الطلاق الشفهي بالإرادة المنفردة للزوج

ا لمجلد 11 ، العدد 2 م جلة الحقوق والحريات السنة 2023، ص 6 60 - ص 6 75 الطالق الشفهي باإلرادة املنفردة للزوج Divorce by unilateral will of the husband رواق فتيحة (1) (1) كلية الحقوق جامعة الجزائر 1 ( الجزائر) [email protected] تاريخ االرسال: تاريخ القبول: تاريخ النشر: 20/ 06/ 2023 10/ 11/ 2023 3 1 / 12/ 2023 امللخص: إن الطالق الذي يصدر عن الزوج شفاهة يسمى بالطالق الشفهي وهو طالق الرجعي. ولم ينص املشرع الجزائري على هذا الطالق، وقد جاء في املادة 49 من قانو ن األسرة على أنه ال يثبت الطالق إال بحكم وهو طالق بائن، ولم يتناول الرجعة وشروطها، أما العدة فلم يربطها بالرجعة، فإذا طلق الزوج زوجته طالقا شفهيا تجوز مراجعتها حتى وضع الحمل إذا كانت حامل وهو أمر يجب مراعاته، وإذا تم الصلح بعد انقضاء العدة فالرجوع باطل. وع ليه يجب مراجعة بعض أحكام الطالق، وربط الصلح بالعدة. ا لكلمات املفتاحية: الطالق الشفهي - الطالق الرجعي - الرجعة - العدة- الصلح. Abstract : A divorce issued by the husband verbally is called an oral divorce, which is a revocable divorce . The Algerian legislator did not stipulate this divorce, and it was stated in Article 49 of the Family Code that divorce is not proven except by a ruling, which is an irrevocable divorce, and it did not address taking back and its conditions. As for the waiting period, it did not link it to taking back. If the husband divorces his wife verbally, it is permissible to take her back until the pregnancy occurs if She was pregnant, which is something that must be considered, and if املؤلف املرسل: رواق فتيحة 660

رواق فتيحة reconciliation is made after the waiting period has pa ssed, then the return is invalid . Accordingly, some divorce provisions must be reviewed, and reconciliation must be linked to the waiting period. key words : Divorce by oral declaration - Divorce with the option of reconciliation – Reconciliation - Waiting period (Iddah) - Settlement/agreement. مجلة الحقوق والحريات 661

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج مقدمة: إن الطالق الشفهي باإلرادة املنفردة هو طالق رجعي ، واألصل في الطالق أن يكون رجعياً، والدليل على ذلك أن هللا لم يذكر الطالق في القرآن الكريم إال وذكره مقرونا اااااا ْا بالرجعة إال في حاالت خاصة، وقد جاء في قوله تعالى: " ان رَّت ق م الطَّال اك إمْس ف بم ع ٍرُوف أ و اا ان سْريح بإحْس ت "، فإمساك بمعروف معناه مراجعتها وردها ومعاشرتها بمعروف، وهذا ا لحق ال يتحقق ال ذا كان الطالق رجعي، وال طالق ال رجعي يقع بشروط حددها الفقهاء وقوانين األحوال الشخصية العربية، وهو مرتبط بالعد ة التي تحدد بالقرو ء للمرأة التي تحيض، وباألشهر للمرأة األيس، وبوضع الحمل بالنسبة للحامل. وي حق للزوج مراجعة زوجته أثناء العدة في أي وقت وأي مكان ودون مراجعتها ألن الرجعة حق خالص له ، وألن الزواج ال يزال قائما حكما. أم ا إذا انقضت العدة أصبح الطالق بائنا وتنقطع الرابطة الزوجية وال يجوز الرجوع إال بعقد جديد ومهر جديد وبموافقة الزوجة، فإذا رفضت الزوجة العقد الجديد ال يمكن إبرامه النعدام ركن الرضا، وهو ركن أساس ي في عقد الزواج. وقد تناول املشرع الجزائري الطالق باإلرادة املنفردة للزوج في املواد 48، 49، 50، حيث اعتبر الطالق باإلرادة املنفردة للزوج من طر ف الزوج بنص املادة 48. وجاء في املادة 49 ما يلي: « ال يثبت الطالق إال بحكم » ومن خالل هذه املادة فإن املشرع الجزائري لم يتناول الطالق الشفهي وهو طالق رجعي على عكس ما هو معمول به فقها وما أخذت به التشريعات العربية، ولم ي تناول الرجعة وشروطها بالرغم من أهميتها في الطالق الرجعي، بل ربط الرجعة بالصلح وبمدة ال تتجاوز ثالثة أشهر. لقد تناول املشرع الجزائري عدة الطالق ولم يربطها بالرجعة في حين أن الفقه يربط الرجعة بالعدة، فأثناء العدة ثالثة قروء أو ثالثة أشهر، أو وضع الحمل، فالزوجية ال تزا ل قائمة ويمكن للزوج مراجعة زو جته، أما إذا انقضت هذه املدة فال تجوز الرجعة. وإذا صدر الحكم بالطالق فالطالق أصبح بائنا في قانون األسرة الجزائري1، فإذا تم الطالق عن طريق املحكمة واملرأة حامل فال رجع ة حسب ذات القانون، في حين أن العدة 1 قانون رقم 84- 11 مؤرخ في 09 رمضان عام 1404 املوافق ل 09 يونيو 1984 واملضمن قانونا لألسرة املعدل واملتمم: ب األمر رقم 05- 02 املؤرخ في 18 محرم عام 1426 املوافق 27 فبراير سنة 2005 (ج ر 15 662

رواق فتيحة لم تنته شرعا وي حق للزوج مراجعة زوجته دون الحاجة إلى عق د جديد إذا توفرت شروط الرجعة ، أما طبقا لقانون األسرة الجزائر فقد يحرم أحد الزوجين من امليراث إذا توفي أحدهما أثناء العدة كون الزوجة حامال ولم تضع حملها وهو االمر الذي لم يراعيه قانون األسرة وال القضاء، وعليه فما هو الطالق الشفهي ؟ وما مدى عالقته بالعدة؟ و لإلجابة عن هذه اإلشكالية سنتناول هذا البحث من خالل محورين إثنين: املحور األول: أحكام الطالق باإلرادة املنفردة للزوج وشروطه املحور الثاني: أحكام الطالق الشفهي باإلرادة املنفردة للزوج املحور األول: أحكام الطالق باإلرادة املنفردة للزوج وشروطه سنتناول في هذا ا ملحور تكييف الطالق الشفهي بإرادة املنفردة للزوج (أوال) ثم نبي ن شروطه (ثانيا). أوال : تكييف الطالق الشفهي باإلرادة املنفردة للزوج إن الطالق اإلرادة املنفردة للزوج، وهو ما يُتعارف على تسميته بالطالق الشفهي، ألنه يتم أصال بصفة شفهية واستثناء كتابة عند العجز عن التعبير عن اإلرادة شفاهة وهو طالق رجعي، الرتباطه الوثيق بالرجعة وهو حق الزوج في مراجعة زوجته أثناء العدة. 1- الطالق الرجعي فقها وقانونا: والطالق الذي يوقعه الزوج على زوجته التي دخل بها، إيقاعا مجردا عن أن يكون في مقابلة مال، ولم يكن مسبوقا بطلقة أصال، أو كان مسبوقا بطلقة واحدة. ا اااااااا واألصل في هذا قوله تعالى: « ان سْريح بإحْس و ت عْرُوف أ اك بم إمْس ان ف رَّت ق م الطَّال »1 اإلمساك بمعروف معناه مراجعتها، وردها، ومعاشرتها بمعروف، وهذا الحق ال مجلة الحقوق والحريات يتحقق إال إذا كان طالق رجعيا (ألن الطالق البائن هو طالق ت نقطع فيه الرابطة الزوجية وال مجال فيه للحديث عن الرجعة ألن املطلقة طالقا بائنا أصبحت أجنبية عن الرجل ال يعود إليها إال بعقد زوج جديد ومهر جديد وبموافقته على هذا الزواج)، ويقول سبحانه َّاااااااا وتعالى: « نفُسهن بأ بَّصْن ر ت ات ي لَّق املُْط و »2. مؤرخة في 27 فبراير 2005 ) واملوافق بقانون رقم 05- 09 املؤرخ في 25 ربيع األول عام 1426 املوافق ل 04 مايو 2005 (ج ر 43 املؤرخة في 22 يونيو 2005) 1 سورة البقرة: 229. 2 سورة البقرة: 228. 663

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج جاء في بدائع ا لصنائع، الصريح الرجعي هو أن يكون الطالق بعد الدخول حقيقة غير مقرون بعوض، وال يعدد الثالث ألن نصا وال إشارة واآلن موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة، أو تدل عليها من غير حرف العطف وال مشبه بعدد أو وصف بدل عليها.1 تجدر اإلشارة إلى أن التلفظ بعدد أو كلمة بينونة أو غيرها ال أثر لها بحيث تلفظ بالطالق من الزوج يجعله راجع يا فحسب، أما إذا انقضت العدة دون مراجع ة فيصبح الطالق بائنا. وقد عرف الطالق الرجعي في بعض القوانين العربية كما يلي: قانون األحوال الشخصية السوري2 املادة 94 « : كل طالق يقع رجعيا إال املكمل للثالث والطالق قبل الدخول، والطالق على بدل وما نص على كونه بائنا في هذا القانون » القانون األردني3 املادة 94 « : الطالق املكمل للثالث يزيل الزوجية في الحال، وتقع به البينونة الكبرى » قانون األحوال الشخصية الكويتي4 110 « : كل طالق يقع رجعيا اال الطالق قبل الدخول، والطالق على بدل، والطالق املكمل للثالث، وما نص على كونه بائنا في هذا القانون. .» أم ا املشرع الجزائري فقد تناول طالق في املادة 48 من قانون األسرة التي تنص على ما يلي: « مع مراعاة أحكام املادة ( 49 ) أدناه يحل عقد الزواج بالطالق الذي يتم بإرادة ا لزوج أو بتراض ي الزوجين أو بطلب من الزوجة في حدود ما ورد في املادتين ( 53 و 54 ) من هذا القانون .» وخالفا للفقهاء وملا جاء في قوانين األحوال الشخصية العربية فإن املشرع الجزائري لم يذكر الطالق الرجعي بالنص. وعليه5. 1 أبو بكر الكاشاني، بدائع الصنائع، بدون ناشر، 1989 ، ج 3 ، ص 109. 2 القانون األحوال الشخصية السوري رقم 59 لعام 1953. 3 قانون األحوال الشخصية األردني رقم 15 لسنة 2019. 4 قانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن األحوال الشخصية الكويتي. 5 السيد سابق، فقه السنة، نظام األ سرة الحدود والجنايات، املجلد الثاني، دار الجيل، ب.ت. ص 186. 664

رواق فتيحة الطالق الرجعي ال يرفع عقد الزواج، وال يزيل امللك، وال ي ؤثر الحل ما دام ت املر أة في العدة. أم ا إذا انقضت العدة ولم يراجع الزوج زوجته أصبح الطالق بائنا. واملرأة أثناء العدة من طالق رجعي في حكم الزوجة، ولها نفقة الزوجية، وال تخرج من بيتها، وإذا مات أحدهما ورثه اآلخر، وبما أنها في حكم الزوجة فال يشترط رضاها وال َّااااا علمها بالرجعة وال يسند لوليها فزوجها أحق بذلك لقوله تعالى: « دهن ق ُّ بر ح تُهُن َّ أ بُعُول و »1. وال يشترط اإلشهاد في الرجعة إنما هو مستحب إنكاري الزوجة لذلك فيما بعد، ا ْاااا ولذلك لقوله تعالى: « دْل منكُم ي ع و شْهدُوا ذ أو »2. إن الطالق الرجعي ينقص عدد الطلقات3 التي ي ملكها الرجل على زوجته، هي كانت طالق للمرة األولى بقيت لها طلقتان، وإذا الطالق للمرة الثانية بقيت لها طلقة واحدة، أما إذا طلقها للمرة الثالثة أصبح الطالق بائنا بينونة كبرى، وأصبحت محرمة عليه إال إذا تزوجت زوجا آخر ودخل بها، فإذا طلقها بعد ذلك أصبحت حالال عليه ويمكنه الزواج منها ب عقد جديد ومهر جديد. 2- الحكم بالطالق عن طريق املحكمة: إن الطالق عن طريق املحكمة هو طالق بائن ألن بالنطق به من طرف القاض ي تنفك الرابطة الزوجية في حين أن الطالق باإلرادة املنفردة للزوج هو طالق رجعي يجوز فيه للزوج مراجعة زوجته. وقد ا ستدرك األمر في مصر حيث وجود الطالق الرجعي عن طريق املحكمة، وأهم ما فيه وجوب تثبت القاض ي من العدة، أنواعها، مدتها. مجلة الحقوق والحريات - و قد أفتي في مصر بأن في الطالق باإلرادة املنفردة للزوج يجوز للزوج مراجعة زوجته أثناء العدة وتتم عن طريق مأذون أو محكمة شرعية. وعليه بما أن ال حكم بالطالق عن طريق املحكمة هو طالق بائن تنفك به الرابطة الزوجية، البد من أخذ التلفظ بالطالق بعين االعتبار والعدة بأنواعها ومدتها. 1 سورة البقرة: 228 2 سورة الطالق: 2 3 السيد سابق، مرجع سبق ذكره، ص 187. 665

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج إن الحكم بالطالق عن طريق املحكمة إذا كان أثناء العدة قد يحرم أحد الزوجين من امليراث إذا توفي أحدهما ألن الزوجية ال تزال قائمة أثناء العدة كون الزوجة حامال و لم تضع حاملها وهو األمر الذي لم يراعيه القانون األسرة وال قضاء. ثانيا: شروط الطالق الشفهي باإلرادة املنفردة للزوج هناك شروط خاصة بالزوج وهناك شروط خاصة بألفاظ الطالق 1- الشروط الخاصة بالزوج: تتحقق األهلية بالعقل والبلوغ: أ- األهلية: لقد حددت القوانين العربية سن الزواج ملنع زواج الصغار ملا له من خطورة على الفرد واملجتمع، وحدد املشرع الجزائري سن الزواج ب 1 9 بالنسبة للرجل واملرأة على حد سواء، وهكذا فقد وحد املشرع سن الزواج بين الجنسين. واملالحظ أن السن 19 هو سن ة األهلية، أي صال حية الشخص إلبرام عقد الزواج بصفة خاصة وكل التصرفات والعقود األخرى التي يقوم بها الشخص البالغ. وبما أن الشخص قد بلغ سن 19 سنة فطالق ه صحيح، أم ا إذا لم يبلغ هذ ه الس ن فزواجه غير صحيح وطالقه غير صحيح. ب- العقل: يشترط العقل لصحة التصرفات القانونية فال يصح ز واج املجنون وم ن في حكمه. والجنون هو اختالل العقل بحيث يخرج صاحبه من النهج الطبيعي في األعمال املعتادة، وهو مسقط ألهليته األداء1. وينقسم الجنون إلى نوعين: النوع األول: الجنون املمتد وهو الجنون املتصل، والجنون املتصل قد يكون أصليا وهو جنون حاصل منذ الصغر، وق د يكون عارضا أي حدث بعد البلوغ. النوع الثاني: الجنون القاصر و هو الذي يغيب وقتا ويحضر وقتا. ففي وقت الجنون تسقط التكاليف والواجبات عن الشخص، وحين يعود املجنون إلى عقله يلزم بالتكاليف والواجبات. 1 مصطفى السباعي، شرح قانون األحوال الشخصية، أحكام األهلية والوصية واملواريث، الجزء الثاني، املكتب اإلسالمي، ط 6 ، بيروت، 1997 ، ص 2. 666

رواق فتيحة العته: العت ه هو اختالط الك الم األعمال، فتارة يشبه العقالء وتارة يشبه املجانين. وعليه فكل ما يؤثر في العقل يكون من عوارض األهلية، وبالتالي عدم توفر شرط العقل وعدم توفر األهلية. وقد تناولت القوانين العربية شرط األهلية إليقاع الطالق منها ما يلي: املادة 85 من قانون األحوال الشخصية السوري: « 1- يكون الرجل متمتعا باألهلية ا لكاملة للطالق في تمام الثامنة عشرة من عمره يجوز للقاض ي أن يأذن بالتطليق، أو يجيز الطالق الواقع من البالغ املتزوج قبل الثامنة عشرة إذا وجدت املصلحة في ذلك » املادة 102 من القانون الكويتي: « يقع طالق كل زوج عاقل، بالغ، مختار، واع ملا يقول، فال يقع طالق املجنون ، واملعتوه، واملكره، واملخطئ، والسكران، واملدهوش، والعضبان إذا غلب الخلل في أ قواله وأ فعاله. » أما املشرع الجزائري فلم يتناول هاذين الشرطين، ومن األصوب النص على مواد تنظم هذا. 2- الفاظ الطالق يقع الطالق بكل ما يدل على إنهاء العالقة الزوجية لفظا ككتابة، إشا رة، رسالة. الطالق باللفظ1: يقع الطالق باللفظ، واللفظ قد يكون صريحا وقد يكون كناية: أ- اللفظ الصريح: هو ما يفهم من معنى الكالم عند تلفظ بها، مثل أنت طالق أو مطلقة، وكل لفظ مجلة الحقوق والحريات مشتق من الطالق ومن هذه األلفاظ: الفراق والسراح وهي ألفاظ املذكورة في القرآن الكريم. و يقع الطالق باللفظ الصريح دون حاجة إلى نية تبين املراد منه2، ويشترط لوقوع الطالق الصريح أن يكون لفظه مضافا إلى الزوجة، كقوله أنت طالق أو زوجتي طالق. وقد تناولت القوانين العربية ألفاظ الطالق منها 1 وهبة الزحيلي، كتاب الفقه اإلسالمي وأدلته للزحيلي، دار الفكر - سوريَّة – دمشق، 1985، ج 7 ، ص 389 2 نفس املرجع، ص 380 667

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج املادة 87 من قانون األحوال الشخصية السوري: « 1 / يقع الطالق بالل فظ وبالكتابة ويقع من العاجز عنهما بإشارته املعلومة » القانون الكويتي في املادة 104 « :- يقع الطالق ب اللفظ الصريح فيه عرفا، وال يقع بلفظ الكتابة اال بالنية. – ويقع بالكتابة عند العجز عن النطق به. – ويقع باإلشارة املفهمة عند العجز عن النطق والكتابة » ب- ال كناية: الكناية ما يحتمل الطالق وغيره، مثل أنت بائن فأنت بائن يحتمل البينونة عن الزواج كما يحتمل البينونة عن الشر. والكناية ال ي قع بها الط الق إال بتوفر ني ة الط الق1، فلو قال الن اطق لم أنو الطالق، بل نويت معنى آخر يصدق في القضاء وال يقع الطالق ألن الذي يعين املراد هو القصد2. القانون األحوال الشخصية املصري رقم 25 لسنة 1929 في املادة الرابعة « كنايات الطالق وهي ما تحتمل الطالق أو غيره ال يقع بها الطالق إال بالنية .» واستثناء يقع الطالق كتابة إذا كتب الزوج لزوجته كتابا يحمل صيغة الطالق بشرط أن تكون الكتابة مستبين ة أي واضحة وفي صحيفة ونحوها، ومرسومة أي تحمل عنوان الزوجة واسمها3. و تقوم إشارة األخرس مقام اللفظ في إيقاع الطالق فإن اإلشارة املفهوم يقع عليها الطالق ويرى بعض الفقهاء4 أن األخرس يصرح وطالقه إشارة إذا كان غير عارف بالكتابة، وغير قادر عليها أم ا إذا كان يح سن الكتاب فيشترط أن يعبر عن إرادته في الطالق كتابة ألنه أكثر داللة5. لم يتناول املشرع الجزائري األلفاظ التي يقع بها الطالق ومن األصوب أن ينص على مواد تنظم ألفاظ الطالق ملا لها من أهمية في إيقاعه. 1 وهبة الزحيلي ، مرجع سبق ذكره ، ص 381 2 املذهب امللكي والشافعي 3 السيد سابق، مرجع سبق ذكره، ص ص 171- 172. 4 نفسه، ص 173. 5 نفسه، ص 184. 668

رواق فتيحة املحورالثاني: الرجعة وعالقتها بالعدّة إن الرجعة لها أحكا م بينها الفقه وهي مرتبطة بالعدة، وعليه سنتناول في هذا امل حور الرجعة (أوال) ثم العدة (ثانيا). أوال: الرجعة1: 1- الرجعة في الفقه أ- ماهية الرجعة: يعر فها الشافعي بأن ها إعادة أحكام الزواج في أثناء العدة بعد الطالق، وحجته قوله َّااااا تعالى: « دهن ق ُّ بر ح تُهُن َّ أ بُعُول و »2. وعليه فالرجعة ال تكون إال بالقول ألن حقوق زوجته قد زالت بالطالق ولو كان رجعيا. يعرف الحنفية الرجعة بأنها استدامة النكاح في أثناء عدة الطالق ودليلهم قوله ا اا تعالى: « عْرُوف مْسكُوهُن َّ بم أ ف »3 ، فاإلمساك هو اإلبقاء ، وعليه فقد أجاز أن تكون الرجعة بالقول أو بالفعل. الرجعة4 ال تكون إال منجزة ألنها استدامة للملك، وكل تصرف ي ف يد االمتالك ال يقع إال منجزا، إن عل ق الصيغة على أمر مستقبل تثبت الرجعة ألن ه قد يجيء ذلك الزمن وقد انتهت العدة. ب- االختالف في الرجعة5 إن االختالف في ال رجعة يتمثل فيما يلي: - االختالف في أصل ثبوت العدة: فهو اختالف في نوع الطالق كأن تدعي املرأة أنه ال يملك حق الرجعة ألن الطالق بائن أي انقضت عدتها وأصبح الطالق بائنا، ولم يعد مجلة الحقوق والحريات له حق الرجعة وهو يدعي غير ذلك، فعلى املدعي إثبات دعواه، فأيهما أقام بينة تثبت م دعاه، وإن اقام املرأة والرجل، بينتين فبينة املرأة أحق بالسماع، أصله في الطالق أنه رجعي حتى يثبت عكس ذلك. 1 اإلمام أ بو زهرة، األحوال الشخصية، ط 2 ، دار الفكر العربية، 1950 ، ص 313 2 سورة البقرة: 228 3 سورة الطالق: 2 4 اإلمام أبو زهرة، مرجع سبق ذكره، ص 314- 315. 5 السيد سابق، مرجع سبق ذكره، ص 315. 669

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج - االختالف في وجود العدة: بأن يدعي الرجل أن الرجع ة وقعت منه و تنكر املرأة وقوعها، فإذا حدث هذا أثناء العدة فالقول له ألنه يملك اإلنشاء في الحال فلن يكذب ف ي القول فيه، أما إذا حدث الخالف بعد انتهاء العدة فعليه إقامة البينة على وقوع الرجعة، وإن لم يستطع إثبات دعواه بينة فالقول قولها ولم يشترط أبو حنيفة أداءها لليمين واشترطها الصاحبان. ف إذا كان االختالف بين الرجل واملرأة في وجود العدة فاألمر كاآلتي: - إن أقل م دة العدة ستين يوما عند أبي حنيفة، وتسعة وثالثون يوما عند صاحبين. - إذا جاء وراجعها وقالت الرجعة باطلة فالعدة انتهت، وقال الرجعة صحيحة ألن العدة لم تنته، فإذا كانت املدة التي مضت على الطالق تحتمل انتهاء العدة فالقول قولها، ألن العدة ال تعلم إال من جهتها، وي شترط أداءها لليمين إلنكاره، أما إذا ك انت املدة التي مضت ال تكفي النتهاء العدة، فإن الرجعة صحيحة لقيام القرينة الشرعية على ذلك. 2- موقف قانون األسرة الجزائري املادة 48 « : يحل عقد الزواج بالطالق الذي يتم بإرادة الزوج، أو بتراض ي الزوجين، أ و بطلب من الزوجة في ح دود ما ورد في املادتين 53 و 54 من هذا القانون .» وعليه فمن بين حاالت انحالل الزواج الطالق باإلرادة املنفردة للزوج وهو طالق الرجعي باتفاقية الفقهاء فيجوز للزوج مراجعة زوجته أثناء العدة سواء كانت العدة بال قروء أو باألشهر أو عدة الحامل. ولكن نص املادة 49 من هذ ا القانون جاء فيه ما يلي: « ال يثبت الطالق إال بحكم بعد محاولة الصلح من طرف القاض ي دون أن تتجاوز هذه املدة ثالثة أشهر من رفع الدعوى .» واملالحظ أن املشرع الجزائري لم يربط الطالق باإلرادة املنفردة للزوج بالعدة ورب طه بالصلح ويشترط أن ال تتجاوز مدته ثالثة أشهر وعليه يمكن مالحظته ما يلي: إن الصلح إذا تجاوز ثالثة أشهر يعد تلفظ الزوج بالطالق وتصبح الزوجة أجنبية عن زوجها ويصبح طالق بائنا، فإذا رجعت الزوجة بدون عقد جديد ومهر جديد يكون الزواج غير صحيح واملالحظ أن مدة الصلح في املحاكم قد تتجاوز الثالثة أشهر. 670

رواق فتيحة إن الصلح أ صبح غير ذي فائدة، للكم الهائل من القضايا التي تطرح أمام املحاكم، ونظرا للمدة املخصصة لجلسة صالح التي ال تسمح للقاض ي باالطالع على أسباب ودوافع السعي إلى االنفصال. املادة 50 « : من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح ال يحتاج إلى عقد جديد، ومن راجعها بعد صدور الحكم بالطالق يحتاج على عقد جديد. » وبالنظر إلى هذه املادة يمكن إبداء املالحظات اآلتية: لقد ربط املشرع الجزائري الرجعة من الزوج بصدور الحكم القضائي وهذا أمر يجب مراجعته لألسباب اآلتية: إن الزوج قد يتلفظ بالطالق ويبدأ احتساب العدة من هذا الوقت فإذا كانت اااااااااا الزوجة حا مل فإن عدتها هي وضع حملها لقوله تعالى: « عْن ض ن ي لُهُن َّ أ ج ال أ حْم ت األ أُوْال و َّاا1 هُن مْل ح » . وعليه فإذا نطق الحكم بالطالق خالل الثالثة أشهر التي حددها املشرع للنطق بالحكم وبحسب نص املادة في الزواج وأصبح بائنا وال يجوز للزوج مراجعة زوجته وهذا خطأ ألنه مدة العدة لم تنقض ويجوز للزوج مراجعة زوجته. أن القاض ي الجزائري وطبقا إلحكام قانون األسرة قد أغفل الطالق الشفهي، وهذا أمر يجب النظر فيها. وعليه يجب ربط الرجعة بوقت التلفظ بالطالق، ألن العدة تحتسب من يوم النطق بالطالق. خالل مدة العدة يستطيع الزوج مرا جعة زوجته بشروط الرجعة. مجلة الحقوق والحريات إذا راجع الزوج وزوجته أثناء العدة ، يترتب عليه ما يلي: - ترثه ويرثها إذا توفي أحدهما. - ونسب األوالد ألبيهم (توفر شرط ا لعقد الصحيح). - أ ما إذا انقضت العدة فتصبح الزوجة أجنبية وال يجوز مراجعتها، فإذا تصالحا أثناء جلسات الصلح وراجعها ف الرجعة باطلة. وعليه أن أهم ما يستفسر عنه القاض ي هو النطق بالطالق، هل تم التلفظ بالطالق وإذا كان األمر كذلك ما هو وقته. 1 سورة الطالق: 4 671

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج ثانيا: العدة العدة في اصطالح الفقهاء أجل ضرب النقضاء ما بقي من آثار الزواج فإذا حصلت الفرقة تمتد آثار الزوجية، وتتربص املرأة وال تتزوج من آخر حتى تنتهي مدة العدة التي حددها الشارع. وقد شرعت العدة الستبراء الرحم، فإذا تزوجت رجال آخر يكون ذلك بعد التأكد من استبراء الرحم من الحمل، في الطالق الرجعي وهو األصل في الطالق، العدة فرصة ملراجعة الزوج نفسه، فله فترة العدة لعله يعود ويراجع زوجته. 1- أن واع العدة فقها1: تتمثل أنواع العدة في الطالق في العقد الصحيح فيما يلي: - العدة باإلقراء فالقرء لفظا مشتركا بين الحيض والطهر. وقد اختلف الفقهاء في اإلقراء على النحو اآلتي: اإلقراء في املذهب الحنفي هي الحيضات، ويرى الحنفية أن القرء هو الحيض ألنه ااااااااااا األنسب ملعنى العدة وداللتها على براءة الرحم لقوله تعالى: « ق ل ا خ م كْتُمْن ن ي هُن َّ أ حل ُّ ل ي ال و َّاا2 امهن رْح ّللا في أ » . وأن الرسول صلى هللا عليه وسلم أطلق القرآن وأراد به الحيض من قوله صلى هللا عليه ااا اااا وسلم: « ائك قْر أ يام أ ة عي الصال د »3. أما اإلقر اء في مذهب اإلمامين الشافعي ومالك هي األطهار التي تكون بين الحيضات: والعدة بالقروء تكون على املرأة التي تحيض وبالتالي تكون الفتاة التي لم تر الحيض، و ال تكون آيسة، املرأة التي بلغت سن اليأس، والعدة هي ثالثة قروء أي ثالث حيضات كامالت أ- العدة باألشهر: العدة باألشهر قسمان: وهي أشهر قائمة مقام القروء، تعد املرأة التي ال ترى الحيض واملرأة اآليسة واملرأة التي اْااااا بلغت سن خمسة وخمسين سنة لقوله تعالى: « ائكُم إن حيض من نس امل من ئسْن الالَّئي ي و ا ااااااااا الالَّئي شْهُر و ة أ ثال عدَّتُهُن َّ ث بْتُم ف ارْت حضْن م ي ل »1 1 وهبة الزحيلي، مرجع سبق ذكره، ج 7 ، ص 630 وما بعدها. 2 سورة البقرة: 28 2 3 أبو داود والنسائي من حديث فاطمة بنت أبي حبيش. 672

رواق فتيحة وتقدر العدة بالنسبة لهذا الصنف من النساء بثالثة أشهر فالغالب بين النساء السليمات يحضن ما كل شهر مرة، فثالثة أشهر تشمل ثالث حيضات أو مقدارها. جاء في مادة 157 الفقرة أ: «أ- ثالث حيضات ك وامل في مدة ال تقل عن ستين يوما لذوات الحيض. تسعون يوما ملن لم تر الحيض أصالً، أو بلغت سن اليأس وانقطاع حيضها، إذا جاء الحيض قبل استكمالها، تستأنف العدة بثالث حيضات. » ب- العدة بوضع الحمل: اااااااااا تعتد املطلقة الحامل بوضع الحمل قوله تعالى: « عْن ض ن ي لُهُن َّ أ ج ال أ حْم ت األ أُوْال و َّاا2 هُن مْل ح » فبمجرد أن تضع امل رأة حملها تنتهي عدتها بشرط أن يكون ما وضعته قد استبان خلقه كله أو بضعه، أما إذا كان ما أسقطته علقة أو مضغة ال تنقض ي عدتها الحتمال أن يكون ما أسقطته قطعة دم من رحمها، فالعدة ال تنتهي بالشكل طبقا للقاعدة الشكل ال يزيل اليقين وقد جاء في املادة 160 قانون األح وال الشخصية القطري ما يلي: « عدة الحامل تنتهي بوضع حملها، أو سقوطه مستبين الخلقة .» 2- العدة في ق انون األسرة الجزائري: جاء في املادة 58 « : تعتد املطلقة املدخول بها غير الحامل بثالثة قروء، واليائس من املحيض بثالثة أشهر من تاريخ التصريح بالطالق .» واملالحظ أن ا ملشرع الجزائري نظر للعدة من منظور استبراء الرحم فحسب، وفي حين أن العدة هي مرتبطة بالرجعة في الطالق باإلرادة املنفردة للزوج حيث يطلق زوجته لفظا مجلة الحقوق والحريات بالعدة وإعطاء فرصة للزوجين للمراجعة قد تمتد هذه املدة إلى وضع الحمل. والجدير بالذكر أن املشرع الجزائري قد نص عل ى عدة الحامل في املادة ال 6 0 من قانون األسرة التي جاء فيها ما يلي: « الحامل وضع حملها، وأقص ى مدة الحمل عشرة ( 10 ) أشهر من تاريخ الطالق أو الوفاة .» فتكون مدة الحمل عشرة أشهر وتحدد الصلح بثالثة أشهر بعدها يمكن نفكر الرابطة الزوجية بالحكم بالطالق وبالتالي: 1 سورة الطالق: 4 2 سورة الطالق: 4 673

الطالق الشفهي باإلرادة المنفردة للزوج - ال حق في املراجعة. - وال ميراث بين الزوجين. الخاتمة: من خالل ما تقدم توصلنا إلى النتائج اآلتية: إن الطالق الشفهي باإلرادة املنفردة للزوج هو طالق شفهي أصال، هو طالق رجعي يجوز فيها للزوج مراجعة زوجته ما دامت في العدة، القروء أو األشهر أو عدة الحامل بوضع الح مل. وقد تناول الفقهاء هذا الطالق، ( وهو طالق رجعي) وأحكامه، أما املشرع الجزائري فقد نص على الطالق باإلرادة املنفردة للزوج على أن يثبت بحكم قضائي، فقد أغفل حالة الطالق الشفهي بحيث يتلفظ الزوج بطالق فيكون طالقا رجعيا يجوز للزوج فيه مراجعة زوجته ما دامت في ال عدة، عدة القروء أو عدة األشهر أو عدة الحامل. فهذا الطالق يحدث في الواقع، وعلى القاض ي االستفسار عما إذا حدث وعن مدى توفر شروطه، ووقت النطق به الحتساب العدة. وعلى املشرع الجزائري أن يربط الطالق بالعدة التي قد تتجاوز الثالثة أشهر بالنسبة للحامل، وعليه إذا تم الحكم بالطالق فيفقد الزوج حق الرجعة. يمكن تقديم املقترحات اآلتية:  على املشرع الجزائري تكييف الطالق باإلرادة املنفردة للزوج على أنه طالق رجعي.  النص على شروط الطالق باإلرادة املنفردة للزوج، شروط املُطلق وشروط ألفاظ الطالق.  إثبات حق الرجعة للزوج بشروطها.  ربط حق الرجعة بالعدة سواء كانت بالقروء أو باألشهر أو بوضع الحمل.  إصدار الحكم بالطالق يجب أن يراعي األحكام الفقهية للطالق ومراعاة الطالق الشفهي وأحكامه 674

رواق فتيحة قائمة المصادر و اجع: المر / قائمة املصادر: أوال القرآن الكريم أ - القوانين: 1- قانون رقم 84- 11 مؤرخ في 09 ر مضا ن عام 1404 املوافق ل 09 يونيو 1984 واملضمن قانونا لألسرة املعدل واملتمم: باألمر رقم 05- 02 املؤرخ في 18 محرم عام 1426 املوافق 27 فبراير سنة 2005 (ج ر 15 مؤرخة في 27 فبراير 2005 ) واملوافق بقانون رقم 05- 09 املؤرخ في 25 ربيع األول عام 1426 املوافق ل 04 ما يو 2005 (ج ر 43 املؤرخة في 22 يونيو 2005) 2. القانون األحوال الشخصية السوري رقم 59 لعام 1953 3. قانون األحوال الشخصية األردني رقم 15 لسنة 2019 4. قانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن األحوال الشخصية الكويتي.. ثانيا / قائمة املراجع: أ- الكتب: 1- أبو بكر الكاشاني، بدائع الص نائع، بدون ناشر، 1989. 2- السيد سابق، فقه السنة، نظام األسرة الحدود والجنايات، املجلد الثاني، دار الجيل، ب.ت. مجلة الحقوق والحريات 3- مصطفى السباعي، شرح قانون األحوال الشخصية، أحكام األهلية والوصية واملواريث، الجزء الثاني، املكتب اإلسالمي، ط 6 ، بيروت، 1997. 4- وهبة الزحيلي، كتاب الفقه ا إلسالمي وأدلته للزحيلي، دار الفكر - س وريَّة – د مشق، 1985، 5- اإلمام أبو زهرة، األحوال الشخصية، ط 2 ، دار الفكر العربية، 1950. 675