصا في مجال الاستثمار في البنية التحتية وتحديث املرافق العامة . وبذلك يظهر القانون إلاداري لألموال كما تكرس في فرنسا بمظهر املتأخر عن الديناميكية الاقتصادية مقارنة مع القانون إلا نجلوساسكوني الذي طور من عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص PFI في مجال إنشاء و إدارة املشاريع العامة 3 متخطيا بذلك العقبات املتعلقة بامللكية . ل القانون الانجلوساكسوني مهما باإلضافة إلى الضرورات قد كان تأثير الاقتصادية للدفع نحو تغيير هذه الثمانينات من خالل مراجعة تشريعية عميقة لقانون ألامالك الوضعية في القانون الفرنس ي في أواخر العامة ، وهو نفس النهج الذي انتهجه القانون الجزائري ابتداء من سنة 0111 . سنتناول في هذه الدراسة املقارنة التحديات القانونية التي يطرحها تكريس الحقوق العينية من حيث كونه يمثل معادلة توفيقية تبناها املشرع الجزائري على غرار نظيره الفرنس ي للتوفيق بين تثمين ألامالك 1 تبنى املشرع الجزائري نظرية ازدواجية ألامالك الوطنية املقتبسة من القانون الفرنس ي : يرجى النظر الى املواد 10، 12، 12 من القانون رقم 01- 21 املؤرخ في 10 ديسمبر 0001 ،املتضمن قانون ألامالك الوطنية ، الجريدة الرسمية عدد 20 ،املؤرخة في 0001 ، املعدل واملتمم بموجب القانون 11 - 02 املؤرخ في 01 ماي 0111 ، الجريدة الرسمية عدد 90 املؤرخة في 0111. 2 شيحا ، ألاموال العامة ،منشأة املعارف إبراهيم عبد العزيز باإلسكندرية ،طبعة 0119 ، ص 229 . 3 الى حول هذه العقود يرجى النظر Nimrod Roger TAFOTIE YOUMSI ,BUILD,OPERATE AND TRANSFERE ,thèse de doctrorat en droit ,Université du Luxembourg soutenue le 06/01/2012 p 185 .

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" ا لعمومية و ضرورة الحفاظ عليها واستبقائها في دائرة التملك العام . وعليه فإننا نتساءل حول مدى استجابة النظام القانوني للملكية العمومية لضرورة التوفيق بين هذين الهدفين املتعارضين ؟ وبغرض التصدي لهذه إلاشكالية فإننا اعتمدنا على املنهجين التحليلي واملقارن بغية الكشف عن التوجهات سواء التشريعية أو القضائية في القانونين الفرنس ي والجزائري من أجل جعل تكريس الحقوق العينية متوافقا مع نظرية امللكية العامة ، و أيضا ما قدمه الفقه فيما يخص حل إلاشكاالت التي تعترض هذا التكريس . سنتناول إلاجابة على ذلك من خالل ثالثة مباحث و هي : املبحث ألاول يخص الصعوبة املتعلقة باالعتراف بالحقوق العينية في حد ذاته ثم نتناول تكييف الحقوق العينية الواردة على ألامالك العمومية « املبحث الثاني « وفي ألاخير نتناول أساليب التمويل املكرسة في ظل تكريس الحقوق العينية « املبحث الثالث « . املبحث ألاول صعوبة الاعتراف بالحقوق العينية اتجاه ألامالك العمومية لقد كان لعميد مدرسة السلطة العامة موريس هوريو Maurice Hauriou فضل السبق في الدعوة إلى تكريس حقوق عينية إدارية ،و ذلك في مالحظاته التي قدمها بخصوص قرار مجلس الدولة الفرنس ي Mure لسنة 0002 ، بحيث الحظ " ال فرضيات املختلفة التي تكشف عنها التجربة والتي تدل على أهمية الاعتراف 1 للمؤسسات صاحبة الامتياز بحق عيني خاص ينصب على موضوع العقد" . ولكن الاعتراف بمثل هذا الحق ظل محل معارضة وجدل في القانون الفرنس ي إلى أن ثم تكريسه تشريعيا « املطلب ألاول « .سنتعرف أيضا هذا الاعتراف في القانون الجزائري على مسار « املطلب الثاني «. املطلب ألاول: الاعتراف بالحقوق العينية في القانون الفرنس ي مسار لقد احتدم بخصوص مسألة الاعتراف بحقوق العينية إلادارية نقاش فقهي أسال الكثير من الحبر، ولذلك فإنه من ألاهمية بمكان أن نتعرض له لكونه مهد لإلصالحات التشريعية الالحقة . الفرع ألاول: موقف الفقه من مس ألة الحقوق العينية إلادارية اختلف الفقه حول هذه املسألة واحتدم الصراع بين الاتجاه الرافض لوجود هذه الحقوق والاتجاه املؤيد لها وهو خالف انتهى لصالح التيار الثاني. أوال: املوقف الفقهي الرافض للمسألة الحقوق العينية إلادارية 1 note sous CE 25 mai 1906 Min. Comm. c/ Chemins de fer d’Orléans et note sous CE 7 février 1913 Mure

سيهوب سليم انطلق أمثال فقيه القانون الخاص PROUDHON برودون من رفضهم أن تكون ألامالك العامة موضوع ملكية إدارية من كونها تضم جميع ألامالك التي ال مالك لها، والتي خصصت لخدمة املجتمع . ذلك أن امللكية بطبيعيتها ذات طابع استئثاري في حين أن ألامالك العمومية تستخدم من قبل الجميع ، وأن إلادارة ال تستخدم هذه ألامالك إال وفقا للمصلحة العامة ، وحتى دعاوى الحيازة التي تمارسها الجماعة العمومية تهدف فقط إلى ضمان انتفاع الجمهور وليس بدافع الحق في امللكية الذي يخول لصاحبه 1 صالحيات احتكارية . ولقد نحا الفقيه BERTHÉLEMY برتلمي نفس املنحى بحيث رأى بأن الدولة ال تتمتع حيال الدو مين العام بالحق في إلاستعمال usus الذي يرجع الى الجمهور وال الحق في الثمار fructus الذي ال وجود له، وال أيضا الحق في التصرف abusus . ونجد نفس الفكرة لدى أحد أعمدة مدرسة املرفق العام وهو الفقيه دوقي الذي رفض الخلط بين مفهوم الدومين العام وبين امللكية ، الن هذه ألاخيرة قد وضعت من أجل املصلحة الخاصة . وتبعا لذلك فإن دوقي Duguit يرى بأنه من قبيل التناقض أن نرفض فكرة امللكية الخاصة حيال ألامالك العامة ، وأن نقبل الحقوق العينية حتى ولو كانت ذات طابع إداري 2 . وبذلك فإنه يتبين بأن أصحاب هذا التوجه يرفضون الاعتراف ب الحقوق العينية اتجاه ألامالك العامة نظرا لعدم قابلية هذه ألاخيرة للتملك أصال . وهو موقف اجتهد أصحاب الرأي املؤيد ملسالة الحقوق العينية إلادارية لنقده وتفنيده. ثانيا: الفقهي القائل بالحقوق العينية إلادارية التيار 3 قبل أن يتم تطوير النظرية وإثرائها من قبل العميد هوريو فإنها ظهرت في فقه القانون الخاص وبالتحديد عند Marcel Planiol مارسيل بالنيول في مطوله الشهير للقانون املدني الصادر سنة 0011 بحيث أكد بشكل واضح على أنه" يوجد مجموعة كاملة من الحقوق الخاصة املمنوحة لألفر اد من قبل السلطة 4 إلادارية حيال ألامالك العامة ونسميها امتيازات .هذه ألاخيرة تقترب كثيرا من الحقوق العينية". ولقد سبق بالنيول الفقيه Demolombe في الدعوة إلى وجوب الاعتراف بإمكانية أن يكون الدومين العام موضوع حق 5 إداري خاص مادام هذا الحق ال يصطدم بالوجهة ألا ساسية لألمالك العامة . وكما قلنا فإن البزوغ الحقيقي للنظرية كان على يد الفقيه هوريو ، وإن كان هذا ألاخير لم يتبناها منذ البداية بل كان مواليا للنظرية الكالسيكية التي كان يؤيدها الفقيه بارتيلمي، والتي ترى بان الاعتراف بالحقوق العينية يتناقض مع وجود ألامالك العامة . ولكن في سنة 0011 عرض هوريو نظريته بشكل مفصل في 1 Jean-Baptiste-Victor PROUDHON - Traité du domaine public ou de la distinction des biens considérés principalement par rapport au domaine public, t. 1 , Victor Lagier, 1833, p. 26 8 ,. 2 Léon DUGUIT - Traité de droit constitutionnel , De Boccard, 2e éd., 1923, p.336, t.3. 3 HAURIOU (M) - Précis de droit administratif, Larose, 8e ed., 1913. 4 Cité par Laurent RICHER , LES CENT ANS DE LA THÉORIE DES DROIT RÉELS Colloque Contrats et propriété publics-Montpellier- 28-29 avril 2011 p01 5 Cité par Jean-François Dénoyer L'Exploitation du domaine public, LGDJ, 1969, p. 104

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" مختصره ، وهو ما دفع لويس غيقو Louis Rigaud إلى الاعتراف بفضل الرجل في إرساء النظرية من خالل 1 إهداء أطروحته له . الفرع الثاني: موقف التشريع الفرنس ي من مسأ لة الحقوق العينية إلادارية تغير موقف املشرع الفرنس ي تدريجيا بحيث انتقل من املنع باسم قاعدة عدم جواز التصرف إلى إلى تكريسها بشكل كامل. التكريس الجزئي لهذه الحقوق، وانتهى في ألاخير أوال: موقف املشرع الفرنس ي قبل إلاصالح التشريعي لسنة 1800 (مرحلة املنع) لقد اصطدمت فكرة الحقوق العينية إلادارية بقاعدة عدم جواز التصرف ، وذلك حتى بعد أ ن تم الاعتراف بامللكية إلادارية في الفقه الفرنس ي لكون هذه القاعدة فسرت قضائيا بأنها تمنع مثل هذا النوع من الحقوق .وحتى تتضح املسالة أكثر فإننا سنتعرض إلى النتائج التي رتبها التصرف عدم جواز . أ) منع التنازالت إنه ملن البداهة إلا شارة إلى أن قاعدة عدم جواز التصرف تحول دون القيام بالتصرفات الناقلة 2 للملكية وليس فقط إلارادية منها ، بل أيضا غير إلا رادية مثل نزع امللكية .إن مثل هذه التنازالت تعتبر باطلة 3 ولقد اعتبر هذا البطالن نسبيا في البداية ، وهو ما تم انتقاده نظرا لكون عدم جواز التصرف ال يخدم فقط الجماعة العمومية املالكة بل يخدم املصلحة العامة بالدرجة ألاولى. وهذا ما دفع محكمة النقض الى تبني البطالن املطلق وأتاحت للغير التمسك بقاعدة عدم جواز التصرف بحيث يتمسكون بعدم الاحتجاج 4 بالتصرف الذي يقع بخالفها . أما القضاء إلاداري فقد أكد أيضا هذه الطبيعة املطلقة، وأتاح لكل صاحب مصلحة الحق في رفع دعوى تجاوز السلطة ضد القرارات القابلة للفصل املتعلقة باملوافقة على التنازل 5. باإلضافة إلى منع النقل الكامل للملكية فإنه يمنع أيضا تجزئة الحق في امللكية وهو ما عبر عنه رونيه شابيو R. CHAPUS بقوله " إن قبول حقوق عينية لصالح الغير مثل حقوق الانتفاع usufruit و إلايجار الحكري 6 emphytéose أو الارتفاقات سيؤدي إلى تفكيك للحق في امللكية العامة وهو ما يؤدي إلى التنازل الجزئي عنها . ب)منع دعاوى الحيازة يترتب عن إعمال قاعدة عدم جواز التصرف عدم إمكانية رفع دعاوى الحيازة اتجاه ألامالك العامة ، وهو ما ذكرت به محكمة التنازع في قرارها بتاريخ 02 فبراير 0000 بقولها " نظرا لعدم قابلية الدومين العام أن يكون موضوعا للتملك بالتقادم وال للتصرف فإنه ال يمكن الاحتجاج بأي حيازة ضد حرية التسيير الذي 1 Cité par Laurent RICHER ,article précité , p01 2 André de Laubadére Yves Gaudemet, Traité du droit administratif ,T2 ,LGDJ ,1998, p128 3 Cass req 25 mars 1942 ,S 1942 1,115 4 er Cass civ 1 ,3 mai 1988 ,Concorts Renault C/EDF ,AJDA .1988 ,p 679, 5 CE ,26 janv.1985,Ville de Grasse JCP.1985.II 20515,note M.Chevenoy 6 René CHAPUS - Droit administratif général, Montchrestien, 3e éd., 1988, p.303, t.2.

سيهوب سليم 1 تتمتع به السلطة املسئولة عن ألامالك العامة" . أنه في حالة غير التعدي املادي من قبل إلادارة دون إذن من القاض ي وال الاستناد على حالة الاستعجال فإن القاض ي العادي يمكنه تمكين الشخص من الحيازة الهادئة 2 ريثما يتم فصل النزاع املتعلق بامللكية . التجاري ج) منع امللكية املشتركة وإلايجار ال يم كن بموجب قاعدة عدم التصرف أن تكون ألامالك العامة موضوع ملكية م شتركة ،وكذلك ألامر في حالة امللكية املشتركة السابقة عن التخصيص ،ومثاله مكاتب ألارشيف اململوكة للدولة املوجودة في عمارة موضوعة تحت نظام امللكية املشتركة ، فحينها اعتبر مجلس الدولة بأن " القواعد املتعلقة بامللكية املشتركة كما هي محددة بموجب القانون 01 جويلية 0092 تتناقض مع نظام امللكية العامة ومع خصائص ألاشغال العامة وأن املحالت املخصصة من قبل الدولة للمرفق العام في مبنى خاضع للملكية املشتركة ال تنتمي الى 3 الدومين العام" . و يمنع أيضا بموجب هذه القا عدة الايجار التجاري ، و تجديده نظرا لوجود قاعدة الطابع 4 املؤقت للشغل الخاص لألمالك العمومية . ثانيا: الحقوق العينية مرحلة إقرار لقد ثم تكريس الحقوق العينية إلادارية في القانون الفرنس ي على مرحلتين ،وهما املرحلة ألاولى مع صدور قانون 12 جانفي 0011 بحيث ثم إق رار الحقوق العينية بصدد نوع معين من العقود وهي إلايجارات الاحتكارية إلادارية bail emphytéotique ،أما املرحلة الثانية فبدأت مع قانون 02 جويلية 0002 الذي وضع أساسا عاما لهذه الحقوق . أ) املرحلة ألاولى مع قانون 80 / 80 / 1800 الجزئي) ( إلاقرار لقد تسبب هذا القانون في أول تَصَدُّع في قاعدة عدم جواز التصرف في ألامالك العمومية بحيث جاء كتعديل تشريعي يهدف إلى استبعاد اجتهاد مجلس الدولة لسنة 0012 Eurolat املعارض إلنشاء الحقوق 5 العينية .ولقد كان الغرض من هذا إلاصالح التشريعي تسهيل تمويل الاستثمار املحلي بمنح شاغلي ألامال ك العامة املزيد من ألامن القانوني من خالل منحهم الحقوق العينية في إطار العقد إلاحتكاري إلاداري emphytéotique administratif . بمقتض ى هذه الصيغة تقوم الجماعة إلاقليمية صاحبة امللك العقاري سواء كان هذا امللك ينتمي لألمالك الخاصة أو العامة بإبرام عقد إيجار وفقا للصيغة املحددة بموجب املادة 1 T.C ,24 fév 1992,Couach ,AJDA ,1992 ,p 365 2 T.C 24 fév 1992 ,Couach décision précitée . 3 CE 11 fév 1994 .,Cie d’assurances La préservatrice foncière ,cah .jur .élec .gaz .1994 ,p 197 . 4 André de Laubadére Yves Gaudemet, Traité du droit administratif ,op cit ,p 130 . 5 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat- Crédit Foncier de France, préc. Sur l’amendement, v. R. CHAPUS, Droitadministratif général, t. II, 15e éd., op. cit., 2001, p. 428-429 ; Y. GAUDEMET, Droit administratif des biens, 14e éd ,2011, p. 295.

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" 220 L من التقنين الفالحي، وذلك من أجل التكفل بمهمة مرفق عام أو من أجل تنفيذ مهمة منفعة عامة . 1 من الحقوق العينية على هذه ألامالك ويصبح مالكا للمنشآت التي يقوم بإنشائها ويستفيد املستأجر . 2 املشرع الفرنس ي هذا النوع من لقد أطر العقود وما يترتب عنها من حقوق عينية بجملة من القيود وهي كالتالي : - تبرم هذا العقود فقط مع ألاشخاص الخواص . - حدد مجال ألامالك العمومية املعنية بحيث يشمل عقارات خارج مجال الطرق الع مومية و ألامالك العمومية 3 الطبيعية . - يتمثل الهدف من إبرام مثل هذه العقود في تحقيق املصلحة العامة كما اشرنا إلى ذلك في التعريف. وهو ما يعني أننا أمام تقنية تعاقدية وضعت من أجل تمويل تجهيزات تابعة للجماعات إلاقليمية . - إن الحقوق العينية التي يرتبها هذا النوع من العقود ال يمكن رهنها إال من أجل ضمان الديون املتعلقة ، مع اشتراط موافقة الجماعة إلاقليمية املؤجرة . املؤجر بتمويل املنشآت املقامة على العقار - باإلضافة إلى هذه القيود فإن هناك قيدا مهما يترتب على كون ألامر يتعلق بشغل خاص للدومين العام وهو الطابع املؤقت للشغل والقابل لإللغاء بحيث يمكن للجماعة العمومية إنهاء إلايجار بسبب املصلحة العامة . إن مثل هذا القيد أكد عليه املجلس الدستوري في قراره املؤرخ في 00 جويلية 0002 الذي نص على أن مبدأ 4 استمرارية املرافق العامة يبرر فسخ العقد إذا ما اقتض ى التخصيص ذلك . - حدد ت مدة طويلة لهذه العقود تتراوح ما بين 01 و 00 سنة و هو ما يأخذ بعين إلاعتبار مدة اهتالك أطول 5 لالستثمارات. رغم أهمي ة هذا إلاصالح في إعادة النظر في قاعدة عدم جواز التصرف بشكل يراعي مصلحة الجماعات املحلية في استغالل أمالكها العمومية إال أنه لم ي نجح في تشجيع الاستثمار الخاص .وهو ما استدعى املض ي 6 قدما نحو املزيد من إلاصالح . ب) مرحلة إلاقرار الكامل للحقوق العينية ( بعد ص دور قانون 00 جويلية 1882 ) بعد قانون 0011 فإن املشرع الفرنس ي أ صدر قانونا أكثر استجابة للمتطلبات الاستثمار وتثمين ألامالك العمومية وهو قانون 02 جويلية 0002 الذي هو نتاج مجموعة عمل يقودها مجلس الدولة وكان الهدف هو 1 cr éation Décret n°83-212 du 16 mars 1983 - art. 1 (V) JORF 22 mars 1983 en vigueur le 1er décembre 1982 . 2 Loi du 5 janvier 1988 relative à l’amélioration de la décentralisation, n°88 -13, JO du 6 janvier 1988, p. 208 3 CE .Avis 16 juin 1994 .EDCE 1994 ,p 367 4 CC, 21 juillet 1994, AJ, 1994, p. 786. 5 inG. Cornu, Vocabulaire Juridique , Association Henri Capitant , PUF, édition n° 9, 2011 6Helene Saugez,L’affectation des biens à l’utilité publique :Contribution à la théorie générale du domaine public , Thése de doctorat en droit public soutenue le 1 er juin 2012 ,université d’Orléan, P 311

سيهوب سليم 1 إصالح نظام امللكية العامة بشكل عام وشامل . ي مكن لنا أن نجمل املستجدات القانونية التي أتى بها هذا القانون باملقارنة مع قانون 0011 فيما يلي : - خففت الشروط املتعلقة بالحصول على الحق العيني وذلك بعدم اشتراط القيام بمهمة مرفق عام أو مهمة 2 منفعة عامة . وقد يفسر هذا التخفيف لكون الهدف املتعلق بأمالك الدولة ال يخص فقط تشجيع الاستثمارات الخاصة للتجهيزات العمومية ، بل أيضا تسهيل تطوير النشاطات ذات الطابع الخاص بشكل 3 دقيق . - أصبح سند الشغل الخاص لألمالك العامة الاصطناعية التابعة للدولة أو املؤسسات العامة الوطنية يمنح بشكل تلقائي ipso facto حقا عينيا للشا غل ، اللهم إذا رفضت السلطة إلادارية املختصة منح هذا الحق فعليها في هذه الحالة أن تنص بشكل صريح على ذلك. و استثنيت من تطبيق هذا النظام ألامالك العمومية املحلية (ماعدى املناطق املينائية التابعة للمحافظات) ،وكذلك ألامالك العامة التابعة للدولة واملوضوعة 4 تحت تصرف الجماعات إلاقليمية و ألامالك العمومية الطبيعية . بعد قانون 02 جويلية 0002 فإنه أضيفت فرضية أخرى للشغل الخاص املرتب للحقوق عينية وهي املتعلقة بعقود الشراكة . لقد سار واضعوا النصوص التشريعية املتعلقة بهذ ه العق ود على هدى القانون السابق بحيث " أن املتعاقد يس تفيد ماعدا شرط مخالف من حقوق عينية على البنايات والتجهيزات التي يقوم بإنشائها ، وتمنح له حقوق والتزامات املالك وفقا ملا هو محدود في عقد الشراكة من أجل املحافظة على 5 وحدة ألامالك العمومية . انتقدت هذه الازدواجية في التعامل مع الشغل الخاص لألمالك العامة بحسب ما إذا كان ألامر يتعلق بالدولة أو بالجماعات املحلية، وهو ما استدعى التدخل إلصالح تشريعي أكثر شمولية ، خصوصا بعد تبني فرضيات جديدة للشغل الخاص املرتب لحقوق العينية في ظل عقود الشراكة كما رأينا . تجسد إصالح نظام امللكية العامة من خالل وضع تقنين للنصوص املتفر قة " codification à droit constatant وهو ما كان يمثل أسلوبا إليضاح آليات إنشاء الحقوق العينية على ألامالك العمومية التابعة للدولة. ولذلك أصدر املشرع 1 Sur ce point, Ph. YOLKA, La propriété publique, op. cit., p. 368 ; J. DUFAU, Le domaine public, 5e éd., op.cit., 2001, p.501. 2 M. UBAUD-BERGERON, « Les contradictions du régime du financement privé des ouvrages publics sur le domaine public de l’ةtat », AJDA, 2003, p. 1361 3 F. MELLERAY, « L’exploitation du domaine public », RJEP/CJEG, 2006, p. 423 4 La loi du 25 juil. 1994 a été complétée par l’article 56 de la loi n° 97 -1051 du 18 nov. 1997 (codifié à l’art. 34 -8- 1 du Code du domaine de l’ةtat 5 Loi n° 2002- 1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure ; Loi n° 2002- 1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice ; Ordonnance n° 2003-850 du 4septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements et de services sociaux ou médico -sociaux soumis à autorisation

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" الفرنس ي تقنينا عاما لألمالك العمومية إعترف بموجبه لصاحب الشغل الخاص املؤقت ب الحقوق العينية وحقوق والتزامات املالك ماعدا في حالة البنايات واملنشآت أو التجهيزات الضرورية الستمرارية املرفق العام 1 فإن ألامر يتطلب موافقة الدولة . وأضاف تقنين ألامالك العامة لصالح حاملي سندات الشغل الخاص املنشأ للحقوق العينية على البنايات املراد إنشاؤها الحق في إبرام عقود خاصة من أجل حاجات قطاعات العدالة ،الشرطة والدرك وكذلك تكوين املوارد البشرية التي تساهم في مهام الدفاع والحماية املدنية ووزارة 2 الدفاع " وتلحق بهذه العقود إلايجارات الحكرية في مجال املستشفيات baux emphytéotiques hospitaliers املصاغة وفقا لنموذج bail emphytéotique admin istratif الحكري إلاداري . إلايجار أما بالنسبة لألمالك العامة التابعة للجماعات املحلية فإنه وعكس ما كان متوقعا لم يتم تبني حيالها نظام قانوني مماثال لألمالك العامة للدولة ، ولكن من محاسن تقنين ألامالك العمومية أنه أتاح للجماعات املحلية منح تراخيص شغل الخا ص لألمالك العمومية ولكنها ال تنش ئ بشكل تلقائي حقوقا عينية كما أنها 3 متوقفة على هدف مرفقي أو هدف مصلحة عامة .. اعتبر الفقه بأن العمل التقنيني الذي ثم القيام به من خالل قانون ألامالك العمومية للسنة 0119 لم يجسد رؤية شمولية آلليات إنشاء الحقوق العينية على ألامالك العمومية، بل فقط كان مجرد تنظيم للنصوص مع بعض املستجدات التشريعية .وعليه فإن فرضيات إنشاء هذه الحقوق ظلت تختلف باختالف الشخص املعنوي العام واملشروع املراد القيام به . ومما زاد النظام القانوني للشغل الخاص لألمالك العامة 4 تشرذما التوسع في اللجوء إلى عقود الشراكة . وأضيفت أيضا عقود أخرى وهي BEA الخاصة بالسكن الاجتماعي والتجهيزات الرياضية و BEA الخاص بالتثمين امل نشأ بقانون 00 جويلية 0101 والذي أدرج في املادة 5 1- L. 2341 للتقنين العام لألمالك ألاشخاص العامة . املطلب ال ثاني: الاعتراف التشريعي بالحقوق العينية في القانون الجزائري مر مسار الاعتراف التشريعي بمسأ لة الحقوق العينية على ألامالك العمومية بمرحلتين وهما مرحلة " الحظر الفرع ألاول" ثم تلتها مرحلة الاعتراف وتحديد شروط إعمال هذه الحقوق "الفرع الثاني" . 1 Art. L. 2122- 10 CGPPP. Le CGPPP reprend la formulation de l’article L. 34 -4 du Code du domaine de l’Etat. 2 Art. L. 2122-15 CGPPP 3 Helene Saugez,L’affectation des biens à l’utilité publique :Contribution à la théorie générale du domaine public, thése précitée ,319 et 320 . 4 Art. 19 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008. 5 Modification de l’art. L. 1311 -2 CGCT par la loi du 17 fév. 2009. Les collectivités territoriales peuvent conclure un BEA « en vue de la réalisation d’enceintes sportives et des équipements connexes à leur implantation ».

سيهوب سليم الفرع ألاول: مرحلة الحظر تبنى القانون الجزائري نظام وحدة ألامالك العمومية أثناء الفترة الاشتراكية وهو ما أغلق الباب أمام أية محاولة لالستغالل الاقتصادي " وحتى بعد التراجع عن هذا النظام بعد سنة 0010 وتخلي عن مبدأ وحدة ألامالك الوطنية فإن منع إنشاء الحقوق العينية ظل قائما . أوال: مرحلة املنع في ظل نظام وحدة ألامالك الوطنية نحا املشرع الجزائري في ظل الاشتراكية منحى النظم الاشتراكية التي كانت تعت بر أن امللكية العامة لها أصالتها وذاتيتها التي ال تتفق مع التقسيم الفرنس ي الثنائي لألمالك القومية . وبناء على ذلك فإن املادة 00 من التقنين املدني السوفييتي كانت تنص على أن " ألاموال املعتبرة ملكا للدولة (...) وال يمكن نقلها إلى مجال امللكية الخاصة لألشخاص الطبيعية واملعنوية وال إلى هيئة أخرى ال تدخل في املنظمات التعاونية ، وال يمكن 1 أن تكون محل لوصية أو أي تعامل أو أداء لاللتزامات " . وبذلك ثم تمديد قاعدة عدم جواز التصرف إلى جميع أمالك الدولة وهو ما قام به املشرع الجزائري منذ الاستقالل من خالل إصدار املرسوم رقم 90 - 12 2 املؤرخ في 02 أكتوبر 0090 .نص هذا ألاخير على منع جميع املعامالت والبيوع لألمالك الشاغرة العقارية منها واملنقولة باستثناء تلك التي ثم إنجازها لصالح الجماعات املحلية . وثم تمديد منع التصرف بعده إلى املنشآت الفالحية بحيث نصت املادة 12 من ألامر 91- 922 املتعلق بالتسيير الذاتي على " أنه ال يجوز التصرف في ألاراض ي ومباني الاستغالالت ألفالحيه املسيرة ذاتيا ، أو امتالكها بالتقادم أو إيجارها كما ال يجوز استغاللها إال 3 بصفة جماعية " .واستمر العمل بنفس القاعدة في ظل ألامر املتعلق بالثورة الزراعية لسنة 0090 بموجب 4 املادة 00 منه .وفي سنة 0012 أصدر املشرع الجزائري قانون 12- 09 الذي حافظ من خالله على نظام وحدة 5 ألامالك الوطنية ،بل ونص عليه بشكل صريح بمقتض ى مادته 19 .ونصت املادة 11 بدون تمي يز على أنه العمل بنظام الوحدة قابلة للتقادم أو الحجر عليها .استمر تكون ألامالك الوطنية غير قابلة للتصرف فيها وغير وما يقتضيه من إعمال مبالغ فيه ملبدأ عدم التصرف الى غاية سنة 0001 وهي سنة تبني قانون أمالك وطنية جديد يعكس مبادئ السوق الحر التي أعلن عنها دستو ر 0010 . 1 شيحا ألاموال العامة ، منشأة املعارف باالسكندرية ، ابراهيم عبد العزيز 0119 ، ص 022 2 Décret n 62-03 du 23 octobre 1962 portant réglementation des transactions ,ventes locations ,affermages amodiations de biens mobiliers et immobiliers ,JORA 1962,p14 . 3 رقم ألامر 91 - 922 ملؤرخ في 21 ديسمبر 0091 الذاتي في الفالحة ،جريدة ال املتعلق بالتسيير رسمية رقم 02 ، لسنة 0090 . 4 ألامر 90 — 92 املتعلق بالثورة الزراعية املؤرخ في 02 نوفمبر 0090 الجريدة الرسمية ، 0090 ص 0010 . 5 القانون رقم 12 - 09 املؤرخ في 21 يونيو 0012 يتعلق باألمالك الوطنية ، الجريدة الرسمية عدد 09 املؤرخة في 12 يوليو 0012 .

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" ثانيا : املنع في ظل القانون 88- 08 املتعلق قانون ألامالك الوطنية قبل تعديله قانون جديد يتبنى ازدواجية ألامالك الوطنية املستلهمة من القانون الفرنس ي كان من املتوقع أن إصدار سيفتح الباب أمام استغالل أمثل لألمالك العمومية من خالل النص على إمكانية إنشاء الحقوق العينية عليها بما يجدب الاستثمار الخاص ، وذلك على غرار التطور التشريعي الفرنس ي رأيناه سابقا . لقد كان موقف املشرع الجزائري مغايرا لهذا التوقع بحيث وضع مبدأ عام دون أن يقيده بأية استثناءات، وهو أن ألامالك الوطنية العمومية ال يمكن أن تكون محل مل كية خاصة وأنها غير قابلة للتصرف وال للتقادم وال للحجز . ولكي يوصد الباب أمام أية محاولة لتقرير الحقوق العينية ،فإن املشرع نص على أنه ال يمكن أن تكون ألامالك الوطنية العمومية موضوع تمليك خاص أو حقوق تمليكية . وهو ما يعني أن حق الانتفاع و املساطحة العقاريين جائزين وليس فقط الحق العيني الكامل وهو حق امللكية غير "املادة 10 " . نخلص مما تقدم بأن القانون الجزائري بعد سنة 0001 كان في وضعية مماثلة لقانون الفرنس ي قبل سنة 0011 ، وهي حرمان املستفيدين من الشغل الخاص من الحقوق العينية وهو ما تسبب في ضعف مركزهم القانوني و عزوفهم عن إلاقبال على الاستثمار. إن مثل هذه الوضعية لم تعد مقبولة أمام ضرورة تفعيل الاستغالل الاقتصادي ألامثل لألمالك العامة خدمة للتنمية في بعديها الوطني واملحلي . الفرع الثاني : مرحلة إلاقرار- ( بعد تعديل قانون ألامالك الوطنية 88- 08 ) كما سبق و أن بينا فإ ن إقرار الحقوق العينية على ألامالك العمومية يصبو إلى هدف واحد وهو تخليص هذه ألاخيرة من القيود التي كبلت بها باسم قاعدة عدم جواز التصرف . سنتعرض في مرحلة أولى إلى ثم إلى شروطه . ألاساس القانوني لهذا إلاقرار أوال : ألاساس القانوني للتكريس الحقوق العينية 1 نظ را للطابع غير الدستوري لقاعدة عدم التصرف أي أنها ذات طابع تشريعي فإن أي استثناء عليها بما فيه إنشاء الحقوق العينية يجب أن يتم من خالل نص تشريعي وهو ما عمد إليه املشرع الجزائري في 2 سنة 0111 ثم وضع لتطبيقه نص تنظيمي وهو 427- 12. عدلت املادة 00 من القانون 01- 21 بحذف الفقرة ألاخيرة التي كانت تنص على أن أنه " ال يمكن أن تكون ألامالك الوطنية العمومية موضوع تمليك خاص أو موضوع حقوق تمليكية " وهو ماله داللة واضحة حقوق تمليكية ذات طابع عيني بالتحديد لصالح شاغلين ألامالك العامة. على توجه نية املشرع نحو تقرير 1 CC, 21 juillet 1994, Loi complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, n° 94 -346 DC, RFDC , n°20, 1994, p. 814 2 املرسوم التنفيذي رقم 00- 209 املؤرخ في 09 ديسمبر 0100 يحدد شروط وكبفيات تسيير الامالك ال عمومية والخاصة التابعة للدولة ،الجردة الرسمية املؤرخة في 00 ديسمبر 0100 .

سيهوب سليم عدلت ا ملادة 99 بتقرير استثناءين على املبادئ الثالثة للحماية ألامالك الوطنية العامة وهما تأسيس الحقوق العينية والارتفاقات املتوافقة مع تخصيص امللك املعني . وبذلك يكون املشرع الجزائري قد كشف عن املدلول الجديد لقاعدة عدم جواز التصرف الذي هو مدلول نسبي وكذلك بالنسبة للقاعدة عدم جواز ،أما قاعدة عدم القابلية للتقادم فال يمسها الاستثناءين . الحجز و أضيف قسم ثاني مكرر معنون بالشغل الخاص لألمالك الوطنية العمومية املنش ئ للحقوق العينية نظم فيه املشرع بشكل كافي هذا املوضوع بموجب املواد 90 مكرر الى 90 مكرر 12 على املنوال التا لي : - حددت الشروط وحدود إنشاء الحقوق العينية على ألامالك الوطنية العمومية . - . القانونية املترتبة على هذا إلانشاء سواء فيما يتعلق بصاحب السند أو بالغير وآلاثار ثانيا : الشروط التشريعية والتنظيمية إلنشاء الحقوق العينية اقتبس املشرع الجزائري حين تعديله لنظام امللكية العامة شروط إنشاء الحقوق العينية من التشريع الفرنس ي ، ولكن وضع لها إطار قانونيا مرجعيا موحدا ، وهذا على خالف نظيره الفرنس ي الذي كرس عدة فرضيات كما رأينا. يمكن اعتبار هذه الشروط ضوابط للتحقيق التوازن بين حماية ألامالك العامة واستغاللها . أ/ الحصول على سند للشغل الخاص لألمالك الوطنية العمومية ولقد ورد هذا الشرط طبقا 90 فقرة 12 من قانون ألامالك الوطنية بخصوص جميع أنواع الشغل الخاص لكونه شرط ضروري للحيلولة دون شغل امللكية العامة ب دون امل وافقة الرسمية للسلطة إلادارية املختصة . سنتحدث عن شروط هذا السند كما يلي : 0 / أن يكون السند مكتوبا ورسميا : بمعنى استبعاد املوافقة الضمنية وهو ما أكده القضاء إلاداري في 1 فرنسا . ولقد أوجبت املادة 91 قانون ألامالك الوطنية الحصول على إلاذن من قبل السلطة املختصة بالنسبة لجميع ألاشخاص بما فيها ألاشخاص املعنوية العامة ، ويسري هذا الشرط أيضا على تجديد الرخصة بحيث يكون كتابيا وبشكل رسمي وهو ما نصت املادة الفقرة الثانية من املادة 92 من املرسوم 00- 209 بخصوص الرخصة. 0 / الطابع املؤقت للسند : حرص املشرع على النص على هذه الطبيعة بمقتض ى املادة 92 من قانون ألامالك الوطنية ،ولقد بين املرسوم 00- 209 في مادته 90 فقرة 12 بأن تحديد مدة الرخصة يتم بحسب طبيعة النشاط واملنشآت املرخص بها وأهمية الاستثمارات ومدة إهتالكها . وكذلك بالنسبة لعقد الامتياز التي أكدت حياله املادة 99 من نفس املرسوم هذه الطبيعة وبينت املادة املادة 92 فقرة 12 من نفس املر سوم له مدة 92 سنة. 1 CE, 21 mars 2003, SIPPEREC , n°189191

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" 2 / أن يخول السند بناء منشآت: وهو ما يصدق على رخصة الطريق وعقد الامتياز .فبالنسبة للرخصة فلقد وضح املرسوم التنفيذي 00- 209 بأنه " عندما تنص رخصة الشغل الخاص على إنجاز املنشآت والبنايات والتجهيزات (...) فلصاحب هذه الرخصة ، مالم ينص السند على خالف ذلك حق عيني على العقارات التي تم 1 إنجازها" أما رخصة الوقوف فال تنطبق عليها خاصية الشغل املستقر وامللتحم باألمالك العمومية وبالتالي ال يمكن أن تنش ئ أي حقوق عينية . 2 / كما يلي الترخيص من قبل السلطات املختصة وهي كما حددها املرسوم السالف الذكر أن يصدر : تسلم السلطة املكلفة بتسيير ألامالك العمومية رئيس املجلس الشعبي البلدي – الوالي بقرار إذا كانت مرفق ألامالك العمومية املعني ال تتواله سلطة إدارية أخرى . تسيير وتسلم من قبل الوزير املكلف بتسيير مرفق امللك العام املعني بناء على تقرير من الوالي املختص إقليميا عندما يكون سند الشغل الخاص باألمالك العمومية التابعة لها منشئا للحقوق عينية. وكذلك ألامر عندما تكون الاشغال املراد إنجازها و/أو النشاط املرخص به يشمل إقليم عد ة واليات . ب/ تحديد وظيفة ال حقوق العينية لم تحدد املادة 90 مكرر وجهة معينة لألمالك العامة العقارية التي يستفيد من ينجزها من الحقوق العينية ، فاشترطت فقط أن تكون املمتلكات العقارية املنجزة تتعلق بممارسة النشاط املرخص بموجب السند . ولكن بالرجوع الى املرسوم التنفيذي 00 — 209 فإننا نجده قد حدد طبيعة الاستثمارات كما يلي : 0 / بخصوص الرخصة أو كما يسميه املرسوم بالعقد إلاداري ألاحادي الطرف فإن املادة 90 فقرة 12 من املرسوم السالف الذكر استلزمت الستفادة من الحق العيني أن يكون أنجاز املنشآت والبنايات (...) على مرفقات ألا مالك وطنية املوجهة للجمهور املستعمل " ويبدو هذا الشرط أكثر وضوحا في النسخة الفرنسية 2 للمرسوم 00- 209 وبذلك يكون املرسوم قد حدد وظيفة معينة للشغل الخاص املنشأ للحقوق العينية بموجب أسلوب الرخصة وهي إنشاء ممتلكات يستخدمها الجمهور أو أنها تساهم في املنفعة العامة . 0 / وكذلك ألامر بالنسب ة للعقد الامتياز فإن املادة 92 املرسوم 00- 209 ( فقرتين 12 و 12) قد حدد ت وظيفته وهي استغالل املرفق أو تحقيق املنفعة العامة . 1 النوعي محمد ، النظام القانوني لألمالك الوطنية العمومية في التشريع الجزائري ،أطروحة دكتوراة علوم في الحقوق ، جامعة محمد خيضر ، 0109- 0101 ، ص 029 . 2 Lorsque cette autorisation d’occupation privative prévoit la réalisation sur la dépendance domainale d’ouvrages (…) destinés au public usagers ou à une mission d’intérêt général » يمكن ترجمة النص أعله بأنه عندما ينص ترخيص الشغل الخاص على إنشاء بنايات (...) مخصصة الستخدام الجمهور أ و الى ال منفعة العامة. وبذلك يتضح هدف األمالك العقارية التي يستفيد صاحبها من الحقوق العينية

سيهوب سليم وبناء على ما تقدم فإنه يمكن القول بأ ن تكريس الحقوق العينية يوجه الاستثمارات الخاصة إلى تحقيق املنفعة العامة وتثمين امللكية العمومية من خالل إنجاز بنية تحتية ينتفع بها الجمهور أو تخصص للمرافق العامة . ت) أن ال ينص السند على خالف ذلك وهذا يعني أن شغل ألامالك العمومية يؤدي بشكل تلقائي إلى إنشاء حقوق عينية مبدئيا، وأن املنع هو الاستثناء وهذا حتى ولو لم يتم النص الصراحة على هذا إلانشاء. ث) أن ال ترد الحقوق العينية على بعض ألامالك العمومية الطبيعية ويتعلق ألامر باألمالك املنصوص عليها بمقتض ى املادة 90 مكرر 2 وهي ألامالك العمومية الطبيعية البحري ة – ألامالك العمومية الطبيعية املائية – ألامالك الطبيعية الغابية . والهدف هو حماية هذه ألانواع الثالثة التصالها بحماية البيئة . املبحث ا لثاني التكييف القانوني للحقوق العينية على ألامالك العمومية إن تكريس املشرع الجزائري ملسأ لة الحقوق العينية على ألامالك العمومية يثير جدال حول طبيعتها وموضوعها ، وهو ما شهده القانون الفرنس ي. قبل التطرق إلى طبيعة الحقوق العينية فإننا نتساءل أوال على موضوع هذه الحقوق فهل تنصرف فقط إلى املنشآت والبنايات والتجهيزات ذات الطابع العقاري أم تمتد إلى السطح أو املساحة العقارية التي تس تند إليها هذا ألاخيرة " املطلب ألاول" ثم نبحث عن طبيعة هذه الحقوق العينية " املطلب الثاني ". املطلب ألاول: نطاق الحقوق العينية على ألامالك العمومية اختلف الفقه حول نطاق الحقوق العينية وذلك بسبب عدم دقة النصوص القانونية وانقسموا بشأن ذلك إلى فريقين. الفرع ألاول: املوقف املضيق لنطاق الحقوق العينية يستند بعض الفقهاء املنكرين لورود الحق العيني على ألامالك العامة على قابلية الفصل بين املمتلكات العقارية وألارضية املقامة عليها ، فاألولى تؤول ملكيتها الى صاحب الشغل الخاص بصريح مضمون املادة L 34 -1 من قانون أم الك الدولة والتي نصت على أن الحائز لترخيص الشغل الخاص يملك حقا عينيا على املنشآت والبنايات والتجهيزات العقارية ولكن دون إلاشارة إلى الوعاء العقاري الذي تقع عليه . يرى ألاستاذ LAVIALLE الفيال أن ألامر ال يعدو أن يكون توضيحا للوضعية القانونية للمنشآت املشيدة على ألامالك العامة . وأن الحق العيني الذي يرد على هذه املنشآت ليس بحق امللكية بل فقط يمنح سلطات وامتيازات

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" 1 املالك وأنه ال ينتمي إلى الحقوق الواردة في القانون املدني بل إلى الفئة إلادارية ، أضف إلى ذلك بأن الطابع املؤبد للملكية ال يمكن أن يتفق مع مثل هذه الحقوق العينية إلادارية املؤقتة . انتقد هذا املوقف بكونه يجعل من إلاصالح التشريعي مجرد ضجيج بدون فائدة بحيث أنه لم يكن من الضروري إصدار قانون من أجل وضع استثناء على قاعدة عدم جواز التصرف كما فهمت كالسيكيا ، الن 2 القضاء قد سبق وأن اقر ب ملكية املنشآت التي يقيمها صاحب الامتياز خالل مدة شغلها لألمالك العامة .أما 3 ألاستاذ غودمي فيرى بأن الحق العيني الوارد على ألامالك املشيدة يتضمن الحق في السطح وهو رأي أيضا ال يسلم من النقد ألن العكس هو الصحيح لكون الحق العيني الو ارد على ألامالك العامة هو أساس ملكية ما شيد فوق هذه ألاخيرة ، وأن ه التزامات وصالحيات املالك املنصوص عليها في حق الشاغل بدونه ال يمكن تفسير 4 وال حتى الحق العيني إلاداري الذي يملكه اتجاه ما يقوم بإنجازه . الفرع الثاني : املوقف املوسع لنطاق الحقوق العينية لقد أكد هذا الفريق ورأسه ألاستاذ DELVOLVE ديفولفيه على أنه ال يمكن أن نتصور حق على املنشآت ال يستند على وعاء هو نفسه موضوع حق عيني إداري 5 . ونفس املوقف نجده عند ألاستاذ FOULQUIER الاحتكاري إلاداري الذي يخول للمحتكر باإلضافة إلى الحق الع فولكي بخصوص إلايجار يني على 6 املنشآت التي ينجزها الحق العيني على العين املؤجرة حتى ولو كانت مخصصة للمرفق عام . أما عن موقف القضاء إلاداري فإن مجلس الدولة انحاز إلى هذا املوقف ألاخير بشكل صريح متبنيا بذلك قراءة واسعة للمادة L 2122 -6 في قرار له بتاريخ 00 ماي 0109 . نص هذا القرا ر على أن " الحق العيني الذي يستفيد منه صاحب الشغل الخاص لألمالك الدولة بموجب املادة L 2122 -6 من مدونة العامة لألمالك ألاشخاص العامة 7 ال يستهدف فقط املنشآت والبنايات والتجهيزات التي يشيدها بل الوعاء التي تقوم عليه هذه ألاخيرة" .ومما يؤكد هذه القراءة بخصوص ا لقانون الجزائري هو نص قانون ألامالك الوطنية في املادة 90 مكرر 10 على أنه يتعلق بمجموعة من يمكن التنازل على الحقوق واملنشآت ( ...) ذات الطابع العقاري وهو ما يدل على أن ألامر الحقوق العينية العقارية بعضها ينصب على املمتلكات والبعض يتعلق بامللكية العامة ذاتها . ويتعزز هذا 1 Ch. LAVIALLE, Droit administratif des biens, 1er éd., 1996, op.cit., p. 149 2 CE, 8 janv. 1930, Compagnie générale des Eaux, Rec.1930, p.16. V- CE, 1 juillet 1960, ETS Soulat ; danscette affaire, le Conseil d’État a reconnu « l’appropriation privative des installations superficielles d’unembranchement particulier ». 3 Y. GAUDEMET, « Les droits réels sur le domaine public », AJDA , 2006, p. 1094. 4 Aurélien CAMUS LE POUVOIR DE GESTION DU DOMAINE PUBLIC , Thèse précitée , P563 5 P. DELVOLVE, « Les dispositions relatives aux droits réels sur le domaine des personnes publiques : l’incohérence », préc. 6 N. FOULQUIER, Droit administratif des biens, 1er éd., op. cit., 2011, p. 340. 7 CE, 11 mai 2016, Association de défense et de protection du littoral du golfe de Fos-sur-Mer et a, n°390118

سيهوب سليم التفسير بنص املادة 90 مكرر 12 التي أكدت على أن الرهن ال ينصب فقط على املمتلكات العقارية املشيدة بل أيض ا على الحقوق ذات الطابع العقاري. املطلب الثاني: طبيعة الحقوق العينية الواردة على ألامالك العمومية ثار خالف فقهي بخصوص تحديد طبيعة الحقوق العينية الواردة على ألامالك العمومية فهل تتعلق بتلك املنصوص عليها في القانون املدني أم هي عبارة عن حقوق عينية إدارية أي أنها ذات طبيعة خاصة. سنتطرق لهذه الطبيعة أوال بخصوص امللكية العامة ألاصلية ثم على ألامالك العقارية املشيدة على هذه ألاخيرة . الفرع ألاول: الطبيعة القانونية للح قوق العينية املعترف بها على امللكية العمومية ألاصلية تبين لنا مما تقدم بأن الرأي الراجح في الفقه الفرنس ي واملؤيد قضائيا هو اعتبار أن الحق العيني الذي ينصب على ألامالك العامة مستقل عن الحق العيني الوارد على املنشآت املشيدة على هذه ألامالك. بل هو أساس هذا ألاخير ،ولكن بقي السؤال حول تكييف كل منهما . ليس من الس هل أن نكيف حقا عينيا إداريا وفقا الحقوق العينية كما وردت في القانون املدني دون أن نضع نصب أعيننا بأن القانون العام حينما اقتبس هذه الحقوق قد طبعها بالسمة إلادارية . أوال: الحق في الانتفاع كأساس لتكييف الحقوق العينية على ألامالك العمومية يعرفه فقهاء القانو كما يستغلها املالك نفسه ن املدني بأنه الحق في استغالل أشياء يملكها شخص آخر 1 ولكن بشرط املحافظة عليها . يؤدي هذا الحق إلى تجزئة حق امللكية بحيث نكون أمام الطرف ألاول وهو املالك أو ما كما يسميه الفقه مالك الرقبة ،و الطرف الثاني وهو املنتفع . عند إسقاط هذا ال حق على امللكية العامة فإن ملكية إلادارة تصبح مجزئة و مقيدة بما انتزع منها من حقي الاستعمال والاستغالل وهو ما يحرمها القانوني املعنوي ولكن مما يخفف حدة من كل مظهر مادي واقتصادي للحق في امللكية وال يبقى لها إال املظهر هذا التقييد هو كونه ذو طابع مؤقت وقابل ل إللغاء وأنه متوافق مع غرض تخصيص امللك العام و بذلك نحصل على انتفاع إداري وليس انتفاع القانون الخاص . ولو أردنا أن نجد مثيال لهذا النوع من الانتفاع فإننا نجده في عقود الامتياز املعمول بها في املجال ا لفالحي فصاحب الامتياز العضو في املستثمرة يحصل على حق 2 انتفا ع دائم بمعنى حقا عينيا عقاريا على ألارض وتظل الدولة مالكة للرقبة .ورغم أن ألامر متعلق هنا باألمالك عقارية الخاصة للدولة إال أننا أمام حالة قريبة من ألامالك العامة بما أن الحق إلاداري املتمثل في حق الانتفاع يمتزج فيه مفهوم القانون املدني بروح القانون إلاداري . 1 حسن علي الذنون، شرح القانون املدني العراقي الحقوق العينية ألاصلية ،شركة الرابطة للطبع والنشر ، بغداذ ، 0022 ص 201 2 القانون رقم 01 - 12 مؤرخ في / 02 / 11 0101 د شروط وكيفيات استغالل ألاراض ي الفالحية التابعة لأل ، يحد مالك عدد الخاصة للدولة، ج . ر 29 ،صادرة بتاريخ / 01 / 11 0101.

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" ثانيا : الحق في املساطحة كأساس للتكييف الحقوق العينية على ألا مالك العمومية إن الحق في الانتفاع العقاري ال يكفي وحده لتفسير العالقة القانونية التي تربط بين صاحب الشغل الخاص وامللكية العمومية التي يشغلها لكون الحق العيني الذي يتمتع به يمكن أن يتجاوز ما يقتضيه الانتفاع من استعمال واستغالل الى الحق في إقامة منشآت تؤول إليه ملكيتها بشكل تام وهو ما دفع الفقه الى اللجوء الى الحق في املساطحة . يعرف هذا ألاخير بأنه الحق العيني العقاري الذي يخول صاحب ه أن يقيم بناء أو منشآت أخرى غير الغراس على أرا ض ي الغير بمقتض ى اتفاق بينه وبين صاحب ألارض ويحقق هذا 1 الاتفاق التزامات و حقوق املساطح . يبدو إذن أن هذا الحق متميز عن الانتفاع لكون هذا ألاخير يرد على منشآت قائمة قبل إبرام العقد بينما في املساطحة يقوم املساطح بإنشاء البناء وتملكه وهو عين ما يحدث في الشغل الخاص املنش ىء للحق العيني . تنشأ لنا بموجب هذه املساطحة إلادارية عالقت ين قانويتين وهما العالقة ألاولى وهي التي تخص الحق في القرار وهو الذي يمكن صاحب الشغل الخاص ( املساطح) الحق في البناء وإقامة املنشآت le droit de construire .أما العالقة الثانية فهي العالقة التي تنشأ بعد إقامة املنشآت 2 وهي التي تجعل من املساطح مالكا ropriété droit de p . وعلى غرار ما قلناه بخصوص الحق في الانتفاع إلاداري فإن املساطحة أيضا ذات طابع مؤقت وقابل لإللغاء .وبذلك يتوافر لنا النموذج القانوني املناسب الذي يمكننا من تكييف الحقوق العينية إلادارية .فهو ينم عن ذكاء قانوني يهدف إلى صون امللكية العامة ولكن مع تحديدها بشكل مؤقت حتى ال تمتد إلى املنشآت املشيدة على ألامالك العامة وبذلك يعطل قاعدة ارتقاء امللكية accession املعمول بها حتى يتسنا لصاحب الشغل الخاص أن يمارس حق امللكية على املنشآت التي ينشئها . الفرع الثاني : طبيعة الحق إلاداري العيني على ألامالك املشيد ة فوق امللكية العامة تجنب املشرع الفرنس ي عند الاعتراف بالحقوق العينية على ما يشيده صاحب الشغل الخاص من أمالك إعطاء تكييف لها حتى يتفادى الحديث عن ملكية خاصة ،إذ أن ألاهم هو كان هو البحث عن صيغة للتوفيق بين ضرورة استغالل ألامالك العامة وحمايتها . ولذلك فإن املسالة بقيت مفتوحة على تأويلين قانونين أساسيين وهما : 1 حسن علي الذنون،املرجع السابق ، ص 222 . 2 يرى ألاستاذ P Bertrel- J. بان الحق في املساطحة هو عبارة عن حق مركب يشتمل على هذين الجانبين يرجى إلاطالع على J. -B. BERTEL, « L’accession artificielle immobilière », RTD ,1994, pp 738 - 739

سيهوب سليم أوال : اعتباره حقا عينيا إداريا أو امتدادا إلدارية الشغل الخاص 1 وهو رأي العميد هوريو الذي عارض به Otto Mayer أوتو مايير الذي كان يؤيد امللكية الخاصة للمنشآت املقامة على امللكية العامة . وسبب هذا الاعتراض هو طبيعة امللكية الدائمة التي ال تتفق مع الطابع املؤقت للشغل الخاص . وهو نفس املوقف الذي يمكن تبنيه حاليا في ظل التكريس التشريعي في القانون الجزائري للحقوق العينية ، خصوصا وأن املشرع لم ينص على أن لصاحب الشغل الخاص حق ملكية بل اكتفى بالقول بأن لهذا ألاخير " صالحيات وواجبات املالك" .و بذلك قد يكون الحق العيني املقصود من هذا التكريس هو حق عيني إداري مخول لبعض خصائص امللكية . ثانيا : الحق العيني حقا للملكية اعتبار مادام الحق في امللكية كما رسمت مالمحه التقليدية في القانون املدني من حيث أنه حق عيني مطلق ومؤبد ال يتناسب مع ألامالك العمومية، وال يمكن بتاتا أن يفسر لنا طبيعة الحق العيني الوارد على ألامالك العقارية املشيدة على امللكية العامة ، فإنه ال مانع من تصور حق للملكية يتناسب مع ال طبيعة املِؤقتة للشغل الخاص ،خصوصا وان بعض فقهاء القانون املدني ال يرون مانعا من إضفاء صفة امللكية الخاصة 2 حتى ولم تكن هذه ألاخيرة دائمة . وهو ما ينطبق على الحق املساطحة في التشريعات التي تأخذ به بحيث يكون املساطح مالكا ألامالك العقارية املشيدة بصفة مؤقتة، أي بحلول ألاجل املتفق عليه كما هو الحال في القانون الفرنس ي ، أوفي حالة عدم الاستخدام ملدة 21 عاما . ويستطيع املالك رهن هذه ألامالك خالل هذه 3 املدة ، كما يمكن في بعض التشريعات مثل التشريع العراقي أن يكون امللك املشيد موضوعا للبيع. وبناء على ما ت قدم فإنه يمكن القول بأن هناك حق مللكية مؤقتة ممنوح لصاحب املنشآت تبقى سارية لو أمرت إلادارة بهدم هذه إلى غاية انتهائها بحلول ألاجل املتفق عليه بمقتض ى السند أو بالفسخ . وكذلك ألامر املنشآت وبذلك نكون قد تجاوزنا مشكل الطابع الوقتي. أما عن استخدام عبارة صالحي ات وواجبات البعض 4 فهي في نظر البعض مجرد خطا في صياغة النص وليس املقصود منها إقصاء صفة املالك ، خصوصا وأن املشرع قد نص على أنه تصبح املنشآت والبنايات والتجهيزات ذات الطابع العقاري ملكا للجماعة العمومية . و معنى ذلك أن امللكية تنتقل من صاحب الشغل الخاص إلى الجماعة العمومية . هذا املوقف هو الذي أيده القضاء إلاداري في فرنسا حينما اعتبر قسم املنازعات لدى مجلس الدولة بأن التملك الخاص للمنشآت 1 Aurélien CAMUS LE POUVOIR DE GESTION DU DOMAINE PUBLIC , Thèse pour le doctorat en droit public, UNIVERSITE PARIS OUEST NANTERRE LA DEFENSE,2013 , P 556 2 Sur ce point, V. BONNET, « La durée de la propriété », RRJ , 2002, I, p. 273. الدكتور حسن علي الذنون ، شرح القانون املدن ي العراقي ، الحقوق العينية ألاصلية ،شركة الرابطة للطبع وال نشر املحدد ببغداد ، 0022 ص 222 3 4 Aur é lien CAMUS , Pouvoir de gestion , le pouvoir de gestion du domaine publi c , thése de doctrorat UNIVERSITE PARIS OUEST NANTERRE LA DEFENSE 28/ 10/2013 p p 557

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" السطحية املنشأة من قبل صاحب الترخيص بالشغل الخاص املؤقت لألمالك العامة ال يتعارض مع قاعدة 1 التصرف" عدم جواز . املبحث الثالث الخاص في ظل تكريس الحقوق العينية آليات تمويل الاستثمار لم يكن تكريس الحقوق العينية سواء في القانون الفرنس ي أو الجزائري هدفا في حد ذاته بل اعتبر آلية لجلب الاستثمار الخاص من أجل تثمين ألامالك العمومية. سنتطلع على آفاق هذا التمويل من خالل التطرق إلى رهن الحقوق العينية العقارية كآلية أساسية للتمويل " املطلب ألاول" ث م الاعتماد إلا يجاري" املطلب الثاني". املطلب ألاول : الرهن كآلية للتثمين ألامالك العامة العقارية سنتعرض للشروط التي يستلزمها اللجوء إلى الرهن الرسمي من أجل حصول صاحب الشغل الخاص لألمالك العمومية املنش ئ للحقوق العينية " الفرع ألاول" والنظام التعويض ي في حالة إلا نهاء املسبق للسند الشغل الخاص " الفرع الثاني" نظرا ملا يمثله من ضمان للمستثمرين ودائنيهم . الفرع ألاول : ضوابط اللجوء إلى الرهن الرسمي باإلضافة إلى الشروط التي تحدثنا عنها بخصوص قيام الحقوق العينية فإن هناك شروطا أخرى قررت من أجل رهن هذه الحقوق ومن ثم حصول صاحب السند الخاص على التمويل. أوال : هدف الرهن : بحيث ال يلجا إليه إال بخصوص ضمان القروض التي يتحصل عليها صاحب الرخصة من أجل تمويل انجاز أو تعديل أو توسيع ألامالك الواقعة على ملحق امللك العمومي املشغول وهو ما يحول دون انحراف عملية التمويل إلى نشاطات أ خرى ال صلة لها باألمالك العامة . ثانيا : موضوع الرهن : ينصب الرهن على الحقوق واملمتلكات العقارية التي أنجزها صاحب الشغل الخاص أما املمتلكات ألاخرى فال يمكن رهنها . ثانيا : الطابع املؤقت للرهن: تنتهي صالحية الرهن بانتهاء مدة سند الشغل وهي مدة 92 سنة املحدد ة بموجب املادة 90 مكرر أو بإنهاء من قبل إلادارة قبل حلول ألاجل . وهي حالة يمكن أن نلحقها بحالة الهالك الكلي للعقار املرهون ولكن هنا ال يتعلق ألامر بالهالك املادي بل بهالك قانوني وهي حالة مماثلة لحالة نزع 2 امللكية وبذلك ينتقل حق الدائنين املرتهنين إلى التعوي ض . ثالثا : تقرير الحق في التعويض في حالة إلانهاء املسبق للشغل الخاص : وهو ما يعتبر ضمانا للدائنين املرتهنين في حالة سحب رخصة قبل ألاجل املنصوص عليه في املادة 90 مكرر بسبب آخر غير عدم الوفاء 1 CE, 21 avril 1997, Ministre du budget c/ Sté Sagifa : DA , 1997, comm. 316, Ch. Lavialle 2 ، ، مذكرة ماجستير عليوان راضية ،حق إلانتفاع العيني العقاري في الجزائر ، جامعة الجزائر 0111، 0110 ، ص 021 .

سيهوب سليم ببنود وشروط الرخصة . يتم التعويض عن الضرر املباشر املادي وألاكيد الناش ئ عن النزع املسبق للحيازة . ويسري هذا التعويض بالنسبة للرخصة والامتياز ففي هذه الحالة تنقل حقوق الدائنين املسجلين بصفة قانونية عند تاريخ السحب املسبق للرخصة على حساب هذا التعويض . ولكن في حالة إلانهاء لعدم احترام البنود والالتزامات فإن املشرع قد أعطى الدائنين املقيدين بصفة قانونية الحق بعد إعذارهم شهرين قبل التبليغ من اقتراح شخص آخر الستبدال صاحب الحق املقصر رغم أهمية ألاحكام التي نص عليها القانون الجزائري لتدعيم حق الدائنين حيال الضمان الخاص وهو الحقوق العينية العقارية على ألامالك العمومية إال أن هناك نقطة ضعف تعتريها وهي الطابع املؤقت والقابل لإللغاء بحيث ال يبق في يد الدائنين املرتهنين سوى التعويض . الفرع الثاني: النظام التعويض ي في حالة إلالغاء أو إلانهاء املسبق إن الشغل الخاص املنش ئ للحقوق العينية يرتب الحق في التعويض كمبدأ أساس ي وهو ما ينهي التمييز بين حالة الرخصة والعقد . لقد وضع املشرع بمقتض ى املادة 90 مكرر 12 من القانون 01- 21 إطارا موحدا للتعويض أما التمييز الذي أتى به املرسوم التنفيذي رقم 00- 209 فهو يخص الشغل الخاص الغير منشأ لل حقوق العينية . سنتطرق الى شروط التعويض . أوال : التعويض كمبدأ عام تقرير يالحظ بأن املشرع قد تخلى بموجب 90 مكرر 12 عن التمييز فيما يتعلق بالتعويض عن السحب املسبق للسند الشغل الخاص املنشآ للحقوق العينية بين الرخصة والعقد املعمول به في القضاء إلاداري 1 . لقد وضعت هذه املادة مبدأ عاما للتعويض عن سحب الرخصة ب غض النظر عن طبيعتها ، وحتى و لو لم يتم النص عليها. نصت املادة 90 مكرر 12 على أنه في حالة السحب "قبل ألاجل املنصوص عليه بسبب آخر غير عدم الوفاء ببنود وشروط الرخصة ، يتم تعويض صاحب الرخصة عن الضرر املادي وألاكيد الناش ئ عن النزع املسبق للحيازة" .وأضافت أنه يتم تحديد قواعد التعويض بموجب سند الشغل. ثانيا : شروط التعويض أ/ أن ال يتم السحب بسبب آخر غي ر عدم الوفاء ببنود وشروط الرخصة: ومعنى ذلك أن يقوم املعني بالوفاء بجميع التزاماته مثل دفع إلاتاوة املستحقة وغيرها من الالتزامات التي يوجبها الشغل الخاص، وفي الحالة املعاكسة فإنه يفقد الحق في التعويض إذا ما ت م سحب الرخصة . ويرجع ألامر إلى القاض ي في حالة النزاع 1 CE, 31 mars 2014, Société Yacht club international de Saint -Laurent -du - Var, n°361079. V - CE, 14 novembre1957, Boulay , AJDA, 1957, p.456.

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" ملعرفة ما إذا كان التقصير الص ادر من صاحب الشغل الخاص يبرر قرار السحب أم أن قرار إلادارة تعسفي 1 يستوجب إلالغاء . ب/ يشترط أن يكون الضرر مباشر ا أكيدا وماديا: لقد أوضح القضاء إلاداري الفرنس ي في قضية Société Jonathan Loisir s مدلول شروط الضرر املستوجب للتعويض بحيث تكون له الصفة ألاكيدة واملباشرة مثل فقد ألارباح املتعلقة بالشغل الخاص بشكل متوافق مع مقتضيات السند ، والخسائر التي تكبدها صاحب الشغل الخاص والتي كان يمكن تغطيتها خالل فترة هذا الشغل .وبذلك فإن التعويض يغطي املصاريف التي 2 ثم إنفاقها damnum emergens وفقد ألارباح معا . أما عن الصفة املادية للضرر فهي تعني بكل بساطة عدم التعويض عن الضرر املعنوي . املطلب الثاني : إلاعتماد إلايجاري كآلي ة ل تثمين ألامالك العامة باإلضافة إلى تكريس الرهن الرسمي فإن املشرع الفرنس ي كرس أيضا إمكانية الاعتماد إلايجاري لتمويل ألامالك العمومية العقارية املشيدة من قبل صحب الشغل الخاص . أما بخصوص موقف املشرع الجزائري صريح . حيال هذه آلالية فهو غير الفرع ألاول : التكريس الصريح لالعتماد إلايجاري في القانون الفرنس ي يرجع أصل هذه التقنية التعاقدية إلى انجلترا ومن ثم انتقلت إلى النظم القانونية ألاخرى ومنها إلى القانونين الفرنس ي والجزائري 3 يتعلق ألامر باتفاق تقوم بموجبه شركة متخصصة بتأجير تجهيزات عقارية أو منقولة للمؤسسة أخرى ويكون الاتفاق مقترنا بوعد بالبيع . وعليه فإن شركة البيع باإليجار هي التي تقوم بتمويل الشراء أما املؤسسة املستأجرة فتقوم بدفع إلايجار ، وتكون لها إمكانية التملك الحقا . عندما نسقط هذا التعريف على مجال ألامالك العامة فإن صاحب الشغل الخاص يقوم بالتنازل عن حقه العيني وبذلك يتحول إلى املستأجر املقترض crédit preneur وبفضل القرض الذي يقدم له فإنه يستطيع بناء منشآت املحددة بموجب السند ،ولكن ملكيتها تكون من قبل املقرض ويتم الوفاء بالقرض من خالل أقساط إلايجار 4 التي يقدمها صاحب السند مقابل استغالل املنشآت . وبذلك يمثل هذا العقد أسلوبا جد متطور للتمويل املنشآت املنجزة على امللكية العامة . 1 CE, 4 mars 1991, Département de la Haute-Loire , n°81446. 2 Ph. TERNEYRE, La responsabilité contractuelle des personnes publiques en droit administratif , Economica, 1989, p 303 - 303 3 الامر 09 - 10 املؤرخ في 01 1 يناير 0009 املتعلق باالعتماد اإليجاري لجريدة الرسمية، العدد 2 ، لسنة 0009. 4 FOULQUIER (N.), Droit administratif des biens, LexisNexis, 2011, p. 335.

سيهوب سليم لقد تبنى املشرع الفرنس ي صراحة هذه التقنية بعد الاعتراف بالحقوق العينية بمقتض ى قانون 02 1 جويلية 0002 .وأصبح قانون أمالك الدولة ينص على إمكانية استخدام الاعتماد إلايجاري للتمويل منشآت صاحب سند الشغل الخاص ،وكذلك بالنسبة للهيئات الخاصة التي تمارس عليها الدولة أو مسير ألامالك سلطة التقرير شريطة الحصول على ترخيص من قبل الدولة . و أعيد تكريس إلا عتماد إلا يجاري في ظل 2 املدونة العامة لألمالك ألاشخاص املعنوية العامة بالنسبة للدولة ومن خالل املدونة العامة للجماعات 3 إلاقليمية بالنسبة لهذه ألاخيرة . ولقد اشترط املشرع الفرنس ي بخصوص الاعتماد إلا يجاري الواقع على التجهيزات املنشأة على أمالك العامة التابعة للدولة ثالثة قيود وهي : - وضع بنود تضمن التزامات املتعلقة باملرفق العام عندما يتعلق ألامر "بتمويل املنشآت و(...) الضرورية الستمرارية املرفق العام" - موافقة الدولة بالنسبة للهيئات الخاصة التي تمارس عليه ا الدولة أو املؤسسات املسيرة لألمالك سلطة في القرار أو التسيير - أما القيد ألاخير وهو إمكانية رفض املوافقة السالفة إذا كانت العملية قد تترجم بالزيادة في أعباء أو تقليص في موارد الدولة . أما بالنسبة للجماعات إلاقليمية فقط وضع بنود تحافظ على متطلبات املرفق ا لعام وذلك باإليجار سواء تعلق ألامر ا لحكري أو بالشغل الخاص لألمالك العمومية . ولقد أتيحت آلية إلاعتماد الايجاري حتى بالنسبة للمرافق السيادية بمقتض ى قانون 00 أوت 0110 4 الذي أجاز للدولة أن تمنح لألشخاص معنوية عامة أو خاصة سند شغل خاص وتبرم عقد إيجار معها تل تزم بمقتضاه أن تنشأ مباني ضرورية ملرفق العدالة أو البوليس أو وزارة الدفاع ،ويكون العقد متضمنا بند للبيع املسبق لصالح الدولة . الفرع الثاني : موقف املشرع الجزائري من آلية الاعتماد الايجاري لم يتم النص بشكل صريح على هذه آلالية في القانون الجزائري ،ولكن هذا ال يعني أن اللجوء إليها غير مشروع مادام القانون 01- 21 املعدل واملتمم ينص على إمكانية التنازل عن الحقوق واملنشآت والبنايات والتجهيزات ذات الطابع العقاري أو تحويلها في إطار نقل امللكية بين ألاحياء أو اندماج أو إدماج أو انفصال شركات . ولم يشترط قانون ألامالك الوطنية سوى ثالثة شروط لذلك وهي : - أن يتم التنازل والتحويل بالنسبة للمدة صالحية السند املتبقية – أن يتم الترخيص من قبل السلطة املختصة – وأ ن يكون الاستعمال موافقا للتخصيص امللك العمومي املشغول . ففي ظل هذه إلامكانية فإن صاحب الشغل الخاص يمكن أن يلجأ إلى بنك أو مؤسسة مالية من أجل الحصول على تمويل مقابل التنازل عن حقه العيني على املمتلكات 1 Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public : JO, 26 juill. 1994 2 L’article L. 2122 -13 du CGPPP 3 L’article L. 1311 -5 du CGCT 4 Loi du 29 août 2002, loi d’orientation et de progr ammation pour la sécurité intérieure, n°2002- 1094, JO 30août 2002, p. 14398.

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" العقارية املراد إنشاؤها ،وهو عين البيع باإليجار ويقوم بدفع مبالغ إلايجار مع وضع الشرط للتملك بعد نهاية ألاجل . نجد إذن في هذه الوضعية القانونية ثالثة أطراف وهي السلطة املالكة أو املسيرة لألمالك العمومية ، والطرف الثاني صاحب الشغل الخاص وهو املستأجر املقترض أما الطرف الثالث فهو املؤسسة املالية أو البنك. خاتمة: اتضح لنا بشكل جلي بأن الاعتراف التصرف بالحقوق العينية كأداة للتوفيق بين صون مبدأ عدم جواز في ألامالك العمومية وضرورة تثمينها قد ت م وفق نظام قانوني مركب تمتزج فيه قواعد القانون العام بقواعد القانون الخاص . ولقد تصدى الفقه والقضاء ل حل إلاشكاالت التي تثيرها الحقوق العينية سواء فيما يتعلق بموضوعها أو طبيعتها. ولكن رغم أهمية الجهد التشريعي الذي بذل في القانونين الفرنس ي والجزائري إال أن ه مازال النظام القانوني للملكية العامة وخصوصا في القانون الجزائري تشوبه عدة نقائص تعيق التثمين الفعلي لألمالك العمومية وهي تتمثل فيما يلي : عدم تقييد سلطة إلا دارة في إلانهاء املسبق للسند بتحديد حاالت هذا إلانهاء على سبيل الحصر وهو ما من شأنه إضعاف املركز القانوني ألصحاب الشغل الخاص املنش ئ للحقوق العينية . - عدم وضوح طبيعة الحق العيني الوارد على ألامالك العامة من حيث كونه حق مساطحة وليس مجرد حق انتفاع ، وهو ما ال يؤكد حق الشخص في تملك املنشآت التي يقيمها على هذه ألامالك . - غياب التكريس الصريح لالعتماد إلا يجاري على غرار القانون الفرنس ي من أجل فرص أكبر لتمويل املشاريع العقارية على ألامالك العمومية . - عدم تبني املشرع الجزائري إطارا قانونيا لل شراكة بين القطاعين العام والخاص ، وهو ما ال يدعم تثمين ألامالك العامة العقارية بحيث ال تستطيع إلادارة أن تتصدى ملشاريع البنية التحتية دون أن ترهق ماليا الخزينة العمومية . وعدم إدراج املشرع الجزائري في التشريع الخاص بالجماعات املحلية أحكام قانونية تخص إعمال الحقوق العينية في إطار عقود شراكة بين القطاعين العام والخاص. واملراجع قائمة املصادر : أوال) النصوص القانونية ألامر رقم 91 - 922 ملؤرخ في 21 ديسمبر 0091 املتعلق بالتسيير الذاتي في الفالحة ، جريدة الرسمية رقم 02 ، لسنة 0090.

سيهوب سليم ألامر 90 — 92 املتعلق بالثورة الزراعية املؤرخ في 02 نوفمبر 0090 الجريدة الرسمية ، 0090 القانون رقم 12 - 09 املؤرخ في 21 يونيو 0012 يتعلق باألمالك الوطنية ، الجريدة الرسمية عدد 09 املؤرخة في 12 يوليو 0012 . القانون رقم 01- 21 املؤرخ في 10 ديسمبر 0001 ،املتضمن قانون ألامالك الوطنية ، الجريدة الرسمية عدد 20 ،املؤرخة في 0001 ، املعدل واملتمم بموجب القانون 11 - 02 املؤرخ في 01 ماي 0111 ، الجريدة الرسمية عدد 90 املؤرخة في 0111. القانون رقم 01 - 12 مؤرخ في / 02 / 11 0101 د شروط وكيفيات استغالل ألاراض ي الفالحية التابعة لألمالك الخاصة عدد للدولة، ج . ر 29 ،صادرة بتاريخ / 01 / 11 0101. املرسوم التنفيذي رقم 00- 209 املؤرخ في 09 ديسمبر 0100 يحدد شروط وكبفيات تسيير ألامالك العمومية والخاصة التابعة للدولة ،الجري دة الرسمية املؤرخة في 00 ديسمبر 0100 . Décret n 62-03 du 23 octobre 1962 portant réglementation des transactions, ventes locations ,affermages amodiations de biens mobiliers et immobiliers ,JORA 1962 Loi du 5 janvier 1988 relative à l’amélioration de la décentralisation, n°88 -13, JO du 6 janvier 1988 Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'Etat et relative au droits réels sur le domaine public : JO, 26 juill. 1994 Loi n° 2002- 1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure ثانيا) القرارات القضائية : CE 25 mai 1906 Min. Comm. c/ Chemins de fer d’Orléans et note sous CE 7 février 1913 Mure CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit Foncier de France er Cass civ 1 ,3 mai 1988 ,Concorts Renault C/EDF ,AJDA .1988 . CE 11 fév 1994 .,Cie d’assurances La préservatrice foncière ,cah .jur .élec .gaz .1994 CE .Avis 16 juin 1994 .EDCE 1994 CE, 21 mars 2003, SIPPEREC , n°189191 . ثالثا ) الكتب : شيحا ، ألاموال العامة ،منشأة املعارف باإلسكندرية ،طبعة إبراهيم عبد العزيز 0119، ، حسن علي الذنون،شرح القانون املدني العراقي الحقوق العينية ألاصلية ،شركة الرابطة للطبع والنشر بغداد ، 0022. CHAPUS ,René - Droit administratif général, Montchrestien, 3e éd., 1988 . DENOYER Jean-François L'Exploitation du domaine public, LGDJ, 1969 DUGUIT ,Léon - Traité de droit constitutionnel, De Boccard, 2e éd., 1923 FOULQUIER (N.), Droit administratif des biens, LexisNexis, 2011 GAUDEMET (Y.), Droit administratif des biens , t. II, 14e éd., LGDJ, 2011 HAURIOU (M) - Précis de droit administratif, Larose, 8e ed., 1913 . LAUBADERE André Yves Gaudemet, Traité du droit administratif ,T2 ,LGDJ ,1998

تكريس ال حقوق العينية كآلية لتثمين ألامالك الوطنية العمومية " دراسة مقارنة" PROUDHON J - Traité du domaine public ou de la distinction des biens considérés . domaine public, t. 1, Victor Lagier, 1833 رابعا) المذكرات واألطروحات : النوعي محمد ، النظام القانوني لألمالك الوطنية العمومية في التشريع الجزائري ،أطروحة دكتوراة علوم في الحقوق ، ، جامعة محمد خيضر 0109- 0101 . ، ، جامعة الجزائر ، مذكرة ماجستير عليوان راضية ،حق إلانتفاع العيني العقاري في الجزائر 0111، 0110، . CAMUS Aurélien , le pouvoir de gestion du domaine public , Thèse pour le doctorat en droit public, UNIVERSITE PARIS OUEST NANTERRE LA DEFENSE,2013 . SAUGEZ Helene,L’affectation des biens à l’utilité publique :Contribution à la théorie er générale du domaine public , Thése de doctorat en droit public soutenue le 1 juin 2012 ,université d’Orléan TAFOTIE YOUMSI Nimrod Roger, BUILD,OPERATE AND TRANSFERE ,thèse de doctorat en droit soutenue le 06/01/2012 . خامسا) المقاالت : . UBAUD - BERGERON M, « Les contradictions du régime du financement privé des ouvrages domaine public de l’Etat », AJDA, 2003 . BERTEL .J.- B, « L’accession artificielle immobilière », RTD ,1994 GAUDEMET . GAUDEMET.Y « Les droits réels sur le domaine public », AJDA , 2006 RICHER Laurent , les cent ans de la théorie des droit réels Colloque Contrats et propriété publics-Montpellier- 28-29 avril 2011 .