الغش في الدعوى البولصية

1 الغش في الدعوى البولصية األستاذ : بقنيش عثمان جامعة عبد الحميد بن باديس – مستغانم - األستاذ : لزرق لخضر ان جامعة وهر 2 مقدمة : الدعوى البولصية هي وسيلة قانونية أ ع للدائن للطعن يف التصرفات الضارة الصادرة من مدينه يطالب قرها املشر مبقتضاها احلكم بعدم نفا ذ ه ذ ه التصرفات الضارة يف حقه . فقد كشفت احلياة العملية أن قصد غش املدين لإلضرار بدائنيه وارد خاصة إذا ما ساءت حالته املالية ولعلمه أن ذ لك ال يناله بضرر بقدر ما ينال دائينيه فقد يعمد املدين إىل بيع بعض أمواله أو كلها بثمن خبس حىت ال جيد دائنوه شيء للتنفيذ عليه أو و أ كة له وان يلجأ إىل جماملة احد دائينيه ن حيايب بعض أقاربه أبن يهبهم عقارات مملو كامال حىت خيرجه من قسمة الغرماء نك ابن يفيه دينه اية بباقي الدائنني اآلخرين ( 1 ) . ويف ضوء تلك احلقيقة كان البد من أن يكفل القانون للدائنني حقهم بتشريع الدعوى البولصية يدفع من خالهلا الدائن غش املدين وتواطؤه إذا نشط ه ذ ا األخري إىل تصرف يف أمواله إضرار حبقه فيطعن يف ه ذ ا التصرف ليجعله غري انفد يف حقه فيعيد ب ذ ج من ه لك ما خر ذ ه األموال الضمان العام . وي ت ضح من مراجعتنا لنصوص القانون املدين اجلزائري يف مواده املتعلقة بدعوى عدم النفا ذ أن فكرة الغش أو قصد اإلضرار هلا أساسا وجماال يف هده الدعوى ، غري أ نه وقبل التقرير مقدما هبذا احلكم البد لنا من تقصي حقيقة ذ لك والتساؤل عن امل كان يفرتض قيام شرط الغش يف مجيع قصود ابلغش البولصي أو قصد اإلضرار وعما إذا تصرفات املدين حىت يقبل الطعن فيها بعدم نفا ذ أم أن ه ذ ا الشرط مقصورا على تصرفات دون أخرى ؟ وابلنظر إىل ما سبق فإننا حناول من خالل هده املداخلة املتواضعة حتد املقصود ابلغش البولصي حماولني اإلجابة على اإلشكالية املطروحة أعاله عرب مبحثني نرامها هام ني نتناول يف األول مفهوم الغش أ و قصد اإلضرار ونتطرق يف الثاين إىل التفرقة بني املعاوضات والتربعات من حيث شرط الغش .

2 1 - ع بد الودود حيي ، املوجز يف النظرية العامة لاللتزامات ،املصادر ، األحكام ، اإلثبات ، القسم األول مصادر االلتزام ، دار النهضة ا لعربية سنة 1994 ، ص 455 و 456 . ▪ املبحث األول : مفهوم الغش أو قصد اإلضرار . بغرض حتديد مفهوم الغش أو قصد اإلضرار يف الدعوى البولصية ومدى استلزام قيامه ووجوده كشرط يف قبول دعوى عدم نفاذ تصرفات املدين الضارة بدائنيه جيدر بنا أن نتطرق ولو إبجياز إىل مفهوم الغش بوجه عام ، مث نعرض مفهوم الغش يف الدعوى البولصية يف مطلب اثن . املطلب األول : مفهوم الغش بوجه عام . إن حتديد معىن الغش بدقة كان حمل جدل بني الفقهاء على مر ّ العصور ، ذلك أن الغش هو عامل نفسي حبث فهو يتصل برغبة نفسانية يصعب التكهن هبا أبمارات خارجية . و قد سبق و أن وضع القانون الروماين حتت تصرف الدائنني وسيلتني ملواجهة تصرفات مدينهم املعسر اليت يربمها غشًا وإضرارًا بدائنيه و مها أمر حماربة الغش interdictium F raudatonum و أمر الرد " إعادة الشيء إىل أصله " Réstitution intégrum وإىل جانب هاتني الوسلتني هناك وسيلة اثلثة هي الدعوى الواقعية والىت مسيت ابلدعوى البولصية( 2 ) . كما أشار فقهاء القانون الروماين إىل قاعدة عامة مفادها : " أن الغش يُفسد كل شيء " fraus omnia corrumpit ليس فقط أثناء مرحلة تنفيذ العقد ، بل أيضا أثناء مرحلة تكوينه و انعقاده كما اهتم الفقه اإلسالمي مند عقود من الزمن مببدأ حسن النية يف املعامالت و إلزام املتعاقدين أبن يتحلوا ابلصدق و األمانة و االبتعاد عن الغش اإلضرار ابلغري يف كل ما يتصل ابملعامالت املالية مصداقًا لقوله تعاىل : " و الذين هم ألم ا انهتم و عهدهم راعون " ( 3 ) ، و لقوله صلى هللا عليه و سلم : " م ن غش فليس منا ( " 4 . ) 2 - صويف حسن أبو طالب ، الوجيز يف القانون الروماين 1965 ، ص 71 . 3 - سورة املؤمنون ، اآلية 08 . 4 - أخرجه مسلم من حديث أيب هريرة رضي هللا عنه .

3 كان و ملّا ه ذ ا حال الغش بوجه عام ، فما املقصود ابلغش يف الدعوى البولصية ؟ لإلجابة عن هذا السؤال سنتناول مفهوم غش املدين يف دعوى عدم النفاذ ، مث نتطرق بعد دالك إىل مفهوم غش املتصرف إليه . املطلب الثاين : مفهوم الغش يف الدعوى البولصية . يقصد ابلغش يف جمال الدعوى البولصية أن تتوافر لدى املدين نية اإلضرار بدائنيه وقت صدور التصرف و تتجسّد نية اإلضرار يف أن يقصد املدين من وراء تصرفاته التخلص من الوفاء ابلتزاماته اجتاه دائنيه إلنقاص كافية لسداد ديونه . ضمانه العام فتصبح أمواله غري كانت حقوقهم مستحقة األداء فالغش إذن لن يتحقق إال إذا صدر من املدين تصرف ضّار بدائنني و اثبتة هلم قبل صدور التصرف ، ألنه تسبب يف إعساره أو يف زايدة ذلك اإلعسار ، لذلك يعترب الغش العنصر النفسي يف هذه الدعوى ليواجه و يُقابل عنصر الضرر الذي ُيُكن اعتباره العنصر املادي يف الدعوى البولصية . ( 5 ) و الغش يف دعوى عدم النفاذ غري التدليس الذي عرفناه عيبا من العيوب ا ملفسدة اإلرادة ، فبالرغم من أهنما يعتربان تطبيقان للنظرية العامة يف الغش ( 6 ) إال أهنما خيتلفان عن بعضهما البعض يف أمور شىت أمهها : ✓ أن جزاء التدليس هو إبطال العقد إذا كان التدليس صادرًا من املتعاقد اآلخر عمال ً أبحكام املادة 87 من القانون املدين ، أمّا إذا ص در التدليس من طرف أجنيب عن العقد فليس للمدلس عليه أن يطالب كان يعلم أو من املفروض حتمًا أن يعلم هبذا التدليس . إبطال العقد ما مل يثبت أن املتعاقد اآلخر 5 - ح القانون املدين األردين ، اجلزء الثاين ، آاثر احلقوق الشخصية ( أ ايسني حممد اجلبوري ، الوجيز يف شر حكام اإللتزام ) ، دراسة موازنة الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع عمان ، الطبعة األوىل 2003 ، ص 345 و 346 . 6 - ح القانون املدين ، نظرية اإللتزام بوجه عام اإلثبات ، آاثر اإللتزام ، اجلزء عبد الرزاق أمحد السنهوري ، الوسيط يف شر األول ، الثاين ، الرابع ، التاسع و العاشر ، دار إحياء الرتاث العريب 1952 ، بند 735 ، ص 797 ، هامش 02 .

4 أمّا جزاء الغش يف الدعوى البولصية فهو عدم نفاذ تصرفات املدين يف حق دائنيه و مادام الغش البولصي هو عامل نفسي كما قدمنا أي ابعتباره الباعث الدافع الذي يدف ع املدين إىل التصرف يف أمواله إضرارًا حبقوق دائنيه ، فقد اثر خالف يف الفقه حول حتديد مفهومه سواء ابلنسبة إىل املدين أو من صدر له التصرف ( املتصرف إليه ) . ع األول الفر : مفهوم غش املدين . ع مفهوم غش املدين يف دعوى عدم النفاذ اجتاهني ( يتناز 7 : ) ✓ االجتاه األول يرى أن جمرّد علم املدين أبن تصرفه سيؤدي إىل إعساره أو إىل الزايدة يف إعساره كافيا العتباره أن هذا التصرف منطواي على غش املدين حىت و لو مل يتوافر لدى املدين نية اإلضرار بدائنيه ، كان إعسار املدين وقيت ال يلبث أن يزول بعد حتقق ما يرقب من كما لو كسب يُقوي ضمانه العام . ✓ أمّا اإلجتاه الثاين فريى أنصاره أن علم املدين وحده غري كاف ٍ العتبار أن تصرف املدين كان منطواي على غش ، بل جيب إىل جانب ذلك أن يتوافر لدى املدين نية اإلضرار ابلدائنني و أمام هذا اجلدل الفقهي ظهر جانب من الفقه يراعي العدالة و أيخذ ب يد الدائن و املدين . و قد حاول أنصار االجتاه التوفيق بني االجتاهني ، فهم يرون أن مفهوم الغش مقرون بنية أو قصد اإلضرار و هذه النية تكون مفرتضة و هو أمر شاذ كلما علم املدين أن تصرفاته ستؤدي حتمًا إىل إعساره أو الزايدة يف إعساره أي أهنم يعتربون أن علم املدي ن إبعساره كاف لقيام قرينة على قصد اإلضرار ، و هذا ما أخذ به ع اجلزائري يف الفقرة األوىل من نص املادة املشر 192 من القانون املدين بقوله : " على الغش أن يكون قد صدر من املدين و هو عامل بعسره ًيا يكفي العتبار التصرف منطو . " 7 - ح القانون املدين ، اجلزء الثاين والثالث والرابع ، مصادر اإللتزام وآاثره وأوصافه وانتقاله وانقضاؤه والنظرية ال سليمان مرقس ، شر عامة لإلثبات ، املطبعة العاملية 16 و 17 ، القاهرة سنة 1964 ، بند 686 ، ص 671 و 672 .

5 ع اجلزائري قد خفف على و بذلك يكون املشر الدائنني عبء إثبات نية اإلضرار و اليت يصعب يف كثري من الفروض إثباهتا الرتباطها بعامل نفسي داخلي جيعل من العسر على الدائنني التع رف عليها أبمارات خارجية و اكتفى العتبار التصرف منطواي على غش املدين أن يكون املدين على علم أبن هذا التصرف سيؤدي حتمًا إىل إعساره . غري أن قرينة علم املدين إبعساره هي قرنية قانونية بسيطة جيوز للمدين دحضها إبثبات أنه مل يقصد اإلضرار بدائنيه كأن يثبت أن تصرفه كان هبدف صيانة عقار له آل إىل السقوط أو لصيانة آالت معدّة للزراعة و كل هذا سيؤدي حتمًا إىل زايدة ضمانه العام و إنعاشه ( 8 . ) الفرع الثاين : مفهوم غش املتصرف إليه . لقد اختلف الفقهاء حول حتديد مفهوم الغش الواجب توافره يف جانب املتصرف إليه حىت يُعترب هذا األخري متواطئُا مع املدين يف اإلضرار ابلدائنني ، فريى البعض أن املقصود بغش املتصرف إليه هو علمه بتوافر الغش لدى املدين أي أن كان يعلم أبن التصرف سيُؤدي حتمًا إىل إعسار املدين . املتصرف إليه بينما ذهب البعض اآلخر إىل القول أن جمرّد علم املتصرف إليه ال يكفي بذاته لقيام قرنية على غشه ، بل البّد من اشرتاك املتصرف إليه مع املدين يف قصد اإلضرار ابلدائنني ( 9 ) ، و هو ما يعرف ابلغش املشرت ك أي أن كل من املدين و املتصرف إليه وقت صدور التصرف و أن هذا التصرف سيؤدي حتمًا يتوافر قصد الغش لدى إىل إنقاص الضمان العام املقرر لدائنيه . و يتضح من استقراء الفقرة الثانية من املادة 192 و املادة 196 ع اجلزائري قد من القانون املدين أن املشر اكتفى بعلم املت صرف إليه بغش املدين يف التصرفات اليت تكون بعوض بقوله : " كان قد علم أن هذا املدين يف حالة عسر كما يعترب من صدر له التصرف عاملاا بغش املدين إذا " 8 - أنور سلطان ، أحكام اإللتزام ، املوجز يف النظرية العامة لإللتزام ، دراسة مقارنة يف القانونني املصري واللبناين ، دار النهضة العربية للطباعة والنشر ، بريوت طبعة 1983 ، ص 135 . 9 - سليمان مرقس ، املرجع السابق ، بند 686 ، ص 772 .

6 بينما اشرتط التواطؤ يف الغش يف حالة تفضيل املدين ألحد دائنيه ابلوفاء له أو مبنحه ميزة من ميزات التقدم بقوله : " إذا مل يقصد ابلغش إال تفضيل دائن على آخر دون حق فال يرتتب عليه إال حرمان الدائن من هذه امليزة . و إذا وىف املدين املعسر أحد دائنيه قبل حلول ا ألجل املضروب أصالا للوفاء ، فال يسري هذا الوفاء يف حق ابقي الدائنني و كذلك ال يسرى يف حقهم الوفاء و لو حصل بعد حلول هذا األجل ، إذا كان قد مت نتيجة تواطأ بني املدين و الدائن الذي استوىف حقه . " املبحث الثاين : التفرقة بني املعاو ضات و التربعات من حيث شرط الغش . كان قاصدًا هبا اإلضرار بدائنيه ستؤدي حتمًا إىل إنقاص ضمانه العام فهو من الطبيعي أن تصرفات املدين إذا يرمي إذن إىل التخلص من الوفاء ابلتزاماته جتاه دائنيه ، إذ من املتصور أن يتصرف املدين تصرفات خمتلفة و متنوعة منها ما هو معاوضة و منها تربعًا و هذا التصور يدفعنا إىل التمييز بني حالتني : ▪ األوىل : أن يتصرف املدين يف أمواله بعوض . ▪ الثانية : أن يتصرف املدين يف أمواله تربعًا . وتفصيل ذلك يف اآليت : املطلب األول : إذ كان تصرف املدين من املعاوضات . ا الشك أن يف إقدام املدين على التصرف يف أمواله معاوضة فيه حتسني حلالته املالية و إنعاش لضمانه العام ، و يف ذلك حتقيق ملصلحة و غاية له هو و لدائنيه حىت يتمكنوا من استفاء حقوقهم إذ ال يُتصور أن يقدم املدين على التصرف يف أمواله تصرفًا يؤدي إىل خسارته و اإلضرار مبصاحله و على ذلك فكيف يُربر ختويل املشرع للدائنني الطعن بعدم نفاذ هذا النوع من التصرفات ( املعاوضات ) يف حقهم ؟

7 إن تصرفات املدين اليت تتسبب يف إعساره أو الزايدة يف إعساره قد تكون معاوضة كالبيع كما قد تكون عقد شراء أومقايضة ، ففي البيع قد يكون الثمن خب خ فيه عن دائنيه حىت ال يتمكنوا سًا أو أن املدين استطاع أن خي من التنفيذ عليه ، فمصلحة املدين املعسر هنا تكمن يف هتريب أمواله الظاهرة بطرق شىت فقد يلجأ املدين إىل الغش و التواطؤ مع أشخاص آخرين من أصدقائه و أقاربه و معارفه على أن يقوم بشراء أو بيع عقارات مملو كة له ، فيزيد بذلك من التزاماته أو ينقص من حقوقه ليصل هبا إىل هتريب أمواله ( 10 ع ) لذلك جند أن املشر اجلزائري و أمام هذا الوضع قد خوّل للدائنني الطعن بعدم نفاذ هذه التصرفات يف حقهم يف مقابل أن يثبتوا غش مدينهم يف اإلضرار حبقوقهم . و من الطبيعي أنه إذا اشرت ع لعدم نفاذ مثل هذه التصرفات يف حقهم إثبات غش مدينهم أن يثبتوا ط املشر كذلك غش املتصرف إليه ضماان ً الستقرار املعامالت و هذا ما قصدته الفقرتني األوىل و الثانية من نص املادة 192 من القانون املدين بقوهلا : " إذا كان تصرف املدين بعوض، فإنه ال يكون حجة على الدائن إذا كان هناك غش صدر من املدين و على الغش أن يكون قد صدر ًيا كان الطرف اآلخر قد علم بذلك الغش يكفي العتبار التصرف منطو إذا من املدين و هو عامل بعسره . ك كما يعترب من صدر له التصرف عاملاا بغش املدين إذا ان قد علم أن هذا املدين يف حالة عسر . " كانت العربة كان األصل يف املعاوضات هو حتقيق املنفعة والربح و االستثناء هو قصد اإلضرار ابلغري و ملّا و إذا ابألصل ال االستثناء ، ذلك أن االستثناء يُقاس و ال يُقاس عليه ، فيجب أن أتخذ األمور على ظواهرها و على من يدعي خ الف الظاهر أن يثبته ( 11 ) . ع اجلزائري قد يسر على الدائنني عبء إثبات غش مدينهم أبن و يتضح من استقراء النص املتقدم أن املشر يثبتوا أن املدين قد تصرف و هو عامل أبن هذا التصرف سيؤدي حتمًا إىل إعساره و أن املتصرف إليه يعلم كما قدمنا . ذلك أيضا 10 - ايسني حممد اجلبور ي ، املرجع السابق ، ص 351 . 11 - ايسني حممد اجلبوري ، املرجع السابق ، ص 351 .

8 كأن يتصرف املدين ألحد أبناءه أو زوجته و يستطيع الدائنون استخالص هذا العلم من بعض القرائن القضائية ، و مل يكن هلذا االبن أو الزوجة مال ظاهر وقت صدور التصرف لدفع الثمن كما ُيكن استخالص هذه القرائن من السرعة اليت يتم هبا التصرف و كذا تفاهة الثمن . غري أنه ُيكن ملن صدر له التصرف ( املتصرف إليه) نقض هذه القرينة إبثبات أنه ابلرغم من هذا العلم فإنه كان يعتقد حبسن نية أن املدين مل يكن يقصد إنقاص حقوقه أو زايدة التزاماته كأن يتصرف املدين تصرفًا مألوفًا ال سرف فيه و ال حماابة أو أن يكون هذا التصرف من التصرفات اليت تقتضيها حالته املعيشية أو تقاليد مهنته كتحسني جتارته أو صيانة صناعته أو زراعته . املطلب الثاين : كان تصرف املدين من التربعات إذ . ذهب بعض الفقهاء الفرنسيني إىل التميّز بني التربعات و املعاوضات و هو يرون أن تصرفات املدين اليت تعترب من قبيل التربعات ال يشرتط فيها توافر الغش يف جانب املدين ، و يستند أنصار هذا الرأي إىل ثالث حاالت يتنازل فيها املدين عن حقه بدون مقابل و هذه احلاالت هي ( 12 ) : o حالة تنازل املدين عن حق ا النتفاع . o حالة تنازل الوارث من املرياث . o حالة تنازل املوهوب له عن اهلبة ملن حيل بعده . فيسمح للدائن يف هذه احلاالت الثالث الطعن يف هذا التنازل مبجرد إثباته للضرر الذي أصابه من جراء التنازل .بينما ذهب فريق آخر من الفقه إىل القول أبن هذه القاعدة قاصرة على ال تنازل دون غريه من التربعات األخرى . و منذ ع الفرنسي غري أن كال الرأيني مل يُصادفا قبوال ً من غالبية الفقه و القضاء الفرنسي بدعوى أن املشر إغفاله لشرط الغش يف األحوال الثالثة املذكورة سالفًا مل يكن قد اختذ لنفسه موقفًا من هذه املسألة ، أمّا و قد ختذ موقفًا واضحًا ابشرتاطه الغش بعبارة مطلقة بعموم نص املادة 1167 من التقنني الفرنسي الذي 12 - عبد الرزاق أمحد السنهوري ، املرجع السابق ، بند 592 ، ص 1040 ، هامش 02 . يعترب النص األساسي يف موضوع الدعوى البولصية فلم يعد هناك معىن للتميّز بني التربعات و املعاوضات أو بني التنازل أو غريه ( 13 . )

9 ع املصري قد ميّز بني املعاوضات و التربعات و اشرتط يف األوىل أمّا يف القانون املصري فالظاهر أن املشر ضرورة توافر شرط الغش يف جانب املدين لقبول الدعوى البولصية ، و مل يشرتط يف الثانية ذلك ، و يتضح ذلك من الرجوع إىل الفقرة الثانية من نص املادة 238 من التقنني املدين املصري اليت تنص على أنه : ع حني النية و لو ثبت اا فإنه ال ينفذ يف حق الدائن و لو كان من صدر له الترب " أمّا إذا كان التصرف تربع اا " . أن املدين مل يرتكب غش و يتضح من استقراء هذه املادة أنه يكفي الدائن للطعن يف التربعات الصادرة م ن مدينه إثبات أن هذه التربعات قد تسببت يف إعسار املدين أو زادت يف إعساره و يقابل هذا النص يف القانون املدين اجلزائري نص املادة 192 الفقرة الثالثة اليت تنص على أنه : " أمّا إذا كان اا ، فإنه ال حيتج به على الدائن و لو كان امل التصرف الذي قام به املدين تربع ع له حسن ترب النية . " غري أنه من مقاربتنا بني النصني, ع اجلزائري قد أغفل ذكر شرط غش املدين املذكور يف الفقرة جند أن املشر الثالثة من نص املادة 238 من التقنني املدين املصري : " ... و لو ثبت أن املدين مل يرتكب غشُا . " و نشري يف هذا الصدد أنه بعد سقوط عبارة " ... و لو ثبت أن املدين مل يرتكب غشُا " من نص املادة 192 من القانون املدين أنه إذا كان التصرف الذي قام به املدين من قبيل التربعات فإنه ال يكون انفذًا يف حق دائنيه دون حاجة إىل إثبات الدائنني لغش مدينهم و ال غش املتصر ف إليه و يكفي الدائنني هنا إثبات أن هذا التصرف قد تسبب يف إعسار مدينهم أو زاد يف إعساره ، كما لو كان تصرف املدين هبة مثال ً فليس للدائن إثبات غش الواهب ( املدين) أي علمه اب إلعسار و من ابب أوىل فهو غري ملزم إبثبات علم املوهوب له هبذا اإلعسار، بل يكفي الدائن ع قد تسبب يف إعسار الواهب ( املدين) أو زاد يف أن يثبت أن هذا الترب ع اجلزائري قد أقام كان الواهب و املوهوب له يعلمان بذلك أو ال ، ذلك أن املشر إعساره سواء 13 - ح القانون املدين النظرية العامة لإللتزامات ، نظرية العقد اجلزء عبد الرزاق أمحد السنهوري ، شر األول ، اجمل مع العلمي العريب منشورات حممد الداية ، بريوت لبنان ، بدون سنة 799 و 800 . قرينة قانونية يف الفقرة الثالثة من نص املادة 192 مفادها أنه إذا كان تصرف املدين تربعًا فإنه ال ينفذ يف حق ع حسن النية و هي قرينة قاطعة ال جيوز دفعها إبثبات العكس . كان من صدر له الترب الدائن و لو

10 فكل تصرف إذن يصدر من املدين تربعًا ال يشرتط فيه الغش سواء يف جانب املدين أو يف جانب املتصرف كان إليه ، و لو املتصرف إليه حسن النية . و حنن نقول أن كل تصرف يصدر من املدين تربعًا ال يكون انفذًا يف حق الدائن و لو كان املتصرف إليه ا يف هذا القياس حكم املادة حسن النية ، بل لو ثبت أن املدين مل يرتكب غشًا و يعزز وجهة نظران األوىل من القانون املدين اليت تنص على أنه : " يسري القانون على مجيع املسائل اليت تتناوهلا نصوصه يف لفظها أو يف فحواها ، و إذا مل يوجد نص تشريعي حكم القاضي مب قتضى مباديء الشريعة اإلسالمية .............. " . ذلك أن ع املدين الذي أربت ديونه على حقوقه ، كما أن فقهاء الشريعة اإلسالمية ال جييزون ترب الفقه املالكي مل يشرتط الغش و لو يرد فيه ما يدل على ضرورة وجوده بني املدين و املتصرف إليه ( 14 . ) أما إذا كان املتصرف إليه الذي تلقى حقًا من املدين قد تصرف فيه إىل شخص آخر فهذا الشخص يُعترب خلفًا للمتصرف إليه ، فهناك إذن مصلحتني متقابلتني : مصلحة الدائن و م صلحة خلف املتصرف إليه . فيجب حتقيق التوازن بني هاتني املصلحتني و ذلك بتعزيز محاية الدائن بتمكينه من مالحقة تصرف اخللف ( املتصرف إليه) يف احلق الذي تلقاه من املدين إىل شخص اثلث (خلف املتصرف إليه) و يف امل قابل جيب محاية و رعاية مصلحة خلف املتصرف إليه و خصوصًا إذا كان هذا األخري حسن النية و كان التصرف املطعون فيه معاوضة ( 15 . ) 14 - ايسني حممد اجلبوري ، املرجع السابق ، ص 347 . 15 - سليمان مرقس ، املرجع السابق ، بند 686 ، ص 671 .

11 ع اجلزائري قد أخذ مجيع هذه االعتبارات ابحلسبان عند تقريره و يبدوا أن املشر للفقرة الرابعة من نص املادة 192 من القانون املدين اليت تنص على أنه : " إ ع له ذا كان املترب حول بعوض املال الذي نقل إليه فليس ع له قد علما للدائن أن يتمسك بعدم االحتجاج عليه بتصرف مدينه ، إال إذا كان احملال إليه و املترب بغش املدين هذا يف حالة ما إذا تصرف املدين بعوض ، و كذلك احلال إذا كان تصرف املدين بدون ع عوض و علم احملال إليه بعسر املدين وقت صدور التصرف لصاحل املترب له " . و ال ظاهر من هذا النص أنه ال إشكال يثور حينما يكون التصرف األول الصادر من املدين إىل املتصرف إليه انفذًا يف حق الدائن ، فبالتبعية لذلك يكون تصرف اخللف ( املتصرف إليه) يف احلق الذي تلقاه من املدين إىل شخص اثلث ( خلف املتصرف إليه ) انفذا أيضا يف حق الدائن . أما إذا كان التصرف األول الصادر من املدين إىل املتصرف إليه غري انفذ يف حق الدائن كأن يكون هذا فإنه استكماال حلماية التصرف تربعًا أو معاوضة انطوت على غش املدين و علم املتصرف إليه هبذا الغش الدائن من تصرفات مدينه الضارة به جيب متكينه من الطعن يف تصرف اخللف (امل تصرف إليه) يف احلق الذي تلقاه من املدين إىل خلف اخللف ( خلف املتصرف إليه . )

12 اخلامتة : خيلص و التربعات ع اجلزائري قد فرّق بني تصرفات املدين املطعون فيها بني املعاوضات ممّا تقدم أن املشر فاكتفى للطعن يف التربعات أن يكون تصرف املدين مفقرًا و ضارًا بدائنيه دون حاجة إىل إثبات الدائن لغش مدينه و تواطئه مع املتصرف إليه ، و تعليل ذلك أن دعوى عدم النفاذ قد شرعت حلماية الدائن من الغش الذي يصيبه من جراء إعسار مدينه . و قد جرى العرف على أن " دفع الديون مقدم على تقدمي ًي اهلدا " و مقتضى هذه القاعدة العرفية أن املدين ع انفذًا يف حق فال يكون هذا الترب ع ببعض أو كل أمواله و يترب الذي تكون ديونه مستغرقة جلميع أمواله ع دفع ديونه كان الباعث ألن العدل و املنطق يقتضيان أنه يستوجب على املدين قبل الترب دائنيه مهما . و قد أحسن امل ع ع اجلزائري صنعا عندما أعفى الدائن من إثبات غش املدين و املتصرف إليه و اعترب أن الترب شر يف حد ذاته قرينة على الغش فمصلحة الدائن إذن أوىل و أجدر ابلرعاية و التفضيل و احلماية من مصلحة ً ع له يف االحتفاظ مبنفعة جمانية مل يبذل من أجل كسبها مقابال املترب ، فامل وهوب له بغري عوض يستفيد من كل مزااي اهلبة اليت تذّر عليه مغنمًا فوجب عليه أن يغرم تطبيقًا للقاعدة الفقهية واليت تقضي أبن " من خلق تبعات يستفيد من مغامنها وجب عليه أن يتحمل عبء مغارمها " و " الغنم ابلغرم " . أما يف املعاوضات فاألمر خيتلف فهناك مصلحتني متقا بلتني مصلحة الدائن يف دفع الضرر و مصلحة املتصرف إليه يف اإلحتفاظ ابحلق الذي بذل من اجله مثنًا ، و لذلك كان البّد من املوازنة بني املصلحتني و ملا كان ع اجلزائري الغش و التواطؤ من بني األمور اليت تؤدي إىل إخالل التعادل بني املصلحتني ، كان لزامًا على املشر أ ن يتدخل لرتجيح مصلحة الدائن كلّما كان التصرف املطعون فيه صادرًا عن غش املدين و تواطئه مع املتصرف إليه ، ملا يف ذلك من إعادة للتوازن بني األدائني طبقًا للقاعدة الفقهية اليت تقضي " أبن درء املفاسد أوىل من جلب املنافع " و هذا ما قصدته الفقرتني األوىل و ال ثانية من نص املادة 192 من القانون املدين فمشرتي عقار مثال ً يكون قد بذل مقابال ً النتقال ملكية هذا العقار إليه فإن كان سيء النية أي عاملًا إبعسار املدين . و قصد هذا األخري يف اإلضرار بدائنيه كان ذلك كافيًا الفرتاض الغش يف جانبه ، و لذلك وجب أن يُفضل عليه الدائن تطبيقًا للمثل القائل أن : " القصد السيء يرد على أهله . "

13 أما إذا كان املشرتي حسن النية أي مل يكن عاملًا أبن هذه الصفقة ستؤدي إىل إعسار املدين كان حق املتصرف إليه أوىل ابلرعاية و التفضيل و ال يلزم الدائن إال نفسه إذا مل حيتط لألمر و حيصل على ضمان خاص يف احملافظة على استقرار املعامالت إبعادة التوازن بني ا ع اجلزائري قد وُفِق الستفاء دينه ، و بذلك يكون املشر مصلحة الدائن و مصلحة املتصرف إليه يف املعاوضات و فقًا ملبدأ األفضلية و األحقية ابلرعاية و برتجيح ع الفرنسي مصلحة الدائن يف التربعات ابعتبار التربعات يف حد ّ ذاهتا قرينة على الغش ، و هذا خبالف املشر الذي يشرتط الغش يف جانب املدين سواء كان التصرف املطعون فيه معاوضة أو تربعًا و مل يشرتط تواطؤ ع إلي املترب ع ( املدين) . ه مع املدين و اكتفى ابلغش يف جانب املترب أما فيما خيص عدم نفاذ تصرفات خلف امل تصرف إليه يف حق دائين املدين, فالقاعدة أنه حيث يكون التصرف بعوض وجب على الدائنني إثبات الغش , وحيث يكون التصرف تربعا يعفى الدائنون من إثباته وذلك وفق التفصيل التايل : 1 – إذا كان التصرف األول و التصرف الثاين من قبيل التربعات ، فإهنما يكوانن غري انفذين يف حق الدائنني دون قيد أو شرط ، ذلك أن التربعات يف حد ّ ذاهتا تعترب قرينة على الغش . 2 - إذا كان التصرف األول و التصرف الثاين من قبيل املعاوضات ، فيشرتط لعدم نفاذمها يف حق الدائنني كل من املدين و املتصرف إليه و خلف املتصرف إليه . إثبات توافر قصد الغش يف جانب 3 - إذا كان التصرف األول تربعًا و التصرف الثاين معاوضة ، فيكتفي لعدم نفاذ التصرف إثبات الغش يف جانب املدين أو يف جانب املتصرف إليه . 4 - كان التصرف األو إذا ل معاوضة و التصرف الثاين تربعًا فال حيُكم بعدم نفاذ التصرف يف حق الدائنني إال إذا أثبتوا الغش يف جانب املدين فقط دون حاجة إىل إثباته يف جانب املتصرف إليه و خلف اخللف (خلف املتصرف إليه) .