الطبيعة القانونية للوقف في القانون الجزائري

الطبيعة القانونية للوقف في القانون الجزائري الدكتورة شيخ سناء جامعة ابو بكر بلقايد – تلمسان مقـدمـة تعتبر العقارات من أهم الثروات التي تعتمد عليها الد ولة في بناء اقتصادها. و نظرا ألهميتها تناولتها التشريعات الوطنية و الدولية بالتنظ يم ، و وفرت لها الحماية الكافية مهما كان نوعها . و تصنف األمالك العقارية في الجزائر على اختالف أنواعها إلى : أمالك وطنية وخاصة و وقفية وفقا لمقتضيات المادة 23 من القانون رقم 90 / 25 المؤرخ في 18 / 11 / 1990 المتضمن التوجيه العقاري . ويعد الوقف جزءا هاما من األمالك العقارية . و يقصد به حبس العين و التصدق بمنفعتها على جهة من جهات البر ، وهو بذلك ينطوي ع لى جانبين : جانب ديني ، وجانب قانوني . فهو نظام شرعي و باب من أبواب الفقه اإلسالمي نظمه المشرع الجزائري بأحكام خاصة في قانون األسرة و قا نون األوقاف الصادر بموجب القانون رقم 91 / 10 المؤرخ في 27 / 04 / 1991 المعدل و المتمم . و إن موضوع هذا البحث ، ال يتسع مجاله لدراسة كل ما يتعلق بالوقف . مسائل ثالث تتعلق بالطبيعة القانونية للوقف و ولذلك ، فسنقصر دراستنا على تحليل سنحصرها تباعا فيما يلي : 1 - هل يعتبر الوقف عقدا أم تصرفا باإلرادة المنفردة ؟ 2 - هل ينصب الوقف على المنفعة أم يهدف إلى تمليك المال الموقوف ؟ 3 - هل يتمتع الوقف بالشخصية المعنوية ؟ و قبل اإلجابة على هذه التساؤالت ، يتعين علي بداية أن اعرف الوقف. أوال : تعريف الوقف سأتناول بداية تع ريف الوقف في الفقه اإلسالمي ، ثم أتعرض لتعريفه في القانون الوضعي . 1 - تعريف الوقف في الفقه اإلسالمي الفرع األول : تعريف الوقف في الفقه اإلسالمي

اختلفت التعريفات الّتي أعطيت في إطار الفقه اإلسالمي للوقف ، فقد عرفه اإلمام أبو حنيفة بأنّه : « حبس العين على ملك الواقف والتصدق بمنفعتها على جهة من جهات البر في الحال أو المآل » ( 1 ) . ومفاد هذا التعريف أن ّ الوقف ال يخرج المال الموقوف عن ملك واقفه ، بل يبق ى في م لكه يجوز له التصرف فيه بكل أنواع التصرفات ، وإذا مات الواقف كان الموقوف ميراث لو رثته . إذن ، فكل ما يترتب على الوقف هو تبرع بالمنفعة فقط ، ومن ثم ّ فإن ّ الوقف غير الزم إ ذ يجو ز للواق ف أن يرجع في وقفه متى شاء. ويستند أبو حنيفة في رأيه على حجتين : الحجة األولى : قول الرسول صلى هللا عليه وسلم : « ال حبس عن فرائض هللا » ( 2 ) ، إذ أنّه يرى أنّه لو كان الوقف يخرج المال المو قوف عن ملك الواقف ، لكان حبسا عن فرائض هللا ألنّه يحول بين الورثة وبين أخذ نصيبهم المفروض. غير أن ّ هذا الحديث ضعفه بعض الفقهاء ( 3 ) ، إضافة إلى أن ّ المراد به إبطال عادة الجاهلية بقصر اإلرث على الذكور الكبار دون اإلناث والصغار. الحجة الثانية : ما روي عن القاضي شريح أنّه قال : جاء رسول هللا صلى هللا عليه وسلم ببيع الحبس ، إذ يرى أبو حنيفة أنّه ليس لنا أن نستحدث حبسا آخر ألنّه غير مشرو ع. لكن الحبس الممنوع هو ما كان يحبس لألصنام واألوثان ، وقد جاء الرسول صلى هللا عليه وسلم ببيعه وإبطاله قضاء على الوثنية ( 4 ) ، أمّا ا لوقف فهو نظام إسالمي محض. أمّا التعريف الثاني فقال به جمهور الفقهاء ، إذ أن ّ لهم رأيا مخالفا في تعريف الوقف وهو : « حبس العين على أن تكون مملوكة ألحد من الناس وجعلها على حكم هللا تعالى ، والتصدق بالمنفعة على جهة من جهات البر ابتداء وانتهاء ( 5 ) . إذن ، فهم – على خالف أبي حنيفة – يرون أن ّ الوقف يخرج المال الموقوف عن ملك واقفه بعد تمام الوقف ، ويمنعه من التصرف في العين الموقوفة سواء بعوض أو بغير عوض وإذا مات ( 1 ) يراجع أحمد فراج حسين / أحكام الوصايا واألوقاف في الشريعة اإلسالمية ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، اإلسكندرية 2003 ، ص 235 . ومحمد مصطفى الشلبي / أحكام الوصايا واألوقاف ، ط 4 ، الدار الجام عية للطباعة والنشر ، بيروت 1982 ، ص 304 . ( 2 ) رواه الدار قطني عن ابن عباس ، مشار إليه في وهبة الزحيلي (الوصايا واألوقاف في الفقه اإلسالمي) المرجع السابق ، ص 154 . ( 3 ) يراجع محمد أبو زهرة / محاضرات في الوقف ، دار الفكر العربي ، ص 50 . ( 4 ) أحمد فراج / أحكام الوصا يا واألوقاف في الشريعة اإلسالمية ، المرجع السابق ، ص 236 . ( 5 ) أحمد محمود الشافعي / الوصية والوقف في الفقه اإلسالمي ، الدار الجامعية للطباعة والنشر ، بيروت 2000 ، ص 153 .

الواقف فال يورث المال الموقوف لورثته ، وبهذا تثبت صفة اللزوم للوقف إذ ال يجوز للواقف الرجوع عنه. وقد استدل جمهور الفقهاء في رأيهم على الحجج التالية : الحجة األولى : حديث ابن عمر أن ّ عمر بن الخطاب أصاب أرضا من أرض خيبر، فق ال يا رسول هللا أصبت أرضا بخيبر لم أصب ماال قط أنفس عن دي منه ، فما تأمرني ؟ فقال : إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها ، فتصدق بها عمر أال تباع وال توهب وال تورث ، في الفقرا ء وذو ي القربى والرقاب والضعيف وابن السبيل ، ال جناح على من وليها أن يأكل منها بالمع روف ، ويطعم غير متمول ، أي غير متخذ منها ماال أي ملكا ، وهذا الحديث أصل في مشروعية الوقف . إذن ، استدل جمهور الفقهاء على أن هذا الحديث يمنع التصرف في المال الموقو ف ، إ ذ أنّهم يرون أن ّ الحبس معناه المنع ، أي منع العين على أن تكون ملكا ، وأن تكون م حال ل تصرف تمليكي . لكن يالحظ أن ّ هذا الحديث ال يدل على خروج المال الموقوف عن ملك الواقف . الحجة الثانية : استمرار عمل األمة منذ صدر اإلسالم إلى ا آلن على وقف األم وال ع لى وجوه الخير ، ومنع التصرف فيها من الواقف وغيره. الحجة الثالثة : اعتبر جمهور الفقهاء أن ّ حبس األعيان فيه من المصلحة العامة والخاصة ما يجعله يتفق مع المبادئ العامة للشريعة اإلسالمية ، ألنّه يمكن من إقامة دور العبادة والعالج والعلم ، وا لبر بالفقراء والتعاون على البر والتقوى ( 6 ) . أمّا المالكية فيعرفون الوقف بأنّه : « حبس العين عن التصرفات التمليكية مع بقائها على ملك الواقف والتبرع الالزم بريعها على جهات البر » ( 7 ) . إذن ، نالحظ أن ّ المالكية التزموا موقفا وسطا بين المذهبين السابقين ، فإنّه مت تم ى مع بقاء الوقف عندهم يمنع الواقف من التصرف في العين الموقوفة ، ويلزم بالتصدق بالمنفعة العين على ملكه ( 8 ) . فهم يتفقون مع مذهب أبي حنيفة في أن ّ العين الموقوفة ال تخرج عن ملك الواق ف ب ل تبقى على ملكه ، ولكنّه يمنع من التصرف فيها بالتصرفات الناقل ة للملكية ، ويلتزم بال تصدق ب منفعتها وال يجوز له الرجوع فيه كما هو في مذهب جمهور الفقهاء. هذه هي التعاريف الّتي جاء بها فقهاء الشريعة اإلسالمية بصدد الوقف فبأي ا لتعري ف أخذ المشرع الجزائري ؟ ذلك ما سأجيب عليه فيما يلي : ( 6 ) أحمد فراج حسين / أحكام الوصايا واألوقاف في الشريعة اإلسالمية ، المرجع السابق ، ص 7 23 . ( 7 ) محمد مصطفى الشلبي / أحكام الوصايا واألوقاف ، المرجع السابق ، ص 305 . ( 8 ) وهبة الزحيلي / الوصايا والوقف في الفقه اإلسالمي ، الطبعة الثانية ، دار الفكر ، دمشق ، سوريا 1993 ، ص 156 .

2 - تعريف الوقف في القانون الجزائري إذا رجعنا إلى قانون األسرة الجزائري ، فإنّنا نجد المشرع نص في المادة 213 منه على ما يلي : « الوقف حبس المال عن التملك ألي شخص على وجه التأبيد والتصدق .» إذا حللنا هذه المادة فيمكن أن نستخلص منها أن ّ المشرع الجزائري قد أخذ بالرأي الفقهي الثاني ( 9 ) الّذي يخ رج المال الموقوف عن ملك واقف بعد تمام الوقف ( 10 ) . ويمنعه من التصرف في العين الموقوفة ، فير أن ّ هذا الرأي جعل ملكية الوقف على حكم هللا تعالى بخالف المشرع الجزائري الّذي بالرغم من أنّه أخرج المال الموقوف عن ملك واقفه أو أي شخص آخر كالموقوف عليهم إال ّ أنّه لم يحدد صراحة إلى من تؤول هذه الملكية ( 11 ) . وإذا كان هذا هو تعريف قانون األسرة للوقف ، فإن ّ القضاء الجزائري اعتمد نفس التعريف ، بحيث قضت المحكمة العليا بما يلي : « الوقف هو حبس المال عن التملك ألي شخص على وجه التأبيد والتصدق » ( 12 ) . وتجدر اإلشارة إلى أن ّ المشرع الجزائري أورد – في المادة السالفة الذكر – عبارة التأييد ، وهو بذلك يأخذ برأي جمهور فقهاء الشريعة اإلسالمية الّذين يشترطون لصحة الوقف أن يكون مؤبدا ألن ّ الوقف في رأيهم صدقة دائمة ( 13 ) ، وهذا ما أكد عليه المشرع في المادة 28 من قانون األوقاف ( 14 ) الّتي نص فيها عل ى ما يلي : « يبطل الوقف إذا كان محددا بزمن .» ( 9 ) وهو االتجاه الّذي قال به جمهور فقهاء المسلمين. ( 10 ) يراجع تعليق ا لسيدة : بوتارن فايزة ، رئيسة قسم بالغرفة العقارية على القرار الصادر عن م ع غ ع ، القسم 03 ، ملف رقم 204958 الصادر بتاريخ : 31 / 01 / 2001 ، والمنشور باالجتهاد القضائي للغرفة العق ارية ، ج 1 سنة 2004 ، ص 136 والّذي قالت فيه ما يلي : « بما أن ّ الوقف هو تصرف نهائي. ..فإن ّ أثره هو إ لغاء عقد م لكية المحبس ، أي في قضية الحال ملكية المالكين األصليين ولم يعد في إمكانهم تغيير طبيعة الوقف ب تصرفا ت أخرى كالهبة... .» ( 11 ) تجدر اإلشارة إلى أن ّ المشرع الجزائري منح الوقف شخصية معنوية مستقلة عن الواقف والموقوف له . ( 12 ) قرار م ع غ أ ش ، ملف رقم 189265 ، الصادر بتاريخ : 19 / 05 / 1998 ، والمنشور بـ م ق سنة 2000 ، ع 1 ، ص 178 . ( 13 ) يراجع : محمد أبو زهرة / محاضرات في الوقف ، المرجع السابق ، ص 74 وما يليها. ( 14 ) الصادر بموجب القانون رقم 91 / 10 الصادر بتاريخ : 27 أبريل 1991 ، منشور ب ج ر العدد 21 لسنة 1991 .

إذن ، إذا أخذنا بأحكام المادتين السالفتي الذكر ، فيمكن أن نستنتج أن ّ ال مشرع ا لجزائري اشترط أن يكون الوقف مؤبدا ، واعتبره باطال متى كان مؤقتا. وأشير أيضا ، إلى أن ّ المشرع الجزائري حذا حذو فقهاء الشريعة اإلسالمية واس تعمل عبارة " التصدق " عند تعريفه للوقف ، إال ّ أن ّ فقهاء الشريعة اإلسالمية أضافوا ع بارة : التصدق بالمنفعة على جهة من جهات البر ابتداء وانتهاء ، وكالهما يؤدي نفس المعنى ، ّ ألن التص دق ال يكون إال ّ على جهة من جهات البر والخير. كما نجد تعريفا آخر للوقف أورده المشرع في المادة 03 من القانون رقم : 10/91 الصادر بتاريخ : 1991/04/27 المتعلق باألوقاف ( 15 ) ، والّتي نص فيها على ما يلي : « الوقف هو حبس العين عن التملك على وجه التأبيد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخي ر .» والمالحظ أن ّ هذا التعريف هو ذاته الوارد بنص المادة 213 ّ من قانون األسرة ، إال ّ أن المشرع خص الوقف بحبس المال بصفة عامة في قانون األسرة بينما حدد الوقف في حبس العين عن التملك في قانون األوقاف ( 16 ) ، كما أنّه استغنى عن عبارة " ألي شخص " وأضاف عبارة " المنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير " مقتديا في تلك بتعريف فقهاء الشريعة اإلسالمية. إذن ، يالحظ أن ّ التعريف الوارد في قانون األوقاف رقم 10/91 أكثر وضوحا من التعريف الوارد بقانون األسرة ألنّه بين جليا أن ّ التصدق يكون بالمنفعة فقط وليس على الع ين الموقوفة ( 17 ) . ثانيا : الطبيعة القانونية للوقف سأحاول فيما يلي أن أتعرض للتكييف القانوني الّذي يمكن استخالصه لطبيعة ا لوقف. ولتحليل ذلك ، سأجيب عن التساؤالت التالية : هل يعتبر الوقف عقدا أم تصرفا باإلرادة المنفردة ؟ لتحديد الطبيعة القانونية للوقف يجب اإل جابة عن التساؤل التالي : هل يعتبر ا لوقف عقدا أو تصرفا باإلرادة المنفردة ؟ وبعبارة أوضح هل ينشأ الوقف بتطابق إرادتي الواقف وا لموقو ف عليه أم يكفي النعقاده صحيحا وجود اإليجاب من الواقف ؟ قبل اإلجابة على هذا التساؤل، أشير بداية إلى اختالف الفقهاء في بيان ما ي عد ركنا في الوقف وما يعتبر من شروطه . وهذا االختالف ناجم عن اختالف نظرة كل منهم إلى مدى إمكان ( 15 ) منشور بالجريدة الرسمية : العدد 21 لسنة 1991 . ( 16 ) يراجع شريف بن عقون / الوقف في التشريعات الجزائرية ، مجلة الموثق العدد 7 لسنة 2002 ، ص 47 . ( 17 ) محمد كنازة / الوقف العام في التشريع الجزائري ، دراسة قانونية مدعمة باألحكام الفقهية والقرارات القضائية ، دار الهدى ، الجزائر 2006 ، ص 11 .

عدمه. من وحدها بالصيغة الوقف قيام فمن رأى أن ّ الوقف يمكن أن ينشأ بالصيغة وحدها جعله الركن الوحيد له ( 18 ) ، ومن رأى أن ّ الصيغة ال تكفي وحدها لنشوء الوقف قرر أن ّ للوقف أركانا أربعة ( 19 ) وهي الواقف والموقوف والموقوف عليه والصيغة الدالة على إنشائه. وإذا رجعنا إلى المشرع الجزائري ، فإنّنا نجده تأثر بالرأي الفقهي الثاني ، إذ نص في المادة 09 من القانون رقم 10/91 المتعلق باألوقاف ( 20 ) على ما يلي : « أركان الوقف هي : - 1 الواقف ، - 2 محل الوقف ، - 3 صيغة الوقف ، - 4 الموقوف عليه .» ّ وأيا ما كان األمر ، فالرأيان متفقان على أن ّ الصيغة ركن وأن الوقف يوجد و يتحقق بها في الخارج ، فما المقصود بالصيغة ؟ هل هي إيجاب من الواقف فقط أم ال بد لتحقيقها م ن اقت ران إيجاب الواقف بقبول الموقوف عليه ؟ لقد اتفق الفقهاء على أن ّ الوقف من التصرفات الّتي توجد بإرادة منفردة ( 21 ) ، ومعنى هذا أنّه يتحقق بوجود اإليجاب من ال واقف فقط . وإذا كان الفقه مستقرا على اعتبار الوقف من التصرفات الصادرة بإرادة منفرد ة ، ف ّ إن القانون الجزائري مستقر على اعتماده أيضا ، إذ عرف المشرع الجزائري الوقف في ال فقرة ا ألولى من المادة الرابعة من القانون رقم 10/91 المتعلق باألوقاف بما يلي : « الوقف عق د التزام تبرع صادر عن إرادة منفردة .» وهذا التعريف منتقد ذلك أن ّ المشرع استعمل عبارة عقد والتزام بتبرع صادر ع ن إرا دة منفردة رغم اختالفهما ، فاعتبار الوقف عقدا يعني اقتران إيجاب الواقف مع قبول ا لموقو ف عليه وهذا غير صحيح ، ألن ّ الوقف ال ينعقد بتطابق ا إليجاب و القبول حتّى يسمى عقدا ، ب ل ين عقد بإر ادة الواقف وحده. وتجدر اإلشارة إلى أن ّ الصياغة الفرنسية للمادة الرابعة كانت موفقة ، إذ اعتبر المشرع الجزائري الوقف تصرفا قانونيا صادرا من جانب واحد ( 22 ) . ( 18 ) هذا االتجاه قال به األحناف ، ويعرف الركن عند أصحاب هذا الرأي أنّه : جزء الشيء الّذي ال يتحقق إال ّ به ، أو ما به قوام الشيء. يراجع : وهبة الزحيلي / الوصايا واألوقاف في الفقه اإلسالمي ، المرجع الساب ق ، ص 159 . ( 19 ) هذا االتجاه قال به جمهور الفقهاء : المالكية والشافعية والحنابلة ، وهم على خالف ذلك ، يعرفون الركن بأنّه : ما ال يتم الشيء إال ّ به ، سواء كان جزءا منه أم ال. يراجع : محمد مصطفى الشلبي / أحكام ال وصايا واألوقاف ، المرجع السابق ، ص 324 . ( 20 ) منشور بالجريدة الرسمية : العدد 21 لسنة 1991 . ( 21 ) يراجع : محمد تقية / اإلرادة المنفردة كمصدر لاللتزام في القانون الجزائري والشريعة اإلسالمية ، المؤسسة الوطنية للكتاب ، الجزا ئر 1984 ، ص 228 . Le wakf est acte par lequel une volonté L’article 4 du la loi 91/10 : « ) 22 ( individuelle s ’ engage à faire une donation ».

وإذا كان المشرع الجزائري قد استعمل عبارة العقد ، فإنّما قد استمد ذلك من الفقهاء المسلمين القدامى الّذين كانوا يطلقون عبارة " العقد " على كل من التصرف الصادر من جانبين والتصرف الصادر من جانب واحد ، غير أن ّ فقهاء الشريعة المحدثين قصروا العقد على التصرف الناجم عن توافق إرادتين ، واعتبروا أن ّ اإلرادة المنفردة ليست بعقد ( 23 ) . لذل ك فإنّني أقترح تعديل النص العربي للمادة الرابعة من قانون األوقاف لتص بح كا آلتي : « الوقف التزام تبرع صادر عن إرادة منفردة .» وإذا كان الوقف تصرفا ينشأ بإرادة منفردة ، فإنّه يبرم بمجرد صدور اإليجاب من الواقف ، ويقصد باإليجاب في العقود بوجه عام التعبير البات النهائي الّذي يقصد به صاحبه أثرا قانونيا طالما صادفه قبول ( 24 ) . وفي مجال الوقف ، ال يحتاج اإليجاب إلى قبول حتّى يتحقق إبرامه و إال ّ كان عقدا ، إذن م ا قيمة القبول في الوقف ؟ يتعين علينا لمعرفة مكانة القبول في الوقف أن نفرق بين مرحلتين ، بسبب ما أدخله القانون رقم : 10/02 المؤرخ في 14 ديسمبر 2002 ( 25 ) من تعديالت على قانون األوقاف رقم : 10/91 المؤرخ في 27 أفريل 1991 فيما يتعلق بالقبول. بالرجوع من أحكام القانون رقم 10/91 المؤرخ في 27 أفريل 1991 المتعلق باألوقاف نجد أن ّ المشرع الجزائري لم يعتبر القبول ركنا ( 26 ) ، إذ أنّه وفقا لنص الفقرة الثانية من المادة 13 منه ( 27 ) . لم يشترط قبول الموقوف عليه للوقف متى كان الوقف عاما ، وكذلك الحال بالنسبة للوقف الخاص إذ لم يتطلب فيه اقتران اإليجاب بقبول وما قبول الموقوف عليه إال ّ شرط الستحقاق الوقف ، وهو حكم يتماشى وقواعد التصرفات الصادرة من جانب واحد ( 28 ) . ( 23 ) محمد أبو زهرة / محاضرات في الوقف ، المرجع السابق ، ص 55 . ( 24 ) في معنى اإليجاب : يراجع أنور سلطان / الموجز في مصادر االلتزام ، اإلسكندرية 1970 ، بند 6 6 ، ص 69 وما يليها. ( 25 ) القانون رقم : 02 / 10 المؤرخ في 14 ديسمبر 2002 المعدل والمتمم للقانون رقم 91 / 10 المؤرخ في : 27 أفريل 1991 المتعلق باألوقاف ، المنشور في الجريدة الر سمية ، العدد 83 لسنة 2002 . ( 26 ) يراجع : محمد كنازة / الوقف العام في التشريع الجزائري ، المرجع السابق ، ص 68 . ( 27 ) تنص الفقرة الثانية من المادة 13 من القانون رقم 91 / 10 المؤرخ في : 27 / 04 / 1991 المتعلق باألوقاف على مايلي : « فالشخص الطبيعي يتوقف استحقاقه للوقف على وجوده وقبوله ، أمّا الشخص المعنوي فيشت رط فيه أ ال يشوبه ما يخالف الشريعة اإلسالمية .» ( 28 ) يراجع زواوي فريدة / نظرات في قانون األوقاف ، المرجع السابق ، ص 205 .

كما أن ّ عدم قبول الموقوف عليه الوقف الخاص ال يؤدي إلى بطالنه وإنّما يبقى صحيحا ألن ّ الوقف تصرف باإلرادة المنفردة يكفي لقيامه إيجاب الواقف فقط ، ولكنّه يتحول إلى وقف عام وفقا لمقتضيات المادة 07 من نفس القانون ( 29 ) . ممّا سبق ذكره ، نستنج أن ّ القبول ليس ركنا في الوقف ، غير أن ّ المشرع الج زائري اعتبره شرطا الستحقاق الوقف متى كان الموقوف عليه شخصا طبيعيا. أمّا بالرجوع إلى القانون رقم : 10/02 المؤرخ في 14 ديسمبر 2002 نجد أن ّ ال مشرع عدل نص المادة 13 لتصبح كاآلتي : « الموقوف عليه في مفهوم هذا القانون ، هو شخص معنوي ال يشوبه ما يخالف الشريعة اإلسالمية .» ما يستفاد من هذه المادة أن ّ الموقوف عليه أصبح دائما شخصا معنويا ، إضافة إلى أ ّ ن المشرع ألغى الفقرة الثانية من المادة 13 من القانون رقم : 10/91 المتعلق باألو قاف الّتي كانت تشترط قبول الشخص الطبيعي للوقف الستحقاقه ، ومن ثم ّ نستنتج أن ّ القبول لم يع د ر كنا و ال شرط استحقاق في الوقف ، وما يؤكد ذلك إلغاء المشرع لنص المادة السابعة من القانون ر قم 10 / 91 السالفة الذكر. إذن ، نستخلص أن ّ المشرع الجزائري – هدف من وراء تعديله لهذه المواد – التأ كيد على أن ّ الوقف تصرف باإلرادة المنفردة يكفي لقيامه إيجاب من الواقف فقط ، أمّا القب ول فل يس ركنا في . الستحقاقه شرطا وال الوقف 2 - هل ينصب الوقف على المنفعة أم يهدف إلى تمليك المال الموقوف ؟ لال جابة على هذا التساؤل المطروح في هذا المجال ، رجعنا إلى قانون األسرة ا لجزائ ري ، فنجد المشرع نص في المادة 213 منه على أن ّ : « الوقف حبس المال عن التملك ألي ش خص على وجه التأبيد والتصدق » ، كما نص في المادة الثالثة من القانون رقم : 10/91 المتع لق باألوقاف على ما يلي : « الوقف هو حبس العين عن التملك على وجه التأبيد و التصدق بالمنفعة على ال فقراء أ و على وجه من وجوه البر و الخير " ، و نص في المادة 17 من نفس القانون على ما يلي « : إذا صح الوقف زال حق ملكية الواقف ويؤول حق االن تفاع إلى الموقوف عليه في حدود أحكا م الو قف وشروطه .» إذا أخذنا بعين اال عتبار المواد السالفة الذكر ، يمكننا أن نستنج أن ّ الوق ف ينص ب أصال ع لى المنفعة وال يهدف إلى تمليك الشيء الموقوف وبالتالي ال يكون للموقوف له إال ّ اال نتفا ع بالوق ف وال تنتقل إليه ملكية المال الموقوف من الواقف كما هو الحال في التبرعات األخرى مثل الهب ة والوصية. ( 29 ) نص المشرع في المادة 07 من القانون رقم 91 / 10 المتعلق باألوقاف على ما يلي : « يصير الوقف ال خاص وقفا عاما إذا لم يقبله الموقوف عليهم .»

وبالرجوع إلى أحكام القضاء الجزائري نجده اعتمد نفس الموقف ، وللتدليل على ذلك أشير إلى القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ : 2000/05/31 ( 30 ) ، والّذي قضت فيه بما يلي : « الحبس يعد من أعمال التبرع الّتي يستفيد المحبس له من حق االنتفاع فقط... .» إذن ، ال يجوز ل لواقف – كقاعدة عامة – أن يتصرف في المال الموقوف بالتصرفات الناقلة للملكية من بيع أو هبة أو تنازل وفقا لمقتضيات المادة 23 من القانون رقم : 10/91 المتعلق باألوقاف ، إال ّ استثناء في بعض الحاالت الّتي يجوز فيها استبدال العين الموقوفة بملك آخر في حاالت خاصة وبش روط محدودة ( 31 ) . وهذا ما أكد عليه القضاء الجزائري ، بحيث قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ : 16 جويلية 1997 ( 32 ) بما يلي : « من المقرر شرعا وقانونا أن ّ العين المحبسة ال يجوز التصرف فيها بأي تصرف ناقل للملكي ة سواء بالبيع أو الهبة أو غيرها .» وفقا لما سبق إيراده ، يشبه الوقف حق االنتفاع فالهدف من الوقف انتفاع الواقف من المال الموقوف ، غير أن ّ حق الموقوف عليه في الوقف حق شخصي بينما حق المنتفع هو حق عيني ( 33 ) ، لذا يقصد باالنتفاع بالوقف استقالل المال الموقوف للحصول على منافعه أو غالته وفقا لما تسمح به طبيعة الشيء الموقوف وإرادة الواقف ومقاصد الشريعة اإلسالمية في مجال األوقاف حسب ( 30 ) يراجع قرار م ع غ ع ، ملف رقم 195280 صادر بتاريخ : 31 / 05 / 2000 ، منشور باالجتهاد القضائي للغرفة العقارية ، الجزء األول ، لسنة 2004 ، ص 138 . وذات المعنى كرسه قرار م ع غ ع ، القسم 3 ، ملف رقم 215924 الصادر بتاري خ : 26 / 09 / 2001 ، م نشور باالجتهاد القضائي للغرفة العقارية ، الجزء األول لسنة 2004 ، ص 80 ، إذ جاء في تسببيب الق رار ما يلي : « حيث ال يمكن لـ (ش – أ) أن تحبس ما آل إليها من زوجها األول مادام أنّها مستفيدة بحبس ال ي مكن تغي يره .» ( 31 ) تنص المادة 24 من القانون رقم 91 / 10 الصادر بتاريخ 27 أفريل 1991 والمتعلق باألوقاف على ما يلي : « ال يجوز أن تعوض عين موقوفة أو يستبدل بها ملك آخر إال ّ في الحاالت اآلتية : حالة تعرضه للضياع أو االندثار. حالة ضرورة عامة كتوسيع مسجد أو مقبرة أو طريق عام في حدود ما تسمح به الشريعة اإلس المية. حالة انعدام المنفعة في العقار الموقوف وانتفاء إتيانه بنفع قط ، شريطة تعويضه بعقار يكون م ماثال أو أفضل م نه. تثبت الحاالت المعينة أعاله بقرار من السلطة الوصية بعد المعاينة والخبرة ". ( 32 ) قرار م ع غ ع ، ملف رقم 157310 الصادر بتاريخ : 16 / 07 / 1997 ، منشو ر بـ م ق لسنة 1997 ، العدد األول ، ص 34 . ( 33 ) يراجع : نادية براهيمي / الوقف وعالقته بنظام األموال في القانون الجزائري ، بحث لنيل شهادة الماجستير في العقود والمسؤولية ، تحت إشراف د. الغوتي بن ملحة ، بن عكنون الجزائر ، 1995 ، ص 177 . وأيضا : الغوتي بن ملحة / مكانة الوقف في القانون العقاري ، منشور بـ م ج ع ق / ق س رقم 02 لسنة 2000 ، الجزء 42 ، ص 134 .

الكيفيات المحددة قانونا ( 34 ) طبقا لمقتضيات المادتين 18 و 45 من القانون رقم 10/91 المتعلق باألوقاف ، فإذا كان الشيء الموقوف مسكنا فإنّما أن يسكنه الموقوف عليه أو ينتفع بأجرته إذا أجره وإذ ا كان أرضا زراعية يجوز زراعتها أو غرسها أشجارا. ويترتب على اعتبار الوقف حقا شخصيا وحق االنتفاع حقا عينيا النتائج التالية : إن ّ المنتفع له حق عيني يقع مباشرة على الشيء المنتفع به وال يتوسط بينهما مالك الشيء ( 35 ) ، وبهذا يتميز عن حق الموقوف عليه الّذي يلزم فيه الواقف بتمكينه من االنتفاع بالمال الموقوف فيتوسط الواقف بين الموقوف له والمال الموقوف. يجوز للمنتفع رهن حق االنتفاع رهنا رسميا أو حيازيا حسب األحوال ( 36 ) ، بينما ال يجوز للموقوف عليه رهن الوقف وإنّما يمكنه جعل حصته ضمانا للدائنين في المنفعة فقط أو في الحصة ال عائدة إليه وفقا لمقتضيات المادة 21 من القانون رقم 10/91 المتعلق باألوقاف. إذا تنازل المنتفع عن حق االنتفاع للغير فإنّه ينزل عن حق عيني ال يقتضي تدخل المالك بينما ال يمكن للواقف التنازل عن الوقف العام ( 37 ) إال ّ لجهة من نوع جهة الخير الموقوف عليها أصال وبعد الح صول على موافقة صريحة من السلطة المكلفة باألوقاف ( 38 ) . 3 - هل يتمتع الوقف بالشخصية المعنوية ؟ بالرجوع إلى القانون المدني ، نجد أن ّ المشرع الجزائري نص في الفقرة السادسة من المادة 49 منه ( 39 ) على ما يلي : « األشخاص االعتبارية هي الوقف » ، كما نص في المادة الخامسة من ( 34 ) لمعرفة طرق استثمار األمالك الوقفية يراجع نص المواد 26 مكرر وما يليها من القانون رقم : 1 0 / 07 الصادر بتاريخ 22 ماي 2002 المعدل والمتمم للقانون رقم 91 / 10 الصاد ر بتاريخ 24 أفريل 1991 المتضمن قانون األوقاف ، منشور بالجريدة الرسمية العدد 29 لسنة 2002 . ( 35 ) عبد الرزاق السنهوري / الوسيط في شرح القانون المدني ، أسباب كسب الملكية ، الجزء التاسع ، فقرة 477 ، ص 1201 . ( 36 ) إذا كان محل حق االنتفاع عقارا فيتم رهنه رهنا رسمي ا أمّا إذا كان منقوال فيتم رهنه رهنا حيازيا. يراجع نص المواد 882 وما يليها من القانون المدني. ( 37 ) تجدر اإلشارة إلى أن ّ المشرع الجزائري ألغى المادة 19 من القانون رقم 91 / 10 بموجب القانون رقم 02 / 10 الصادر بتاريخ 14 / 12 / 2002 ، والمنشور بـ ج ر العدد 83 لسنة 2002 والّتي كانت تنص على ما يل ي : « يجوز للموقوف عليه في الوقف الخاص التنازل عن حقه في المنفعة وال يع تبر ذلك ابطاال للوقف .» إذن ، فقد ألغى المشرع الجزائري هذه المادة الّتي كانت تجيز للموقوف عليه – في الوقف الخاص – التن ازل عن حقه في المنفعة وأبقى فقط على إمكانية التنازل في الوقف العام. ( 38 ) يراجع نص المادة 20 من القانون رقم : 90 / 10 الصادر بتاريخ 27 أبريل 1990 المتعلق باألوقاف. ( 39 ) هذا هو النص الجديد للمادة 49 من ق م الّتي تم تعديلها بموجب المادة 21 من القانون رقم 05 / 10 المؤرخ في 20 جوان 2005 المعدل والمتمم لألمر رقم 75 / 58 المؤرخ في 26 سبتمب ر 1975 المتضمن القانون ال مدني ، منشور في ج ر العدد 44 لسنة 2005 .

قانون األوقاف ( 40 ) على أن ّ : « الوقف ليس ملكا لألشخاص الطبيعيين وال االعتباريين ، ويتمتع بالشخصية المعنوية وتسهر الدولة على احترام إرادة الواقف وتنفيذها .» ومفاد هاتين المادتين أن ّ للوقف شخصية معنوية مستقلة عن الشخص المستحق له . ومنح المشرع الوقف الشخصية ا لمعنوية يضع حدا للجدل الفقهي الّذي كان مطروحا حول تحديد الجهة الّتي يؤول إليها الملك الوقفي للواقف أو الموقوف عليه أو في حكم هللا تعالى ( 41 ) . وإن ّ االعتراف بالشخصية االعتبارية للوقف يضمن له االستقالل المالي واإلداري ، من خالل تمتعه بذمة مالية مستقلة عن ذمة ا لواقف والموقوف عليه وتمثيله من ممثل قانوني يتصرف باسمه ويتولى إدارته ( 42 ) وتمثيله أمام القضاء يسمى ناظر الوقف. وقد أصدر المشرع الجزائري بتاريخ أول ديسمبر 1998 المرسوم التنفيذي رقم : 381/98 ( 43 ) المحدد لشروط إدارة األمالك الوقفية وتسييرها وحمايتها وكيفيات ذلك ، ن ص فيه على شروط تعيين ناظر الوقف ( 44 ) وحقوقه وكيفية أداء مهامه وانتهائها ( 45 ) . وتتمثل مهام ناظر الوقف ( 46 ) في السهر على الملك الوقفي والمحافظة عليه وصيانته وترميمه وإعادة بنائه عند االقتضاء والقيام بكل عمل يفيد المال الوقفي ويدفع الضرر عنه، كما يسهر على تحصيل عائداته وأداء حقوق الموقوف عليهم بعد خصم نفقات المحافظة على الوقف وخدمته المثبتة قانونا ، كما يهدف إلى استثمار األمالك الوقفية وفقا إلرادة الواقف وطبقا ألحكام الشريعة اإلسالمية حسب الكيفيات المحددة قانونا ( 47 ) . ( 40 ) الصادر بموجب القانون رقم : 91 / 10 الصادر بتاريخ 27 / 04 / 1991 ، منشور بـ ج ر العدد 21 لسنة 991 1 . ( 41 ) يراجع رامول خالد / اإلطار القانوني والتنظيمي ألمالك الوقف في الجزائر ، دراسة مقارنة بأحك ام الشريعة اإلسالمية مدعمة بأحدث النصوص القانونية واالجتهادات القضائية ، دار هومة ، الجزائر 2004 ، ص 51 . ( 42 ) تنص المادة 33 من القانون رقم 91 / 10 المتعلق باألوقاف على ما يلي : « يتولى إدارة األمالك الوقفية ناظر الوقف حسب كيفيات تحدد عن طريق التنظيم .» ( 43 ) منشور بالجريدة الرسمية : العدد 90 لسنة 1998 . ( 44 ) يراجع نص المادتين 16 و 17 من المرسوم التنفيذي رقم 98 / 381 المذكور أعاله. ( 45 ) يراجع نص المواد من 08 إلى 21 من المرسوم التنفيذي رقم 98 / 381 . ( 46 ) يراجع نص المادة 13 من المرسوم التنفيذي رقم 98 / 381 . ( 47 ) يراجع نص المادة 45 من القانون رقم 02 / 07 الصادر بتاريخ 22 ماي 2002 المعدل والمتمم للقانون رقم 91 / 10 الصادر بتاريخ 24 أفريل 1991 المتضمن قانون األوقاف ، والمنشور بـ ج ر العدد 29 لسنة 2002 .

ويمارس ناظر الوقف الخاص ( 48 ) مهامه حسب شروط الواق ف طبقا ألحكام القانون، ويعتبر مسؤوال أمام الموقوف عليه والواقف إن اشترط ذلك وكذلك الجهة المكلفة باألوقاف ( 49 ) . أمّا ناظر الوقف العام ( 50 ) فيمارس مهامه تحت رقابة وإشراف وكيل األوقاف في مقاطعته وناظر الشؤون الدينية ( 51 ) ، وبالنسبة للجزائر فقد عهد بنظارة األمالك الو قفية العامة لوزارة الشؤون الدينية واألوقاف الّتي أسست بدورها لجنة مركزية لألوقاف لهذا الغرض طبقا لنص المادة التاسعة من المرسوم التنفيذي رقم 98 / 381 المؤرخ في أول ديسمبر 1998 والمحدد لشروط إدارة األمالك الوقفية وتسييرها وحمايتها وكيفيات ذلك ( 52 ) . أمّا على المس توى المحلي فيمثل الوقف العام المدير الوالئي للشؤون الدينية واألوقاف فوكيل الوقف فناظر الملك الوقفي والّذي يقوم بدور النظارة فإن ّ الممثل الحقيقي للوقف العام المباشرة للوقف ويمارس مهامه كأجير لدى الوزارة . إذن ، في القانون الجزائري هو وزير الشؤون الدين فهو الّذي يتقاضى باسمه ، كما له أن ية واألوقاف يفوض هذه السلطات للهيئات المختصة في وزارته ، ومن ثم ّ فإن ّ لوزير الشؤون الدينية تمثيل مزدوج فهو يمثل الوزارة أي الدولة كشخص معنوي من جهة ، ويمثل الوقف العام كشخص معنوي آخر مستقل من جهة أخرى ( 53 ) . ( 48 ) الوقف الخاص هو ما يحبسه الواقف أول األمر على معين سواء كان واحدا أو أكث ر ، سواء كانوا معينين بالذات كأحمد وإبراهيم ومحمود أو معينين بالوصف : كأوالده أو أوالد فالن سواء كانوا أقارب أ م ال ، ثم ّ من بعد هؤالء المعينين على جهة بر. يراجع : محمد مصطفى الشلبي / أحكام الوصايا واألوقاف ، المرجع السابق ، ص 318 . وقد عرفه المشرع الجزائري في الفقرة الثانية من المادة 06 من القانون رقم 91 / 10 المتعلق با ألوقاف الملفاة ، بما يلي : " الوقف الخاص هو ما يحبسه الواقف على عقبه من الذكور واإلناث أو على أشخاص معينين ث م ّ يؤ ول إلى الجهة الّتي يعينها الواقف بعد انقطاع الموقوف عليهم ". ( 49 ) يراجع نص المادة 14 من المرسوم التنفيذي رقم 38 / 381 المشار إليه سابقا. ( 50 ) عرف المشرع الجزائري الوقف العام في المادة 06 من القانون رقم 02 / 10 المؤرخ في : 14 ديسمبر 2002 المعدل والمتمم للقانون رقم 91 / 10 الصادر بتاريخ 24 أفريل 1991 المتضمن قانون األوقاف ، وا لمنشور بـ ج ر الع دد 29 لسنة 2002 بما يلي : « الوقف العام هو ما حبس على جهات خيرية من وقت إنشائه ، ويخ صص ريعه للمساهمة في سبيل الخيرات وهو قسمان : وقف يحدد فيه مصرف معين لريعه فيسمى وقفا عاما محدد الجهة ، وال يصح صرفه على غيره من وجوه الخي ّ ر إال إذا استنفذ. وقف ال يعرف فيه وجه الخير أراده الواقف فيسمى وقفا عاما غير محدد الجهة ، ويصرف ريعه في ن شر الع لم وتشجيع البحث فيه وفي سبيل الخيرات .» ( 51 ) يراجع نص المادة 11 من المرسوم التنفيذي رقم 98 / 381 . ( 52 ) منشور بـ ج ر : العدد 90 لسنة 1998 . ( 53 ) محمد كنازة / الوقف العام في التشريع ال جزائري ، المرجع السابق ، ص 36 .