المنافسة الحرَّة وآليات حماية الاقتصاد الوطني في مجال الصّفقات العمومية

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 96 َّ المنافسة الحر ة وآليات حماية الاقتصاد َّ الوطني في مجال الص فقات العمومية َّ Free competition and mechanisms to protect the national economy In the field of public procurement ط. د. َّمحم د َّالعنتري *َّ َّ ملخ ص: م ل ا كانت العقود إلاداريةمأهم أداة إلنجاز الخطط الرسومة، مول ا كانت إلادارة في إبرامها لهذه العقود تسعى لتحقيق الصلحة العام ة، وجب إخضاع ها لجملة من القواعد وإلاجراءات بغرض ضمان عدم حياد ها أو خروج ها عن تحقيق الصلحة العامة . وإيمان ا من الشر ع بأن النافسة تشك ل أحد ركائز النظام الليبرالي، حر ص على سن قوانين مناسبة تكر س حر ية الناف سة في عمل إلادارة في إ برام الص فقة العمومية . تهدف هذه الد راسة إلى التطر ق إ لى تزايد حمد ة النافسة وآلاليات القانونية التي وضعها الشر ع لتعزيز مشاركات الؤس سات الوطنية في إ نجاز الشاريع التنموية من ج هة، وحماية الاقتصاد الوطني من حمد ة منافسة الؤسسات ألاجنبية للمؤسسات الوطنية، وإعادة ال القانونية للص توزان في الراكز فقة العمومية من جهة أ خرى. الكلمات المفتاحية: الصفقة العمومية ؛ النافسة ؛ هامش ألافضلية ؛ الؤسسات الصغيرة والتوسطة ؛ الا ألاجنبي. ستثمار Abstract Whereas administrative contracts are the most important tool for implementing the plans drawn up, and since the administration in concluding these contracts seeks to achieve the public interest, they must be subject to a set of rules and procedures in order to ensure that they are not neutral or deviated from achieving the public interest, and because of the legislator's belief that competition is one of the pillars of the liberal system, He was keen to enact appropriate laws that enshrine freedom of competition in the work of the administration in concluding the public deal, the study aims to address the increasing intensity of competition and the legal mechanisms established by the legislature to enhance the participation of national institutions in the completion of development projects from this area, protect the national economy from the intensity of competition from foreign institutions to national institutions, and re-balance the legal centers of the public procurement on the other hand. Keywords: Public deal; Competition; Preference margin; Small and medium enterprises; Foreign investment. * عضو بلقايد التوسطي للدراسات القانونية. جامعة أبو بكر الخبر – تلمسان .

-- 1 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 َّ َّ َّ مقد مة : َّ إن التمع ن في الا قتصاد الوطني يرى أن ه عرف تحو الت وتحد يات ا قتصادية كبيرة ، السي ما في ظل ألازمة الا قتصادية التي شهدتها الجزائر، والتي أدركت من خاللها الد ولة فشل سياسة الاقتصادمالوج ه الذي كان مبني ا على تهميش البادرات الخاص ة وتقي ي دها، واحتكار غالبية ألانشطة الاقتصادية ، إ لى جانب عجز الؤس سات العمومية على إحداث الت نمية . ونتيجة لذلك أ حدث ت الدولة الجزائرية إصالحات اقتصادية كثيرة ،موكي فت منظومت ها التشريعية فيما يخص الصفقات العمومية مع ما يتطل به اقتصاد الس وق، من حر ية النافسة التي ت عد إحدى سمات الن ظام الليبرالي مالذي كر س فكرة حرية التجارة والصناعة . ل ذ لك سعت الجزائر إلى تحسين إلاطار القانوني لصفقات التعامل العمومي، بما يسمح بحرية النافسة بين التعالمين في مجال الصفقات العمومية سواء أ كانوا وطنيين أو أجانب، با عتماد مبادئ الساواة وحرية الوصول للطلبات العمومية، عمال بأحكام ألامر 00 - 00 التعلق م بالنافسة العدمل والتم م، في الادة 02 منه فقرة 02 : " تمطب ق أحكام ه ذ ا ألامر على... الصفقات العمومية بدء ا من إلاعالن عن الناقصة إلى غاية النح النهائي ل لصفقة .'' َّ غيرمأن ه ذ ه الفكرة القائمة على نظام اقتصادي ليبرالي، اصطدمت بالقطاع الخاص الجزائري الهش ، والذي تسعى الدولة إلى تطويره وتفعيل دوره في ا لنهوض با ال قتصاد الوطني، بحمايته من النافسة القوي ة للمتعالمين ألاجانب، وذلك بإدراج الشر ع الجزائري لبعض ألاحكام التي تعد استثناء عن مبدأ الساواة وحرية الوصول للطلب العمومي،موالتي زادت حد ت ها مع صدور الرسوم الرئاس ي 51 - 242 التعل ق بتنظيم الصفقات العمومي ة وتفويضات الرفق العام ، يتصد ر ها مبدأ ألافضلية الوطنية والصفقات الحجوزة دعم ا للمؤسسات الصغيرة والتوسطة ... وعليه نطرح إلاشكالية آلاتية:  إلى أي مدى استطاع الشر ع الجزائري تنظيم الصفقات العمومية في إطار النافسة الحرة لحماية الا قتصاد الوطني؟ وتأسيسما على ما تقد م ، سوف نحاول معالجة ه ذ ا الوضوع من خالل إبراز النافسة مالحر ة وعالقت ها بالص فقات العمومية (البحث ألاول) با عتبار ه ذ ه ألاخيرة - الص فقة العمومية - أداة ا سترات ي جية في تنمية الا قتصاد الوطني ؛ من خالل مام ثم وضعه الشر ع من آليات قانونية لحمايته في ظل تنامي النافسة القوية للمتعالمين ألاجانب ، في مواجهة القطاع الخاص الهش (البحث الثاني) .

-- 2 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 َّ َّالمبحث ألاول مَّ: امل َّنافسة الحر ة في مجال الص فقات العمومية َّ إن م بدأ حر ية النافسة يسعى للموازنة بين ترسيخ الش فافية والحفاظ على مصالح الفاعلين الا قتصاديين في القطاع الخاص، ول م يتأمت ذلك إال من خالل تطو رات اقتصادية عرفتها الد ول الليبرالية، على الت والتي كان لها تأثير شريعات الوطنية والد ولية. َّ المطلب ألاول : َّمفهوم المنافسة الحر ة و مصدرها م شك لت النافسة الحر ة أحد مبادئ النظام الليبرالي وركن ا من أ ركان اقتصاد السوق، وعنصر ا فاعال لضمان تحقيق منافع لكل أ طرافه، فهي توف ر حافز ا ال ستمرارية الت طوير والا بتكار من جانب منتجي الس لع ومقد مي الخدمات . وي عتبر مصطلح " النافسة " أحد الصطلحات التي شغلت بال الكثير من الش ت غلين ب االقتصاد، و هذا ألن كلمة " النافسة " كلمة فضفاضة وغامضة ، ولذا فإن التصد ي لفهوم النافسة وبدق ة يعد من القتض ي ات ألاساسية للخوض في الوضوع. َّ الفرع ألاول : َّتعريف المنافسة الحر ة َّ إن النافسة من الس نن الفطرية والكونية للبشر، وتهدف إلى الت فوق في مجاالت ألاعمال وألانشطة أي ا كانت طبيعت ها ، وتاريخ النافسة بدأ مع بداية الخلق كحق طبيعي لإلنسان . وقد واكب القانون ذلك واعترف بهذا الحق ، موقر ر حمايت ه بجزاءات مختل فة ، وبيان العمل الشروع واختالفه عن العمل غير الشروع في ألاداء التنافس ي . مول ا كانت تلك ألاعمال غير الشروعة في النافسة ال حص ر لها ، فإن مجال ه ذ ه ال حماية تجاوز بكثير دائرة اللكية الصناعية التي مقر رها الشر ع ، مليت سع مجال الحماية ليشمل جميع الراكز القانونية ال وضوعية الن اجمة عن النافسة .1 َّ أو ال - َّالتعريف اللغوي َّ الت نافس في اللغة العربية هو نزعة فطرية تدعو إلى بذل الجهد في سب يل التشب ه بالعظماء واللحاق بهم ،2 فيقال مثال : نافس فالن ا في كذا ، أي ساب قه فيه وباراه فيه من غير أن ي لحق الض رر به ، والتنافس من النافسة وهي الر غبة في الش يء والا نفراد به، وهو عن الش يء الن فيس الجيد من نوعه، وفي القرآن الكريم إشارة واضحة إلى كلمة التنافس من خالل حثمهللا عزموجل عباد ه على عمل الخير والت نافس فيه، وفي ه ذا الشأن تقول آلاية الكريمة: '' خ تام ه م س ك و في ذ ل ك ف ل يت ناف س ال ت ناف س ون '' .3 والنافسة ت مث ل حج ر ألاساس في نظام البادرة الحر ة، إذ يتنافس الن اس على أحسن الجامعات وأحسن ال هن إ لى غير ذلك ... وتشك ل النافسة حافز ا قوي ا للفوز وألاداء المتاز.

-- 3 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 ثانيا - َّالتعريف الا صطالحي َّ ومضعت بشأن النافسة عد ة تعاريف اصطالحية نذكر منها : - أن النافسة ظاهرة إنسانية تعني تقد ي م ألافضل بين آلاخرين .4 - ي قصد بالنافسة وضعية تنافس اقتصادي بين الؤس سات التميزة، بصدد عرض نفس ال نتج السلعي أو الخدماتي داخل الس وق الواحد ة تلبية للحاجات ذات ها، على أن ي كون لكل مؤسسة نفس الحظ من الر بح أو الخسارة. - كما تم تعريف ها على أنها '' ت زاحم الت جار والص ن اع على ترويج أكبر قدر ممكن من منتجاتهم أو خدماتهم من خالل ج ذ ب أكبر عدد ممكن من العمالء'' .5 أو هي '' العمل في سوق يتعد د فيه ا المارسون لنفس الن شاط الا قتصادي دون قيد، وت ت محقق النافسة كل ما كان عدد البائعين كثير ا ''.6 ونشير إلى أن ه رغم تعد د الت عاريف الفقهية للمنافسة، إال أن ها جميع ا تصبمفي قالب موح د مفاد ه أن النافسة كظاهرة إ نسانية عموم ا وتجارية على وجه الخصوص، تعني الس عي لتقديم ألافضل من ق بل آلاخرين، وذلك عن طريق مزاحمة الشروعات بعضها بعض ا، بحث ا عن الت فوق وسعي ا لتحقيقه، فهي عبارة عن لعبة اقتصادية يسعى إليها كل التدخ لين في الحياة الا قتصادية، فال ي تصور وجود الر بح الا قتصادي دون وجود منافسة مع الط ال رف آلاخر ذ ي يطمح إلى تحقيق نفس الهدف والغاية، فكل متعامل اقتصادي يجب أن يكون له دور مهم ا كانت قوته أو ضعفه .7 وعليه ، فالنافسة تعتبر منهاج ا متكامال ونظام ا مح كم ا لبلوغ الر قي الا قتصادي والا جتماعي، حيث ت سهم في تحقيق الن مو والر فاهية وتحسين ألا داء العام ل ال قتصاد في أي دولة. ثالثا - تعريف المنافسة الحرة في مجال الصفقات العمومية َّ إذا كانت النافسة – كما رأينا سا لف ا - تعني تنافس الصالح بين التجار والصناع، ومحاولة جذب الزبائن إليهم بأفضل ألاسعار وأحسن جودة لتحقيق أكبر قدر ممكن من ألارباح، فإن تحقيق هذه الغاية لن يتأتى إال با عتماد حرية النافسة بين المارسين للنشاط الا قتصادي، ألن الحرية هي جوهر النافسة، فال يمكن تصور منافسة حقيقية إال في ظل وجود سوق يتعد د فيه المارسون لنفس النشاط الا قتصادي وتك و ن فيه حرية ممارسة هذا النشاط . ومنه ، فالنافسة الحر ة هي نظام ا قتصادي يعب ر عن مز ا حمة بين منتجين وتج ار دون تدخ ل من طرف الدولة، ألن مبدأ النافسة الحرة يفترض أن ي لعب كل متنافس دور ه دون عوائق أو حواجز .8 أما في نطاق الصفقات العمومية فإن حر ية النافسة تعني حرية الدخول في الناقصة التي تعلن عنها إلادارة، و فق الحدود التي

-- 4 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 يرسمها القانون، وذلك من خالل فتح باب الت زاحم الش ريف أمام كل من يود الا شتراك في الناقصة، فالنافسة الحرة بهذا العنى تقتض ي أن ي عام ل كل التنافسين على قدم الساواة، فال يجوز إعطاء ميزة ألحدهم لم ت عط ألقرانه أو على حسابهم .9 من مقتضيات هذا البدأ فتح الجال لألشخاص الطبيعي ين والعنو يين ، النتمين للمهنة التي تختص بنوع النشاط الذي تريد إلادارة التعاقد عليه، للت قدم بعروضهم بقصد التعاقد مع أحدهم و فق الشروط التي تضعها إلادارة وتحد دها مسبق ا، فال يجوز لهذه ألاخيرة أن تمنع أي ا من الر اغبين في التعاقد من الا شتراك في الناقصة مادامت شروط ها تتوافر فيه . فإذا ما رغبت إلادارة - مم ثلة في الصلحة التعاقدة - في التعاقد ، فإن أول إجراء تتقي د به هو ضرورة تحقيق النافسة بين الراغبين في الت عاقد معها مم ن تتوافر فيهم الؤهالت الال زمة، وحتى يتحق ق ذلك ، يجب أن تقف الصلحة التعاقدة موقف ا حيادي ا إزاء التنافسين، فهي ليست حر ة في ا ستخدام سلطتها التقديرية لتحديد الفئات التي تدعوها وتلك التي تستبعدها، فتلتزم إلادارة التعاقدة بال ال ء مة بين مصلحتها في تنفيذ مشاريع الرفق العام الذي تتول ى تسيير ه في أحسن الظروف، وبين حرية التنافس في نيل الص فقة، وذلك بعدم إساءة ا ستخدام سلطتها إلا دارية في ا نتقاء واختيار التعاقد معها .10 َّ الفرع ألاول : المنافسة الحرة مصادر َّ ارتبطت النافسة الحر ة من حيث الظ هور بمبادئ النظام الليبرالي ، واقتناع بعض الد ول بفشل النظام الا شتراكي في تحقيق التنمية الا قتصادية، ولعل سبب ظهور النافسة الحرة يرجع إ لى عوامل اقتصادية وتاريخية شك لت في مجموعها مصدر ا أ ساسي ا. َّ أوال - َّالمصادر الدولية َّ يرتبط مبدأ حرية النافسة من حيث الظهور بمبدأ حرية الصناعة والتجارة، والذي تجلت مظاهره في فرنسا ب ا سم ''مبدأ حرية البادرة'' وذلك عقب الثورة الفرنسية ا لتي نادت ب ا حترام حقوق إلانسان و الواطن سنة 5271 ، و أث ر ذلك أيض ا على السياسة التشريعية الفرنسية آنذاك ، بموجب تشريع 52 مارس 5215 العروف با سم ''مرسوم أالرد'' الذي نص في الادة 02 : " ابتداء من أول أ ب ريل القادم يكون كل شخص حر ا في التفاوض أو ممارسة أي مهنة أو نشاط فن ي أو ح رفة يراها مناسبة له بعدم ا يلتزم بدفع ضريبة '' ، وبمقتض ى ه ذ ا البدأ ، ال يجوز للد ولة الساس بالنافسة، أو ممارسة أنشطة اقتصادية أو تجارية بصورة تع ي ق أو ت حول دون الساواة بين التنافسين ، وال يمنع هذا الرسوم أيض ا ا لشخوص العنوية العام ة من ممارسة نشاط اقتصادي ما دامت تتدخ ل لتحقيق الصلحة العام ة.

-- 5 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 بعد ذلك تم تأكيد هذا البدأ بكل وضوح في الكلمات ألاولى من القانون ، قانون توجيه التجارة والصناعات التقليدية، الص ادر في 22 ديسمبر 5120 ، حيث نصت الادة ألاولى منه على ما يلي : " إن الحرية والر غبة في إنشاء الؤسسات هو أساس النشاطات التجارية والحرفية، ويجب أن تمار س في إطار منافسة واضحة ونزيهة ،11 كما حرصت دول عديدة السي ما ألانجلو - أمريكية على الن ص صراحة على تحريم الات فاقيات الا قتصادية التي تعيق حر ية النافسة .12 ويجد هذا البدأ ركيزت ه أيض ا في أحكام القضاء إلاداري الفرنس ي الذي يشك ل الص در ألاساس ي للقانون إلاداري، وفي هذا القام ي ذكر ما أقر ت به محكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر في 23 ماي 1998 التي بي نت مغزى هذا البدأ بقولها " إن القصود بحر ية النافسة هو حق ألافراد في التقد م إلى الناقصة العام ة دون منع إلادارة ألحد منهم أو حرمان ه من حق ه في التنافس للوصول إلى إرساء العطاء عليه بأي إجراء ، سواء أ كان عام ا أو خاص ا'' .13 ثانيا - إلاقليمية المصادر (الوطنية) َّ لقد انتهجت الد ولة الجزائرية الن ظام الاشتراكي مباشرة بعد استقاللها عام 5192 ، لذلك كانت تنظر إلى مبدأ حر ية الت جارة والص ناعة على أن ه مبدأ يخالف السيادة الوطنية و م بادئ النظام الاشتراكي .14 هيمنت الدولة على جميع مجاالت النشاط الاقتصادي، واحتكرت ممارسة غالبية النشاطات، وهمشت البادرات الخاصة وقيدتها ... غير أن في أواخر الثمانينات، ألازمة الاقتصادية التي عاشتها الجزائر أظهرت عيوب الاقتصاد الوج ه، وسلبيات الاعتماد الكل ي على الؤسسات العام ة إلحداث التنمية، واحتكار الد ولة النشاط الاقتصادي . ونتيجة لذلك أحدثت الد ولة الجزائرية إصالحات اقتصادية كثيرة، وكيفت منظومتها التشريعية و فق ما ي تطل ب ه نظام اقتصاد السوق، وانسحبت تدريجي ا من الحياة الاقتصادية، وفتحت مجال حر ية الاستثمار والتجارة أمام القطاع الخاص ، بنص الادة 40 من الدستور الجزائري 5119 . أ - َّالدستور : ت عتبر حر ية النافسة قيمة حقوقية رديفة لحر ية البادرة الخاصة التي تضم ن ت ها أغلب الدساتير الحالية ، ومن بين ها الد ستور الجزائري الذي نص على حرية النافسة ضمن الفصل الخاص بالحقوق والحريات، من خالل منع القانون ل ال حتكار والنافسة غير النزيهة، لكن ذلك ال يمنع من اعتبار " الحق في النافسة" ذا قيمة دستورية متأص لة لصيقة مع حرية الا ستثمار التي كر سها الدستور ،15 وجس دتها بعد ذلك القوانين العادية الفرعية ،16 ومن ذلك أيض ا ما جاء في الادة 45 من الدستور التي جاء فيها : ''يعاقب القانون على الخالفات الرتكبة ضد الحقوق والحريات وعلى كل ما يمس سالمة إلانسان البدنية والعنوية" ، وكذا نص الادة 40 بقولها " حرية الا س تث والتجارة معترف مار القانون" بها وتمارس في إطار .17َّ

-- 6 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 وبهذا النص يكون الدستور قد ضمن حماية كافية لبدأ حرية النافسة، ضد كل ما يمكن أن يقع من صور التعد ي عليها، سواء أ كانت صادرة من الد ولة أو الخواص، واستبعد الشر ع كل الحواجز والعوائق التي تحول دون قيام الؤس سات الخاصة بالشاركة في عملية التنمية، بعدما كانت فيما مض ى حكر ا على الؤسسات العامة. َّ وكخالصة، يمكننا القول بأن حر ية النافسة كقيمة دستورية يبقى من اختصاص الشر ع، شأنها في ذلك شأن جميع الحريات العامة ألاخرى، والتي يعهد الد ستور صراحة إلى القوا نين بحمايتها ووضع القواعد الخاص ة بالض مانات ألاساسية للممارسة هذه الحريات .18 ب - التشريع : ع ق ب حصول الجزائر على استقاللها، اضطر الشر ع تحت دوافع وأسباب مو ضوعية لالحتفاظ بالقانون الفرنس ي التعلق بالصفقات العمومية ، حيث نص ت الاد ة ألاولى منه على عدم سريان مفعول كل ألاحكام التناقضة مع السيادة الوطنية، وباعتبار الاشتراكية مظهر ا لهذه الس يادة فإن الشر ع لم يفكر في خلق قواعد قانونية من أصل ليبرالي، السي ما تلك التعل قة بمبدأ حرية التجارة والصناعة. َّ وما يؤك د ني ة الش ر ع في رفض مبدأ حرية التجارة والصناعة ، هو إصداره لقانون ألاسعار بموجب ألامر رقم 21 - 02 ،19 حيث لم يترك عملية تحديد ألاسعار لقاعدة العرض والطلب، بل تمحد د أسعار النتجات الصناعية والزراعية وجميع الخدمات عن طريق مقر رات مت خذة بمرسوم أو قرار وزاري، كما أن ه يمك ن أن م يكون محل توزيع بالت ساوي على مختلف أنحاء التراب الوطني .20 لكن الوضع لم يبق على حاله، بل تغي ر بفعل ألازمات الا قتصادية التي عرفتها الجزائر في سنوات الثمانينات ، والتي أد ت إلى اقتناع الد ولة بعدم قدرة النظام الا شتراكي على ا لنهوض با ال قتصاد الوطني، لذلك سمحت الد ولة للقطاع الخاص بالساهمة في الت نمية الوطنية و إ الصفقات العمومية نجاز . ففي سنة 5177 ، الشر أصدر ع قانون الاستثمارات الذي اعترف بدور القطاع الخاص الوطني في عملية التنمية، وفت ح أمام ه العديد من الن شاطات الاقتصادية ،21 ول ا أصبح هذا القانون غير مالئم، تم إلغاؤه بموجب الرسوم التشريعي رقم 10 - 52 الؤرخ في 1 أكتوبر 5110 يتعلق بترقية الاستثمار، حيث تنص الادة 0 منه على أن ه " الاستثمارات بكل تنجز حرية مع مراعاة التشريع والتنظيم التعلقين باألنشطة القننة ".22 كما تم في هذه الفترة تكريس مبدأ النافسة الحر ة، قانون حيث صدر 72 - 52 التعلق باألسعار، وقد تم إلغاؤه بموجب ألامر رقم 11 - 09 الؤرخ في 21 / 05 / 5111 التعلق بالنافسة، والذي نص في الادة 04 فقرة 05 على ما يلي: ''ت حد د بصفة حر ة أسعار الس لع والخدمات اعتماد ا على قواعد النافسة" . ولم يقف ألامر عند هذا الحد إذ أن ه واستكماال لسار الخوصصة من جهة، وبناء ألارضية لتهيئة الناخ ال تنافس ي الناسب من جهة

-- 7 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 09 أخرى، تم إصد ا ر ألامر رقم 11 - 22 والتعلق بخوصصة الؤسسات العمومية ،23 و ألامر 11 - 21 الخاص بتسيير رؤوس ألاموال التنقلة ،24 واللذان كان لهما نتائج ظاهرة على النافسة، ويدل ذلك على تشجيع البادرات الخاصة، بإصالح مكانة القطاع الخاص في عملية التنمية، على أساس النافسة الحر ة وحر ية التجارة والصناعة، والذي ترجم من الناحية القانونية بإلغاء كل إلاجراءات التنفيذية الخاص ة بتوجيه القطاع ال خاص، فأصبحت العالقات الاقتصادية ت منظ م بموجب قواعد مرنة وعلى مستوى تنافس ي. المطلب الثاني : َّمفهوم الصفقات العمومية ومبر َّرات ألاخذ بالمنافسة الحر ة َّ تكتس ي الصفقات العمومية أهم ية بالغة في نظر الشر ع من حيث عالق تها بالخزينة العمومية ، و اعتبار ها أداة لتنفيذ مخط طات التنمية الحلية والوطنية على حد سواء، ويجري تنفيذ ذلك عن طريق الصفقات العمومية ، فه ذ ه ألاخيرة تكل ف الدولة أموالا طائلة من حيث تعد د السلطات إلادارية من جهة (الدولة، البلدية، الؤسسات إلادارية...)، ومن حيث تنو ع الصفقة العمومية (أشغال عام ة، خدمات، توريدات ... ) من جهة أخرى .25 و به دف ضبط مصطلحات الصفقات العمومية ، يقتض ي ألامر من ا إعطاء تعريف لها من الناحية اللغوية والا صطالحية، ثم معالجة جانب الت شريع والقضاء والفقه. َّ الفرع ألاول : مفهوم ا لصفقات العمومية َّ سنتناول في ه ذا الفرع تعريف الص فقات العمومية من الناحية اللغوية والا صطالحية ، و ك ذ ا التعريف من ال جانب التشريعي، الفقهي والقضائي. أوال - َّالتعريف اللغوي و الا صطالحي َّ ي عتبر مصطلح الص فقة أحد الصطلحات التي شغلت بال الكثير من الش ت غلين ب القانون، كما يعد التصد ي لفهوم الص فقة العمومية بدق ة من القتض ي ات ألاساسية للخوض في تعريف الصفقة من الناحية اللغوية والا صطالحية: أ - التعريف اللغوي: إن كلمة " صفقة " لغة هي العقد أو البيعة، ويقال صفقة رابحة أو خاسرة . وكلمة " صفقة " مأخوذة من صف ق، بمعنى ضرب اليد على اليد في البيع ، وهي عالمة على إجرائه .26َّ ب - َّالتعريف الا صطالحي: أم ا الص فقات العمومية في الفهوم الاصطالحي، فهي عمل قانوني صادر عن توافق إرادتين على إحداث آثار قانونية، والعقد إلاداري كما هو معلوم ي عرف بأنه عقد يبرمه شخص مع نوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره، وأن تظهر نيت ه في ألاخذ بأسلوب القانون العام ، و ذ لك بتضمينه العقد شرط ا أو شروط ا استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص ،27 إال أنه يتميز

-- 8 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 00 عن هذه ألاخيرة ب كون إلادارة طرف ا جوهري ا فيه ، وهي تحوز امتيازات ال مثيل لها في ألاحكام التعل قة بالعقود الخاص ة، إذ ال وج ه للت ساوي بين الراكز القانونية لطرفي العقد . فاإلدارة تتمت ع بجملة من الامتيازات القانونية في كاف ة الراحل التي تمر بها عملية إبرام العقود إلادارية إلى غاية تنفيذها أو إنهائها . َّ والصفقات العمومية هي صورة من صو ر العقود إلادارية ، وتحتل أهمية كبرى في مجال العامالت الاقتصادية ، و لذلك أو الها الشر ع الجزائري أهم ية خاص ة من خالل استقاللها بتشريع خاص وأحكام فن ية تتماش ى مع طبيعة أهدافها . ج - التعريف القانوني: من م نطلق أن التعريف التشريعي يعلو على بقية التعريفات ألاخرى ، كان علينا أن نس وق أوال التعريف القانوني لنتبعه بالتعريف الفقهي .28 َّ فقد عر ف الشر ع الجزائري الص فقة العمومية في الرسوم الرئاس ي رقم 51 - 242 التعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات الرفق العام في الادة الثانية ( 02 ) ب نصها ''الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم التشريع العمول به، تبرم بمقابل مع متعامل ي ن اقتصادين وفق الشروط النصوص عليها في هذا القانون، لتلبية حاجات الصلحة التعاقدة في مجال ألا شغال واقتناء اللوازم والخدمات والدراسات'' .29 ووج ب علينا أن ننو ه إلى أن الشر ع الجزائري عر ف الصفقة عبر القوانين والتنظيمات السابقة، والص ادرة في مراحل وح قب زمنية اقتصادية وسياسية مختلفة ، والتي عرفتها الجزائر آن ذ اك، فكان الشر ع في كل مر ة يعطي تعريفا للصفقة بصيغة متباينة بين مرحلة وأخرى .30 د - التعريف الفقهي : لقد أجمع فقه القانون إلاداري على أن نظرية العقد إلاداري هي نظرية من منشأ قضائي أرس ى مبادئها وأحكام ها القضاء إلاداري الفرنس ي ، مممث ال في مجلس الد ولة عبر اجتهاداته من خالل القضايا والنازعات العروضة عليه .31 وإ ذ ا كان العقد إلاداري يت فق مع العقد الدني من حيث ال ت وافق بين إرادتين بقصد إحداث ألاثر القانوني الترت ب على العقد ؛ إال أن الفقه إلاداري بي ن وحل ل أهم الفوارق والميزات الوجودة بينهما، فبي ن الفقه طبيعة العقد إلاداري على أنه » العقد الذي ي برمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام ب قصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره ، وتظهر نيت ه في ه ذ ا العقد باألخذ بأسلوب القانون العام وأحكام ه، وذلك بتضمين العقد شروط ا غير مألوفة في عقود القانون الخاص تسم ى شروط غليظة ."32َّ ه - التعريف القضائي: إن القضاء إلاداري وهو بصدد الفصل في النازعات الخاصة بالصفقات العمومية، قد ي عرض عليه أحيان ا إعطاء تفسيرات وتحاليل موجودة في التشريع الذي قد يتضمن مصطلحات ومفاهيم غامضة، وذلك من خالل ربط القاض ي إلاداري التعاريف بالوقائع محل الدعوى، لذ ل ك ال مانع من مبادرة القضاء إلاداري بتقديم تعريفملصطلح قانوني معي ن . وفي ه ذ ا الص دد نشير إلى تعري ف لجلس الدولة

-- 9 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 07 للصفقات العمومية ، في قرار له بتاريخ 52 / 52 / 2002 بقوله: ''وحيث أن ه تعرف الصفقة العمومية بأنها عقد يربط الدولة بالخواص حول القاولة أو إ مشروع نجاز أو أداء خدمات...'' .33َّ وما يالح ظ في ه ذ ا التعريف أن مجلس الد ولة الجزائري قد حص ر أطراف العقد في الدولة وأحد الخواص، وهو ما ال يف ي بالدلول القانوني للص فقة العمومية، من حيث أن ه ذ ه ألاخيرة قد تجمع طرف ا آخر غير الدولة ممث ال في الوالية أو البلدية أو مؤس سة إدارية، السي ما و أ ن القوانين الجاري العمل بها تعترف له ذ ه الهيئات بحق الت قاض ي ، و في مقد متها القانون الدني في الواد 41 و 10 منه، ولم يتناول التعريف أيض ا عنصر الش كل وإلاجراءات الحد دة قانون ا، بالر غم من تأكيد قانون الص فقات العمومي ة على ه ذ ا الجانب .34 َّ َّالفرع الثاني : مبر رات ألاخذ بالمنافسة الحر ة في مجال الصفقات العمومية َّ لعل التتب ع للحركة التشريعية في الجزائر بإمكانه مالحظة تأثيرات النافسة الحرة ، السي ما في مجال الصفقات العمومية ، من خالل مجمل القوانين وألاوامر الصادرة في ه ذ ا الجال، رغبة من الدولة في تحسين الناخ في مجال ألاعمال وتشجيع ازدهار الؤس سات دون تمي ي ز خدمة للتنمية الاقتصادية الوطنية، وا لعمل على منع الاحتكار والنافسة غير النزيهة بموجب قوانين خاص ة تضمن ذ لك . كما أن ا عتماد النافسة الحر ة في الا قتصاد بوجه عام وفي الصفقات العمومية بوجه خاص، قد تبن ته غالبية ا لتشريعات ومنها التشريع الجزائري بالنظر لعدة أسباب واعتبا رات أهمها : - فكرة الحر ية الا قتصادية القائمة على أساس حر ية النافسة والتي تستدعي أن يكون النسيج الا قتصادي ذا ديناميكية تنافسية، وكذا فكرة الساواة بين ألافراد في الا نتفاع من خدمات الرافق العام ة . - إن النافسة تساهم في ا ستقطاب أكبر عدد ممكن من التنافسين ، مم ا يؤد ي إلى الحصول على أقل سعر ممكن وبالتالي تحقيق الصلحة الالية لإلدارة . - إن حر ية النافسة تحرك كل القوى الا قتصادية الوجودة، فهي ت جيز دخول الناقصة للجميع دون ا ستثناء، والسي ما الشاريع التوس طة والصغيرة .35 - إن النافسة تجعل إلادارة م لمة بكل معطيات الس وق ، مم ا يفسح الجال لها ل ال ختيار الد قيق التنو ر، من بين العروضمالقد مة . - تضم ن النافسة حياد إلادارة ونزاهة إلا جراءات، وت بعد ش بهة الحاباة عن إلادارة وموظفيها الذين ت وكل لهم مهم ة القيام بإجراءات منح الصفقات . .36 - إن ا عتماد النافسة الحر ة من شأنه أن يوف ر حماية فعالة للمال العام، حيث سيسمح با ال ستعمال العقالني للموارد العمومية ، ويساهم في القضاء على مظاهر الفساد والحسوبية في إلادارة العامة.

-- 10 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 06 وخالصة القول ، فإن تبن ي مبدأ حر ية النافسة وتجسيده في مجال الص فقات العمومية يضمن فعالية أكبر للن شاط الا قتصادي، وهذا من شأنه أن يؤد ي إلى تحقيق نتائج إيجابية لصالح الا قتصاد الوطني من خالل إنعاش الحياة الا قتصادية ، و زيادة الي د العالمة ، وكذا حماية مصالح الدولة، وترشيد الال العام . المبحث الثاني : آ َّليات حماية الا قتصاد الوطني في مجال الص َّ فقات العمومية من المنافسة الحر ة أمام النافسة القوي ة التي يمارس ها التعالمون ألاجانب في مواجهة القطاع الوطني الخاص الهش الذي يتميز بقل ة الكفاءة ، ونقص إلامكانات التقنية والفنية إلنجاز الشاريع ، خاصة تلك التي ت طرح ضمن مناقصات دولية، والتي تلج أ إليها في الغالب الصالح التعاقدة نظر ا لا تتطل ب ه مشاريع ها، كذلك أمام ضغط ممث لي القطاع الخاص والعام ؛ وج د الشر ع نفس ه طيلة عقود من الز من مجبر ا على إدراج أحكام لحماية هذا ألاخير ، حت ى وإن كان هذا يتعارض في ظاهره مع مبدأي حر ية التنافس والساواة بين الترش حين . وقد ازدادت حد ة هذه ألاحكام ض من ال رسوم الرئاس ي 51 - 242 الذي رفع من هامش ألافضلية الوطنية ) مطلب أول ( ، وتخصيص نسبة من الص فقات للمؤس سات الوطنية خاصة الصغيرة منها والتوسطة ) مطلب ثان ). َّ المطلب ألاول : مبدأ ألافضلية الوطنية َّ إن الشر ع الجزائري ، بالن ص على ألافضلية كمبدأ عام ، لم يخرج عم ا ذهبت إليه العديد من البلدان في هذا الش أن، بل حت ى الاتفاق ي ات الد ولية التي تنظ م هذا الجال تنص على منح هامش أفضلية للمؤس سات الوطنية ، والتي المتطب ق إال بمناسبة الصفقات الوطنية أو الدولية ، إذ ال مجال لتطبيق ه في الص فقات الوطنية. كما أشار الرسوم الر ئاس ي 51 - 242 إلى أن ه عندما يكون إلانتاج أو أداة إلانتاج الوطني قادرة على الا ستجابة لتطل بات الصلحة التعاقدة، فإن هذه ألاخيرة عليها فتح مجال النافسة في شكل مناقصة وطنية موج هة للمتعالمين الوطنيين دون ألاجانب . تقتض ي دراسة هذه السألة نظرة في مختلف التنظيمات وكيفية تعامل كل منها في هذا الشأن ، والتي تمي زت بوجود مرحلتين أساسيتين37 على النحو التالي : الفرع َّألاول: ألافضلية الوطنية من خالل المراسيم المنظ مة للصفقات العمومية َّ إن التأم ل في نصوص تنظيمات الص فقات العمومية في هذه الرحلة ، يرى الت مييز الواضح وألافضلية التي تمي ز بها ال تعامل الوطني خاصة التعامل الاقتصادي الذي ينتمي إلى القطاع العام ، وهو ألامر الذي نوجزه ضمن تطو رات مختلف التشريعات التعلقة بالصفقات العمومية على النحو آلاتي: عبر

-- 11 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 1 - ألافضلية الوطنية ضمن ألامر 76 - 09 : َّ في الحقيقة ، رغم أن الشر ع في ظل هذا ألامر لم يحد د نسبة معينة ل هامش ألافضلية الوطنية، إال أن ه ال ي مكن إنكار أن ه مارس تمييز ا واضح ا لصالح الؤس سات الوطنية من خالل إجراءات منح الصفقات العمومية ، هذا ما تؤكده الادة 38 فقرة ( 2 :) " وتختار الش ركة الوطنية والؤس سة السي رة ذاتي ا ، إذا كانت ا من بين أصحاب العروض الذين عرضوا الس عر ألادنى " وذلك بمناسبة عرض إجراءات الزايدة، كما ت ظهر هيمنة القطاع العام ضمن أحكام الص فقات المنوحة وفق ا إلجراء التراض ي ال ادتان 90 و 95 .38 يبدو مبدأ التمييز بين القطاعين العام والخاص أكثر وضوح ا إذا ما تعل ق ألامر بمعايير اختيار العروض طبق ا للمادة 41 ب نصه ا: " يتم اختيار العروض نظر ا لا يلي : ... - الس عر ، إال إذا كان عرض الس عر ألادنى هو مؤس سة أجنبية ." 2 - ألافضلية ضمن مرسوم 1982 ومرسوم :1991 في خطوة نحو زيادة التمييز ال م ارس ضد الؤس سات ألاجنبية ، رت ب الرسوم 145-82 التعامل ين التعاقدين حسب ألاسبقية في إطار منح صفقات التعامل العمومي ، يأتي هذا حتى بمناسبة ألازمة الخانقة لسنة 5179 ، و التي دفعت الجزائر ومتعالميها العموميين لل جوء إلى الاقترا ض الخارجي لتنفيذ ا ستراتيجيتها التنموية، وبالت الي خضوعها لتعليمات الؤسسات الالية القرضة ذات الط ابع اللز م مثل البنك الدولي. وسار الرسوم الت نفيذي رقم 434-91 39 على نفس النوال في عدم تحديد هامش أفضلية ، فيما تخل ى عن أسبقية الت رتيب التي كان م رسوم 1982 قد قر رها ض من أحكام الاد ة 24 منه ، حيث دامت الوضعية حتى سنة 5119 ، بتعديل الرسوم الت نفيذي 15 - 404 ، وهي ألاسبقي ة التي لم يأخذ بها التعالمون العمومي ون للعديد من ألاسباب ، أكثر ها وضوح ا هو ه يمنة الؤس سات ألاجنبية على العديد من القطاعات الاقتصادية. 3 - مرحلة َّصدور المرسوم الرئاس ي 92 - 259 إلى غاية 247-15 : َّ شه دت هذه الرحلة تراجع ا في مسألة ألافضلية الوطنية ، وذلك بتحديد نسبة مئوية ت منح للمتعالمين الوطنيين الذينمتم ق بول عروضهم الت قنية، والتيمتطب ق على الع رض الالي . أ - ألافضلية َّض من المرسوم الرئاس ي رقم : 92 - 259 : َّ تدار ك الشر ع النقص الفادح الذي وقعت فيه الت نظيمات الس ابقة في هذه السألة ، ورب ما تحت ضغط الجهات الانحة وال قرضة، و ذلك بإدراج الادة 19 التي ت منح هامش أفضلية يمقد ر بـ %15 ، والذي ي عتبر حد ا معقوال م قارنة ببعض الت شريعات ألاخرى،ميطب ق على كاف ة الص فقات ، سعي ا منه للت وفيق بين مبدأ الساواة

-- 12 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 وحر ية النافسة ومبدأ حماية النتوج الوطني، وبالت الي خل ق بعض الت كافؤ في الفرص بين الؤس سات ألاجنبية والؤس سات الوطنية الر اغبة في الحصول على الص فقات الد ولية الطروحة من ق بل الصلحة التعاقدة .40 ب - ألافضلية ضمن المرسوم الرئاس ي رقم 236-10 : رفع الت نظيم الجديد للص فقات العمومية هام ش ألافضلية بـ 10 نقاط ليصبح بذلك %25 لصالح الؤس سات الوطنية على حساب الؤس سات ألاجنبية ، و التي ال تستفيد منه إال في حالة الت جمع مع مؤس سات جزائرية و ب قدر نسبة حصص هذه ألاخيرة في الت جم ع . يأتي هذا الت وجه نتيجة سياسة الحكومة ال واضحة في تكريس أدا ء النتوج الحلي من جهة، و من جهة ثانية ضغط رؤساء الؤس سات الوطنية الخاص ة من أجل الحصول على حص ة من البرامج الا س تث مارية التي تطرح ها الد ولة . وتمتد هذه ألافضلي ة لتشم ل أيض ا إلزام الصالح التعاق دة ب طرح مشاريع ها في صيغة مناقصات وطنية ، متى كان إلانتاج وألاداة الوطنية قادرة على الاستجابة لحاجياتها .41 ج - ألافضلية ضمن المرسوم الرئاس ي رقم 15 - 246 : َّ ولقد تم الت أكيد على هذا ال قتض ى في الرسوم الجديد للص فقات العمومية ،حيث أن الشر ع خص ص له قسم ا خاص ا سم اه '' ترقي ة إلانتاج الوطني وألاداة الوطنية ل إل نتاج'' ، بع كس ما كان موجود ا في الراسيم م الس ابقة النظ مة للص فقات العمومية . وقد أبقى الشر ع على نسبة 21 % كهامش أفضلية للمنتجات ذات النشأ الجزائري و لملمؤس سات ال خاضعة للقانون الجزائري ،42 التي يحوز أغلبية رأس مال ها جزائريون مقيمون فيما يخص صفقات ألاشغال أو اقتناء لوازم ، أو الخدمات ، أو إ نجاز دراسات .43 وتخضع الاستفادة من هذا الهامش ل حالة ما إذ ا كان التعه د تجم ع ا يتكون من مؤس سات خاضعة للقانون الجزائري ومؤس سات أجنبية. ولعل من مبر رات ألاخ ذ بنظام ألافضلية لإلنتاج الوطني ، هو ارتفاع قيمة الواردات في السنوات ألاخيرة في ظل النافسة القوي ة التي يمارس ها التعالمون ألاجانب في مواجهة القطاع الوطني الخاص الهش ، الذي يتمي ز بقل ة الكفاءة ونقص إلامكانات الت قنية والفن ية إلنجاز الشاريع ، و خاص ة تلك التي ت طرح ض من مناقصات دولية ، والتي ت لج أ إليها في الغالب الصالح التعاق دة نظر ا لا متتطل ب مشاريع ها . ل ذ لك وجدت الد ولة نفس ها مجبرة على الل جوء ل لمنتجات والخدمات ذات النشأ الجزائري، بتكييف قانون الص فقات العمومية مع الت طورات الا قتصادية الر اهنة، من ذ لك ما نص ت عليه الاد ة 71 من الرسوم الر ئاس ي 51 - 242 ''...عندما ت صدر الصلحة التعاق دة دعوة للمنافسة وطنية أو دولية ،،، فإن ه يجب عليها حس ب الحالة ،،، تعطي ألافضلية ل ال ندماج في الا قتصاد الوطني وأهم ية الحصص أو النتجات التي تكون محل مناولة أو اقتناء في الس وق الجزائرية''.

-- 13 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 و على ال ص عيد العر في والت كنولوجي ، فقد أدرج الشر ع في قانون الص فقات العمومية وتفويضات ال رفق العام نص ا قانوني ا يساع د على نقل الخبرة التي يتمت ع بها التعامل و ن الا قتصادي و ن ألاجانب، إلى ن ظرائهم الجزائريين للن هوض با ال قتصاد الوطني، وذلك بإلزام الصلحة التعاق دة عند دعوتها للمنافسة ، وطنية ودولية ، أن ت درج ض من دفتر الش روط أحكام ا تسمح بضمان تكوين ونقل العرفة التي ترتبط بموضوع الص فقة في إطار ترقية إلانتاج الوطني .44 كما ات خذ الشر ع الجزائري تدابير حمائية لتدعيم الا قتصاد الوطني، بإشراك الؤس سات الحل ية في سوق الط لبات العمومية، و الدمج الض مني له ذ ه القاوالت في إ الشاريع، وتتجس نجاز د تلك الحماية بالنص على الناولة في الصفقات العمومية ؛ إذ أوجب الرسوم الر ئاس ي 51 - 242 على الصلحة التعاقدة أن ت د رج في دفتر الش روط في حالة تعه د الؤسسات ألاجنبية لوحده ا،45 -ممتى كان مبر ر ا- تخصيص ثالثين في الائة ( 39 % ) من مبلغ الصفقة ألاصلي كمناولة لصالح الؤس سات الخاضعة للقانون الجزائري .46 كما ال يجوز للمصلحة التعاق دة أن تلجأ للمناولة ألاجنبية إال إذا لم يكن في استطاعة الؤس سات الوطنية تلبية حاجاتها. ومه ما يكن إلاجراء الذي تختار ه الصلحة التعاق دة، وجب عليها أن ت د ر ج في دفتر ألاعباء تدابير ال تسمح بالل جوء للم نتج الستور د إال إذا كان ال نتج الحل ي الذي يعادل ه غير متوف ر ، أو كان غير مطاب ق للمعايير الت قنية الطلوبة، وفي ه ذ ا إشارة واضحة من الشر ع الجزائري لحماية إلانتاج الوطني من النافسة ألاجنبية ، والاستغالل ألامثل للمؤس سات الوطنية في تنفيذ الشاريع ال عل ن عنها .47 الفرع الثاني : كيفية تطبيق هامش ألافضلية: َّ بي ن القرار رقم 20 الص ادر عن وزير الالية، كيفيات تطبيق هامش ألافضلية بالن سبة للمنتجات ذات النشأ الجزائري و م نت جات ا لؤس سات الخاضعة للقانون الجزائري حسب ألاحوال التالية :48 1 - بالنسبة لصفقات اللوازم : َّ ي منح هامش ألافضلية بنسبة 21 % للمنتجات ذات النشأ الجزائري الصن عة محل ي ا ، بعد أن يقد م التعه د شهادة ت ث بت أن ال نت ج جزائري النشأ، و التي ت صدرها غرفة الت جارة والص ناعة بناء على طلب التعه د . 2 - َّبالنسبة لصفقات ألاشغال والخدمات والل وازم والدراسات: َّ ي منح هامش ألافضلية بنسبة 21 % للمؤس سات أو مكاتب الد راسات الخاضعة للقانون الجزائري، وكذا التجم عات الختلطة بنسبة الحص ة التي تحوزها الؤس سة الجزائرية في التجم ع. وي تم إعم ال هذا القتض ى في مرحلة تقييم و اختيار العروض القد مة لنيل الصفقة ، و ذلك بعد عملية حصر الئحةمالتنافسين الؤه لين وإقصاء التنافسين الذين ال تتطابق عروض هم مع الواصفات الطلوبة ،

-- 14 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 وبالت الي ف عندما تتقدم مقاوالت أجنبية بتعه دات ، فإن لج ن ة فتح ألا ظرف ة وتقي ي م العروض ت منح ألافضلية لعرض القاولة الوطنية من بين تلك العروضمالؤه لة و فق العايير القانونية الطلوبة ، ويستفيد من هامش ألافضلية فقط الؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري، شخص ا طبيعي ا كان أو شركة يحوز أغلبية رأس مالها الا جتماعي جزائريون مقيمون ، وفي حدود الحص ة التي يحوز ها الجزائريون القيمون. م كما بي ن القرار أن ه ذ ه الن سبة ت ضاف إلى العروض الالية للمتعه دين ألاجانب وللش ركات الخاضع ة للقانون الجزائري التي يحوز أغلبية رأسمالها الا جتماعي أجانب 21 % على أسعارها الحسوبة بكل الحقوق والر سوم، وفي حدود التي يحوزها ألاجانب . وفي حالة الت جمع الختلط فإن نسبة 21 % تخف ض على حسب الحص ة التي تمتل كها الؤس سة الجزائرية الساه مة في ه ذ ا الت جم ع، وفي حدود الحص ة التي يحوزها الجزائريون م القيمون في الؤس سة. المطلب الثاني : الصفقات المحجوزة لقد أدخل إلاصالح ألاخير لرسوم الص فقات العمومية مجموعة من القواعد الجديدة التي ت رتكز باألساس على الحكامة الجيدة ، و أهداف الت نمية الستدامة ، و إرساء الزيد من ال ش فافية و النافسة ، و تحسين مناخ ألاعمال خاص ة بالن سبة للمقاوالت الوطنية . بحيث أن الحكومة تدخ لت بشكل أكثر عمق ا ليس فقط في منح هذه ألاخيرة أفضلية على حساب الؤس سات ألاجنبية، بل تعد ى ذل ك إلى ح رمانه من تقديم تعه داتها في صفقات عمومية ع د ت من قبيل الصفقات الحجوزة . يتجل ى ذلك من خالل أحكام الرسوم الرئاس ي 51 - 242 ، فالاد ة 91 منه ت جيز للبلديات والواليات والؤس سات ذات الط اب ع إلاداري الوضوعة تحت و صايت ها بمناسبة إعالن مناقص اتها، أن يكون هذا إلاعالن محل ي ا فقط بحيث متتمك ن الؤس سات القريبة منها من الساهمة وحد ها دون غير ها في هذه العقود. َّالفرع ألا ول: فئة الحرفيين َّ عرف الشر ع الجزائري الح رفي في الاد ة 50 من ألامر 19 - 0549 بقوله : " حس ب مفهوم ه ذ ا ألامر ت منح صفة الحرفي ل كل شخص طبيعي مسج ل في سجل الصناع ات التقليدية والحرف، يمارس نشاط ا تقليدي ا كما م هو محد د في الادة 01 من ه ذ ا ألامر، ي ثبت تأهيال ويتول ى بنفس ه مباشرة تنفيذ العمل، وإدارة نشاط ه وتسي ي ره وتحم ل مسؤوليته.. .''. م مم ا سبق ذكر ه ، يمكن استخالص أهم اليزات التي يتمت ع بها الح رفي، ويمكن حصر هذه الخصائص فيما يلي : - شخص طبيعي مسج ل في سجل الص ناعة التقليدية والحرف ، ذو تأهيل منهي ي ثبت ممارست ه لنشاط ح رفي .

-- 15 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 - يمارس نشاط ا يدوي ا بغرض إلانتاج أو الت حويل أو الص يانة أو الت صليح أو أداء خدمات ، يباشر عمل ه بنفسه وهو ما يترت ب ع لي ه عنصر الاستقاللية وتحم ل السؤولية بنفسه. م ونص ت الاد ة 86 من الرسوم الرئاس ي 247-15 بقولها: " ت خص ص الخدمات الرتبطة بالنشاطات الح رفية الفن ية للحرفيين ... ،'' مثل خياطة ألاعالم الوطنية. الفرع الثاني : المؤسسات الصغيرة و المتوسطة َّ ال ي قتصر ألامر على فرض ألافضلية الوطنية ، بل أيضا، و سعي ا من الشر ع لحماية وبناء القطاع الخاص الوطني ، لجأ هذا ألاخير إلى تخصيص ن سب من الص فقات الطروحة لصالح الؤس سات الص غيرة والتوس ط ة. وي قصد بهذه ألاخيرة مؤس س ات إنتاج الس لع والخدمات، والتي تشغ ل من واحد ( 5 ) إ لى مائتين وخمسين ( 210 ) شخص ا، وال يتجاوز رقم أعمالها الس نوي أربعة ( 04 ) مليارات دينار جزائري، أو ال يتجاوز مجموع حصيلتها السنوية ( 05 ) مليار جزائري دينار ."50 وفي سبيل تحسين مناخ ألاعمال ، خاص ة بالنسبة للمقاوالت الوطنية التي يهيمن عليها الط اب ع الص غير و التوس ط، س مح الشر ع الجزائري له ذ ه الؤس سات بالشاركة في إجراءات إبرام الص فقات العمومية، في ظل احترام الشروط ال ثلى التعل قة بالجودة والك لفة وآجال إ نجاز الشاريع، سعي ا منه إلدماجها في سوق الط لبات العمومية، من خالل تكريس أحكام الادة 72 من الرسوم الر ئاس ي 51 - 242 ، التعل ق بالص فقات العمومية وتفويضات الرفق العام ، التي تنص على َّأن ه " عندم ا يمك ن تلبية بعض حاجات الصالح التعاق دة من ق بل الؤس سات الصغ رة، كما هي ممعر فة في الت شريع والت نظيم العمول بهما، فإن ه يجب على الصال ح التعاق دة ( إال في الحاال ت الاستثنائية البر رة قانون ا) تخصيص هذه الخدمات لها حصري ا مع مراعاة أحكام ه ذ ا الرسوم'' . وتلتزم الصلحة التعاق دة عند قيامها به ذ ا إلاجراء ، بإ رفاق الالتزام بالن فقة بتقرير تقديمي مفص ل ت بر ر فيه الا ستشارة وكيفية اختيار التعامل الاقتصادي الذي رس ت عليه الاستشارة، وه ذ ا في إطار الر قابة الالية الس ابقة للن فقات الم ث لة في الراقب الالي .51 كما أن ه من بين الامتيازات القر رة لفائدة الؤس سات الص غيرة والتوس طة في نظام الص فقات العمومية، هو تخصيص نسبة 20 %52 من الط على ألاكثر لبات العمومية حسب الحالة، محل دفتر ش روط منفصل ، أو حص ة من دفتر ش روط مخ ص ص وفق نظام تقييم العروض وشروط تأهيلية مكيمفة مع الؤس سات الصغرة .53

-- 16 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 ويجوز لصاحب الشروع من خالل دفتر الشروط، إلزام ا لفائز بالشروع بأن يقوم بإسناد جزء من هذه الص فقة الزم ع إنجاز ه إلى ه ذ ه الؤس سات، في إطار مناولة في حدود 00 % من مبلغ الص فقة ألاصلي. وال يمك ن بأي حال من ألاحوال، أن تتجاوز البالغ آلاتية: - اثن ا ( مليون دينار عشر 52.000.000 دج) لخدمات ألاشغال (هندسة مدنية وطرقات). - ( سبعة ماليين دينار 2.000.000 دج) لخدمات ألاشغال (أشغال البناء الت قنية وأشغال البناء الث انوي). - مل ي ون ا دينار ( 2.000.000 دج) لخدمات الدراسات. - أربعة ماليين دينار ( 4.000.000 دج) للخدمات. - سبعة ماليين دينار ( 2.000.000 دج) لخدمات الل وازم. وفي حالة حدوث ظروف ا قتصادية تتطل ب تحيين ه ذ ه البالغ ، فإنه يمكن ذلك بناء على قرار من الوزير مالكل ف بالالية. كل ه ذ ه إلاجراءات الحمائية التي ات خذها الشر ع الجزائري في مجال ال ص فقات العمومية ، تبي ن رغبة الدولة في حماية الا قتصاد الوطني ، وتشجيع القطاع الخاص على تحقيق التنمية الا قتصادية ، من خالل الد خول في شراكة استثمارية مع التعالمين ألاجانب . الفرع الثالث : الا َّلتزام با ال س تث الشراكة ألاجنبي في إطار مار َّ إذا كان غرض قانون الص فقات العمومية - بداية - هو جعل ه آلية لجذب الا ستثمارات ألاجنبية ، فإن الشر ع بداي ة م ن 2015 تبن ى توج ه ا خاص ا يتناسب مع الس ياسة الجديدة للد ولة في مجال الا ستثمارات ألاجنبية القائمة على فكرة الش راكة مع التعامل الوطني ، وهذا ما جس دته الادة 84 من الرسوم الر ئاس ي رقم 51 - 242 التضم ن تنظيم الص فقات العمومية وتفويضات الرفق العام ، من خالل تكريس الا لتزام با ال ستثمار وتقويت ه بإقرار عقوبات عن عدم ا حترام هذا الش رط . الش النصوص عليه في دفتر روط. أوال - َّمحتوى الا لتزام با َّال ستثمار و مجال تطبيقه َّ يمث ل الا لتزام با ال ستثمار ا ستثناء على القاعدة العام ة في معايير ا ختيار التعام ل التعاق دمالتضم نة في دفاتر الشروط ، النصوص عليها في الاد ة 78 من الرسوم الر ئاس ي رقم 51 - 242 ، ا لتضم ن تنظيم الص فقات العمومية وتفويضات الرفق العام . إذ أن التعار ف عليه والنصوص عليه في الن صوص الس ابقة للص فقات ، هو أن الصلحة التعاق دة تضع تحت تصر ف الترش حين دفتر شروط يتضم ن العناصر التي تسمح لهم بإعداد عروض هم ، إال أن الاد ة 84 من الرسوم الر ئاس ي 51 - 242 سال ف الذ كر، خرج ت عن هذا البدأ ال تعار ف عليه والذي يستجيب للمقاييس ال هنية، في كونها ت لز م الصلحة التعاق دة على أن يتضمن نص دفاتر شروط الد عوات

-- 17 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 79 للمنافسة الد ولية شرط ا ي لزم التعه دين با ال ستثمار ، عندما يتعل ق ألامرمبالشاريع التي تحد د قائمتها بموجب مقر ر من سلطة الهيئة العمومية أو الوزير العني ، بالنسبة ل شاريعها وبالنسبة لشاريع الؤس سات الت ابعة لها .54 تضم نت الاد ة 84 تقييد ا بحيث نص ت على أنه " يجب أن تنص دفات ر ال ش روط على دعوات للمنافسة الد ولية ، في إ طار الس ياسات العمومية للت نمية التي تحد د منها الحكومة بالن سبة للمتعه دين ألاجانب الالتزام باالستثمار في شراكة، عندما يتعل ق ألامر بمشاريعمتحد د قائمت ها بموجب مقر ر من س لطة الهيئة العمومية أو العني الوزير بالن سبة لشاريعها وبالن سبة لشاريع الؤس سات العمومية التابعة لها ." هذا يعني أن ه : - ال ي شترط الا لتزام با ال ستثمار إال في الص فقات التي ت برم في إطار الس ياسات العمومية للت نمية التي تحد دها الحكومة . - ت حد د قائمة الشاريع الخاضعة ل ال لتزام با ال ستثمار بموجب ممقر ر من الس لطة الختص ة البينة أعاله . ي عت بر الا لتزام با ال ستثمار إجراء إلزامي ا لق بول العرض تحت طائلة الر فض، وه ذ ا ما يستشف من كلمة " يجب الا لتزا م". وقد حد د القرار الوزاري الشترك الؤر خ في 27 نوفمبر 2050 شك ل الا لتزام با ال س تث مار ،55 دائم ا في شكل شراكة مع مؤس سة خاضعة للقانون الجزائري، ويمكن أن يتضم ن ملف الناقصة قائمة غيرممحد دة للمؤس سات التي يمك نها تجسيد عملية شراكة مع التعه د ألاجنبي، ه ذ يم ا ألاخير كن له إلاعالن عن اسم مالش ريك أو الش ركاء الجزائريين بعد أن يبل غ بالصفقة. ويمكن لس لطة الؤس سة الوطنية الس يادية في الد ولة أو الهيئة الستقل ة أو الوزير، حس ب الحالة ، إعفاء التعه د ألاجنبيمالذي جس د عملية ا ستثمار أو التزم بتجسيدها ،حسب الشمروط الحد دة في الادة 00 الوزاري الشتر من القرار ك من الا لتزام با ال س ت ثمار الشروط وإدراج ذلك في دفتر .56 ثانيا - العقوبات َّالمترت بة عن عدم ا حترام شرط الا لتزام با َّال ستثمار: َّ في حالة معاينة الصلحة التعاقدة لشروع الاستثمار، و فيما إذا تأك دت أن التعه د ألاجنبي لم يجس د الا ستثمار طبق ا للر زنامة الت عاقدية والنهجية النصوص عليه ا في دفتر الشروط ، و كان ذلك بخطأ منه ؛ فيجب على الصلحة التعاقدة أن تقوم بإعذاره حسب الشروط البي نة في الادة 541 من الرسوم الرئاس ي 247-15 التعل ق ب الص فقات العمومية وتفويضات الرفق العام ،مبأن يتدارك ذلك في آلاجال الحد دة في إلاعذار، تحت طائلة تطبيق العقوبات الالية ، وحسب الش روط الحد دة في الاد ة 542 من الرسوم الرئاس ي 51 - 242 الس الف الذ كر ، وكذا تسجيله في قائمة المنوعين من التعه د بمقتض ى الاد ة 21 منه.

-- 18 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 70 وإذا ما رأت الصلحة التعاق دة ضرورة فسخ الصفقة، فإن ه ي م كن لها ذلك تحت مسؤولية التعامل التعاقد ألاجنبي دون سواه، العني بعد الوافقة السبقة من سلطة الهيئة العمومية أو الوزير ( حسب الحالة ). وي مك ن القول أن جذ ب الا ستثمارات ألاجنبية هو الهدف الذي تسعى إليه معظم الد ول النامية ،مخاص ة منذ الت سعين ي ات من القرن الاض ي، وألجل هذا قا م ت تلك الد ول بما فيها الجزائر بتكييف قوانينها الد اخلية من أجل ا ستقطاب الا ستثمارات . وكان مجال الص فقات العمومية من الجاالت التي ا عتمد عليها الشر ع لهذا الغرض، إال أن التوج ه الجديد للد ولة في الظ روف الا قتصادية الجديدة التميزة بالالء م ة الالية والشاريع الكبرى، فرض عليها أن تفر ض على الستثمر ألاجنبي ا لتزام ا با ال ستثمار في إطار شراكة مع التعامل الوطني ، وهذا ا ستجابة لل شكاوى التي رف ع ها التعامل و ن الوطني و ن بشأن ا ستفادة ألاجانب من معظم الصفقات العمومية . في ظل القانون الحالي ، كل طلب للترشح للص فقات العمومية يقترن با ال لتزام با ال ستثمار الذي أصبح شرط ا ضروري ا إلبرام الص فقات العمومية، وبالت الي ، فالصلحة العمومية تتحو ل إلى مجر د رابط بين التعامل ألاجنبي وشريكه الوطني . خاتمة: َّ في ختام هذه الد راسة، نستطيع أن نسج ل أن النافسة الحر ة ، أو حر ية النافسة ، كإطار قانوني لتنظيم اقتصادي معي ن ، مرتبط بالس ياسة الاقتصادية للد ولة، وبالؤث رات والت غيرات الد ولية التي كانت وال تزال تؤث ر على الت شريع الوطني . لذلكمامتد ت النافسة إلى قانون الص فقات العمومية، فأصبحت الصفقات العمومية ت بر م في ظل احترام أحكام النافسة، بهدف الوصول إلى ضمان نجاعة الط لبات العمومية والا ستعمال العقالني والحسن للمال العام ، مع ض مان حق التعالمين الا قتصاد ي ين عموميين كانوا أ م خواص ا ، وطنيين أ م أجانب ، في الوصول للط لبات العمومية ، وحماي ت هم من المارسات التي تمس باإلجراءات التعل قة بالص فقات العمومية، والتي قد ت رتك ب من التعام ل التعاق د أو من الصلحة التعاقدة . له ذ ه ألاسباب دأ ب الشر ع على تعديل قانون م الص فقات لواجهة الحاالت ال نافية لحر ية النافسة . إال أن ه ذا ال يمنع من إ دراج بعض الاستثناءات في مواجهة النافسة القوي ة لبعض التعالمين الاقتصادي ين السي ما ألاجانب منهم ، و الذين يملكون مؤهالت وتقنيات قد تجعلهم ي حصلون على غالبية الشاريع الطروحة، لذا كان لزام ا حماية التعالمين ألاقل تأهيال من هذه النافسة ، ورفع إنتاجية بعض الؤس سات الحل ية خاص ة الؤس سات الص غيرة والتوس طة ، التي أصبح ت تشك ل رهان ا للن هوض باالقتصاد الوطني في ظل الت حديات الا قتصادية الر اهنة. أخيرا، فإن أهم ما ي ستخلص من هذه الد راسة ، ما يلي:

-- 19 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 77 - أن النافسة الحر ة في مجال الص فقات العمومية ه ي مبدأ يكف ل القانون احترام ه لضمان شفافية ونزاهة الرافق العمومية تسيير . - أن فكرة التطو ر القان وني للمنافسة هي في حقيقة الحال نتيجة لتظ ل مات تاريخية ودولية. - أن الد ولة تسع ى إلى إعطاء النافسة دور ا اقتصادي ا في السعى التعل ق بالت طور الحاصل على الس احة الد ولية . - أن الد ولة تسعى إلى إبراز الهام الاقتصادية لسعى النافسة و أثر ذلك على ألا سواق التجارية. و انطالق ا مم ا تقد م ، ت وص ل ت الد راسة لالقتراحات الت الية : - الا هتمام و الت ركيز على الض مانات المنوحة لكل طرف من أطراف الص فقة، وبخاص ة التعامل التعاقد الذي ينبغي إشراك ه في تحقيق أكثر فعالية و نجاعة للطلبات العمومية. -مالبد عل ى لشر ع الجزائري من العمل على إبراز الد ور القانوني لصطلح الض بط القانوني للمنافسة. - التطو ر القانوني لفكرة النافسة ه و عبارة عن طرح نسبي يتطور مع الز من ، لكن الشر ع الجزائري يعمل د ائم ا على إبراز اليكانيزمات القانونية دون الحقيقة الواقعية لا ت حتاجه الس وق . - إعادة الن ظر في مصطلح ''الجال الواسع'' في إ برام الص فقات العمومية ، من خالل تعديل الرسوم الرئاس ي 51 - 242 ، وتفعيل الاد ة 00 من ألامر 92 - 10 ، التي حد دت مد ة إلاشهار بــ عشرين ( 20 ) يوم ا على ألا قل من ال ت اريخ الحد د ال ستالم العروض، مع إمكانية تخفيض تلك الد ة إلى عشرة ( 50 ) أيام عند الا ستعجال. الهوامش: َّ َّ 1 جابر فهمي عمران، النافسة في منظمة التجارة العالية: تنظيمها وحمايتها - دراسة مقارنة: القانون ألامريكي، الاتحاد ألاوروبي، القانون الجامعة الجديدة للنشر، مصر، الصري، دار 2055 ، ص 022 . 2 فهمي عمران ، نفس الرجع، ص جابر 020 . 3 سورة الطففين، آلاية 29 . 4 عارف صالح مخلف و علي مخلف حماد، مبدأ حرية النافسة في التعاقد بالناقصة، مجلة جامعة ألانبار للعلوم القانونية والسياسية، الجلد 00 ، العدد 05 ، العراق، 2005 ، ص 211 . 5 معين فندق الشناق، الضوابط القانونية للحرية التنافسية في الجزائر، دون طبعة، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر، 2050 ، ص 27 . 6 عارف صالح مخلف، مرجع سابق ص 211 . 7 زبير أرزقي، حماية الستهلك في ظل النافسة الحرة، مذكرة لنيل شهادة الاجستير في القانون، فرع السؤولية الهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، نوقشت بتاريخ 54 / 04 / 2055 ، ص 50 . 8 سامية كسال زايدي، » مبدأ حرية التجارة والصناعة أساس قانوني للمنافسة الحرة « ، اللتقى الوطني حول حرية النافسة في القانون الجزائري، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة باجي مختار، يومي 50 و 50 أبريل 2013 ص ، عنابة. الجزائر 2 . 9 مهند نوح، مختار إلايجاب والقبول في العقد إلاداري، الطبعة ألاولى، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 2005 ، ص 419 .

-- 20 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 76 10 محمد الشريف كتو، » حماية النافسة في الصفقات العمومية « ، الجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية، العدد 02 ، جامعة الجزائر، 2050 ، ص 29 . 11 سامية كسال زايدي، مرجع سابق، ص 0. 12 فهمي عمران، مرجع سابق، ص جابر 029 - 022 . 13 Christophe LAJOYE, Droit des marchés publics, Berti édition, Alger, 2007, P 104. 14 أنظر الادة 50 من دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 94 ، الصادر بتاريخ 50 / 01 / 5190 . 15 حيث جاء في ديباجة دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية لسنة 5119 ، مثال ما يلي: "إن الشعب الجزائري ناضل ويناضل دو ما في سبيل الحرية والديمقراطية وهو متمسك بسيادته واستقالله الوطنيين، ويعتزم أن يبني بهذا الدستور مؤسسات دستورية أساسها... القدرة على تحقيق العدالة الاجتماعية والساواة وضمان الحرية لكل فرد...يظل الشعب الجزائري متمسكا بخياراته من أجل الحد من الفوارق الاجتما عية... ويعمل على بناء اقتصاد منتج وتنافس ي في إطار التنمية الستدامة... تمثل كلها ضمان احترام مبادئ هذا الدستور"، الصادر بموجب الرسوم الرئاس ي رقم 19 - 407 ، الؤرخ في 02 / 52 / 5119 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 29 ، الصادر بتاريخ 07 / 52 / 5119 . والعدل بالقانون رقم 59 - 05 ، الؤرخ في 09 مارس 2059 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 54 بتاريخ ، الصادر 02 / 00 / 2059 . 16 الادة 02 ، من ألامر 00 - 00 ، الؤرخ في 51 يوليو 2000 ، يتعلق بالنافسة، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 40 ، الصادر بتاريخ 20 / 02 / 2000 ، معدل ومتمم بالقانون رقم 07 - 02 ، الؤرخ في 21 يونيو 2007 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 09 ، الصادر بتاريخ 02 / 02 / 2007 ، العدل بالقانون رقم 50 - 01 الؤرخ 51 غشت 2050 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 49 ، بتاريخ الصادر 57 / 07 / 2050 . 17 الادة 529 ، من دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية، مرجع سابق. 18 الادة أنظر 07 من نفس الدستور.، والتي جاء فيها: "الحريات ألاساسية وحقوق إلانسان والواطنة". 19 أنظر الواد 04،00 و 01 من ألامر 21 - 02 الؤرخ في 51 / 04 / 5121 ، التعلق باألسعار وبقمع ال خالفات لنظام ألاسعار، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 07 بتاريخ ، الصادر 50 ماي 5121 . 20 الرسوم رقم 99 - 554 الؤرخ في 52 ماي 5199 ، يتعلق بالنتجات والخدمات الوضوعة تحت نظام التصديق على ألاسعار، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 41 ، الصا در بتاريخ 24 ماي 5199 ، العدل باألمر رقم 21 - 02 الؤرخ في 21 أبريل 5121 يتعلق وقمع الخالفات الخاصة بتنظيم ألاسعار، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد باألسعار 07 بتاريخ ، الصادر 50 ماي 5121 . 21 قانون 77 - 21 مؤرخ في 52 جويلية 5177 يتعلق بتوجيه الاستثمارات الاقتصادية الخاصة الوطنية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 21 بتاريخ ، الصادر 1988-07-13 . 22 الرسوم التشريعي رقم 10 - 52 ، الؤرخ في 01 أكتوبر 5110 م ل والتمم ،التعلق بترقية الاستثمار، العد م باألمر 05 - 03 ، الؤرخ في 20 أوت 2001 ، التعلق بتطوير الاستثمارات، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 47 ، الصادر بتاريخ 22 أوت 2005 ، ص 4 ، العدل والتمم باألمر 09 - 07 الؤرخ في 51 جويلية 2009 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 47 ، الصادر بتار يخ 51 جويلية 2009 ، ص 52 . 23 ألامر 11 - 22 ، الؤرخ في 29 أوت 5111 والتعلق بالخوصصة الؤسسات العمومية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ،العدد 47 ، بتاريخ الصادر 00 / 01 / 5111 . 24 ألامر 11 - 21 الؤرخ في 21 سبتمبر 5111 ، والتعل ق بتسيير رؤوس ألاموال التجارية التنقلة للدولة، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 11 بتاريخ ،الصادر 22 / 01 / 5111 . 25 والتوزيع، الجزائر، الجسور للنشر بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية، الطبعة الرابعة، دار عمار 2054 ، ص 2. 26 جميلة حميدة، ''مفهوم الصفقات العمومية بين الطبيعة التعاقد ية والقيود التشريعية''، مداخلة أولى حول الصفقات العمومية، جامعة البليدة، اللتقى الوطني السادس حول دور الصفقات العمومية في حماية الال العام ،كلية الحقوق، جامعة يحي فارس، يوم 20 ماي 2050 ، الدية - الجزائر، ص 00 .

-- 21 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 67 27 حمدي ياسين عكاشة (نائب رئيس مجلس الدولة)، م وسوعة العقود إلادارية والدولية: العقود إلادارية في التطبيق العملي، البادئ منشأة العارف، إلاسكندرية، مصر، وألاسس العامة، الناشر 5117 ، ص 4. 28 عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية، الطبعة الثالثة، جسور للنشر والتوزيع، الجزائر، 2055 ، ص . 33 29 الرسوم الرئاس ي رقم 51 - 242 ، الؤرخ في 59 / 01 / 2051 ، التعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات الرفق العام، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 10 بتاريخ ، الصادر 20 سبتمبر 2051 . 30 لزيد من الاطالع، راجع: الادة 05 من ألامر 92 - 10 ، الؤرخ في 52 / 09 / 5192 ، التعلق بقانون الصفقات العمومية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 12 ، الصادر بتاريخ 27 جوان 5192 رقم ، والعدل باألمر 20 - 12 ، الؤرخ في 09 أوت 5120 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 20 ، الصادر بتاريخ 18 أوت 5120 ، ص 5002 والعدل باألمر رقم 25 - 74 ، الؤرخ في 21 ديسمبر 5125 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 502 ، الصادرة في 00 ديسمبر 5125 ، ص 5717 ، والعدل باألمر رقم 24 - 01 ، الؤرخ في 00 يناير 5124 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 50 ، الصادر بتاريخ 52 فبراير 5124 ، ص 517 ، والعدل ب األمر رقم 29 - 55 ، الؤرخ في 20 فبراير 5129 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 20 بتاريخ ، الصادر 01 مارس 5129 ،ص 221 ) ملغى (. - الادة 04 من الرسوم رقم 72 - 541 ، الؤرخ في 50 / 04 / 5172 ، التعلق بالصفقات والتعالمين العموميين، الجريدة الرسمية للجمهورية ا لجزائرية، العدد 51 بتاريخ ، الصادر 13 أبريل 1982 (ملغى ( الادة 00 من الرسوم التنفيذي 15 - 404 ، الؤرخ في 01 / 55 / 5115 ، التعلق بتنظيم الصفقات العمومية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 12 ، الصادر بتاريخ 50 نوفمبر 5115 ، ص 2255 (ملغى (، العدل والتمم بموجب الرسوم التنفيذي 14 - 527 ، الؤرخ في 29 يونيو 5114 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 42 ، الصادر بتاريخ 21 يونيو 5114 ، ص 09 ، العدل والتمم بموجب الرسوم التنفيذي 19 - 14 ، الؤرخ في 22 يناير 5119 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 09 ، الصادر بتاريخ 24 يناير 5119 ، ص 50 ، العدل والتمم بموجب الرسوم التنفيذي 17 - 72 ، الؤرخ في 02 مارس 5117 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية،العدد 50 ، بتاريخ الصادر 55 مارس 5117 ، ص 1. - الادة 00 من الرسوم الرئاس ي 02 - 210 ، الؤرخ في 24 يوليو 2002 ، التعلق بت نظيم الصفقات العمومية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 12 ، الصادر بتاريخ 27 يوليو 2002 ، العدل والتمم، بموجب الرسوم الرئاس ي 00 - 005 ، الؤرخ في 55 سبتمبر 2000 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 11 ، الصادر بتاريخ 54 ديسمبر 2000 ، العدل والتمم بموجب الرسوم الرئاس ي 07 - 077 ، الؤرخ في 29 أكتوبر 2007 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 92 بتاريخ ، الصادر 01 نوفمبر 2007 (اللغى). - ال ادة 04 ، الرسوم الرئاس ي 50 - 209 ، الؤرخ في 02 اكتوبر 2050 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 17 ، الصادر بتاريخ 02 اكتوبر 2050 ، العدل والتمم بموجب الرسوم الرئاس ي 55 - 17 ، الؤرخ في 05 مارس 2055 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 54 ، الصادر بتاريخ 09 ما رس 2055 ، العدل والتمم بموجب الرسوم الرئاس ي 55 - 222 ، الؤرخ في 59 جوان 2055 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 04 ، الصادر بتاريخ 51 جوان 2055 ، العدل والتمم بموجب الرسوم الرئاس ي 52 - 20 ، الؤرخ في 57 جانفي 2052 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 04 ، الصادر بتاريخ 29 جانفي 2052 ، العدل والتمم بموجب الرسوم الرئاس ي 50 - 00 ، الؤرخ في 50 يناير 2050 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ، العدد 02 ، بتاريخ الصادر 50 يناير 2050 (ملغى). 31 عمار بوضياف، مرجع سابق، ص 43 . 32 حمدي ياسين عكاشة، مرجع سابق، ص 9. 33 نادية طياب، سلسلة محاضرات في مادة الصفقات العمومية، السنة الثانية ماستر، جامعة عبد الرحمن ميرة، كلية الحقوق والعلوم السياسية، السنة الجامعية 2054 - 2051 ، ص 00 . 34 بوضياف، مرجع سابق، ص عمار 01 و 40 . 35 عارف صالح مخلف، علي مخلف حما د، مبدأ حرية النافسة في التعاقد بالناقصة، مرجع سابق، ص 211 . 36 الزهرة برة، تكريس مبدأ حرية النافسة في الصفقات العمومية، مذكرة تخرج لنيل شهادة الاستر في الحقوق، تخصص قانون ألاعمال، حمة، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة لخضر الوادي - الجزائر ، 2054 - 2051 ، ص 59 ، 52 . 37 مونية جليل، النافسة في الصفقات العمومية في الجزائر، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، ص 519 .

-- 22 of 23 --

المنافسة الحرة وآليات حماية االقتصاد الوطني في مجال الصفقات العمومية ط. د. محمّد العنتري المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد الثاني - ديسمبر 2020 67 38 الادة أنظر 71 من الرسوم الرئاس ي رقم 51 - 242 ، التعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات الرفق العام، السالف الذكر. 39 الرسوم 72 - 541 ، الؤرخ في 10 أبريل 1982 ، يتضمن الصفقات التي يبرمها التعامل العمومي، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 51 ، الصادر بتاريخ 13 أبريل 1982 ) ملغى (. 40 الرسوم التنفيذي 15 - 040 ، التضمن قانون الصفقات العمومية، ( السالف الذكر م لغى .) 41 صالح زمال، ''امتداد قانون النافسة إلى الصفقات العمومية'،' مداخلة في اللتقى الوطني السادس حول "دور الصفقات العمومية في حماية الال العام"، جامعة يحي فارس، يوم 20 ماي 2050 ، الدية - الجزائر، ص 2،7 . 42 الادة أنظر 14 من الرسوم الرئاس ي رقم 50 - 209 ، التضمن تنظيم الصفقات العمومية، العدل والتمم، السالف الذكر. 43 الالية، رقم تعليمة وزير 5222 الؤرخة في 02 / 52 / 2051 . 44 الاد أنظر ة 70 ، من الرسوم الرئاس ي 51 - 242 ، سالف الذكر. 45 الادة أنظر 71 ، من نفس الرسوم. 46 الادة أنظر 71 - 1 ، من نفس الرسوم. 47 الادة أنظر 71 - 9 من نفس الرسوم. 48 تعليمة الوزير ألاول، رقم 512 الؤرخة في 04 / 50 / 2052 ، التضمنة ضرورة استغالل الؤسسات الوطنية في إنجاز ألاشغال واقتناء اللوازم والخدمات. 49 أنظر الادتين 00،02 من القرار رقم 20 الؤرخ في 27 / 00 / 2055 ، الحددتين لكيفيات تطبيق هامش ألافضلية بالنسبة للمنتجات ذات النشأ الجزائري وللمؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري، الجريدة الرسمية، العدد 24 بتاريخ ، الصادر 20 أب ريل 2055 . مالحظة : نصت الادة 257 من الرسوم الرئاس ي 51 - 242 : "تبقى النصوص التطبيقية ألحكام الرسوم الرئاس ي 50 - 209 ، الؤرخ في 02 / 50 / 2050 ، التعلق بالصفقات العمومية والتي تم إعادة إدراجها ضمن الرسوم الرئاس ي 51 - 242 التعلق بالصفقات العمومية النصوص الجديدة تطبيقا ألحكام ه وتفويضات الرفق العام، سارية الفعول حتى نشر ذ ا الرسوم". 50 ألامر 19 - 05 ، الؤرخ في 50 / 05 / 5119 ، الحدد للقواعد التي تحكم الصناعة التقليدية والحرف، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 00 بتاريخ ، الصادر 54 يناير 5119 . 51 الادة 01 من القانون رقم 52 - 02 ، الؤرخ في 50 / 05 / 2052 ، التضمن القانون التوجيهي لتطوير الؤسسات الصغيرة والتوسطة، الجريدة الرس مية للجمهورية الجزائرية، العدد 02 بتاريخ ، الصادر 55 يناير 2052 . 52 الرسوم التنفيذي رقم 12 - 454 ، الؤرخ في 14 نوفمبر 5112 ، التعلق بالرقابة السابقة للنفقات التي يلتزم بها، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 72 ، الصادر بتاريخ 51 نوفمبر 5112 ، العدل والتمم بالرسوم التنفيذي رقم 01 - 024 ، الؤرخ في 59 نوفمبر 2001 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 92 بتاريخ ، الصادر 51 نوفمبر 2001 . 53 الادة أنظر 72 - 2 ، من الرسوم الرئاس ي 51 - 242 ، التضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات الرفق العام، السالف الذك ر. 54 أنظر الادة 00 من القرار الوزاري الشترك، الؤرخ في 21 / 04 / 2054 ، الحدد لكيفيات تطبيق النح التفضيلي للطلب العمومي للمؤسسات الصغرة، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 00 بتاريخ ،الصادر 25 ماي 2054 . 55 أ نظر الادة 02 ، من القرار الوزاري الشترك، الؤرخ في 22 / 55 / 2050 ، الذي يحدد كيفيات تطبيق الالتزام باالستثمار بالنسبة للمتعالمين الاقتصاديين ألاجانب، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 25 بتاريخ ،الصادر 01 أفريل 2054 . 56 قرار وزير الالية، الؤرخ في 22 نوفمبر 2050 ، يحدد كيفيات تطبيق الالتزام ب الاقتصاديين ألاجانب، االستثمار بالنسبة للمتعالمين الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 25 بتاريخ ، الصادر 9 أبريل 2054 .

-- 23 of 23 --