تعلق الحقوق والواجبات بالذمة ،وتجزء الأهلية تكامل أم انفصام؟ بين فقهاء الشريعة وفقهاء القانون

1 1 2015 15 تعلق احلقوق والواجبات بالذمة ،وجتزء األهلية تكامل أم انفصام؟ بني فقهاء الشريعة وفقهاء القانون بقلم  أ.د/ أبوبكر لشهب                امللخص الذمة وعاء لألهلية عند البعض، ويرى آخرون أن المصطلحين لهما مفهوم واحد، واختالف وجهات النظر بين شرّاح القانون ، وفقهاء الشريعة، حول مفهوم الذمة ، حيث يرى األولون تعدد الذمة المالية، وانتقالها ، خالفا لفقهاء الشريعة، ولم تتحد كلمتهم حول العالقة بين اإلثنين، كل ذلك يجعل للموضوع أهمية . وهذا البحث نتناول فيه المراد بكل واحد من الثالث – ( الذمة واألهلية والوالية ) -، والعالقة بينهم، ونقارن بين الموجود والثابت في الفقهين ( فقهاء الشريعة، وفقهاء القانون) نحدد نقاط االلتقاء ونقاط االفتراق، ونقف على النتائج المفيدة عند االجتهاد. الكلمات املفتاحية: ا لذمة - األهلية - الوالية - الحماية. يذكر الكثير من علماء التفسير ومقاصد الشريعة أن أجمع آية في القرءان الكريم ،آية سورة النحل رقم : ( إن اهلل يأمر بالعدل واإلحسان وإيتاء ذي  أستاذ بمعهد العلوم اإلسالمية – مدير مخبر الدراسات الفقهية والقضائية - جامعة الوادي - الجزائر.

1 1 2015 16 القربى وينهى عن الفحشاء والمنكر والبغي يعظكم لعلكم تذكّرون)، فيها أمر تعالى بكل خلق حسن ، ثم خص سبحانه العدل بالتأكيد في العديد من اآل يات. ومناط النزاع بين الفقهاء هنا أن اهلل تعالى قد حكم بوجوب العدل واإل حسان واألول من الثاني والثاني متمم لألول، وتحقيق العدالة يقتضي عدم المساواة أحيانا العتبارات منها : االستحقاقات ، والقيام بالواجبات ، واألهلية، وأمام كل هذا قد بي النظر وجهات تختلف اإل الشريعة فقهاء ن نظرا القانون، وفقهاء سالمية الختالفاتهم في األهلية وتقسيماتها ، والعالقة بينها و بين الذمة من جهة ، وعالقة االثنين بالقيام بالواجبات من جهة ثانية. وتتباين وجهات النظر خاصة فيما يلي: / في تحديد فقهاء الشريعة اإلسالمية للعالقة بين الذمة واألهلية، فهناك من يرى أن المصطلحين يختلف أحدهما عن اآلخر؛ فالذمة وعاء لألهلية، وهناك من يرى أن المصطلحين لهما مفهوم واحد . / اختالف وجهات نظر شر اح القانون حول مفهوم الذم ة وحصرها في الحقوق المالية دون غيرها من الحقوق . / مفهوم تعدد الذمة المال ية، وانتقالها . وجلي أن اختالف وجهات النظر حول العالقة بين الذمة واألهلية يجعل للموضوع أهمية جديرة بالبحث: إذ الذمة هي الشخصية القانونية، وال تثبت إال ل إلنسان - بعد ميالده - بخالف األهلية فإنها وصف محله الذمة، تثبت حتى للجنين - ناقصة - في انتظار التأكد من المحل الصالح له، وهو الذمة وال يتأكد ذلك إال بميالده حيا، وهو جوهر الخالف بين األهلية والذمة . ّفإن ولما كانت الوالية الهدف منها رعاية مصالح المتولى عليه لعجزه، ه يمكن القول أن الوالية تدور مع صفات األهلية. هذا وسوف نقسم الموضوع إلى هذه ال مقدمة وثالثة مباحث ثم خاتمة. من أهم شروط من يتعلق الحكم بأفعاله:

1 1 2015 17 . أن يكون قادرا على فهم دليل التكليف، لهذا رفع القلم عن النائم حتى يستيقظ، 1 وعن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل ، وأخرج الفقهاء غير الراشد – أو فاقد العقل – من دائرة المساءلة الجنائية ، إال من باب التدابير االحترازية... . الصالحية لإللزام وااللتزام. ويقسمونها إلى: أهلية األهلية عند األصوليين: وجوب، ناقصة وكاملة.و أهلية أداء، ناقصة وكاملة. المراد بأهلية الوجوب صالحية اإلنسان ألن تثبت له الحقوق، وهي ثابتة لكل إنسا ن بوصفه إنسانا، ألن 2 أهلية الوجوب مالزمة لإلنسانية في اإلنسان ، فهي إذا عبارة عن صالحية لإللزام دون االلتزام. أما الكاملة فهي صالحيته لإللزام وااللتزام معا . إذا كانت أهلية اإلنسان للشيء هي صالحيته ألن يصدر ذلك الشيء عنه، وطلبه منه. أما عند األصوليين فه ي وّ إ ن اختلفت تعريفاتهم فإن ها ال تخرج عن: صالحية 3 اإلنسان لوجوب الحقوق المشروعة له وعليه . ويشترط لها ما يلي: . القدرة على فهم الخطاب. . أهلية المكلف للتكليف. أهلية األداء: وهي: صالحية اإلنسان ألن تعتبر شرعا أقواله وأفعاله وهي كذلك . تكون ناقصة وكاملة . صالحية اإلنسان لصدور األفعال واألقوال منه على وجه يعتد به شرعا، وهذه ال تثبت إال بالتمييز وبهذا تكون مرادفة للمسؤولية الكاملة . بخالف أهلية الوجوب: 4 فإنها تعني صالحية اإلنسان ألن تثبت له الحقوق وتجب عليه الواجبات . و الناقصة: صالحية اإلنسان ألن تثبت له الحقوق ف قط دون الواجبات (اإللزام دون االلتزام).وهي ثابتة للجنين وهو في بطن أمه، بحيث يكون محال اعتباريا صالحا 5 ألن تثبت له الحقوق، مع عدم صالحيته ألي التزام .

1 1 2015 18 6 فالجنين تثبت له الحقوق التي ال تحتاج إلى قبول مثل اإلرث والوصية ، وكل ما من شأنه الحفاظ عليه ولو بالتعوي ض، ويتولى وليه - أو ال وصي - القبض والرعاية في كل الحقوق الثابتة له. الذمة في اللغة: العهد، ألن نقضه يوجب الذم. 7 لقوله صلى اهلل عليه وسلم: « المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم » و قوله صلى اهلل عليه وسلم: « من صلى صالتنا، واستقبل قبلتنا، وأكل ذبيحتنا 8 فذلك المسلم الذي له ذمة اهلل وذمة رسوله فال تغدروا اهلل في ذمته » والمعنى فله 9 عهد اهلل ورسوله فال تغدروا .، فهي مناط الطلب، ومنشأ االستحقاق. 10 الذمة اصطالحا : وصف شرعي يصير به اإلنسان أهال لما له وما عليه . وجاء في األشباه والنظائر الفن ، ص ّ، أن ها أمر شرعي مقدر وجوده في 11 اإلنسان يقبل اإللزام وااللتزام . . وصف من افتراض الشارع. . تقدير في الشخص. والمالحظ أن هذه العناصر في الذمة هي نفسها المذكورة في األهلية - أهلية الوجوب - إال أن حقيقة الذمة، تدل على م عنى الظرفية المقدرة في اإلنسان الستيعاب الحقوق له وعليه. واألهلية قائمة على: . صالحية اإلنسان لإللزام. . وصالحيته لاللتزام. وبالنظر إلى العنصر األول مجردا، قلنا بأن الجنين له أهلية وبالتالي تثبت له الحقوق. أما إذا نظرنا إلى العنصر األول والثاني معا، فإن الجنين يكون ليس أهال ألن تثبت له الحقوق. وبالمقابل نجد ا تفاق الفقهاء على أن الجنين وهو في بطن أمه تثبت له حقوق - كما سبق ذكره -

1 1 2015 19 ومن هنا يمكن القول أن هذا العنصر - الصالحية لاللتزام - أحد عناصر الذمة، إال أنه غير معتبر في أهلية الوجوب بالنسبة للجنين، ويصير الجنين له أهلية وجوب 12 ناقصة، وليست له ذمة، ألن الذمة، أساسها قابلية التحمل ، وهذا ال يثبت لإلنسان إال بعد والدته حي ا، بحيث يصبح المحل قابال الستقرار الحقوق فيه، وبالتالي متى اعتبرنا الشخص ذا أهلية للتحمل اعتبرت له ذمة. فأهلية الوجوب أساس للذمة وليس العك س. خالفا لما يذكر عن بعض الفقهاء: أن اآلدمي يولد وله ذمة صالحة للوجوب بإجماع الفقهاء أما أهلية الوجوب فهي بناء 13 على قيام الذمة . وبهذا تكون الذمة أساس أهلية الوجوب، والواقع أن أهلية الوجوب أساس للذمة. ويظهر أن الذمة ال تكون إال على افتراض االستقالل ف ي الشخصية مع افتراض القدرة على تحمل االلتزامات، وهو األمر الذي ال يتصور في الجنين. وعرفها بعض فقهاء القانون بأنها: مجموع ما للشخص من حقوق وما عليه من 14 التزامات ذات قيمة مالية . وعرفها آخرون بأنها : مجموع ما يكون للشخص من الحقوق وااللتزامات المالية 15 الح اضرة والمستقبلة .. وهي مرادفة للفظ شخص . 16 وفقهاء الشريعة اإلسالمية يعرف ون ها بما يلي : الذمة : محل اعتباري في الشخص تشغله الحقوق التي تتحقق عليه. فهي متصلة بذات الشخص، وليس بأمواله وثروته كما يشير إلى ذلك تعريف القانونيين، كما أنها غير محدودة - بالحقوق المالية فقط - بحيث تشغل بالحقوق 17 المالية وغير المالية . فأ مكن تعريف الذمة بأنها: محل اعتباري وصفي في الشخص قابل ألن يشغل بالحقوق سلبا وإيجابا. محترزات التعريف: قلنا محل ألنها موطن - مكان - االلتزام، وذلك على اعتبار أن أهلية الوجوب وصف لإللزام وااللتزام أما الذمة فهي محل االلزام وااللتزام. أما القول بأنها اعتبارية ألنها غير محدودة السعة واالستيعاب بحيث تثبت فيها - وعليها - كل الحقوق التي يتصور أن تكون صالحة لها.

1 1 2015 20 18 والقول بأنها وصف هو ما ذهب إليه صدر الشريعة من الحنفية خالفا ذات للذين يرون بأنها - نفس لها عهد - ألنها بهذا القول تكون الذمة هي نفس 19 الشخص وليست حكما - ملحقا بالشخص . قابال ألن يشغل بالحقوق سلبا وايجابيا: حتى نوضح أن الذمة ال تكون لفاقد 20 القابلية على تحمل األحكام كالحيوان وقلنا سلبا وايجابيا لبيان أن الذمة ال تعني المطالبة بالحقوق دون االلتزام بالواجبا ت وإ نها من لوازم الشخصية القانونية. وكل هذا يوضح أن الجنين ال ذمة له، وإ ن كانت له أهلية وجوب ناقصة. مميزات الذمة: بالنظر إلى التفصيل السابق، يمكن حصر مميزات الذمة فيما يلي: استقالل الشخصية: ويترتب على هذه الميزة أمور منها: . أنه ال ذمة لغير إنسان مستقل في الشخصية، فال ذمة لحيوان وإ ن وجبت له بعض الحقوق - بالمفهوم العام - كالعناية به والنفقة من أموال الموصي أو المالك. . الجنين - من اإلنسان - ، ال ذمة له ألنه ال شخصية مستقلة له، وذلك العتباره جزءا من أمه، يتغذى بغذائها ويحي بحياتها ويموت بموتها ... مع أنه مهيأ ل النفصال فمتى انفصل حي ا، حصلت له الشخصية المستقلة وبها أصبحت له ذمة - 21 وأهلية وجوب كاملة - لهذا تثبت له بعض الحقوق وال يجب عليه شيء من االلتزامات، لعدم قابليته لذلك - وما لزم منها - مثل بعض حقوق اآلخرين - فإن الخطاب فيه موجه للولي والوصي. وبهذا يظهر الفرق بين أهلية الوجوب والذمة، فاألولى تتجزأ بحيث تكون في الجنين ناقصة وبعد ميالده حي ا كاملة ، والذمة ال تتجزأ، فال تثبت إال لمن كملت عنده الشخصية باكتمال أهلية الوجوب. بل إ ن أهلية الوجوب الثابتة للجنين محدودة في بعض األحكام التي ال تحتاج من جهة إلى رضى وقبول ومن جهة أخرى بها تحصل الشخصية الذمة مستقبال مثل: 22 23 النسب، اإل رث، الوصية والرعاية بكل معانيها ولوازمها . . هناك تالزما بين الذمة والشخصية، فكل شخص قابل لإللزام وااللتزام له ذمة مستقلة خاصة، باعتبار صفته اإلنسانية الحقيقية. - والذمة بهذا المفهوم تتسع لكل ما يتص ور من الحقوق وال حد لسعتها. . كما أن الذمة ال تتعدد في المحل الواحد، ألنها مساوية للشخصية، وال تكون للفرد الواحد إال شخصية قانونية واحدة.

1 1 2015 21 . والذمة الواحدة ال تكون إال لفرد واحد، فذمة األم ال اشتراك لجنينها فيها، لقوله 24 تعالى: "وال تزر وازرة وزر أخرى" . أخ يرا: الذمة ضمان لكل الحقوق، وذلك ألنها مستقلة عما يملك صاحبها فتتساوى فيها الحقوق، متى استقرت بسبب شرعي صحيح وتساوت في احترامها وانتفى الترجيح (بين الحقوق). فأمكن تقرير ما يلي: . إ ّن الذمة تبدأ بالوالدة الكاملة، بخالف األهلية - أهلية الوجوب الناقصة - فإنها تب دأ قبل ذلك. .ّإن الذمة ال تتجزأ بخالف األهلية. 25 . إ ّن الجنين ال ذمة له، وله أهلية وجوب ناقصة ، فال يلزم بشيء، إال أنه تجب له الحقوق. . إ ّن الذمة ال توصف بالنقصان بخالف األهلية - أهلية وجوب ناقصة فيخرج 26 الجنين ع لى أن تكون له ذمة وإن كانت له أهلية وجوب ناقصة . 27 الذم ة عند علماء القانون : الذمة في القانون: هي مجموع ما يخص الشخص في أمواله حاضرة ومستقبلة. ومن أهم خصائصها: . ال ذمة بال شخص، وال شخص بال ذمة سواء كان إنسانا أو شخصا 28 اعتباريا وهي تكون لإلنسان منذ كونه حمال في بطن أمه .ألنهم اعتبروا الذمة مجموع ما للشخص وم ا عليه، والجنين له ذمة مالية ألنه أهل للملك وقد يكون له مال. أما في الفقه االسالمي فإن الذمة محل اعتباري، والجنين ال تثبت عليه حقوق ألحد، وإن ثبتت له حقوق على غيره، فال حاجة اذن إلى تقدير ذمة له ما دامت أهلية الوجوب الناقصة كافية في ضمان حقوقه. .ال يكون للشخص الواحد إال ذمة واحدة وهو موافقا لما جاء في الفقه اإلسالمي. . الذمة وحدة مالية مستقلة عن العناصر التي تتألف منها، بينما في الفقه اإلسالمي فإنه ينظر إلى الذمة على اعتبار الشخص ذاته وقابليته لإللزام وااللتزام (وليس األموال). . الذمة المالية ضمان عام لحقوق الدائنين، وهو ما رأيناه في الفقه.

1 1 2015 22 بوحدتها محتفظة تبقى وإنما صاحبها بموت تنتهي ال الذمة . وشخصيتها في صورة تركته حتى تتم تصفيتها. بينما في الفقه تنتهي الذمة بموت صاحبها، والسبب أن أصحاب القانون يفصلون بين صاحب الذمة والذمة، فهم ينظرون إليها على أنه ا مجموعة حقوق مالية، وفي الفقه اإل سالمي ينظر إ ليها على أنها محل قابل لكل االلتزامات واإللزاميات. (األهلية لكسب الحقوق وتحمل التزامات وهي أقسام ) 29 30 األهلية في اللغة: تعني: الصالحية جاء في التنزيل "وكانوا أحق بها وأهلها" أي وكانوا صالحين. 31 فهي بمعنى: الجدارة والكفاية ألمر من األمور فالن أهل لكذا أي كفء وجدير . وإنسان ذو أهلية أي كفء ومتمكن، أما فقدان األهلية فيعني حرمان المرء من حق 32 أو تصرف ، فهي - أعني األهلية - الصالحية لألمر ، و من الخصائص المميزة لإلنسان يتوقف على توفرها في ه معرفة مدى ما يمكن أن يتمتع به من الحقوق وما 33 يمكن أن يلتزم به من الواجبات. 34 فاألهلية تعني صالحية الشخص لكسب الحقوق وتحمل االلتزامات وبهذا تكون األهلية مؤثرة في حياة الشخص تأثيرا كبيرا فليس ألحد أن ينزل عن أهليته أو يعدل في أحكامها، ألنها تمثل الخصائص المميزة لإلنسان حيث يتوقف على توفرها في ه معرفة مدى ما يمكن أن يتمتع به من الحقوق ومدى ما يمكن أن 35 يلتزم به من الواجبات. فهي مطلوبة في كل خطوة يخطوها اإلنسان في أفعاله وتصرفاته التي تعتمد نتائجها 36 صفات مخصوصة في الفاعل المتصرف.

1 1 2015 23 واألهلية قائمة على أساس ضرورة اتصاف الشخص بالصفات التي يقدر الشارع لزوم وجودها فيه ليمكن ثبوت األحكام الشرعية في حقه، ولتصح منه التصرفات 37 وتترتب نتائجها بما يناسب الموضوع . 38 وعند الفقهاء: صالحية اإلنسان ألن تثبت له الحقوق وتجب عليه الواجبات. واألساس في ثبوتها هو وجود الحي اة في ه ، وهي أقسام. تقسم األهلية إلى: أهلية وجوب، وأهلية أداء، وكل قسم يقسم إلى كامل وناقص. 39 مناطها هو الصفة اإلنسانية ، ولهذا ثبتت للجنين باعتبار صفته إنسانا ولو احتماال، فكانت ناقصة في انتظار التحقق بميالده حيا. 40 وصف ي صير به اإلنسان أهال لما له وما عليه ومرتبطة بوجود الذمة فال تثبت 41 كاملة لمن ال ذمة له (لعدم توفر الذمة فيه) . وتتحقق بمجرد وجود اإلنسان سواء 42 كان بالغا أم صبيا... ذكرا أم أنثى... وتستمر إلى أن يموت . ويعرفها فقهاء القانون الوضعي: بأنها صالحية الشخص ليكون له حقوق وعليه 43 التزامات. وصف مالزم للشخص ال يزول إال بزواله. وهي الثابتة للجنين وهو في بطن أمه، تثبت له حقوقا دون أن ترتب عليه واجبات 44 في انتظار والدته حيا . والحقوق الثابتة بهذا النوع من األهلية هي التي ال تحتاج إلى قبول كاإلرث والوصية، والوقف، وكل ما يجب له من الرعاية والعناية. 45 وبالوالدة تثبت أهلية الوجوب تامة لمن ولد حي ا، إال أنها مشروطة .صالحية الذمة لتصرف األولياء واألوصياء، حتى تكون هذه التصرفات جائزة شرعا، ويترتب على هذا وجوب التزام من صلحت ذمته لألداء. بكل العقود التي كانت من وليه.

1 1 2015 24 .ثبوت حقوق الغير التي ليست عبادة محضة مثل الزكاة في المال، فإن فيها معنى المؤونة، وكذا النفقة على األقارب بخالف الصالة والصوم فال تثبت من باب الوجوب، وإنما من باب االستحباب، والتعليم. وفي الكل الولي مكلف با لتنفيذ والتعليم. .ضمان حقوق الغير من المتلفات، ألن الذمة هنا صالحة لذلك، ألنه ليس من قبيل العبادة الخالصة، وإنما من باب حقوق العباد المبناة على المشاحة والمطالبة. ويراد بها أهلية الشخص الكتساب الحقوق من تصرفاته، وإنشاء الحقوق لغيره، بحيث يكون مطالبا بكل التكاليف الشرعية والقانونية سواء كانت عبادة خالصة، أو عبادة فيها معنى المؤونة، أو مالية خالصة، وسواء كانت له أو عليه. 46 ومناط هذه األهلية هو العقل فتكمل باكتماله وتنقص بنقصانه لهذا يعرفها فقهاء 47 القانون بأنها: صالحية الشخص للتعبير عن إرادته ت عبيرا يرتب عليه القانون آثاره 48 ، أو صالحية الشخص ألن يباشر بنفسه التصرفات القانونية. أما في الشرع فتعني صالحية اإلنسان لصدور األفعال واألقوال منه على وجه يعتد 49 به شرعا. فيكون األساس في وجودها هو التمييز، بحيث ترادف المسؤولية. ولما كان من غير الممكن حصول ا لتمييز أو معرفة اإلدراك العقلي دفعة واحدة - وإنما يحصل ذلك بتدرج - فإن األشخاص يختلفون في بلوغ درجة التمييز واإلدراك، وبقدر قوة ذلك فيهم تكتمل األهلية. لهذا كانت أهلية األداء كاملة وناقصة. كل تصرف لإلنسان له ناحيتان، أوالهما وجوده الحسي، وثانيهما وجوده االعتباري. أما األول فيتمثل بالوقوع بالحركة والصورة المادية والثاني هو اعتبار الشارع للتصرف - بعد الوقوع - أنه صالح لترتب األحكام عليه، وهي آثار الفعل الشرعية، وعدم اعتبار الشارع آلثار التصرف يجعل من وجوده كعدمه، سواء كان قوال أو فعال. إال أن هناك مراحل في حياة اإلنسان يكون فعله دائرا بين االعتبار واإللغاء حسب نقص واكتمال اإلدراك واإلرادة عند المتصرف، وهذا في حد ذاته مرجعه إلى

1 1 2015 25 درجة اكتمال العقل عند اإلنسان، بشرط أن ال يكون فيه إهدار أو ضياع لحقوق اآلدميين خاصة المادية المالية منها. ف باكتمال صفة العقل بالبلوغ والرشد ولو افتراضا تكون أهلية األداء كاملة بمجرد وجود ما يدل على العقل في الجانب العملي. وما يدل على اإلدراك النسبي .. والتميز به، تكون أهلية األداء ناقصة في اإلنسان، بحيث تضمن للطفل حماية من العقاب إال بما يناسب حاله، كما يكون ف يها ضمان لحقوق اآلخرين المالية (الضمان بالتعويض). ألن العقل وإن كان مستقال ببصيرته فقد يزداد بالتجارب تيقظا ولممارسة األمور 50 تحفظا، فال يلتبس عليه حزم وال ينتقض عليه عزم. وفي الجملة فأهلية األداء الناقصة هي: أثر من آثار اإلدراك واإلرادة - التمييز - في اإلنس ان يصبح به مسؤوال عن أفعاله وأقواله التي يشترط لها شرعا مجرد التمييز. 51 52 ولهذا قيل أن مناطها التميز فهي ثابتة للطفل منذ أن يصير مميزا إلى أن يبلغ سن البلوغ فالرشد. وفي هذه المرحلة من عمر الطفل تصح منه بعض الحقوق الواجبة في حق اهلل تعالى كاإليمان والكفر وا لصالة والصوم والحج، وإن كان غير مطالب بها على وإنما على وجه التعليم والتأديب والتهذيب، فال يطالب بها وجه الحتم واللزوم، 53 إذا فات وقتها أو أبطلها بعد الدخول فيها. أما إذا كانت األفعال واألقوال متعلقة بحقوق العباد، فالنظر يكون فيها من اعتبارات ثالثة: االعتب ار األول: النفع والضرر للطفل. االعتبار الثاني: ضمان حقوق الصغير. االعتبار الثالث: درجة اإلدراك. 54 االعتبار األول: النفع والضرر للطفل وبهذا االعتبار تقسم تصرفاته إلى ثالثة أقسام: (بدخول األول: أفعال نافعة نفعا محضا: وهي التي يترتب عليها زيادة في ملك غير مال ه فيه من غير مقابل) مثل قبوله للهبة والصدقة، واستحقاقه األجرة إذا أجر نفسه.

1 1 2015 26 فما كان كذلك صح من الصبي وينفذ دون حاجة إلى إذن وليه أو إجازته، ألن الهدف من الوالية عليه هو ضمان حقوقه وتحصيل منافعه وقد حصل. الثاني: أفعال ضارة ضررا محضا: وهي عكس السابقة تماما ب حيث يحصل بها نقص في الملك من غير مقابل، ومثالها الصدقة والهبة والوقف وكل ما كان في معناها ال يصح من الصبي المميز ولو مع إجازة وليه ألن الولي ال يملك إال الحفاظ على ما له بالنماء والزيادة. الثالث: أفعال دائرة بين النفع والضرر: فهذه تصح من الصبي المميز نظرا لثبوت أصل أهلية األداء له، وال تصح منه ألن أهليته غير كاملة الحتمال عدم حسن تدبيره بنقص في ادراكه. ولذلك فهي تصح بإذن وليه، وإال كانت موقوفة على إذن الولي فتنفذ بإجازته وتبطل بعدمها. لهذا: ف بيعه وشرا ؤ ه وإجارته ونكاح ه... صحيح بإذن الولي، أو إجازته، مع مالح ظة وتقدير النفع والضرر. (سلطة مقيدة بالنفع للغير واألهلية الذاتية، وأحكام تتعلق بذمة الولي وأخرى بذمة القاصر ) والية على النفس، وأخرى على المال، األولى مدارها التربية والتأديب، والثانية مدارها الحفظ والصي انة، لهذا حذر الشارع من ترك الولد وإهماله قال عز وجل: "يا أيها الذين آمنوا قوا أنفسكم 55 وأهليكم نارا وقودها الناس والحجارة" . والوقاية تحصل بتعليمهم وتأديبهم كما قال علي رضي اهلل عنه: " وأمرهم بطاعة 56 اهلل وتعليمهم الخير " ، تماشيا مع المسؤولية العام ة والخاصة المفروضة على كل ولي لقوله صلى اهلل عليه وسلم: "كلكم راع ومسؤول عن رعيته، فاإلمام راع في بيت ومسؤول عن رعيته والرجل راع في أهله ومسؤول عن رعيته، والمرأة زوجها راعية وهي مسؤولة عن رعيتها، والخادم في مال سيده راع وهو مسؤول 57 عن رعيته". وهي أحكام ت تعلق بذمة كل ولي حسب درجة واليته.

1 1 2015 27 و الوقاية المذكورة في اآلية، والمسؤولية في الحديث ال يتحققان إال بالتعليم والتربية على الخير والنهي عن الشر، بداية بمعاني العقيدة والسنن الكونية و وجود 58 القدوة الصالحة، حتى يسلم العقل من الزيغ والضالل. ، يرافق هذا الواجب رفق من غير إخالل بالواجب؟ رأى األقرع بن حابس النبي صلى اهلل عليه وسلم وهو يقبل ولده الحسن فقال: إن لي عشرة من الولد ما قبلت واحدا منهم فقال عليه الصالة والسالم: " من ال يَرحم 59 ال يرحم" ، حكم آخر تعلق بذمة الولي وحق للقاصر . و أن يقوم به وهو منشرح الصدر محتسبا األجر عند اهلل تعالى قالت عائشة رضي اهلل عنها قال لي رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم يوما: اغسلي وجه أسامة، فجعلت أغسله وأنا آنفة، فضرب يدي ثم أخذه فغسل وجهه ثم قبله ثم قال: قد أحسن بنا 60 إذ لم يكن جارية . تقرير من رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم لمبدأ الل طف 61 والرحمة مع الصغارّ، حتى أن اإلمام البخاري أفرد بابا كامال بعنوان رحمة 62 الصغير. ويبلغ الرفق بالولد حتى يجعله بمنزلة الرفق بالوالد، سأل رجل رسول اهلل صلى فقال: من أبر؟ فقال: بر والديك. فقال لي ولدان. فقال بر ولدك. اهلل عليه وسلم 63 كما أن لوالدك عليك حقا كذلك لولدك عليك حق . بالتقويم من غير إفراط ألن القسوة والعنف في الصغ مرفوق رفق ر مدعاة إلى 64 ذلك في الكبر. ومعلوم أنه ما أفسد األبناء مثل إهمال اآلباء في تأديبهم وتعليمهم ما يصلح دنياهم وآخرتهم وتفريطهم في حملهم على طاعة اهلل وزجرهم عن معصيته وإ عانتهم على شهواتهم، يحسب الوالد أنه يكرمه بذلك وقد أهانه، وإنه برحمته قد 65 ظلمه وحرمه ففاته انتفاعه بولده، وفوت عليه حظه في الدنيا واآلخرة . إن اهلل سبحانه وتعالى يسأل الوالد عن ولده يوم القيامة قبل أن يسأل الولد 66 67 عن والده. ، ألنه تعالى كما قال : "ووصينا اإل نسان بوالديه حسنا" قال: "قوا . 68 أنفسكم وأهليكم نارا وقودها الناس والحجارة" ، فكما أن ل على ابنه حقا، ألب 69 لالبن على أبيه حق. ، قال ابن عمر رضي اهلل عنهما: أدب ابنك فإنك مسؤول 70 عنه ماذا أدبته وماذا علمته؟ وهو مسؤول عن برك وطواعيته لك.

1 1 2015 28 على األب تأديب ولده وتعليمه ما يحتاج إليه من وظائف قال اإلمام النووي: 71 الدين، وهذا التعليم واجب على األب وسائر األولياء قبل بلوغ الصبي والصبية. 72 لما جاء في السنة "أن لولدك عليك حقا" . وحديث "كلكم راع ومسؤول عن 73 رعيته" . وتأديب الوالد ولده من أفضل األعمال التي يقوم بها "ما نحل والد ولدا 74 أفضل من أدب حسن" . واعتبر العز بن عبد السالم ضرب الصبيان من األفعال المشتم لة على المصالح والمفاسد مع رجحان مصالحها على مفاسدها، ومع ذلك ال يجوز إذا كان مبرحا، ألن الضرب مفسدة وإنما جاز لكونه وسيلة إلى مصلحة فإذا لم يحصل التأديب به سقط الضرب الخفيف كما يسقط الضرب الشديد ألن الوسائل تسقط بسقوط 75 المقاصد . هذا ما تعلق بالوالية على ا لنفس، ف هي أوسع، ألنها ال تستقل عنها بخالف الوالية على النفس ال يشترط معها والية على المال وال تستلزمها. أولى الناس باإلشراف على مال ابنه اتفاقا واختلفوا في غيره، فذهب واألب 76 والمالكية والحنابلة إلى تقديم وصي األب عن غيره الحنفية لتعيين األب له فأصبح نائبا عنه. وذهب الشافعي إلى أن الولي بعد األب هو الجد الصحيح، ألن واليته مقررة من 77 قبل الشارع إلنزاله منزلة األب . ويرى المالكية والحنابلة إنه ا ال تثبت إال لألب أو وصيه، وال تثبت لغيرهما كالجد 78 أو العصبة.  أن المعتبر في الوالية على المال هو الحفظ والصيانة وأن هذا متحقق في األب ووصيه إال بما يثبت عدم األهلية فيهما.  ومهما كان الولي على المال فال بد من توفر شروط فيه منها: . كمال األهلية، ألن فاقد األهلية الكاملة ليس أهال للوالية على نفسه، فمن باب 79 أولى أن ال يكون أهال للوالي ة على مال غيره.

1 1 2015 29 . االتحاد في الدين، فإن كان األب غير مسلم فال والية له على مال ابنه 80 المسلم ، وعلى القاضي أن يعين من يتولى حفظ وصيانة المال ، ألن القاضي 81 والي من ال والي له، ويلحق بغير المسلم من كان غير صالح في دينه. . أن ال يكون مبذرا، أو سيء التدبير، ألن وال يته على المال والية حفظ وصيانة، وسيء التدبير ال يمكنه ذلك، كما أن المبذر يتلف المال ويضيعه، فليس لواحد منهما والية على مال. . أن يكون حسن التدبير أمينا غير مبذر حتى يكون له مطلق التصرف في المال. وبتوفر هذه الشروط في الولي على المال يجوز له االنفاق على الطفل من ماله 82 والتصرف في المال بكل ما يحفظه وينميه، من بيع، وأجرة وصيانة. إذا توفرت شروط الوالية في الولي على المال جاز له فعل كل ما من شأنه صيانة المال . اتخاذ كل التدابير التي بها يحفظ، فيبيع متى دعت الحاجة إلى بيعه يجوز له 83 عند جمه ور الفقهاء ويستبدل ما تدعو ضرورة صيانته إلى االستبدال . 84 هذه السلطة للولي ليست خاصة باألب دون غيره كما ذهب أكثر الفقهاء ، وإنما تعم كل ولي على مال . 85 لعموم قوله عز وجل: "وال تقربوا مال اليتيم إال بالتي هي أحسن" ألن اليتيم هو كل من فقد أباه دون البلوغ، وسم ي بهذا النفراده، ومعنى اليتم محتاج إلى من يعتني به ويدبر أمره هذا متحقق في كل ، فإذا استحق الولي أجرا بسبب واليته على المال فله ذلك بالتي هي أحسن، حفظا للمال، خالفا للحنفية الذين قالوا : ال يأخذ الوصي من مال اليتيم ش يئا ال على سبيل القرض، وال على سبيل االبتداء سواء كان الولي غنيا أو فقيرا واحتجوا بقوله عز وجل: "وال تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل" وقوله عز وجل: "وآتوا اليتامى 86 أموالهم" وقوله عز وجل: "إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما ..." .

1 1 2015 30 ورجح اإل مام الطبري في تفسيره آلية "إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما" جواز األخذ من مال اليتيم على سبيل االستقراض، واعتبره من األكل بالمعروف المذكور 87 في سورة النساء "فليأكل بالمعروف" . وفي الختام يمكننا تسجيل النقاط التالية: . الذمة: محل اعتباري وصفي في الشخص قابل ألن يشغل بالحقوق سلبا وإيجابا، فتكون في مقابل الشخصية القانونية. . ال ذمة لغير إنسان مستقل في الشخصية و الجنين - من اإلنسان - ، ال ذمة له ألنه ال شخصية مستقلة له، وإن ثبتت له األهلية الناقصة. . نظرا للتالزم بين الذمة والشخصية، كل شخص قابل لإللزام واال لتزام له ذمة مستقلة خاصة. .الذمة تتسع لكل ما يتصور من الحقوق وال حد لسعتها. . الذمة ال تتجزأ و ال توصف بالنقصان بخالف األهلية .الذمة عند فقهاء القانون : وحدة مالية مستقلة عن العناصر التي تتألف منها، بينما في الفقه اإلسالمي فإنه ينظر إليها على اعتبار الشخص ذاته وقابليته لإللزام وااللتزام (و ليس األموال). . الذمة المالية ضمان عام لحقوق الدائنين، في الفقهين. . الذمة ال تنتهي بموت صاحبها وإنما تبقى محتفظة بوحدتها وشخصيتها في صورة تركته حتى تتم تصفيتها عند فقهاء القانون. ألنهم يفصلون بين صاحب الذمة والذمة، وفي الفقه اإل سالمي ينظر إ ليها على أن ها محل قابل لكل االلتزامات واإل لزامات. . هناك عالقة تكامل وترابط بين الذمة واألهلية بقسميها. . تفصيل فقهاء الشريعة في األهلية وتحديد عالقتها بالذمة أضمن للحقوق وأدعى لتحمل الواجبات. . الوالية سلطة مقيدة بالنفع للغير واألهلية الذاتية، وشروط تتعلق بذم ة الولي وأخرى بذمة القاصر .

1 1 2015 31 الحفظ والصيانة و هذا متحقق في األب . المعتبر في الوالية على المال ووصيه إال بما يثبت عدم األهلية فيهما، أو في أحدهما. . من شروط الولي على المال حسن التدبير إضافة لألمانة وعدم التبذير . اتخاذ كل . يجوز للولي على المال التدابير التي بها يحفظ المال محل الوالية ، فيبيع متى دعت الحاجة إلى بيعه عند جمهور الفقهاء ويستبدل ما تدعو ضرورة صيانته إلى االستبدال. . أخذ الولي على المال أجرا - هي أحسن بالتي - على واليته إذا استحق واحتاج إليه ، حفظا للمال، ليس من قبيل أكل أموال ال يتامى بالباطل ، وإنما من صميم صيانته للمال، بشرط تقدير الضرورة ، وعدم الزيادة على الحاجة. والحمد هلل رب العالمين 1 رواه أحمد وأبو داود والحاكم. الترمذي رقم وأبو داود رقم ، والحديث صحيح ب ابن األثير في جامع األصول تعدد طرقه.ينظر / و . واآلمدي في اإلحكام / . والشوكاني في ارشاد الفحول ص . والغزالي في المستصفى / . 2 وهبة الزحيلي أصول الفقه االسالمي / وما بعدها. خالف علم أصول الفقه ص - . 3 وهبة الزحيلي أصول الفقه االسالمي / . ويشترط لها شروطا ن ذكرها مج م لة في شرطين أساسيين. أولهما : القدرة على فهم الخطاب. ثانيهما : أهلية المكلف لما كلف به، ويكون كذلك بالعقل، لهذا اعتبروا العقل شرط التكليف. حتى قال اآل مدي: اتفق العقالء، على أن شرط المكلف أن يكون عاقال فاهما للتكليف. اإلحكام / . 4 وأساس ثبوتها وجود الحياة ولهذا ذهب البعض إلى مساواتها وتسميتها بالذمة، وسيأتي بيان الفرق بين االثنين فيما بعد. 5 ونجد في االجتهاد الحنبلي أن نفقة أقارب الجنين واجبة في ماله ان كان له ماال، وبهذا يكون الحمل له ذمة انظر بن رجب في القواعد ص . 6 المغني والشرح الكبير / - . والمحلى البن حزم مسألة رقم و . د. صبحي المحمصاني .. تراث الخلفاء الراشدين ص و و . العز بن عبد السالم. قواعد األحكام / . 7 أي عهدهم وهناك أحاديث كثيرة في كتب السنة وردت فيها لفظة: الذمة تفيد كلها معنى العهد. أنظر البخاري كتاب الفرائض باب ، والمدينة واالعتصام . ومسلم برقم و . 8 البخاري كتاب الصالة باب ( ) استقبال القبلة. رقم والفتح / .

1 1 2015 32 9 ين ظر فتح الباري ط الريا ض ح / ص . 10 تنقيح األصول لصدر الشريعة / نقال عن مصطفى أحمد الزرقاء في المدخل الفقهي العم / . 11 المرجع السابق / . 12 مصطفى أحمد الزرقاء. المدخل. / . 13 عبد العزيز البخاري في شرح أصول البزدوي / . ولعل المراد هنا بأهلية الوجوب عنصرها الثاني - القابلية لاللتزام - الذي به تكتمل أهلية الوجوب، وكذا الذمة، أما القول بأن مجرد القابلية لإللزام هو الذمة فإنه مخالف حتى ألقوال الفقهاء في الديون المالية مثال قولهم: أن الدين في الذمة وصف شاغل لها، وقولهم الذمة مشغولة بكذا. 14 إ سحاق إ براهيم منصور، نظريتا القانون والحق. ط الجزائر ص . 15 د. محمد حسين : الوجيز في نظرية الحق ص وما بعدها. د.حجازي. نظرية الحق ص . محمد سالم مدكور. المدخل للفقه االسالمي ط ص . 16 مصطفى أحمد الزرقاء ، المدخل الفقهي العام / . 17 كما تشغل باألموال تشغل باألعما ل في مثل عمل األجير، وتشغل بالواجبات الدينية من صالة وصوم وزكاة .... 18 التوضيح والتلويح ح . ص . 19 ذهب إلى هذا الرأي البزدوي وا بن مالك، والمراد بالنفس هي ذات اإل نسان ينظر شرح المنار ص . 20 مثل ما كان بفعل الرومان حين كانوا يحاكمون البهائم ويحكمون علي ها وظل ذلك في فرنسا أيضا إلى القرن ميالدي. المدخل / . فالطفل الصغير ولو ابن يوم يلزم بحقوق اآلخرين من جبر لمتلف أو نفقة واجبة لقريب - ان كان له مال - ووليه أو وصيه يلزم بتنفيذ ذلك. 21 تثبت له الحقوق التي تصح فيها النيابة، وهي التي ال تحتاج إلى رضا (قبول ) في مقابلة االيجاب. 22 الجنين يرث العتباره حي ا واشترط عمر الفاروق رضي اهلل عنه لتوريثه أن يستهل حي ا بعد وفاة مور ثه، ي نظر: المحلي البن حزم / رقم المسألة . والشوكاني في نيل األوطار / ، والمحمصاني تراث الخلفاء الراشدين ص . وتجوز الوصية للصغير والكبير والجنين أيضا، كما تجوز للمسلم وللذمي، وقضى االمام علي بعدم جوازها للحربي وال للقاتل وال للوارث وال لميت. ين ظر: د. صبحي المحمصاني تراث الخلفاء الراشدين ص و والمغني والشرح الكبير البن قدامة / و والمحلي البن حزم / مسألة رقم . والعز ا بن عبد السالم في قواعد األحكام / حيث قال: (تصح الوصية بالموجود والمعدوم للموجودين والمعدومين) وكذا الوقف المرجع نفسه / و .

1 1 2015 33 23 هذا وأوجب الحنابلة على الجنين نفقة األقارب ان كان له مال. بن رجب القواعد ص انظر المدخل / . وال تعارض أل ن ذلك أوال الخطاب موجه فيه للولي أو الوصي المتصف باألمان. فهو واجب على الولي اإل نفاق من مال الجنين، ولم يجب شيء على الجنين بدليل أنه ال يطالب به أن فات حتى على رأي من قال به، ثانيا أنه من الواجبات العامة. 24 سورة األنعام اآلية . 25 البزدوي كشف األسرار / ابن أمير الحاج في التقرير والتحبير / . 26 د. محمد سهام مذكور. الجنين واألحكام المتعلقة به في الفقه االسالمي. ط ص . 27 مصطفى أحمد الزرقاء المدخل / وما بعدها. 28 وهذا مخالف لما تم بيانه في الفقه اإل سالمي. 29 عبد الوهاب خالف، علم أصول الفقه، ط ، الجزائر، ص . ود. وهبة الزحيلي أصول الفقه االسالمي ط. الجزائر. / . 30 من اآلية .سورة الفتح. 31 مصطفى أحمد الزرقاء، المدخل الفقهي العام، ط - م، دمشق / . 32 المعجم العربي األساسي - الروس - ص . 33 د.إ سحق إبراهيم منصور. نظريتا القانون والحق، ط ، الجزائر ص . 34 د.محمد حسنين، الوجيز في نظرية الحق بوجه عام، ط الجزائر ص . 35 د.إ سحاق إ براهيم منصور، نظريتا القانون والحق، ط ، ص . 36 مصطفى أحمد الزرقاء، المدخل الفقهي العام، ط - م، دمشق / . 37 المرجع السابق. ال زرقاء المدخل. / . 38 انظر: وهبة الزحيلي في أصول الفقه اإل سالمي / . وعبد الوهاب خالف في علم أصول الفقه، ط ، م. ص . وزكريا البري في أصول الفقه ط ه - م ص . 39 التوضيح والتلويح / . 40 شرح المنار. ص ود.أنور سلطان النظرية العامة لال لتزام ط ص والب زدوي في كشف األسرار / . وابن أمير الحاج في التقرير والتحبير / . والجنين واألحكام المتعلقة به في الفقه اإل سالمي، ط ، القاهرة ص . ووهبة الزحيلي في أصول الفقه االسالمي / وما بعدها. وعبد الوهاب خالف في علم أصول الفقه ص و . وزكريا البري في أصول الفقه االسالمي، ط م ص وما بعدها. 41 مصطفى أحمد الزرقاء، المدخل الفقهي العام، / . 42 الشيخ أبو زهرة أصول الفقه ص . 43 لبني مختار، وجود االرادة وتأثير الغلط عليها في القانون المقارن ط الجزائر ص وأبو زهرة أ صول الفقه ص ووهبة الزحيلي من أصول الفقه / .

1 1 2015 34 44 التقرير والتحبير / وما بعدها. مرآة األصول / وما بعدها. فواتح الرحموت / وما بعدها. وأصول الفقه االسالمي لوهبة الزحيلي / . 45 يراجع في هذا المجال أبواب المحكوم عليه من كتب األصول مثل: مرآة ال وصول، الجزء الثاني. باب المحكوم عليه. ( / وما بعدها كشف األسرار على أصول الب زدوي ح / ) ورسالة األهلية وعوارضها ألحمد ابراهيم ... وفواتح الرحموت ... / . وانظر أبو زهرة. أصول الفقه و . ووهبة الزحيلي من أصول الفقه ح ص - . ود.محمد حسنين ، الوجيز في نظرية الحق بوجه عام ص و . ود.اسحق ابراهيم منصور. نظريتا القانون والحق. ص - . 46 أبو زهرة، أصول الفقه، ص . 47 د.إ سحق إ براهيم منصور، نظريتا القانون والحق، ص . 48 د.محمد حسين، الوجيز في نظرية الحق بوجه عام، ص . 49 وهبة الزحيلي، أصو ل الفقه، / . 50 الماوردي - تسهيل النظر وتعجيل الظفر في اختالف الملك وسياسة الملك، تحقيق محيي هالل السرحان، ط ، بيروت، ص . 51 الموسوعة الفقهية.ووزارة األوقاف الكويت. ط ، الكويت، ص / و / - . وانظر كشف األسرار للبزدوي / - . د.مصطفى أحمد الزرقاء، المدخل الفقهي العام / وما بعدها. وعبد الوهاب ؟؟؟ في علم أصول الفقه / . 52 والمراد بالتمييز أن يصير للصغير وعي وإ دراك يفهم بهما الخطاب إ جماال - ين ظر: الموسوعة الفقهية / وي نظر كشف األسرار للب زدوي / ولسان العرب والمعجم الوسيط. 53 وه ناك خالف في صحة ايمانه وكفره في هذه المرحلة خالصته: صحة إ يمانه ألنه أنفع له. ويعزر على كفره .. 54 والمراد بالنفع والضرر هنا، الزيادة والنقصان في ماله، فمثال الهبة والصدقة يعتب ر ان ضررا لما يلحقانه من نقص في مال الطفل. مع أنهما يعتبران نافعين للبالغ الراشد لما فيهما من األجر. 55 سورة التحريم اآلية . 56 ا بن قيم الجوزية، تحفة المودود ص ، األلوسي في روح المعاني مجلد جزء ص - . 57 رواه البخاري في صحيحه في الفتن باب الفتنة التي تموج كموج البحر، ي نظر الفتح / و ومسلم رقم ، في اإل مارة فضل اإل ما م العادل. والترمذي رقم و ، والنسائي / . وأبو داود رقم واإل مام أحمد في المسند / و - و . 58 مجلة البحوث الفقهية المعاصرة السنة العدد ص و وي نظر فتح الباري / ، واالحياء للغزالي / ، وأحكام النساء البن الجوزي ص . 59 الح ديث رواه البخاري من حديث أبو هريرة رضي اهلل عنه. ي نظر تخريج العراقي ألحاديث اإل حياء، إ حياء علوم الدين / هامش رقم ( .)

1 1 2015 35 60 قال العراقي : لم أجده هكذا، ثم ذكر رواية عند أحمد بالمسند من حديث عائشة رضي اهلل عنها، بإسناد صحيح تربية من األولى وفي آخرها، لو كا ن أسامة جارية لحليتها ولكسوتها حتى أنفقها. اإل حياء / هامش ( .) 61 المنهج اإل سالمي في رعاية الطفولة ، اليونسيف، ه - م ص ولمزيد في التفصيل بنظر األدب المفرد للبخاري ... واإل حياء، وتخريج العراقي ألحاديث / وما بعدها. 62 اإلمام الغزالي إ حياء علوم الدين / والحديث رواه الطبراني من حديث بن عمر، وقال الدار قطني في العلل: األصح وقفه على ا بن عمر ، ينظر هامش اإل حياء / . 63 الغزالي المرجع السابق. 64 ابن حجر في الفتح / . 65 الدكتور/ نزيه كمال حماد، مجلة البحوث الفقهية المعاصرة السنة العدد ص . وانظر كذلك ابن قيم الجوزية في التحفة ص . 66 ابن قيم الجوزية في تحفة المودود في أحكام المولود ص . 67 سورة العنكبو ت اآلية . 68 سورة التحريم اآلية . 69 بن القيم في التحفة ص و . 70 المصدر نفسه ص . 71 شرح صحيح مسلم / . 72 مسلم بشرح النووي / . 73 مسلم برقم . وانظر ابن حجر في الفتح / والمجموع للنووي / . 74 الحديث أخرجه الترمذي من حديث عمرو بن سعيد بن العاص مرفوعا. انظر: الشيخ األلباني في ضعيف الجامع الصغير رقم وابن الربيع في تمييز الطيب من الخبيث. تحقيق محمد عثمان الخشت ص حديث ر قم . وابن األثير في جامع األصول / . حديث رقم . وقال: في سنده مجهول ضعيف، وصححه الحاكم ورده الذهبي بقوله: بل مرسل ضعيف أما الترمذي فقال غريب مرسل، ألن عمر وبن سعيد تابعي لم يدرك النبي صلى اهلل عليه وسلم. رقم الحديث للترمذي . قلت: إال أن معناه صالح لالحتجاج، وإن لم يصح لفظه، ب إض افة مجموع األدلة السابقة والمعاني التي ذكرت قبل هذا األثر. 75 قواعد األحكام في مصالح األنام / . 76 ينظر حاشية الدسوقي على الشرح الكبير / ، وحاشية بن عابدين / وبدائع الصنائع / و . وكشاف القناع / .و المادة من قانون األسرة الجزائري تنص على ما يلي: يكون األب وليا على أوالده القصر وبعد وفاته تحل األم محله قانونا. قلت وإذا سلمت هذه المادة في اعتبار األم وليه على األبناء في أنفسهم فإنها ال تسلم على هذا االطالق في الوالية على أموالهم. إال أن المادة أجازت ل ألب أو الجد تعيين وصي، وإذا تعدد األوصياء اختار القاضي األصلح منهم (وذكرت المادة شروط الوصي ومنها أن يكون أمينا

1 1 2015 36 حسن التصرف) إال أن المادة أطلقت عندما نصت على أن ما كان فاقد األهلية أو ناقصها لصغر السن أو جنون أو عته أو سفه ين وب عنه قانونا ولي أو وصي أو مقدم طبقا ألحكام هذا القانون. المواد ، ، ، و والقانون المدني: مادة ال يكون أهال لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمييز من لم يبلغ السادسة عشرة سنة. وفي المادة يخضع فاقد األهلية وناقصها بحسب األصول ألحكام الوالية أو الوصاية. 77 نهاية ا لمحتاج / ، والمهذب / . 78 حاشية الدسوقي على الشرح الكبير / . المغني والشرح الكبير / . 79 بداية المجتهد / . 80 بداية المجتهد / . 81 د.أمين عبد المعبود زغلول. رعاية الطفولة في الشريعة اإل سالمية (نقال عن بن عابدين في حاشيته). 82 حاشية الدسوقي ع لى الشرح الكبير / ، المغني والشرح الكبير / . 83 انظر المغني والشرح الكبير / ، وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير / وحاشية بن عابدين / و . وكشاف القناع / - . نصت المادة من قانون األسرة الجزائري على أنه على الولي أن يتصرف في أموال القا صر تصرف الرجل الحريص، ويكون مسؤوال طبقا لمقتضيات القانون العام، ونصت من جهة أخرى على أن هناك أحواال يجب فيها على الولي أخذ اإل ذن من القاضي وهي: ) بيع العقار وقسمته ورهنه واجراء المصالحة. ) بيع المنقوالت ذات األهمية الخاصة. ) استثمار أموال القاصر باإل قرا ض ، أو االقتراض أو المساهمة في شركة. ) إ يجار عقار القاصر لمدة تزيد على ثالث سنوات أو تمتد ألكثر من سنة بعد بلوغه سن الرشد. وفي المادة الموالية ( ) من نفس القانون: على القاضي أن يراعي في اإل ذن: حالة الضرورة والمصلحة وأن يتم بيع العقار بالمزاد العلني، وفي ا لمادة ( ) إذا تعارضت مصالح الولي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفا خاصا تلقائيا أو بناء على طلب من له مصلحة. 84 ينظر تفصيل ذلك عند الفقهاء في مثل: بدائع الصنائع / ، ونهاية المحتاج / والمدونة الكبرى / ، وحاشية بن عابدين / والمغني والشرح الكبير / . 85 سورة األنعام اآلية واإل سراء اآلية ، واليتم هو فقدان األب وفي البهائم فقدان األم، وجاء في القاموس: اليتيم هو الصبي أو الولد الذي فقد أباه قبل البلوغ. القاموس المحيط مادة [يتم] والمعجم الوسيط نفس المادة. 86 سورة البقرة اآلية ، والنساء ، ، . 87 جامع البيان للطبري، / ، والقرطبي في الجامع ألحكام القرآن / - ، وابن العربي في أحكام القرآن / - .