بناء المنظومة القانونية للدول الفتية بين تقليد المستعمر السابق و الأصالة القانونية

47 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي بناء المنظومة القانونية للدول الفتية بين تقليد المستعمر السابق و األصالة القانونية ∗ د. نـــــوح عبد هللا ( 1 ( غيــر أن القوانيــن ( 3 ( ألي شــعب ثقافتــه وقيمــه وفلســفته الخاصــة بــه، ( 2 ( يعكــس النظــام القانونــي مثلهــا مثــل العناصــر الثقافيــة األخــرى عرفــت منــذ القــدم انتقــاال واســعا بيــن الشــعوب وتأثيــرا وتأثــرا لعــل أقواهــا هــو الغــزو واالســتعمار عندمــا يصــل بينهــا بفعــل االحتــكاك الحضــاري بمختلــف أوجهه، تبنــي قوانيــن الدولــة املتغلبــة مــن طــرف الدولــة املغلوبــة إلــى حــد املبالغــة طبقــا لقاعــدة تقليــد الغالــب للمغلــوب. وبالفعــل فقــد اعترضــت عمليــة البنــاء القانونــي للــدول حديثــة العهــد باالســتقالل فــي إفريقيــا و آســيا و أمريــكا الالتينيــة والزالــت، إشــكالية الخيــار بيــن املحافظــة قــدر اإلمــكان علــى املــوروث القانونــي التقليــدي مــن نظــم و قوانيــن، أو االقتبــاس شــبه الكامــل للنظــام القانونــي الغربــي لبنــاء دولــة حديثــة علــى شــاكلة الدولــة املســتعمرة الســابقة بهــدف مســايرة التطــور القانونــي واملؤسســاتي الــذي وصلتــه. فأمــام الرغبــة الجامحــة للمشــرع لبنــاء دولــة عصريــة قويــة تضاهــي وتشــبه الدولــة املســتعمرة الســابقة مــن جهــة، وضــرورة املحافظــة علــى اإلرث القانونــي للشــعب الــذي يمثــل ›‹الهويــة القانونيــة ›‹ وينســجم مــع فلســفته وثقافتــه وتقاليــده ونظرتــه للعالــم مــن جهــة اخــرى؛ طرحــت أمــام املشــرع فــي هــذه الــدول ث وهــي : ال عــدة خيــارات يمكــن تصنيفهــا إلــى ثــ ∗ اتجــاه األصالــة القانونيــة: ويقــوم علــى محاولــة بنــاء القوانيــن انطالقــا مــن املــوروث القانونــي التقليــدي املتجــذر فــي املجتمــع مثــل مــا حصــل فــي الزاييــر و فــي جمهوريــة الطوڨو،الــخ ∗ اتجــاه القطيعــة القانونيــة مــع النظــام القانونــي التقليــدي املــوروث، و اقتبــاس القوانيــن الغربيــة باعتبارهــا قوانيــن “ متفوقــة” تمكــن مــن تحقيــق التنميــة االقتصاديــة و التطــور ال اقتباســا كامــ االجتماعــي. كمــا حصــل فــي تركيــا و تونــس أو الكــوت ديفوار.الــخ ∗ أستاذ محارض ( ب ) كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تيزي وزو 1 ∗ مجموعــة العنــارص املهيكلــة يف نظــام و يتمثــل النظــام القانــوين طبقــا لتعريــف ســانتى رومانــو الــذي نتبنــاه يف: « 2 » (ترجمتنــا)، انظــر: املشــكلة لقانــون ينظــم وجــود و عمــل مجموعــة إنســانية مــا ∗ Santi ROMANO, L’ordre juridique , Ed. DALLOZ, 2002, p25. ∗ : ليس القانون مجرد أداة يف يد السلطة السياسية وإمنا هو انعكاس للمجتمع وثقافته، انظر يف هذا املعنى ) 3 ∗ Pr. Philippe JESTAZ, Le droit , DALLOZ, 9 ème édition, 2007, p 2.

48 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ∗ اتجــاه التوفيــق القانونــي، وهــو محاولــة التوفيــق و التركيــب بيــن النظاميــن حســب املجــاالت، ويتمثــل ذلــك فــي اســتيراد املؤسســات و التقنيــات القانونيــة الغربيــة لتحكــم أغلــب املجــاالت، علــى أن تتــرك مجــاالت محــددة علــى ســبيل الحصــر – وهــي غالبــا مجــال قانــون األحــوال الشــخصية و ، وهــو االتجــاه الغالــب فــي هــذه الــدول. ( 1 ( العقــار – للقانــون التقليــدي العرفــي املــوروث و إذ نحــاول اســتعراض مختلــف هــذه الخيــارات وتقييمهــا قبــل بحــث وتحليــل موقــف املشــرع الجزائــري، فإننــا نتجنــب الخــوض فــي تحليــل العوامــل التاريخيــة الثقافيــة واالجتماعيــة - االقتصاديــة لظاهــرة اســتيراد القوانيــن الغربيــة، رغــم أهميتهــا فــي تحديــد وفهــم مختلــف الخيــارات اإلســتراتيجية للمشــرع فــي دول العالــم الثالــث، مادامــت مقاربتنــا لهــذه الظاهــرة تنحصــر فــي جانبهــا القانونــي البحــت. األصالة القانونية املطلب األول : اتجاها القطيعة القانونية و حاولــت بعــض الــدول مثــل تركيــا، الكــوت ديفــوار و الصومال،منــذ اســتقاللها االقتبــاس الكامــل للتقنيــات واملؤسســات األوروبيــة علــى حســاب نظمهــا التقليديــة، بينمــا ذهبــت دول أخــرى إلــى نقيــض ذلــك باعتمــاد سياســة تثميــن التشــريعات و املؤسســات التقليديــة الوطنيــة. : اتجاه القطيعة القانونية الفرع األول أدت موجـــــــة االســتعمار األوروبــي لقارتــي إفريقيــا و آســيا مـــــا بيــن القــرن الثامــن عشــر و العشــرين إلــى غــرس نمــوذج الدولــة االســتعمارية و تطبيــق القوانيــن األوروبيــة علــى حســاب القوانيــن التقليديــة املنبثقــة مــن تاريــخ و ثقافــة و حضــارة شــعوبها،ولم يقتصــر ذلــك علــى التنظيــم الدســتوري و اإلداري و مجــال القانــون العــام كمــا هــو فــي اغلــب الــدول، بــل شــمل حتــى تشــريع األحــوال الشــخصية والتقنيــن املدنــي والتجــاري. فقــد حاولــت النخــب الحاكمــة فــي بعــض الــدول األفــرو- آســيوية املســتقلة بنــاء دول حديثــة و منظومــات قانونيــة مقلــدة كليــا أو فــي اغلبهــا مــن الــدول االســتعمارية، مــع إحــداث قطيعــة واضحــة مــع النظــام القانونــي التقليــدي الــذي يتميــز غالبــا بطابعــه العرفــي الشــفوي أو الدينــي . ∗ حول هذا املوضوع انظر: ) 1 ∗ T.OLAWALE Elias, La nature du droit coutumier africain, Ed. Présence africaine, DAKAR, 1961, p.15, 16. ∗ Pierre LAMPUE, Doctrine, droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone, in PENANT revue de droit des pays d’Afrique N°765 année 1979, EDIENA, Paris, p.246. ∗ Bertrande BADIE, L’Etat importé, l’occidentalisation de l’ordre politique, Fayad -L’espace du politique, paris, 1992, pp.199, 198,202.

49 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي و يعتبــر مــا يعــرف بظاهــرة «اســتيراد القانــون الغربــي» نتيجــة حتميــة لعمليــة التثاقــف القانونــي l’acculturation juridique التــي تعرضــت لهــا الــدول األفرو-آســيوية طيلــة الفتــرة االســتعمارية ( 1 ( التــي امتــدت لعــدة قــرون. وكان هــذا االســتيراد اعتباطيــا إذ شــمل فــي كثيــر مــن األحيــان حتــى األحــكام التفصيليــة ســواء فــي القانــون العــام مثــل التنظيــم الدســتوري و اإلداري، أو القانــون الخــاص مثــل القانــون املدنــي والتجــاري،كل ذلــك علــى حســاب النظــم التقليديــة األصيلــة. و بمــا أن النخــب املثقفــة التــي تولــت الســلطة السياســية فــي هــذه الــدول الفتيــة كانــت تعتقــد أن اســتيراد املؤسســات و التقنينــات الغربيــة يــؤدي بالضــرورة إلــى نفــس النتائــج التــي تحققــت فــي املجتمــع الغربــي واملتمثلــة فــي التنميــة االقتصاديــة و التقــدم التكنولوجــي و الخــروج مــن التخلف،فقــد تــم االقتبــاس الحرفــي للتقنينــات و املؤسســات الغربيــة دون األخــذ بعيــن االعتبــار لقابليــة املجتمــع لهــا. ــي و ض وعلــى ســبيل املثــال تــم اقتبــاس مئــات مــن القوانيــن فــي البلــدان الفرنكفونيــة مــن املشــرع الفرن� . ( 2 ( البلجيكــي مي بحيــث ســعى ال و تعــد تركيــا و تونــس مــن الــدول التــي تمثــل هــذا االتجــاه فــي العالــم العربــي و اإلســ املشــرع فيهمــا عنــد وضــع املنظومــة القانونيــة إلــى تحقيــق قطيعــة مــع املرجعيــات القانونيــة التقليديــة ليــس فــي قطــاع القانــون العــام و القانــون املدنــي فحســب بــل و حتــى فــي مجــال األحــوال الشــخصية. : ( 3 ( ي بثالثة خيارات حاسمة ض فقد قام املشرع التون� ∗ الوحدوية القانونية. ∗ اعتبار الدولة املصدر الوحيد للقانون . ∗ اعتماد مبدأ الالئكية، و عدم االعتراف الصريح بالقواعد العرفية. ∗ الثقافــات املختلفــة، ني التثاقــف القانــوين” التحــوالت القانونيــة العميقــة الناتجــة عــن االحتــكاك بــ ” نقصــد مبصطلــح 1 يقصــد بــه يف االنرتوبولوجيــا ظاهــرة التداخــل ام الرفــض والقبــول والتبنــي الجــزيئ أو الكامــل، كــ ني ك مواقــف متباينــة بــ رت والتــي تــ : ’ انظــر ’ ’التثاقــف acculturation ’ الحضــارات املختلفــة. حــول مفهــوم ني والتأثــر والتأثــر بــ ∗ Pierre BONTE, Michel IZARD ) S.Dir. ( , Art. ’ ’Acculturation’’, in Dictionnaire d’ethnologie et de l’anthropologie, QUADRIGE, PUF, paris, 2007, p.1. ∗ Claude RIVIERE, ’ ’Acculturation’’, in Dictionnaire de sociologie , LE ROBERT-SEUIL, 1999, p.2. ∗ 2 Pr. Michel ALLIOT, » Les transferts de droit ou la double illusion « , in Bulletin de Liaison, Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, n°5, mars, 1983, Université Paris1, p121. ∗ 3 Adel BEN NACER, » Les législations arabes entre dynamisme social et rigueur formelle « , in Bulletin de Liaison, Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, n°17, juin 1992, Université Paris1, pp 87 ,88.

50 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ــي، فقــد ض أمــا املشــرع التركــي الــذي أقــام النظــام الدســتوري علــى مبــدأ الالئكيــة فــي مفهومــه الفرن� اعتمــد االقتبــاس الحرفــي للتقنينــات األوروبيــة، بــدءا مــن التقنيــن املدنــي السويســري الــذي ترجمــه مــع ، و اقتُبــس القانــون الجنائــي التركــي الصــادر 1926/10/04 ت طفيفــة جــدا و بــدء تطبيقــه منــذ ال تعديــ من قانون 1927 ، وقانون اإلجراءات املدنية التركي لسنة 1889 من القانون اإليطالي لسنة 1926 في مــن 1926 مقاطعــة نوشــاتال Neuchâtel السويســرية، كمــا اســتُوحي القانــون التجــاري التركــي لســنة ( 1 ( القانــون األملانــي و السويســري...الخ أمــا فــي إفريقيــا فيمكــن ذكــر الكــوت ديفــوار و الصومــال كنمــاذج لهــذا االتجــاه، حيــث اعتمــد ــي املــوروث القانونــي العرفــي للمجتمــع بدعــوى تســريع ض املشــرع فــي الكــوت ديفــوار سياســة قانونيــة تق� . و فــي الصومــال عهــد املشــرع غــداة اســتقاللها إلــى اســتعارة القوانيــن و املؤسســات مــن ( 2 ( وتيــرة التنميــة الــدول املاركســية خاصــة االتحــاد الســوفياتي علــى اعتبــار أن املؤسســات التقليديــة -طبقــا للمفهــوم ــي- تكرس الالمســاواة و أنماط اإلنتاج االســتغاللية، و يكرس ذلك سياســة الســلطة السياســة ض املارك� ( 3 ( التــي ســعت – بــدون جــدوى – إلــى القضــاء علــى املؤسســات و القوانيــن التقليديــة. مــن جهــة أخــرى ذهبــت العديــد مــن الــدول املســتقلة بإفريقيــا الســوداء إلــى خيــار أكثــر جزمــا باإلبقــاء الصريــح والواضــح للنصــوص القانونيــة للــدول االســتعمارية و اعتبارهــا جــزءا مــن التشــريع الوطنــي، و ذلــك علــى حســاب القانــون التقليــدي العرفــي الــذي كان ســائدا فيهــا قبــل تعرضهــا لالســتعمار، و 5 مــن أمثلــة ذلــك جمهوريــة إفريقيــا الوســطى، حيــث ق�ضــى قــرار محكمــة النقــص لبانڨــى الصــادر فــي ــي فــي هــذه الجمهوريــة باعتبــاره أصبــح ض باســتمرار تطبيــق قواعــد التقنيــن املدنــي الفرن� 1963 جــوان . بــل ظهــر مبــدأ عــام تــم تكريســه فــي ( 4 ( لهــذه الدولــة املســتقلة أحــد عناصــر النظــام القانونــي يشــكل ــي والدســتوري، ض اغلــب الدســاتير اإلفريقيــة يق�ضــي انــه باســتثناء النصــوص املتعلقــة بالنظــام السيا� فــان القوانيــن املوروثــة مــن املســتعمر الســابق تبقــى ســارية املفعــول مــا لــم يتــم إلغائهــا، وقــد فــرض هــذا ( 5 ( املبــدأ نفســه حتــى فــي حالــة عــدم وجــود نــص لحكــم قضيــة معينــة. ∗ 1 Gulsen YILDIRM, » La notion de réception juridique en Droit Turc « , in Anthropologie juridique , mélanges pierre BRAUN, Université de Limoges, PULIM, 1998, p831 - 836. ∗ 2 Gérard CONAC, » Dynamiques et finalités des Droits africains, introduction « , Actes du colloque de la Sorbonne » la vie du Droit en Afrique « , Université de paris I, Economica, p.XXIX. ∗ 3 Ibid, p. XXI ∗ 4 Pierre LAMPUE, » Droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone « ,op cit, p.248. ∗ 5 Ibid. p.248.

51 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ف املســتعمر الســابق ال ونتيجــة لهــذا الوضــع اختلفــت التقاليــد القانونيــة فــي هــذه الــدول تبعــا الختــ وهــي املســتعمرات األوروبيــة فانقســمت إلــى دول ذات التقليــد الرومانــيtradition romaniste commun lawوهــي غالبــا املســتعمرات االنكليزيــة الســابقة؛ ودول ذات تقليــد القانــون العمومــي ( 1 ( الســابقة. نقد هذا االتجاه: لــم يكــن نمــوذج الدولــة األوروبيــة الحديثــة القائــم علــى الفكــرة القوميــة منســجما مــع مجتمعــات حيــث تخضــع هــذه املجتمعــات فــي جانــب كبيــر مــن حياتهــا إلــى ( 2 ( العالــم الثالــث الــذي غــرس فيهــا، الســلطة التقليديــة و القانــون العرفــي الشــفوي. وبنــاء علــى ذلــك لــم تــؤد سياســة االقتبــاس التشــريعي و إقصــاء القانــون و النظــام العرفــي ذات الطابــع الشــفوي إلــى زوالهمــا و محوهمــا كليــا ومــن ثمــة تعويضهمــا بقوانيــن وأنظمــة غربيــة،و إنمــا بقيــت تحكــم عالقــات األفــراد و اســتمرت فــي التأثيــر علــى مؤسســات الدولــة حتــى يومنــا هــذا. و بالفعــل فقــد فشــلت أغلــب تجــارب غــرس املؤسســات و القوانيــن الغربيــة فــي دول العالــم الثالــث، بســبب االعتقــاد الواهــي أن نقــل القانــون يــؤدي بالضــرورة إلــى تغييــر املجتمــع. ذلــك أن تطبيــق القاعــدة القانونيــة إنمــا يرتبــط بمســتوى تطــور املجتمــع و بثقافــة و وعــي األفــراد املخاطبيــن بهــا والســيما بمــدى ، و عليه فإن محاولة غرس أنظمة و قوانين وضعت أساسا ملجتمعات صناعية معقدة، ( 3 ( قبولهم لها علــى مجتمعــات تقليديــة بســيطة فــي مســتوى مختلــف مــن التطــور ال يكــون مآلــه إال الفشــل، كمــا ترتــب عــن هــذا الوضــع فــي إفريقيــا نظــام قانونــي متعــدد يتنــازع فيــه القانــون الغربــي املكتــوب والقانــون العرفــي مما يمس باالســتقرار القانوني للمجتمع. ففي تركيا مثال رغم أن القانون املدني ال يعترف إال بالزواج املدنــي املســجل طبقــا لإلجــراءات الرســمية أمــام موظــف رســمي، و بالرغــم مــن العقوبــات التــي قررهــا علــى تنظيــم الــزواج الدينــي قبــل إبــرام الــزواج املدنــي، فــإن الــزواج 1926 قانــون العقوبــات التركــي لســنة . و فــي إفريقيــا لــم يكــن ( 4 ( العرفــي كان هــو الســائد لــدى أغلبيــة الســكان فــي املناطــق الريفيــة باألناضــول نجــاح القانــون الرســمي إال شــكليا، إذ بقــى القانــون التقليــدي و مؤسســاته يقــاوم فــي الخفــاء و ينافــس فــي أحيــان كثيــرة القانــون الرســمي. ∗ 1 Pierre LEGRAND, Le droit comparé , PUF,1999,p.3. ∗ 2 Etienne LE ROY, » La formation de l’Etat en Afrique entre indigénisation et inculturation « , in Les avatars de l’Etat en Afrique , éd. KARTHALA, Paris, 1997, p9. ∗ 3 Pr. Michel ALLIOT, » Les transferts de droit ou la double illusion « , p122. ∗ 4 YILDRIM, » La notion de réception juridique « , pp. 146.147.

52 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي : اتجاه األصالة القانونية الفرع الثاني ذهــب املشــرع فــي بعــض الــدول اإلفريقيــة مثــل الكونغــو الديمقراطية(الزاييــر) و الطوڨــو ومالــي إلــى إحيــاء القانــون التقليــدي بواســطة سياســات األصالــة القانونيــةLes politiques juridiques d’authenticité ،الســيما فــي مجــال األحــوال الشــخصية واإلدارة البلدية،كمــا ذهبــت اغلــب الــدول ي للتشريع . ض العربية في الخليج إلى استيحاء قوانينها من الشريعة اإلسالمية باعتبارها املصدر األسا� ، و قــد ارتبــط باســم القا�ضــي 1973 ففــي الكونغــو الديمقراطيــة انتهــج املشــرع هــذا املذهــب منــذ . و يهــدف هــذا ( 1 ( بايونــا كيمفيمبــا Bayona Muna Kimvimba الــذي كان رئيســا للمحكمــة العليــا االتجاه إلى تحقيق الهوية القانـــونية اإلفريقيـــة بنزع القوانين املــــوروثة عن االستعمار، غير أن ذلك ال يعنـــي تــرك العـــادات و القوانيــن التقليديــة كمــا هــي و إنمــا وضــع قوانيــن جديــدة مســتوحاة مــن التشــريع ت الســائدة فــي املجتمــع التقليــدي باســتغالل مــا يوجــد فــي ال التقليــدي و الفلســفة و القيــــــم و التمثيــ ــى مع العصر، و من أمثله ذلك تقنين األســرة الجديد الذي طبق ض التراث القانوني للمجتمع مما يتما� بحيــث تضمــن عــدة أحــكام و قواعــد أخــذت مــن القانــون التقليــدي مــن ضمنهــا وجــوب 1988 منــذ ســنة . و فــي ( 2 ( االحتفــال بالــزواج وفــق املراســيم العرفيــة قبــل تســجيله الرســمي و االعتــراف بنظــام املهــر ...الــخ أن املواريــث تخضــع للقانــون العرفــي التقليــدي، 1980 جمهوريــة الطوڨــو يق�ضــي قانــون األســرة لســنة وفــي مالــي حافــظ املشــرع فــي تشــريع ( 3 ( إال إذا رغــب األفــراد املعنيــون أن يحكمهــم القانــون العصري. ( 4 ( إلــى حــد كبيــر علــى القواعــد العرفيــة والدينيــة الســائدة . 1962 فيفــري 03 األســرة منــذ قانــون وفــي مجــال اإلدارة املحليــة اإلقليميــة أبقــت الكثيــر مــن الــدول اإلفريقيــة باملؤسســات العرفيــة ، كما ( 5 ( واملناصب القبلية لتســيير الشــؤون املحلية الســيما املســتعمرات االنقليزية الســابقة مثل غانا عمــدت بعــض الــدول إلــى إدراج النظــم التقليديــة العرفيــة فــي اإلدارة اإلقليميــة املحليــة علــى املســتوى األدنــى كالقــرى و التجمعــات القبيلــة، بينمــا عمــدت دول أخــرى كغينيــا بيســاو إلــى محاولــة تعويــض ء و الشــيوخ بلجــان قرويــة أو مؤسســات إداريــة، غيــر ال املجالــس القرويــة التقليديــة املشــكلة مــن العقــ أن ذلــك لــم يقلــص مــن ســلطة هــذه املجالــس فــي إدارة الشــؤون العامــة الرتباطهــا بالتنظيــم االجتماعــي ( 6 ( الســائد، حتــى أنهــا باتــت دعمــا أساســيا للمؤسســات الرســمية للقيــام بوظائفهــا. ∗ 1 Gérard CONAC , Dynamique et finalité des Droits africains , introduction, p.XXVII. ∗ 2 Norbert ROULAND, Aux confins du droit , éditions ODILE JACOB, Sciences humaines, Paris, 1991, p196. ∗ 3 Ibid, p.196. ∗ 4 Pierre LAMPUE, » Droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone « ,op cit, p.282. ∗ 5 E.Adriaan, B. van Rouveroy van Niieuwaal, L’Etat en Afrique face à la chefferie, Le cas du Togo, Editions KARTHALA, paris, 2000, p 37 et s. ∗ 6 Hans SCHOENMAKERS, » Old men and new state structures in Guinea Bissau « , in Journal of Legal

53 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي و فــي إطــار مســعى األصالــة حافظــت عــدة دول عربيــة علــى املؤسســات القبليــة الدينيــة العرفيــة إذ لجــأت ( 1 ( لحكــم املجتمــع جنبــا إلــى جنــب مــع املؤسســات الحديثــة املســتوحاة مــن املســتعمر الســابق. بعــض هــذه الــدول إلــى إدراج هــذه النظــم فــي هيكلــة اإلدارة اإلقليميــة املحليــة لتكــون جــزءا ال يتجــزأ مــن النظام اإلداري الوطني. ففي دول الخليج العربي حافظت القبيلة على وضعها كوحدة سياسية تلعب دورا حاســما فــي النظــام الدســتوري و اإلداري الوطنــي، بــل إن الــدول امللكيــة الخليجيــة مازالــت تســتمد شــرعيتها أساســا من القبلية السياســية التي اســتطاعت بحق أن: « تتكيف بنجاح مع البيئات الثالث سياســيا انتخابيــا ال تشــكل القبائــل تكتــ ال . ففــي الكويــت مثــ ( 2 ( للمــدن و القــرى و املناطــق الداخليــة» . أمــا فــي اليمــن فقــد تــم االعتــراف القانونــي ( 3 ( ثالثــا إلــى جانــب التكتليــن السياســيين للســنة و الشــيعة . و فــي املشــرق العربــي اعترفــت األردن بعــد انفصالهــا ( 4 ( بمركــز شــيخ القبيلــة فــي الجهــاز اإلداري للدولــة عــن الدولــة العثمانيــة باملجالــس القضائيــة العرفيــة عنــد البــدو التــي تطبــق القانــون العرفــي البــدوي ، بينمــا قــام 1976-06-01 وتــم تنظيمهــا بعــدة قوانيــن ملــدة أربعــون ســنة قبــل ان تلغيهــا بموجــب قانــون . 1958 ( 5 ( كل مــن املشــرعين الســوري و العراقــي بإلغــاء املحاكــم العشــائرية إبــان االســتقالل ســنة و فــي آســيا أيضــا اعترفــت بعــض الــدول بالتنظيمــات التقليديــة كجــزء مــن نظامهــا اإلداري اإلقليمــي املتعلــق 1974 مــن قانــون 1 و منهــا علــى ســبيل املثــال ال الحصــر دولــة أندونيســيا. إذ تنــص املــادة و ينتخــب رئيــس ( 6 ( بتنظيــم اإلدارة الجهويــة علــى أن القريــة « هــي الوحــدة األدنــى فــي الهــرم اإلداري» . )، و تشــكل مجموعــة قــرى قســما فرعيــا، و 7 ســنوات باالقتــراع الســري و العــام (املــادة 8 القريــة لـــمدة ( 7 ( تتجمــع األقســام الفرعيــة فــي أقســام و التــي تشــكل بدورهــا مقاطعــات. Pluralism , 1987nrs 25 and 26, pp.131.132. ∗ : انظر بالنسبة للرشق األوسط 1 ∗ Maghreb-Machrek , Tribus, tribalisme et Etats au Moyen-Orient , Numéro spécial, S.Dir. Riccardo Bacco et Christian Velud, N° 147, Janvier-Mars 1995. ∗ وت، الطبعة األوىل، 1996، ص20. ر خلدون النقيب، رصاع القبيلة و الدميقراطية: حالة الكويت، دار الساقي، ب 2 ∗ نفس املرجع، ص125. 3 ∗ خلدون النقيب، رصاع القبيلة و الدميقراطية، ص20. 4 ∗ ن، األردن، الطبعــة الثانيــة، 1984، ص ام ، منشــورات دائــرة الثقافــة و الفنــون، عــ تــراث البــدو القضــايئ د. محمــد أبــو حســان، 5 35.38. اعرتفــت األردن بــاإلدارة والقضــاء البــدوي مبوجــب قانــون محاكــم العشــائر لســنة 1924 مــع إدخــال بعــض التعديــات عــى الترشيع مكتوبــة عرصيــة، و هــي قانــون ني ع األردين بتنظيــم اإلدارة و القضــاء البــدوي التقليــدي مبوجــب قوانــ رش البــدوي. و يف ســنة 1936 قــام املــ محاكــم العشــائر و قانــون تأســيس محكمــة االســتئناف العشــائرية و قانــون اإلرشاف عــى البــدو. ∗ 6 HERMAN Slaats, Karen PORTIER, » The implantation of state law through folk law : KARO BATAK village elections « , in Journal of Legal Pluralism , N°23, 1985, p.163. ∗ 7 Ibid, p.163.

54 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي : نقد هذا االتجاه في الواقع لم يســلم هذا االتجاه هو أيضا من النقد فإذا تمعنا في النظم الســالفة الذكر نجدها خليطــا مــن القانــون العصــري املســتوحى مــن الــدول الغربيــة والقواعــد العرفيــة والدينيــة املوروثــة، وبالتالــي لــم تتحقــق فــي الواقــع ›‹أصالــة قانونيــة›› فعليــة حتــى ولــو وجــدت نيــة وسياســة فــي هــذا االتجــاه. فقــد تولــد عــن إحيــاء القوانيــن القديمــة بكتابتهــا فــي شــكل تقنينــات حديثــة نشــأة قانــون تقليــدي جديــد néo traditionnel ، ذلــك أن القانــون العرفــي ذات طابــع شــفوي وقــد ظهــر فــي ظــروف تاريخيــة ســابقة عــن االحتــكاك مــع الدولــة الغربيــة، وهــو يحتــوي علــى نقائــص عديــدة و فراغــات ال بــد مــن ملئهــا بقواعــد و أحــكام التقنينــات الغربيــة املتميــزة بالدقــة والتــي تعكــس تطــور الحضــارة اإلنســانية وتعالــج مشــاكل حســب دراســة حــول نظــام املواريــث بمدينــة لومــي (الطوڨــو) تبيــن أن أغلــب ال الحيــاة املعاصــرة. فمثــ األفــراد يطبقــون النظــام التقليــدي، لكنهــم يســتعملون التقنينــات العصريــة لتغطيــة نقائــص القانــون التقليــدي، و مــن هــذه التقنيــات كتابــة الوصيــة و االنتقــال املباشــر ألمــوال التركــة (خالفــا للقانــون ( 1 ( التقليــدي الــذي تــؤول بموجبــه األمــوال إلــى القبيلــة قبــل أن تنتقــل إليهم)...الــخ كمــا يبــدو القانــون التقليــدي عاجــزا عــن تنظيــم العديــد مــن املشــاكل و القضايــا العصريــة املتولــدة عــن التطــور االقتصــادي و التكنولوجــي. والشــك أن اقتبــاس نمــط الحيــاة الغربيــة وفلســفتها وحلولهــا التــي أصبحــت ذات طابــع إنســاني بفعــل العوملــة، يســتلزم معــه اقتبــاس التشــريعات العصريــة التــي ودرجــة تطــور ف ثقافاتها ال ــى معهــا والتــي أثبتــت فعاليتهــا فــي مختلــف الــدول مــع اختــ ض تالئمهــا وتتما� مجتمعاتهــا. املطلب الثاني : اتجاه التوفيق القانوني اتجــه املشــرع الوطنــي فــي األغلبيــة الســاحقة مــن الــدول املســتقلة إلــى األســلوب التوفيقــي بيــن النظاميــن، بحيــث تــرك كاســتثناء القانــون التقليــدي يحكــم بعــض املجــاالت الســيما مجــال األحــوال الشــخصية الرتباطــه بالعــرف واالعتقــادات الدينيــة باإلضافــة إلــى املجــال العقــاري أحيانــا، بينمــا اعتُمــدت كقاعــدة القوانيــن الغربيــة لتحكــم املجــاالت األخــرى خاصــة تلــك املتعلقــة بالقانــون العــام و املؤسســات اإلداريــة و الدســتورية. ففــي إفريقيــا عمــدت اغلــب الــدول بعــد اســتقاللها إلــى تمديــد العمــل ــي وااليديولوجــي، واملالحــظ أن هــذا ض بالتشــريع االســتعماري باســتثناء مــا يتعلــق منــه بالجانــب السيا� املبــدأ - كمــا يؤكــد بحــق بيــار المبــي- إنمــا فــرض نفســه كضــرورة فــي الواقــع العملــي حتــى فــي حالــة عــدم ∗ 1 ROULAND, Aux confins du droit, p.196.

55 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ( 1 ( النــص عليــه صراحــة. و فــي الحقيقــة يعتبــر هــذا الوضــع كنتيجــة لظاهــرة التثاقــف القانونــي التــي تولــدت عــن احتــكاك الحضارات، و هو يكرس استمرار النظام القانوني الذي كان مسيطرا في هذه الدول إبان االستعمار، حيــث عمــدت الــدول االســتعمارية كفرنســا و انكلتــرا إلــى االعتــراف بالقانــون العرفــي والدينــي للســريان علــى كل املســائل املتعلقــة باألحــوال الشــخصية كالــزواج و امليــراث، و أحيانــا بنظــام ملكيــة األرض . و باملقابــل فرضــت قوانينهــا فــي ( 2 ( باإلضافــة إلــى بعــض النظــم اإلداريــة و السياســة التقليديــة املحليــة مجــاالت القانــون العــام، ال ســيما تلــك املتعلقــة باألمــن العــام و املجــال الجنائــي و النظــام الدســتوري و اإلداري املركــزي و تنظيــم الســلطة السياســة و األمــوال العامــة. و أول مظهــر مــن مظاهــر تأثيــر القانــون الغربــي فــي الــدول ذات النظــام التقليــدي هــو اعتمادهــا للتقنيــات الشــكلية إلصــدار القوانيــن. فقــد عمــدت الدولــة العثمانيــة بقــرار مــن جــودة باشــا بإصــدار مي فيمــا يســمى بـــ « مجلــى» ال أول تقنيــن علــى الطريقــة الحديثــة للتشــريع التقليــدي فــي العالــم اإلســ ، كمــا أن اإلمبراطوريــة العثمانيـــــة اضطــرت 1877 و 1870 كتــاب مــا بيــن 16 Madjelle الــذي نشــر فــي قبــل ذلــك بهــدف تنظــم عالقــات التبـــــــادل االقتصـــــــادي و التجــاري بينهــا و بيــن الــدول الغربيــة، إلــى و قانــون اإلجــراءات التجاريــة ســنة 1850 اعتمــاد ثالثــة تقنينــات فرنســية و هــي القانــون التجــاري ســنة . 1864 ( 3 ( و القانــون البحــري ســنة 1860 Lord ي ال بمبــادرة مــن اللــورد ماكانــ 1859 و تبنــت الهنــد نفــس املســعى حيــث أصــدرت منــذ Macanlay جملــة كبيــرة مــن التقنينــات تتضمــن خليــط مــن التشــريعات التقليديــة و القانــون االنكليــزي. كمــا وضعــت الصيــن عــدة تقنينــات تــم اســتيحائها مــن القانــون الرومانــي، كالتقنيــن املدنــي و ( 4 ( . 1930 و التقنيــن العقــاري ســنة 1932 و تقنيــن اإلجــراءات املدنيــة فــي 1931 و 1929 التجــاري بيــن أمــا فــي القــارة اإلفريقيــة ذات القانــون التقليــدي الشــفوي فقــد أدى االحتــكاك بالــدول االســتعمارية ذات التقنينــات املكتوبــة إلــى إدخــال القانــون املكتــوب، و إلــى تقنيــن القانــون العرفــي فــي شــكل قواعــد وفــي العالــم العربــي فقــد ( 5 ( مكتوبــة ممــا أدى إلــى تحريــف مضمونهــا و إعطائهــا صفــة الجمــود و الدقــة. ∗ 1 Pierre LAMPUE, » Droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone « , p.248. ∗ 2 T.OLAWALE Elias, La nature du droit coutumier africain, p.15.16. ∗ 3 Bertrande BADIE, L’Etat importé, l’occidentalisation de l’ordre politique , p.197. ∗ 4 Ibid. pp.198, 202. ∗ 5 Pierre LAMPUE, » droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone « , p.246. BADIE, Ibid. p.199.

56 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي ت طفيفــة، لتنظيــم شــتى مجــاالت الحيــاة ال اقتبــس املشــرع فــي أغلــب الــدول التقنينــات الغربيــة مــع تعديــ باســتثناء املســائل املتعلقــة باألحــوال الشــخصية التــي اســتوحت قوانينهــا فــي الغالــب مــن الشــريعة مية. ال اإلســ : تقييم هذا االتجاه إن االقتبــاس القانونــي ظاهــرة صحيــة وطبيعيــة عرفتهــا مختلــف النظــم القانونيــة منــذ ظهــور الجماعــة البشــرية املنظمــة، غيــر أن القوانيــن هــي وليــدة بيئــة ثقافيــة وبالتالــي فانــه ال يمكــن فهــم ل بعــده الثقافــي، ويترتــب عــن ذلــك وجــوب مراعــاة التــدرج واملرونــة والتأقلــم عنــد ال القانــون إال مــن خــ تحويــل النظــم القانونيــة الغربيــة إلــى البلــدان األفرو-آســيوية ذات الثقافــات املختلفــة عــن الثقافــة الغربيــة، وهــو مــا لــم يتــم لألســف فــي الكثيــر مــن األحيــان، ويقــول إتيــان لــوروي فيمــا يخــص حالــة ( 1 ( إفريقيا السوداء « لقد نقلنا نموذج شكلي(للدولة) « قشرة فارغة» تم ملئها بتفسيرات تقريبية » و إذا كان موقــف املشــرع فــي الــدول الفتيــة تــراوح بيــن القطيعــة مــع النظــم القانونيــة التقليديــة املوروثــة واالقتبــاس الكامــل للدولــة والقانــون الغربــي ، أو تبنــي جــزء مــن هــذه النظــم مــع اقتبــاس ، فاٍنــه يجــدر بنــا أن نتســاءل ( 2 ( اآلليــات و النظــم الغربيــة،أو التوفيــق بيــن االقتبــاس واألصالــة القانونيــة عــن موقــف املشــرع الجزائــري فــي عمليــة البنــاء القانونــي للدولــة الجزائريــة ؟ : مذهب املشرع الجزائري في بناء املنظومة القانونية املطلب الثالث ــي ض لــم يجــد املشــرع الجزائــري غــداة االســتقالل الوطنــي خيــارا أفضــل مــن تمديــد التشــريع الفرن� الــذي 1962-12-31 ،وذلــك بموجــب قانــون ʺ القوانيــن الوطنية ʺ الســاري املفعــول إلــى حيــن إصــدار ــي الجزائري،ويســتثني التمديــد األحــكام التــي تمــس بالســيادة الوطنيــة أو ض أصــدره املجلــس التأسي� الـــذي يمثــل مــن 1975 جوليــت 5 املتضمنــة تمييــزا عنصريــا. وقــد تـــم إلغــاء هــذا األمــر بموجــب أمــر ( 3 ( الناحيــة النظـــــرية بدايـــة « لجــزٲرة» القانــون. وان كان هــذا الخيــار - كمــا يشــير العميــد احمــد محيــو- يتعــارض مــع منطــق الثــورة باعتبــار أن الــدول التــي تنشــا اثــر الثــورات تلجــا حتمــا إلــى خيــار القطيعــة التامــة مــع النظــام القديــم كمــا حصــل ∗ 1 Etienne LE ROY, » L’introduction du model européen de l’Etat « , in BULLETIN DE LIAISON , n°5,1983, p.75. ∗ حالــة التأثــر البســيط ني اوح بــ رت تعتــر هــذه املواقــف مــن نتائــج التثاقــف القانــوين والــذي ترتتــب عنــه عــدة حــاالت تــ 2 : influenceوالرتاكــب syncrétisme واالندمــاج intégration أو الســيطرة domination انظــر ∗ Pierre BONTE, Michel IZARD ) S.Dir. ( , Art. ’ ’Acculturation’’, in Dictionnaire d’ethnologie et de l’anthropologie, p.1. ∗ ل، تحليــل ا حــاول العميــد احمــد محيــو يف مقــال هــام لــه ســنة 1982 مبناســبة مــرور عرشيــن ســنة مــن االســتق 3 إشــكالية القطيعــة و/أو االســتمرارية القانونيــة يف الجزائــر، مــن وجهــة نظــره. انظــر:

57 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي اثــر الثــورة البولشــفية فــي روســيا، فانــه تــم تبريــره آنــذاك بالظــروف التــي نشــأت فيهــا الدولــة الجزائريــة ، الســيما نقــص الكفــاءات واســتحالة ( 1 ( املســتقلة التــي تشــبه مــا كانــت عليــه فــي الــدول الفتيــة األخــرى خلــق قوانيــن وأنظمــة جديــدة بصفــة آنيــة تخالــف النمــوذج االســتعماري، باإلضافــة إلــى الطابــع . وقــد عبــر عــرض األســباب لهــذا األمــر بوضــوح عــن ( 2 ( اإلســتعجالي لبنــاء الدولــة ملواجهــة تحديــات كبيــرة د بــدون قانــون» . ومــن جهــة أخــرى فانــه مــن البديهــي أن ال هــذا الوضــع بنصــه انــه « ال يمكــن تــرك البــ ــي التــي أثبتــت نضجهــا وصالحيتهــا بعــد تطبيقهــا ض تنطلــق عمليــة التقنيــن مــن مكتســبات القانــون الفرن� ، و الشــك أن هــذه كلهــا أســباب موضوعيــة ( 3 ( ملــدة طويلــة فــي الجزائــر عــوض املغامــرة بالقطيعــة معهــا معقولــة كانــت والزالــت وراء مذهــب املشــرع الجزائــري. وفــي الواقــع لعبــت والزالــت نخبــة رجــال القانــون الجزائرييــن املتكونــة فــي املــدارس الفرنســية دورا ــي للدولــة والقانــون منــذ بدايــة القــرن العشــرين نتيجــة ض حاســما فــي خيــار نقــل ونســخ النمــوذج الفرن� النبهارهــا بــه ثــم تبنيــه كإطــار ووســيلة ملحاربــة االســتعمار، مــع اإلشــارة إلــى أن هــذه النخبــة هــي نفســها مــع أنــه ال يمكــن إهمــال املســاهمة الكبيــرة التــي قدمتهــا ( 4 ( التــي قــادت الحركــة الوطنيــة إلــى االســتقالل. مجموعــة كبيــرة مــن رجــال القانــون الفرنســيين الذيــن كان لهــم تأثيــرا قويــا علــى القانــون الجزائــري ملــا عندمــا تركــوا إرثــا أكاديميــا وعلميــا هامــا أصبــح يشــكل إلــى ( 5 ( ل العمــل األكاديمــي ال بعــد االســتقالل مــن خــ ( 6 ( يومنا هذا الكتلة املرجعية للمشرع الجزائري في اغلب القطاعات القانونية. ∗ 1Pr.Ahmed MAHIOU, » Rupture ou continuité du droit en Algérie « in RASJE , spécial 20 ème anniversaire, 1982, pp.107-135. ∗ اكية رت جــاء قانــون 1818-11-30 الصــادر اثــر الثــورة البلشــفية بخيــار راديــكايل بنصــه عــى إلغــاء القوانني القيرصيــة وتطبيق القوانني االشــ ايك” . انظر: رت الجديــدة، وعــى أن القــايض إذا مل يجــد القاعــدة لحــل نــزاع مــا فعليــه االعتامد عــى “الوعــي االشــ ∗ MAHIOU, Ibid, p.111. ∗ 2 HAMROUCHI Noureddine, Le droit algérien entre mimétisme et créativité, Thèse pour le Doctorat en Droit, S.Dir. Robert CHARVIN, Alain CHIREZ, Université NICE-SOPHIA ANTIPOLIS, Faculté de Droit, Novembre 1990, pp.14, 51. ∗ 3 Ahmed MAHYIOU, op cit, p. 130,131. ∗ 4 Mohammed Brahim SALHI, Algérie, citoyenneté et identité , Préface de Ahmed MAHIOU, Editions Achab, 2010.p. 28 et s. ∗ : ل ا انظر الدراسة املستفيضة حول تطور املدرسة االستعامرية والقانون الجزائري إبان االحت 5 ∗ Jean Robert HENRY, François BALIQUE, La doctrine coloniale du droit musulman algérien, bibliographie systématique et introduction critique , Editions CNRS, Paris, 1979, p.16 et s. ∗ بلغــت املجــات والدوريــات التــي صــدرت حــول القانــون الجزائــري إبــان االحتــال الفرنــي حــوايل 15 مجلــة باإلضافــة 6 ات الرســائل واألطروحــات والدراســات التــي أنجزهــا رجــال القانــون الفرنســيني يف مدرســة الحقــوق يف الجزائــر منــذ إنشــائها رش إىل عــ : ســنة 1888 والســيام بعــد تحويلهــا إىل كليــة الحقــوق ســنة 1910 انظــر ∗ Jean Robert HENRY, op cit, pp.7, 12.

58 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي غيــر أن اإلشــكالية الجوهريــة التــي تبقــى مطروحــة تتمثــل فــي املوازنــة بيــن كل مــن مجــال التبعيــة . فــإذا القينــا نظــرة شــاملة علــى النظــام ( 1 ( القانونيــة ومجــال األصالــة القانونيــة لــدى املشــرع الجزائــري القانونــي الجزائــري نالحــظ أن منهــج املشــرع الجزائــري فــي بنــاء املنظومــة القانونيــة الوطنيــة، كنظيــره فــي ــي الــذي فــرض نفســه لظــروف ض أغلــب الــدول الفتيــة، هــو التوفيــق و املــزج بيــن املــوروث القانونــي الفرن� عمليــة وموضوعيــة كمــا ســلف ذكرهــا، واملحافظــة علــى الكتلــة القانونيــة املســتوحاة مــن الديــن مي والعــرف واملتعلقــة باألحــوال الشــخصية، وأخيــرا اســتحداث قوانيــن جديــدة لالســتجابة ال اإلســ للخيــارات االيديولوجيــة الســيما فــي املجــال االقتصــادي. وبنــاء علــى هــذا الواقــع يتبيــن بوضــوح الطابــع املركــب (la nature composite) للقانــون الجزائــري مثلــه مثــل القانــون املغربــي وغيــره ( 2 ( كمــا أشــار إلــى ذلــك اغلــب رواد املدرســة القانونيــة الكولونياليــة . و بصفــة عامــة يتمثــل مذهــب املشــرع الجزائــري فــي أربــع اتجاهــات علــى النحــو ( 3 ( مية ال فــي الــدول اإلســ التالــي: ــي مباشــرة أو بوســاطة القانــون املصــري مــع بعــض ض - اســتمد التقنينــات الكبــرى مــن القانــون الفرن� ت الجزئيــة، و قــد اتبــع فــي ذلــك االتجــاه العــام الــذي ســاد فــي الــدول الفتيــة املتحــررة مــن ال التعديــ . ( 4 ( االســتعمار و هــو تبنــي املنظومــة القانونيــة للمســتعمر الســابق - فــي مجــال التنظيــم اإلداري اإلقليمــي اســتمد نظــام البلديــة والواليــة فــي جانبــه اإلداري مــن نمــوذج قبــل ان يعــدل ( 5 ( في. ال ــي مــن النمــوذج اليوغوســ ض البلديــة الفرنســية وفــي جانبــه االقتصــادي والسيا� 09-90 والواليــة . 90-08 هــذا النظــام لالســتجابة ملبــادئ التعدديــة الليبراليــة بموجــب قانــون البلديــة ∗ 1 Ahmed MAHYIOU, » Rupture ou continuité du droit en Algérie « , p.107 et s. ∗ 2 Jean-Robert HENRY, op cit, p. 40. ∗ Michel MIAILLE, Une introduction critique au droit , Editions MASPERO, paris, 1976, pp.234-236. ∗ ثــة عنــارص ا ع بــول باســكون الطبيعــة املركبــة للنظــام القانــوين املغــريب، ويــرى أنــه يتشــكل مــن ث ام يحلــل عــامل االجتــ 3 تتفاعــل بينهــا وهــي: القانــون العــريف االمازيغــي الــذي يعــود إىل مــا قبــل اإلســام، والقانــون اإلســامي، والقانــون الفرنــي والحديــث. : انظــر ∗ Paul PASCON, » Le droit et le fait dans la société composite, essai d’introduction au système juridique marocain « , in ETUDES RURALES , 1980, Editions SMER, Rabat, p.113 et s. ∗ مــرت مبرحلــة متــت فيهــا حركــة واســعة رش يف القــرن التاســع عــ ني مــع أن فرنســا نفســها، قبــل أن تعــرف حركــة التقنــ 4 لتدويــن األعــراف املحليــة أجراهــا امللــوك يف القــرون الوســطى بهــدف توحيــد القانــون الفرنــي، انظــر: ∗ ASSIER – ANDRIEN Louis, Essai sur la perspective juridique. Contribution à une anthropologie du droit, Thèse pour le Doctorat d’état ES lettres et sciences humaines. Sous la direction de Mr. AUGE MARC, Ecole des hautes études en sciences sociales, Paris, 1996, p.167. ∗ 5 Ahmed MAHYOU, Cours d’institutions administratives ,3 ème édition, OPU,1981.pp.120,122.

59 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي - اقتبــس التشــريعات املتعلقـــــة بامليــدان االقتصــــــادي مــن الــدول االشــتراكية و الشــيوعية و ذلــك نتيجــة لتبنــي اإليديولوجيــة االشــتراكية منــذ االســتقالل طبقــا للمواثيــق األساسيـــــــة للثــورة، و الــذي تــم . و باعتمــاد االقتصــاد 1976 نوفمبـــــــر 22 ، ثــم دســتور 1963 ســبتمبر 10 تكريســه بواسطــــــــة دســتور تــم االتجــاه إلــى اقتبــاس القانــون االقتصــادي مــن الــدول 1989 فيفــري 23 الليبرالــي منــذ دســتور الليبراليــة الســيما فرنســا . مي و القانــون العرفــي ليحكــم مجــال األحــوال الشــخصية إلــى حيــن ال - حافــظ علــى التشــريع اإلســ ، مــع أن العديــد مــن أحــكام القانــون العرفــي بقيــت ســارية املفعــول 1984 صــدور قانــون األســرة ســنة ســواء فــي مجــال األحــوال الشــخصية أو القانــون التجــاري واملدنــي. ل هــذه الخيــارات يمكــن ال وإذا حاولنــا التمييــز بيــن نطــاق التبعيــة ونطــاق األصالــة القانونيــة مــن خــ أن نميــز فــي رأينــا بيــن ثالثــة مجــاالت تمثــل مذهــب املشــرع الجزائــري فــي بنــاء املنظومــة القانونيــة الوطنية: : مجال التبعية القانونية الفرع األول وهــو املجــال الغالــب فــي القانــون الجزائــري، ويشــمل نظــام الدولــة الدستوري(شــكل الدولــة ــي، الرقابــة السياســية علــى دســتورية القوانين،الــخ) ض املوحــدة وتنظيــم املؤسســات، النظــام شــبه الرئا� ،والتنظيــم اإلداري والقضائي(البلديــة، االزدواجيــة القضائية،الــخ) ،باإلضافــة إلــى التقنينــات الكبــرى مثــل التقنيــن املدنــي والتجــاري والجنائــي والضريبــي وغيــره. ل املواثيــق األساســية للثــورة التحريريــة التــي وضعــت أســس ال و يتضــح هــذا التوجــه بوضــوح مــن خــ ، وكرس املشــرع الجزائري ذلك حين أعطى للقوانين الجديدة املقتبســة غالبا من ( 1 ( الدولة الجزائرية مية ال املنظومــة الفرنســية املكانــة األولــى باعتبارهــا مصــدرا أصليــا، بينمــا اعتبــرت كال مــن الشــريعة اإلســ . ( 2 ( والعــرف بالتتالــي مصدريــن احتياطيين ∗ ل مصــدرا ماديــا للنظــام القانــوين الجزائــري، ا تعتــر املواثيــق التــي صــدرت مــن األجهــزة الثوريــة قبــل وإبــان االســتق 1 وهــي مثــل ميثــاق الصومــام و ميثــاق الجزائــر وامليثــاق البلــدي «مواثيــق- برنامــج»، ولهــذا فهــي تكتــي أهميــة قانونيــة خاصــة. حــول أهميــة املواثيــق كمصــدر للرشعيــة . انظــر: ∗ Cherif BENNADJI, Les chartes comme sources de légalité, Mémoire de D.E.S. en Droit Public, Institut des Sciences Juridiques et Administratives, Alger, 1977.p 103 et s. ∗ 1975 ر املــادة األوىل مــن القانــون املــدين الجزائــري الصــادر مبوجــب األمــر 75-58 املــؤرخ يف 20 رمضــان1395 املوافــق 26 ســبتم 2

60 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي واســتحداث كتلــة القوانيــن االقتصاديــة املســتوحاة مــن ( 1 ( فباســتثناء إلغــاء تقنيــن االنديجينــا، الــدول االشــتراكية – كمــا ســوف نــرى- ال يبــدو أن املشــرع الجزائــري احــدث تغييــرا جذريــا فــي الخيــارات القانونيــة، ويكــرس هــذا الخيــار الــذي ســاد فــي اغلــب الــدول الفتيــة اتجــاه اســتمرارية تبنــي املــوروث القانونــي االســتعماري ألســباب موضوعيــة وعمليــة. و الشــك أن تشــكل الكتلــة التشــريعية املقتبســة 1962- القســم األكبــر فــي النظــام القانونــي الجزائــري ليثيــر النقــاش حــول مــدى اســتمرار تطبيــق أمــر وقانــون 1963 . ويالحــظ األســتاذ رمضــان بباجــي بحــق، انطالقــا مــن دراســة كل مــن دســتور 12-31 الجنســية كمظاهــر للجــزٲرة القانونيــة، أن القانــون الجزائــري لــم يحــدث حتــى اليــوم قطيعــة فعليــة ؛ مــع أن هــذا الوضــع- فــي رأينــا- يخضــع ملبــررات موضوعيــة تاريخيــة وثقافيــة 1962-12-31 ( 2 ( مــع أمــر وسياســية كمــا أســلفنا الذكــر. : مجال األصالة القانونية الفرع الثاني ونقصــد بــه املجــال التشــريعي الوطنــي املــوروث، وينحصــر فــي مجــال األحــوال الشــخصية مــع االعتراف بالعرف كمصدر احتياطي للقانون. إذ تتمثل الكتلة التشريعية املخالفة للكتلة التشريعية : ث مجــاالت نســتعرضهما فــي اآلتــي ال ــي فــي ثــ ض املقتبســة مــن القانــون الفرن� : القانون االقتصادي واالجتماعي االشتراكي أوال ل أكثــر مــن عقديــن بعــد االســتقالل كتلــة معتبــرة مــن التشــريعات ال اصــدر املشــرع الجزائــري خــ لتكريــس الخيــار اإليديولوجــي االشــتراكي وتتعلــق أساســا بتنظيــم املجــاالت االقتصاديــة واالجتماعيــة والسياســية بهــدف تحقيــق الثــورات الزراعيــة الصناعيــة والثقافيــة التــي اقرهــا الدســتور- البرنامــج . ففــي هــذا املجــال احــدث املشــرع الجزائــري قطيعــة حقيقيــة مــع النظــام القانونــي 1976 لســنة ــي اقتصــادي مبنــي علــى مبــدأ العدالــة االجتماعيــة وحمايــة ض بهــدف إقامــة نظــام سيا� ( 3 ( االســتعماري الــذي كــرس التحــول إلــى النظــام الديمقراطــي الليبرالــي وتبنــي 1989 الطبقــات املحرومــة. ومنــذ دســتور اقتصــاد الســوق، اتجــه املشــرع الجزائــري إلــى التخلــي عــن كثيــر مــن هــذه التشــريعات وإلــى اقتبــاس ∗ صــدر ســنة 1881 يقــرر مخالفــات وجرائــم خاصــة باألهــايل دون الفرنســيني ويعطــي لضبــاط اإلدارة ني وهــو تقنــ 1 بواســطة الحبــس والحراســة وفــرض غرامــات جامعيــة ومنــع التنقــل إال ني االســتعامرية ســلطات واســعة يف قمــع األهــايل الجزائريــ الــذي وضــع ليــري ســبع ســنوات إال انــه مل يلــغ إال ســنة 1927 انظــر: ني يــح الــخ ورغــم الطابــع املؤقــت لهــذا التقنــ ر بت ∗ Charles-Robert AGERON, Histoire de l’Algérie contemporaine , PUF-Editions DAHLAB, 1994, p.61. ∗ 2 Ramdane BABADJI, » le synchronisme dans la formation du système juridique algérien « , in ∗ POLITIQUES LEGISLATIVES , Egypte, Tunisie, Algérie, Maroc, Dossiers du CEDEJ, Le Caire, ∗ 1994, pp.20, 24. ∗ 3 Ahmed MAHYIOU, » Rupture ou continuité du droit en Algérie « , p 116-118.

61 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي القوانيــن االقتصاديــة الفرنســية. ــي وليــد النظــام الليبرالــي الراســمالي ض وان كان هــذا املجــال يمثــل قطيعــة مــع النظــام القانونــي الفرن� فانــه ال يختلــف عــن كونــه مــن القوانيــن الدخيلــة واملقتبســة مــن األنظمــة األجنبيــة املختلفــة عــن الثقافــة القانونيــة الوطنيــة. :قانون األحوال الشخصية ثانيا يمثــل مجــال األحــوال الشــخصية فــي القانــون الجزائــري الكتلــة التشــريعية التــي تكــرس خيــار مي باعتبــاره ال األصالــة القانونيــة لتنظيمــه للحيــاة الشــخصية لألفــراد األكثــر ارتباطــا بالديــن اإلســ مية. غيــر انــه ال إحــدى مقومــات الهويــة الوطنيــة، وهــو نفــس الخيــار الــذي أقرتــه اغلــب الــدول اإلســ يجــب اإلشــارة إلــى إن اإلبقــاء علــى قانــون األحــوال الشــخصية للجزائرييــن غــداة االســتقالل لــم يكــن فــي ل، حيــث تمثلــت السياســة التشــريعية الفرنســية أساســا ال الواقــع إال اســتمرارا ملــا كان عليــه إبــان االحتــ ــي (تنظيــم الدولــة واملؤسســات والقانــون الجنائي)وإبعــاد القانــون ض فــي فــرض القانــون العــام الفرن� العرفــي والدينــي الجزائــري بشــكل تدريجــي مــن مجــال القانــون العــام املرتبــط بالســلطة العامــة والنظــام مية والعــرف االمازيغــي اســتثناء ليحكمــا مجــال األحــوال الشــخصية ال العــام، مــع تــرك الشــريعة اإلســ ( 1 ( للمســلمين الجزائرييــن وفــي الحقيقــة فــان قانــون األحــوال الشــخصية le droit musulman algérien املــوروث مــن الفتــرة االســتعمارية والــذي صيــغ فــي مــا بعــد كقانــون لألســرة – مــع بعــض التغييــرات- إنمــا هــو نتيجــة عمــل لجنــة مــن رجــال القانــون الفرنســيين برئاســة موارنــد MORAND عميــد كليــة الحقــوق بجامعــة بهــدف وضــع مشــروع قانــون األحــوال الشــخصية للمســلمين فــي 1905 الجزائــر، تــم تنصيبهــا ســنة الجزائــر. و إن كان هــذا املشــروع لــم يصــدر كقانــون فإنــه شــكل وثيقــة مرجعيــة تــم العمــل بهــا بعــد بعــد أن نصبــت لجنــة 1975 جويليــة 5 االســتقالل فــي املحاكــم الشــرعية حتــى صــدور التقنيــن املدنــي فــي فــي هــذا ( 3 ( . ويــرى األســتاذ جــون روبيــر هنــري 1973 ( 2 ( جويليــة 5 إلعــداد التشــريع الوطنــي بموجــب أمــر مي لألحــوال الشــخصية املبنــي علــى الوحــي والعقــل أدى إلــى صياغتــه ال الصــدد أن تقنيــن التشــريع اإلســ ∗ تــم انتــزاع املجــال الجنــايئ مــن القضــاة املســلمني ام تكــرس ذلــك مبرســوم 1858/12/31ثــم مرســوم 1887/4/17 بينــ 1 : 1832وانتــزاع املــواد املدنيــة والتجاريــة منهــم منــذ1841/42 . انظــر منــذ ∗ Jean Robert HENRY, La doctrine coloniale du droit musulman algérien , p 1924-. ∗ 2 Souad BEN DJABALLAH, » Le droit positif à l’épreuve du sacré, cas du code algérien de la famille « , in Bulletin de Liaison , N° 20, 20 juin 1991, LAP, université de Paris I, p.39, 40. ∗ فونــس ر IREMAMبجامعــة اكــس اون أســتاذ ومديــر بحــث يف معهــد الدراســات حــول العــامل العــريب واإلســامي 3 ة االســتعامرية . رت مارســيليا بفرنســا ، مختــص يف القانــون اإلســامي الجزائــري يف الفــ

62 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي . ( 1 ( ف العميــق بينهمــا ال ــي رغــم االختــ ض حســب القانــون الفرن� ثالثا: القانون العرفي االمازيغي ــي يشــكل نظامــا متميــزا بإجراءاتــه و ض ل الفرن� ال كان القانــون والقضــاء العرفــي االمازيغــي قبــل االحتــ قوانينــه، غيــر إن اإلدارة االســتعمارية الفرنســية ســعت منــذ البدايــة إلــى كســر الكونفدراليــات القبليــة ولكســر القبيلــة عمــدت أوال إلــى انتــزاع ( 2 ( االمازيغيــة الكبــرى ، لضمــان ســيطرتها علــى الســكان املحلييــن. أراضيهــا التــي تشــكل رأســمالها الرمــزي و املــادي، ثــم تقليــص تطبيــق قوانينهــا مــع اإلبقــاء علــى النظــم القبليــة العرفيــة كمجالــس ثاجماعــت بمنطقــة القبائــل، و مجالــس الضمّــان بــوادي مــزاب، و مجالــس ار، وتعديــل القوانيــن املســيرة لهــا بشــكل يقلــص مــن صالحياتهــا، لدمجهــا بشــكل ڨ امغــارن بمنطقــة األهــــ كمــا تــم تقليــص ، وهــو مــا حصــل بمنطقتــي القبائــل ووادي مــزاب . ( 3 ( غيــر مباشــر فــي اإلدارة االســتعمارية مجــال القضــاء العرفــي االمازيغــي إلــى مجــرد القيــام ببعــض مهــام الضبــط اإلداري مــع تقويــة الســلطة . ( 4 ( الضبطيــة ألعــوان اإلدارة االســتعمارية مثــل «املكاتــب العربيــة» و «القايــد» وباكتشــاف الدراســات اإلثنولوجيــة القانونيــة االســتعمارية للنظــم القانونيــة لشــمال إفريقيــا ، ظهــر اتجــاه فــي الفقــه القانونــي ( 5 ( ، 19 بصفــة عامــة و الجزائــر بصفــة خاصــة منــذ أوســاط القــرن االســتعماري يقــر بوجــود ازدواجيــة قانونيــة فــي النظــام القانونــي الــذي يحكــم األهالــي فــي الجزائــر و فــي ــى، وانطالقــا مــن ذلــك تــم اإلبقــاء علــى القانــون العرفــي االمازيغــي ببعــض املناطــق مثــل ض املغــرب األق� ــيjustice de paix ، كمــا ض منطقــة القبائــل لحكــم املســائل املدنيــة علــى مســتوى قضــاء الصلــح الفرن� تــم ترســيم القضــاء العرفــى االمازيغــي بإنشــاء مــا ســمي بالجمعيــات القضائيــة djemâas judiciaires ∗ 1 Jean Robert HENRY, La doctrine coloniale du droit musulman algérien , p.16. ∗ 2 Alain SAINTE-MARIE, » De la tribu au Douar-Commune en Algérie centrale, aux XIXème siècle « , in Actes du III° congres d’histoire et de la civilisation du Maghreb , ) 26-27 Novembre 1983 ( , OPU,1987,tome II, p.380 et s. ∗ 3 Claude BONTEMS, Manuel des institutions algériennes , Tome1, édition CUJAS, Paris, 1976, p.286. ∗ CHAMP, Les communes en Algérie , p.27. ∗ انظر التفاصيل: 4 ∗ Auguste FONTAN, L’organisation judiciaire française de l’Algérie, Thèse pour le Doctorat, Imprimerie Toulousaine, 1924, p. 16 et 5. ∗ 5 Balhadj MERGHOUB, Le développement politique en Algérie, Fondation Nationale des Sciences Politiques, Etudes Maghrebines, ARMOND COLLIN, 1972, p 53 ∗ الســيام عــى أيــدي العديــد مــن رجــال القانــون عــى رأســهم األســاتذة لويــس ميــو Louis MILLOT(عميــد كليــة الحقــوق كان ســنة 1935 املديــر العــام لشــؤون األهــايل و أقاليــم الجنــوب يف الحكومــة العامــة للجزائــر)، و ام بالجزائــر مــن 1924 إىل 1935... كــ وفيســور بكليــة الحقــوق بجامعــة الجزائــر ســنة 1950 و يعــود إليــه الفضــل يف ر جــون هــري بوســيJean Henri BOUSQUET (ال العرفيــة التــي كانــت ســارية املفعــول يف منطقــة القبائــل و وادي مــزاب)، وهانوتــو و ليوتورنــو... ني جمــع و توثيــق الكثــر مــن القوانــ . ني امليدانيــ ني هــم مــن األنرتوبولوجيــ ر ، و غ

63 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي بعــد بســط اإلدارة املدنيــة. 1880 ، لكــن ســرعان مــا تــم إلغائهــا ســنة 1874 أوت 29 بموجــب مرســوم أصبــح قا�ضــي الصلــح مكلــف وحــده بالفصــل فــي املنازعــات طبقــا 1883 جانفــي 7 و بموجــب مرســوم وفــي وادي مــزاب تــم االعتــراف بالقضــاء املزابــي مــع ( 1 ( ــي. ض للقانــون العرفــي القبائلــي و القانــون الفرن� تعديلــه حتــى ينحصــر فــي مجــال األحــوال الشــخصية و املدنيــة،و تعالــج هــذه املســائل مــن طــرف العزابــة . ( 2 ( باالعتمــاد علــى املوســوعات الفقهيــة اإلباضيــة وباســترجاع االســتقالل الوطنــي تجاهــل املشــرع الوطنــي اإلرث القانونــي العرفــي املتميــز بتعدديتــه ــي الــذي ترتــب عنــه ض طبقــا لتبنيــه مبــدأ الواحديــة القانونيــة ونمــوذج الدولــة الوطنيــة املوحــدة الفرن� توحيــد النظــام القانونــي واإلداري والقضائــي. ويتضــح ذلــك جليــا فــي مختلــف املواثيــق و النصــوص األساســية للدولــة، مــع انــه اعتبــر العــرف املصــدر االحتياطــي الثانــي للقانــون الجزائــري بعــد الشــريعة مية. وبالطبــع تــم اعتبــار الخصوصيــات القانونية(النظــم والقوانيــن العرفيــة املحليــة املختلفــة) ال اإلســ مناقضــا للواحديــة التــي بنــي عليهــا النظــام القانونــي الجزائــري. واملالحــظ أن الفقــه القانونــي ال عامــ االســتعماري فــي الجزائــر نفســه تأثــر بهــذا االتجــاه بعــد الحــرب العامليــة الثانيــة وعــاد للمفهــوم الواحــدي ( 3 ( للقانــون ولــم يســجل إال القليــل جــدا مــن الدراســات حــول هــذا املوضــوع. ∗ يف الجزائر انظر: ي ) حول نشأة وتطور قضاء الصلح والقضاء األه 1 ∗ Marcel GHOZI, Le juge de paix en Algérie, Juge de droit commun en matière musulmane, La maison des livres , Alger, première édition,1940. ∗ BONTEMS, Manuel des institutions algériennes, p.380 et 5. ∗ مبوجــب قــرار 1 جانفــي 1883 أنشــئت مجالــس قضائيــة عــى مســتوى كل مدينــة مزابيــة تتكــون مــن العزابة(رجــال 2 أنشــئت محكمــة اســتئناف مقرهــا بغردايــة تتشــكل مــن 7 أعضــاء مــن العزابــة كل منهــم ميثــل إحــدى املــدن ام الديــن االباضيــة) ، كــ املزابيــة الســبع يعينــون بقــرار حكومي.ويتــم الطعــن بالنقــص يف أحــكام مجلــس غردايــة أمــام املحكمــة اإلباضيــة بالجزائــر أو البليــدة تســمى غرفــة الطعــون اإلســامية و هــي تابعــة للقضــاء الفرنــي لكــن قضاتهــا إباضيــة يحكمــون طبقــا للرشيعــة اإلســامية وفقــا املهاجريــن مبــدن ني املزابيــ ني للمذهــب اإلبــايض. و مبوجــب مرســوم 1890/12/29 أنشــئت ثــاث محاكــم خاصــة للفصــل يف املنازعــات بــ ل، يف كل مــن الجزائــر، معســكر و قســنطينة. انظــر : ام الشــ ∗ CARRET, J, » Le particularisme ibadite au MZAB « , in l’Afrique et l’Asie, No 49, 1960, p 43. AMAT Charles, Le Mzab et les mozabites , Challamel et cie Éditeurs, paris, 1888. p163. ∗ 3 Jean Robert HENRY, » Droit et société au Maghreb, quelques nouveaux enjeux de la recherche juridique « , in POLITIQUES LEGISLATIVES, Egypte, Tunisie, Algérie, Maroc ; Dossiers du CEDEJ, Le Caire, 1994.p 109.

64 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي الخاتـــــــــمــــــــة مــن مناقشــتنا إلشــكالية األصالــة واالقتبــاس القانونــي فــي الــدول الفتيــة والجزائــر نالحــظ أن مذهــب املشــرع الجزائــري فــي بنــاء املنظومــة القانونيــة الجزائريــة لــم يختلــف عــن مثيلــه فــي إفريقيــا والعالــم ــي كقاعــدة ض مي، إذ هــو يتــراوح -حســب القطاعــات القانونيــة- مــا بيــن اقتبــاس القانــون الفرن� ال اإلســ ــي باالقتبــاس مــن غيــره، أو املحافظــة علــى املــوروث ض عامــة، وكاســتثناء القطيعــة مــع القانــون الفرن� القانونــي ممــا أدى إلــى اكتســابه للطابــع املركــب. ويالحــظ األســتاذ رمضــان بباجــي بحــق إن القانــون الوضعــي الجزائــري « يتطــور حســب منطــق تركيبــيlogique d’assemblage وليــس حســب منطــق ( 1 ( » logique pyramidale هرمــي وفــي الواقــع يعتبــر مذهــب املشــرع الجزائــري صائبــا -علــى األقــل فــي مرحلــة مــا بعــد االســتقالل- الن ذلــك يســمح بحريــة أوســع الســتيحاء القوانيــن ( 2 ( بجعــل التشــريع املصــدر األول واألصلــي للقانــون ــى مــع التطــور اإلنســاني فــي املجــاالت االقتصاديــة واإلداريــة ض العصريــة للــدول املتقدمــة التــي تتما� وغيرهــا. ذلــك أن تحــرر شــعوب العالــم الثالــث مــن نيــر االســتعمار بعــد قــرون مــن التخلــف والقهــر جعلهــا أمــام تحــدي كبيــر - لــم تكــن محضــرة لــه مــن قبــل - يتمثــل فــي بنــاء دول حديثــة تســاير التطــور القانونــي واملؤسســاتي الــذي بلغتــه الدولــة الغربيــة الحديثــة، لذلــك كان االقتبــاس وســيلة ضروريــة وحتميــة فرضتهــا الظــروف املوضوعيــة لهــذه الــدول، الســيما أن النخــب املثقفــة فــي هــذه الــدول تبنــت النمــوذج القانونــي للدولــة الغربيــة- التــي انبهــرت بــه- بعــد أن تــم غرســه فــي املجتمعــات املســتعمرة قبــل بحيــث بــات مــن املســتحيل تأصيلــه وتعويضــه بنظــام آخــر. والشــك أن ( 3 ( فتــرة طويلــة مــن اســتقاللها االســتمرارية القانونيــة فــي هــذه الظــروف كانــت االختيــار األصــوب لتحقيــق االســتقرار القانونــي، و مــن جهــة أخــرى فــان امليــدان القانونــي هــو األكثــر صعوبــة للتغييــر الكلــي ألنــه يرتبــط بالنظــام، وقــد كانــت الــدول الفتيــة غــداة اســتقاللها أحــوج مــا تكــون إلــى االســتقرار القانونــي، وكمــا يؤكــد األســتاذ جــون روبيــر . ( 4 ( ك» ال هنــري « ال يمكــن أن نلقــي القانــون فــي مزبلــة التاريــخ دون املخاطــرة بالهــ ∗ 1 Ramdane BABADJI, » Le synchronisme dans la formation du système juridique algérien « , p.21. ∗ الــدول العربيــة عــى ان الرشيعــة ر انظــر املــادة األوىل مــن القانــون املــدين الجزائــري، وقــد نصــت اغلــب دســات 2 . انظــر د. قائــد محمــد ســكتت أخــرى مثــل لبنــان عــن النــص عــى مصــدر الترشيــع ام اإلســامية هــي املصــدر األســايس للترشيــع، بينــ طربــوش، أنظمــة الحكــم يف الــدول العربية،تحليــل قانــوين مقــارن، الجــزء األول: نشــأة األحــكام الدســتورية العربيــة وبنيتهــا الفنيــة وطــرق تعديلهــا، املكتــب الجامعــي الحديــث، 2007، ص 294ومــا بعدهــا. ∗ 3 Emmanuel TERRY, L’Etat contemporain en Afrique , l’HARMATTAN, paris, 1987, p.13. ∗ 4 Jean Robert HANRY, » La norme religieuse à l’épreuve du ’ ’nationalisme juridique’’ : l’héritage du droit musulman algérien « , in Débat juridique au Maghreb, de l’étatisme à l’Etat de droit , PUBLISUD-IREMAM, 2009, p53.

65 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي لكــن هــذا الوضــع أدى إلــى املبالغــة فــي االقتبــاس القانونــي فــي هــذه الــدول بســبب االعتقــاد الخاطــئ الذي يســود لدى الســلطة السياســية أن تغيير القوانين يؤدي حتما إلى تغيير املجتمع، مع أن التغيير ال يتــم فــي الحقيقــة- كمــا يؤكــد العميــد ميشــال أليــوت- بنفــس الوتيــرة والسرعــــة فــي كل مــن مجــال ، إذ غالبــا مــا يكــون التفــاوت بيــن تطــور القانــون وتطــور املجتمــع. ( 1 ( القانــــــون و املجتمــع كمــا انــه مــن الخطــأ تجاهــل اإلرث القانونــي و املؤسســاتي بنــاء علــى اعتبــاره يكــرس التخلــف و يعرقــل التنميــة. هــذه املغالطــة وقــع فيهــا الكثيــر مــن رجــال القانــون فــي دول العالــم الثالــث والجزائــر ل رؤيــة القانــون انطالقــا مــن النمــوذج الغربــي للدولــة والقانــون. فبالنســبة إلــى الــدول املغاربيــة ال مــن خــ يالحظ بونتون بحق أن « القانونيون املغاربيون تعلموا أن يفكروا حســب تصنيفات الفكر القانوني ، مــع أن روح القوانيــن الغربيــة تخضــع إلــى ( 2 ( األوروبــي ونقلــوا بدورهــم نفــس املنطــق إلــى مريديهــم» جملــة مــن األســس غيــر متوفــرة فــي هــذه املجتمعــات أهمهــا اعتمــاد العقلنــة والعلمانيــة وتقديــس حريــة . ( 3 ( الفــرد (الفردانيــة) وخالصــة القــول أن أي نظــام قانونــي البــد إن يتفتــح علــى واقــع التطــور االجتماعــي االقتصــادي طاملــا أن الهــدف مــن القانــون ليــس هــو تكريــس الواقــع و إنمــا هــو تغييــر املجتمــع و ترقيتــه لتحقيــق األهــداف التــي تقــوم عليهــا السياســة التشــريعية، وفــي هــذا املعنــى يبــرر األســتاذ محنــد يســعد اتجــاه املشــرع الجزائــري غــداة االســتقالل بقولــه « فــي بلــد ثــورة، القانــون هــو الــذي يتقــدم الواقــع و يؤثــر فيــه حتــى يجعلــه يتطــور إلــى األهــداف املحــددة مســبقا» و يضيــف فــي مقــال لــه صــدر غــداة االســتقالل: « . ( 4 ( هدفنــا هــو كســبنا لتشــريع موحــد موجــه إلــى ترقيــة واقــع اجتماعــي» غيــر انــه إذا ســلمنا إن القانــون ليــس فقــط انعــكاس للواقــع االجتماعــي و إنمــا هــو أداة الســلطة ــي االجتماعــي االقتصــادي، فإنــه البــد لنجــاح القانــون فــي تحقيــق هــذا التغييــر ض لتحقيــق التغييــر السيا� ( 5 ( أن يكــون لــه قابليــة réceptivité/adaptabilité للتطبيــق فــي الواقــع الثقافــي الحضــاري لــكل مجتمــع. و بالتالــي فــان القانــون ينبغــي أن يجمــع ويوفــق بيــن إرادة املشــرع مــن جهــة والواقــع االجتماعــي مــن جهــة ∗ 1 ALLIOT Michel, » Les transferts de droit ou la double illusion « , op.cit, p.128. ∗ 2 Claude BONTEMS, » L’invention du droit musulman algérien « , in Débat juridique au Maghreb, de l’étatisme à l’Etat de droit , PUBLISUD-IREMAM, 2009, p.51. ∗ 3 Antoine LECA, La genèse du droit, Essai d’introduction historique au droit , Presses universitaires d’Aix-Marseille, France, 2 ème édition, 2000, p.221 et s. ∗ 4 Mohand ISSAD, » De quelques problèmes soulevés par la nouvelle fonction du droit « , in R.J.P . ∗ N°1, 1966, pp.57.58. ∗ 5 N.HAMROUCHI, Le droit algérien entre mimétisme et créativité , p.11.

66 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي أخــرى، طاملــا أنــه ينبثــق مــن الحــوار بيــن الطبيعــة البشــرية وظــروف املجتمــع التــي يعيــش فيهــا وتجاربــه، . وبالتالــي حتــى يكــون للقانــون فاعليــة فالبــد مــن ( 1 ( واألحــكام التــي يضعهــا املشــرع والحلــول القضائيــة تقبـــــل املجتمــع لــه. يبقــى الســؤال مطروحــا عــن مــدى 1962-12-31 فبعــد حوالــي خمســة عقــود مــن صــدور أمــر اكتمــال مســار ›‹جــــــــزٲرة›› القانــون الــذي وعــد بــه املشــرع غــداة االســتقالل كتكريــس ملبــدأ االســتقالل حــول مــدى رشــاد مذهــب املشــرع الجزائــري ال ــي والســيادة الوطنيــة، كمــا يبقــى النقــاش متواصــ ض السيا� فــي التوفيــق بيــن اســتيراد واقتبــاس القوانيــن الغربيــة الــذي تفرضــه الحاجــة املوضوعيــة مــن جهــة، واملحافظــة وتثميــن املــوروث القانونــي الوطنــي الــذي تســتلزمه ضــرورة مســايرة القانــون للوضــع االجتماعــي وإثبــات الهويــة القانونيــة لألمــة مــن جهــة أخــرى. ∗ 1 Christian ATIAS, Epistémologie du droit , Que sais- je ?, PUF, 1994, p.31.