الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول

المجلد 01 / العـــدد : 10 ( 0100 ) ، ص 503 - 551 م جلـة القانون العقاري والبيئة 1 الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول Transparency in treaty-based investor-State arbitration مرابط حبيبة جامعة عبد الحميد بن باديس ( الجزائر ) ، [email protected] تاريخ االستالم: 62 / 50 / 6566 تاريخ القبول: 50 / 52 / 6566 تاريخ النشر: 12 / 52 / 6566 ملخص : ت شكل السرية القاعدة العامة واحد أهم مقومات التحكيم التجاري وابرز عوامل استقطاب االستثمار األجنبي نحو الدول لما تحققه من عدم إفصاح للمعلومات وعدم اطالع الغير على مجريات التحكيم. إال أن د لك ال ينطبق على التحكيم االستثماري الدولي أو ما يعرف بالتحكيم التعاهدي،حيث تسود قاعدة الشفافية واإلفصاح عن المعلومات المرتبطة بالتحكيم على وفق ما أقرته االتفاقيات والقواعد التحكيمية الدولية خاصة اتفاقية االونسترال للشفافية في التحكيم التعا هدي بين المستثمرين والدول ،فتكون ب دلك الشفافية كة العمومية في التحكيم،فتشكل إضافة للهدف األعم المتمثل في تقرير التنمية فرصة حقيقية للمشار المستدامة من خالل االستثمار المالي كلمات مفتاحية: الشفافية ،. التحكيم . ، المستثمرين . ، المنازعات . Abstract: Confidentiality is one of the most important elements of commercial arbitration and highlights the factors of attracting foreign investment to States because of the fact that they do not disclose information and do not inform others about the course of arbitration. However, DLC does not apply to international investment arbitration or what is known as treaty arbitration "Where the rule of transparency and disclosure of information relating to arbitration prevails in accordance with international conventions and arbitration rules, in particular the UNCITRAL Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, Your transparency allowance is a real opportunity for public participation in arbitration, an addition to the broader goal of the SDR through financial investment.

ح حبيبة مرابط 316 Keywords: transparency ; arbitration ; investors ; dispute . 1 . مقدمة: يعتبر التحكيم التجاري الدولي من أفضل الوسائل البديلة لتسوية منازعات التجارة الدولية وهو ما سجل له انتشارا في إطار حسم المنازعات بفضل المقومات التي دعمت هدا االنتشار من حيث انه يضمن السرعة كفاءة ،وأفضل واالئتمان وسيادة مبدأ سلطان اإلرادة في حسم المنازعات ويتولى الفصل فيه أشخاص دوي ميزة جدبت المستثمرين والدول المضيفة لالستثمار أال وهي السرية التي تقوم على عدم تسريب كل م ا يجري في الخصومة التحكيمية منذ المرحلة اإلجرائية إلى غاية صدور القرار التحكيمي وتنفيذه ،بل انه يجب التكتم حتى على وجود النزاع ألنه قد يؤثر على سمعة ونشاط المستثمر الطرف في الخصومة،فتشكل الخصومة بدلك إحدى الخصائص التقليدية للتحكيم التجاري التي تجلب االستثمار األجنبي نحو الدول التي تبحث تدفق األموال األجنبية لتدعيم تنميتها. لكن شهدت هده السرية تغييرات وتطورات انتهت باتخاذ إطارا جديد ا في منازعات االستثمار خاصة بعد أن ظهرت دعوات بضرورة تبني الشفافية في التحكيم. فأمام االنتقادات والمطالبات بتعزيز الشفافية والعلنية وبالسماح لمختلف األطراف كا لمجتمع المدني كة في إجراءات التحكيم خاصة عندما يتعلق األمر بمنازعات تكون والمنظمات غير الحكومية بالمشار الدولة ومؤسساتها العمومية طرفا فيها ، وباتت الديمقراطية تقتضي إعالم الشعوب بمضمونها والسماح كة في إجراءاتها ،بحيث تصبح مبررات الشفافية أقوى لممثليه بالمشار من حجج السرية المعروفة في الف قه التقليدي كالطابع الخصوصي والتعاقدي للنزاع التحكيمي. على ضوء هدا ما هو نطاق تطبيق الشفافية في إطار التحكيم التعاهدي ؟ وهل تحقق الشفافية في إطار سرية التحكيم النتائج المرغوب فيها ، ولمادا تم اعتماد الشفافية في إطار التحكيم الت عاهدي االستثم اري فقط دون سواه؟ وما مدى التزام الدول بتنفيذ اتفاقية األمم المتحدة بشان الشفافية في التحكيم بين المستثمرين والدول. ولمعالجة اإلشكالية سنعتمد المنهج التحليلي واالستقرائي لفهم ودراسة قواعد الشفافية واهم نصوص اتفاقية األمم المتحدة بشان الشفافية بين التحكيم التعاهي بين المستثمرين والدول . 0 . قواعد الشفافية في التحكم التعاهدي

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 317 تسعى أحكام تسوية المنازعات بين المستثمرين والدول الواردة في اتفاقات االستثمار الدول ي ة إلى إنشاء آلية لتسوية المنازعات تسمح للمستثمر المنتمي للدولة طرق في المعاهدة بان يقدم إ لى التحكيم الدولي مطالبة ضد الدولة طر ف أخرى سبب خرق التزام بموجب المعاهدة. يقوم التحكيم التجاري الدولي على قاعدة هامة أال وهي السرية بوصفها من أهم عوامل استقطا ب االستثمار األجنبي نحو الدول التي تريد دعم اقتصادها وتنميته ، إال أن ذلك ال ينطبق على الت حكيم االستثماري الدولي حيث تسود قاعدة الشفافية واإلفصاح عن المعلومات المرتبطة بالتحكيم، فضمان الشفافية و كة العمومية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول منح فرصة للمشار ي شكل إضافة للهدف األعم المتمثل في تعزيز التنمية المستدامة من خالل االستثمار الدولي أو مبادرة مثلى لتعزيز سيادة لقانون وخطوة مهمة صوب مواجهة التحديات المتزايدة فيما يتعلق بمشروعية قانون االستثمار والتحكيم ذاته. 1.2 نشأة قواعد الشفافية وم فهومها تعتبر الشفافية القاعدة العامة في التحكيم االستثماري الدولي أو ما يطلق عليه بالتحكيم ال تعاهدي وهذا لما تمثله من مزايا إيجابية خاصة بالنسبة للدول المضيفة لالستثمار و هدا بعد االنتقادات ا لتي وجهت لمبدأ السرية مع انتشار مبادئ الديمقراطية. 1.2.2 نشأة قواعد الشفافية يرجع إطالق معالجة الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول كموضوع ذي أولوية إلى قرار لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري في دورتها الحادية واألربعون وعهدت اللجنة إلى فريقها العامل 1 المكلف بالتحكيم والتوقيف بمهمة إعداد معيار قانوني في هذا الشأن 2 وفعال بحث فريق العمل المعيار القانوني وم ا يمكن أن تت خذه الشفاف ي ة من أشكال مختلفة في التحكيم التعاهدي ، ومن بين هذه األشكال تم إدراج بنود في المعاهدات االستثمارية تتعلق بتسوية المنازعات . 1 تقرير لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي: الدورة الحادية واألربعون والدورة الثالثة واألربعون، وثيقتي رقمي 79a/63/17 , 42a/65/17 2 تضطلع لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، بعملها في دورات سنوية تعقد بالتناوب بين نيويورك وفيينا وعادة م ا يشمل العمل خالل هذه الدورات وضع الصبغة النهائية لمشاريع النصوص المحالة من األفرقة العاملة إلى اللجنة واعتمادها. والنظر في تقارير هذه األفرقة فضال على عديد المهام اإلدارية األخرى.

ح حبيبة مرابط 318 وباعتماد هذه البنود تظهر رغبة الدول في تعزيز الشفافية ، ولكن صياغة ه ذه البن ود على نحو إلزامي للمستثمر ، كما تم اقتراح صياغتها على شكل مبادئ توجيهية تأخذها الدول في اعتباره عند التفاوض في المعاهدات االستثمارية وتراعيها هيئات التحكيم عند الفصل في هذه المسائل، وقد القت فكرة المبادئ التوجيهية غير الملزمة على عكس القواعد الشفافية اإللزامية قبوال من الوفود المشار كة ألن ها تتيح ما يكفي كبيرا من الجدوى الع من المرونة لكي تلقى موافقة واسعة النطاق وتحقق من ثم قدرا مل ية. 3 فنظرت لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في الشكل الذي س ت ح به قواعد ال طر شفافية، هل ستقدم كنص قائم بذاته أم ستكون ت ذييال يلحق بصيغة معدلة لقواعد األون سترال لل تحكيم، فوافق ت اللجنة بأن تنشر قواعد الشفافية مع الصيغة المعدلة لقواعد األونست ر ال 4 ومن ثم اعتمدت صيغة جديدة للتحكيم بإدراج فقرة أخرى وهي الفقرة الرابعة من المادة األولى التي تكفل إدماج قواعد الشفافية بوضوح في احدث صيغة من قواعد االونسترال للتح كيم نافذ بتاريخ 2 / 40 / 1420 . وعليه وافقت لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي على االقتراح بان أطلقت على قواعد الشفافية عنوان" االونسترال بشان الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول ،واعتمدت لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في دورته ا السادسة واألربعون قواعد الشفافية واعتمدت أيضا تع ديل قواعد االونسترال للتحكيم بصيغتها المنقحة سنة 1424 . 0.0.0 . تعريف الشفافية وأهميتها 0.0.0.0 تعريفها لم تحضى الشفافية في التحكيم التجاري خاصة فيما يتعلق بالمنازعات االستثمارية بين الدول والمستثمري ن بتعريف قانوني وإنما اكتفت اغلب القوانين الخاصة بالتحكيم باإلشارة إلى السرية دون الشفافية،ولهذا الغرض قام الفقه باالجتهاد في ذلك فكانت مجموعة من التعريفات،فعرفت على أنها "التزام بنقل المعلومات لآلخرين وهذا التزام جبري بقوة القانون" لكن هذا التعريف يقوم على فك رة اإللزامية وهو 3 عمرو زكريا صاوي عبد الرحمان، شرح قواعد الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول لعام 4102 ، مجلة حقوق حلوان للدراسات القانونية واالقتصادية، ص 011 4 مصطلح أونيستيرال UNICITRAL اختصار مصطلح اإلنجليزية UNITED Nations Commission International Trade low أي لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي.

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 319 عكس ما أقرته المادة الثانية من القواعد المتعلقة بالشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول والتي تقوم على تطبيقها إذا اتفق طرفا التحكيم (الطرفان المتنازعان) على تطبيقها على ذلك التحكيم. فيما عرفها جانب أخر من الفقه بأنها توفر ا لمعرفة والمعلومات عن المعايير والقواعد واإلجراءات التي وضعتها معاهدة وممارسة النظام والسياسات وأنشطة األطراف كزية للنظ في المعاهدة وأية أجهزة مر ام فيما يتعلق بالمسائل ذات الصلة باالمتثال وفعالية النظام 5 ، فيما يرى البعض أن الشفافية في مجال التحكيم االستثماري هي اإلدالء كافة إجراءات التحكيم وإتاحتها لكل ذي مصلحة. بالمعلومات في 6 وتفهم الشفافية في التسوية التعاهدية للمنازعات بين المستثمرين والدول على أنها مبدأ عام يمكن أن يتعلق بجوانب شتى من إجراءات التحكيم 7 مثل إمكانية إطالع الجمهور على الوثائق اإلجرائية وقرارا ت التحكيم و جلسات االستماع العالنية. فيما يرى جانب آخر من الفقه إلى أن ضبط تعريف واحد للشفافية في القانون الدولي أمر صعب ألنه مفهوم واسع ومرن يت م يز بثالثة أبعاد متميزة 8 وهي الشفافية المؤسسية وهو مستوى الشفافية الدولية، الشفافية التشريعية التي تقوم على تقييم مستوى الشفافية في ع م ليات صنع القانون الدولي والشفافية اإلجرائية التي ترتبط بالطريقة التي تنتهجها المحاكم والهيئات الدولية. وانطالقا من التعريفات السابقة يمكن صياغة تع ريف للشفافية بجمع أهم مميزات الشفافية التي تتمثل في: 2 . ال يعتبر اإلطالع على المعلومات التزاما، إنما حق شخص ي لغير أطراف التحكيم. 1 . ترتبط الشفافية بالمعلومات التي يمكن للشخص اإلطالع عليها ذات العالقة باإلجراءات التحكيمية على أن ال يؤدي الكشف عنها إلى اإلخالل بمب دأ السرية التي يقوم عليها الت حكيم التجاري الدولي. 3 . أن يرتبط حق التصريح بالمعلومات واإلطالع عليها بأجل. 5 Fola Adelek, the role of low in assessing the value of transparency and the disconnect with the lived realities under investor - state dispute settlement, working paper, 2015, p.18. 6 محمود محمد المغربي، نحوالشفافية في التحكيم التعاهدي االستثماري، تمايز مش روع أممغامرة مصيرية في ظل سرية تقليدية، مجلة البحوث القانونية، العدد 95 ، أفريل 4102 ، ص 2 . 7 وثيقة األمم المتحدة , P56 A/CN°9/WG.11/W.P.160 8 بشرى خالد تركي، مصطفى ناطق صالح، مبدأ الشفافية في التحكيم التجاري، مجلة الرافدين للحقوق، المجلد 01 ، العدد 22 ، السنة 41 ، ص 005 .

ح حبيبة مرابط 320 فبناءا على هذا تعرف على أنها "حق الغير باإلطالع في وقت مناسب على المعلومات الخاصة بال ت حكيم واإلحاطة بإجراءاته" وبما ال يؤدي ذلك إلى ت ق ويض السرية الذي يقوم عليه التحك يم التجاري. 9 2.2.2.2 أهمية ا لشفافية في التحكيم التجاري تبرز أهمية الشفافية في إطار تحكيم االتفاق االستثماري الدولي إلى ما يطلق عليه بتحكيم المعاهدات التجارية أو التحكيم التعاهدي وهي معاهدة بين الدول لتشجيع االستثمارات وترويجها على نحو متبادل وتشتمل على سبيل المثال المعاهدات الثنائية لتشجيع االستثمار وحمايته واالتفاقات متعددة األطراف التي تحتوي على التزام بتحرير االستثمار و/أو حمايته و/أو ترويجه. 10 وقد شهد هذا المبدأ توسعا بالرغم من إعراض عديد الدول ووجود مخاوف لديها في األجزاء بقواعد الشفافية و الدليل على ذلك اإلقبال الضعيف من قبل الدول على اتفاقية األمم المتحدة بشأن الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول لعام 1420 (اتفاقية (موريشيوس بشان الشفافية) فضال على أنه يتناقض مع األسس العامة والتقليدية للتحكيم التجاري كالسرية 11 التي يتميز به ا عند فض المنازعة. والسبب في ذلك أن أصل وجود مبدأ الشفافية في التحكيم االستثماري هو المصلحة العامة خاصة أن الدول والنامية منها على وجه الخصوص تكبدت خسائر فادحة في قضايا التحكيم التجاري الدولي السيما تحكيم االستثمار دفعتها من أموال شعوبها. فتكون الشفافية بذ كالمنظمات غير الحكومية والمجتمع المدني لك قد سمحت لمختلف األطراف كة في إجراءات التحكيم خاصة عندما تكون الدولة أو إحدى المؤسسات العامة طرف في النزاع بالمشار كان النزاع يتعلق بالمال العام. أو 12 فبهذا يكون مبدأ الشفافية اكتسب أهمية خاصة في المجتمع الدولي والداخ لي و هذا ما أ كدته قواعد الشفافية في المادة 2 / 7 بالنص على أنه "أي تضارب بين قواعد الشفافية وقواعد التحكيم تكون الغلبة لقواعد الشفافية" 1.1 نطاق تطبيق قواعد الشفافية 9 نفس المرجع، ص 041 . 10 وثيقة األمم المتحدة رقم A/C N.9/WG.II/WP.160,5 Agust 2010, p4 11 Dimitrios Katranstions, transparency in international inv estment arbitation from the curent towards the future normative from work, international hellenic university, 2013 - 2014, p15 - 16. 12 Hakeem Seriki, confidentiality in arbitration proceedings « recent trends and developments. I bus, 2006, p295.

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 321 نميز في التحكيم التجاري نوعين، التحكيم التجاري الدولي الذي تعتبر السرية القاعدة األساسية فيه وجواز العالنية أو اإلفصاح في بعض األمور أما النوع الثاني فهو التحكيم االستثماري الدولي الذي تمثل فيه الشفافية المبدأ األساسي أما السرية فهي االستثناء وهذا ما نصت ع ليه قواعد األ ونسترال بالنسبة للشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول بموجب قرار الجمعية العامة لألمم المتحدة رقم 86 / 241 الصادر بتاريخ 28 / 21 / 1423 ، كد على تطبيق قواعد بناء على تقرير اللجنة السادسة المؤ األونسترال ب شأن الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول للعام 1428 . 13 وقد فرضت المادة األولى من قواعد األونسترال في أحكامها على تط بي ق مضمونها على المعا هدات المبرمة في 2 أفريل 1420 أو بعد ذلك التاريخ ما لم تتفق األطراف في المعاهدة على خالف ذلك، أما بالنسبة للمعاهدات المبرمة قبل تاريخ 2 أفريل 1420 فقد اشترطت قواعد األونسترال النطباقها وجوب أن يكون هناك اتفاق بين طرفي التحكيم على تطبيقها وهذا م ا جاء في نص المادة 2 / 42 من القواعد المذكورة أعاله: "تنطبق قواعد األونسترال بشأن الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول ( قواعد الشفافية" ) على التحكيم بين المستثمرين والدول الذي يستعمل بمقتض ى قواعد األونسترال عمال بمعاهدة تنص على حماية االستثمارات والمستثمرين. " وتجدر المالحظة إلى أنه أطلق على هذا النوع من التحكيم بالتعاهدي ويقصد به االتفاق الذي يقوم بين أطراف النزاع إلحالة أي نزاع حال أو مستقبلي استنادا التفاقيات االستثمار لتسويته من محكم أو أكثر في مراكز التحكيم الدولية، فيقوم التحكيم التعاهدي على أساس م عاهدات االستثمار ال ثنائية أو الجماعية الدولية وما يترتب عليها من منازعات ترتبط بتفسير أو تطبيق هذه االتفاقيات ومن تم تعرض على التحكيم للفصل فيها. 14 فقدم م ر مبدأ الشفافية في إطار االستثمارات بمراحل عديدة منذ إقراره ألول مرة الى غ ا ية ما وصل إليه في الوقت الحالي، إذ أصبحت االتفاقيات االستثمارية تضع نصوصا تشير إلى الشفافية في تحكيم االستثمار وأصبح نظام التحكيم الدولي بين الدولة المضيفة لالستثمار والمست ثمر ذو شف افية معتبرة وأصبحت معظم قرارات التحكيم بين المستثمرين والدولة المتاحة للجمهور 15 ، هذا وقد ألزمت األطراف 13 بشرى خالد تركي، مصطفى ناطق صالح، مرجع سابق، ص 044 . 14 محمد عيساوي، حدود صمود مبدأ السرية في تحكم االستثمار أمام مطالب الشفافية، مجلة معارف، قسم العلوم القانونية، السنة التاسعة، العدد الثامن عشر، ص 019 . 15 Julie A. Maupin, transparency in internationa l westrent law : the good, bad and the Murky Cambridge university ; presse 2013, p21.

ح حبيبة مرابط 322 المتنازعة بعدم التنصل منها بناءا على اتفاق بينهما أو خالف ذلك ما لم تجز لهما ذلك وهذا ما جاءت به المادة 2 / 3 /أ من قواعد األونسترال بشأن الشفافية. ومن تم سعت قواعد األونسترال ب كة األطراف شأن الشفافية إلى االنفتاح والكشف اإللزامي ومشار غير المتنازعة لمجريات التحكيم إال أنه في الوقت نفسه قد وجدنا فيها استثناءات نصت عليها االتفاقية الخاصة بالشفافية إذ استبعدت الشفافية من المعلومات السرية أو المحمية لمصلح ة عامة الن كذا اس و المعلومات التي تتعلق بالمصالح األمنية األساسية واستثنت المعلومات التي تمس سالمة عملية التحكيم وهذا ما أكدت عليه المادة 47 من اتفاقية الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول السالف الذكر. ورغبة في توسيع نطاق تطبيق قواعد الشفافية في ا لتحكيم التعاهدي بين المستثمري ن الدول، بحيث يمكن أن تنطبق على المعاهدات االستثمارية القائمة قبل أفريل 1424 تاريخ بداية نفاذ قواعد الشفافية قام ت لجنة القانون التجاري الدولي باعتماد اتفاقية موريشيوس بشأن الشفافية بموجب قرار اتخذته الجمعية العامة لألمم المتحدة في 24 ديسمبر 1420 وبدأت في النفاذ في 26 أكتوبر 1427 . 5 . مضمون قواعد الشفافية نظمت المواد من اثنان إلى ثمانية أحكام وإجراءات قواعد الشفافية ا لتي يتم االلتزام بها في عمليات التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول، فتطر ق ت ألحكام نشر المعلومات في بداية إجراءات الت حكيم ونشر الوثائق ثم األحكام المتعلقة بتقديم المذكرات من طرف ثالث والمقدمة من أطراف في المعاهدة غير متنازعة واألحكام المرتبطة ب جلسات النزاع. 1.2 نشر المعلومات في بداية إجراءات التحكيم ونشر الوثائق تطرقت المادتين 1 و 3 ألحكام الشفافية ذات الصلة بنشر المعلومات في بداية إجراءات التحكيم ونشر الوثائق على الترتيب. 5.0.0 نشر المعلومات

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 323 تناولت المادة الثانية إجراء نشر المعلومات الواردة في إشعار التحكيم في مرحلة مبكرة من إجراءات التحكيم حتى قبل تشكيل هيئة التحكيم 16 ع كل طرف من الطرفين ، فنصت المادة على التالي: "يسار المتنازعين فور تسلم المدع ى عليه لإلشعار بالتحكيم إلى إرسال نسخة من اإلشعار بالتحك يم إلى جهة إيداع المعلومات المشار إليها في المادة الثانية ،وعلى جهة اإليداع حال تسلم اإلشعار بالتحكيم م ن المدع ى عليه ، أو حال استالم إشعار ع إلى اطالع عامة التحكيم ومحضر إرساله إلى المدعي عليه أن تسار الناس على المعلومات المتعلقة بأسماء الطرفين المتنازعين والقطاع االقتصادي المعني والمعاهدة التي ينظر بموجبه ا في الدعوى" 1.2.2 نشر الوثائق ثار جدل بشأن الوثائق التي يمكن نشرها وما هي الوثائق الواجبة النشر ، فقيل أن جميع الوثائق التي تقدم لهيئة التحكيم وتصدر من األخيرة يجب أن تكون متاحة للناس مع إمكانية وضع آليات لحماية المعلومات السرية ، في ما رأى جانب آخر من ترك السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في أن ت حدد الوثائق التي ال ت نشر . إلى أن تناولت المادة الثالثة في فقرتها األولى أحكام نشر الوثائق فتم تحديد فئتين من الوثائق التي تنشر تلقائيا وليس لهيئة التحكيم أن تمارس أي صالحية تقديرية بشأنها ويتعلق األمر ب ـ أ . جدول بجميع األحرا ز المتعلقة بالوثائق المطلوب إفشاؤها وتقارير الخبراء وأقوال الشهود إذ أعد جدول من هذا ال قبيل من أجل اإلجراءات. ح استبعادها وعدم إخضاعها لإلفشاء وتجدر اإلشارة إلى أن تقارير الخبراء وأقوال الشهود أقتر ح وجوب أن تتاح تلقائيا و التلقائي وأقتر لكن بناء على طلب أي شخص ورهنا باالستثناءات الواردة ف ي المادة السابعة وتم حذفها من صياغة الفقرة األولى 17 . ب . مجموعة الوثائق ك اإلشعار بالتحكيم والرد على اإلشعار بالتحكيم وبيان الدعوى وبيان ال دفاع و اي ع و بيانات كتابية أو مذكرات كتابية أخرى مقدمة من أي طرف فمتناز أي مذكرات ك تابية 16 عمروا عبد الرحمان و زكريا طاوي، المرجع السابق، ص 092 . 17 وثيقة رقم 2 A/CN.9/760

ح حبيبة مرابط 324 مقدمة من الطرف الثالث ومحاضر جلسات االستماع إن وجدت واألوامر واألحكام والقرارات الصادرة عن هيئة التحكيم. 5.0 المذكرات المقدمة لهيئة التحكيم وجلسات االستماع بالرجوع لقواعد الشفافية نميز بين المذكرات المقدمة من طرف الثالث نصت عليها المادة 40 والمذكرات المقدمة من أطراف في المعاهدة غير متنازعة نصت عليها أحكام المادة 40 باإلضافة ألحكام جلسات االستماع وفقا لما نصت عليه المادة السادسة. 5.0.0 المذكرات المقدمة من طرف ثالث وأطراف في المعاهدة غير متنازعة 1.2.2.2 المذكرات المقدمة من طرف ثالث طبقا للفقرة األولى من المادة الرابعة فالطرف الثالث هو الشخص الذي ليس طرف ا مت نازعا وال طرف ع في المعاهدة غير متناز ، وتجيز لهيئة التحكيم بعد التشاور مع الطرفين المتنازعين أن تسمح بقبول المذكرات الطرف الثالث 18 كل طرف ثالث يرغب في .وفي المقابل تنص الفقرة الثانية على ت قديم مذكرة أن يوجه طلباته إلى هيئة التحكيم و أن يش ت مل الطلب على مجموعة من المعلومات. 1.2.2.2 المذكرات المقدمة من أطراف في المعاهدة تناولت المادة الخامسة حكم المذكرات المقدمة من أطراف في المعاهدة غير متنازعة فألزمت الفقرة األولى من هذه المادة هيئة التحكيم بأن تسمح لطرف في المعاهدة أن يتقدم ب مذكرات ب شأن المسائل المتعلقة بتفسير المعاهدة كتقديمها لمعلومات عن األعمال التحضيرية للمعاهدة المعنية فت ب قى في هذه الحالة هيئة التحكيم مسؤولة على مهمة الب ث في القضايا وتفسير وتطبيق معاهدات االست ثمار فيها تحتفظ األطراف ال متعاهدة بصالحية توضيح معنى المعاهدات من خالل تفسير ذي ح جية بمقتض ى األحكام العامة للقانون الدولي العام. 19 18 كمثال عن ..... لمذكرة الطرف الثالث، في سنة 4112 اعتمد المركز الدولي لتسوية المنازعات االستثمارية حكما جديدا في قاعدة التحكيم التي تنص على أنه يجوز لهيئة التحكيم بعد استشارة الطرفين أن تسمع ألي شخص أو كيان ليس طرفا في المنازعة يسمى في هذه القاعدة الطرف غير المشارك في المنازعة بأن يقدم إليها مذكرة خطية بخصوص مسألة تندرج في نطاق المنازعة. 19 عمرو عبد الرحمان وزكريا الطاوي، المرجع السابق، ص 010 .

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 325 كمثال على ذلك تنص المادة العاشرة من معاهدة االستثمار الث و نائية كندا والجمهورية ال بين تشيكية لسنة 1441 على أن ": يكون أي تفسير لهذا االتفاق يتفق عليه الطرفين المتعاقد ملزما لهيئة التحكيم المنشأة بموجب هذه المادة " 20 هذا وقد اعتمدت هيئات تحكيم على مذكرات من أطراف غير متنازعة في تفسير اتفاقات استثمار دولية. 5.0.0 جلسات االستماع نظمت المادة السادسة من القواعد أحكام جلسات االستماع فوضعت المبدأ األساسي الذي يقض بأن جلسات االستماع الخاصة بتقديم األدلة أو المرافعات الشفوية تكون علنية ولكن ذلك رهنا بأحكام الفقرتين 1 و 3 من ذات المادة وعليه ال يستطيع األطراف االتفاق على جعل جلسات االستماع مغلقة وال حتى هيئة التحكيم تستطيع ذلك، لكن مع مراعاة الفقرتين 1 و 3 اللتان تشكالن استثناء على مبدأ علنية الجلسات، فأشارت الفقرة الثانية من المادة السادسة على أنه إذا اقتضت الضرورة حماية معلومات سرية أو سالمة عملية التحكيم بمقتضى المادة السابعة تتخذ هيئة التحكيم ترتيبات الالزمة لتسيير عالني ة جلسات االستماع. أما الفقرة الثالثة من المادة السادسة فقد رتبت عنصرين يتمثالن في سلطة هيئة التحكيم في اتخاذ ترتيبات لوجس تية لتمكين الجمهور من حضور جلسات االستماع وصالحياتها التقديرية في عقد جلسات استماع مغلقة. لكن ت بقى السلطة الممنوحة لهيئة التحكيم قد ال تحقق الشفافية وال تسمح ب اطالع العامة على الجلسات بشكل علني فتقضي إلى تجاوزات في بعض األحيان. ومن بين األمثلة التي تدل على اللجوء إلى جلسات االستماع العلنية في أحكام تسوية المنازعات الواردة في اتفاقات االستثمار الدولية، تنص المادة 36 / 2 من اتفاق كندا النموذ جي لتشجيع االستثمار األجنبي وحمايته، تنص على أن تضع الهيئة إجراءات لحماية المعلومات السرية وترتيبا مناسبة لجلسات االستماع العلنية بالتشاور مع الطرفين المتنازعين. 20 محمود محمد المغربي، نحو الشفافية في التحكيم التعاهدي االستثماري: تمايز مشروع أم مغامرة مصيرية في ظل سرية تقليدية، مجلة البحوث القانونية واالقتصادية، جامعة المنصورة، كلية الحقوق، العدد 91 ، أكتوبر 4109 ، ص

ح حبيبة مرابط 326 كما ينص اتفاق التجارة الحرة من الواليات المتحدة وبلدان أمريكا الوسطى والجمهورية الدومينيكية عل ى عقد جلسات استماع مفتوحة أمام الجمهور على أن تحدد هيئة التحكيم بالتشاور مع الطرفين المتنازعين الترتيبات المناسبة لذلك. أما استثناءات الشفافية فقد حددتها المادة السابعة و اقتصرت على حماية المعلومات السرية أو المحمية، وحماية سالمة عملية التحكيم، لكن صياغة هذ ه االستثناءات تضمنت عبارات فضفاضة ال تت فق مع الهدف من قواعد الشفافية. 5.0.5 موقف قواعد التحكيم التجاري من الشفافية تمثل السرية األصل العام في التحكيم التجاري والخروج عن هذا األصل يجب أن يتقرر بموجب نصوص قانونية تالءم هذا االستثناء ومن ثم يجب الوقوف على م وقف قواعد التحكيم التجاري والت ي اعتمدت حصرا هذا التوجه. 1.2.1.2 قواعد األونسترال للتحكيم التجاري 21 : تعتبر هذ ه القواعد من أهم قواعد التحكيم التجاري الدولي صدرت سنة 2178 وعدلت سنة 1424 ، بإضافة الفقرة الرابعة إلى المادة األولى منها المتعلقة بنطاق تطبيق قواعد األونسترال بشأن الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول. و سبب إدراج هذا النص ضمن هذه القواعد هو أن قواعد األونسترال معتمدة دوليا من عديد الدول التي أصدرت تشريعات مستقلة وخاصة بالتحكيم التجاري، فوضع هذا التعديل ل كفالة الش فافية بتسوية المنازعات االستثمارية بين الدول والمستثمرين مراعاة للمصلحة العامة وسيحقق مساهمة معتبرة في تأسيس إطار قانوني متميز في تسوية مؤثرة وجدية لفض المنازعات االستثمارية في إطار المعاهدات الثنائية أو الجماعية. 22 وال يقتصر تطبيق مبادئ الشفافية في التحكيم التجاري ال تعاهدي بين المستثمري ن والدول فقد أشارت المادة األولى الفقرة الثانية من قواعد األونسترال إلى جواز تطبيق هذه القواعد على أي تحكيم تجاري مادام اتفق طرف التحكيم على ذلك أو ع ن د اتفاق طرف معاهدة متعددة األطراف على تطبيقها. 21 قرار الجمعية العامة لألمم المتحدة رقم 21 / 015 للدورة 21 ، البند 95 من جدول األعمال، 02 / 04 / 490 عبر موقع األونسترال: WWW.UNCITRAL.ORG 22 تتكون اللجنة من 21 دولة عضو تنتخبها الجمعية العامة ونظمت العضوية بحيث تكون ممثلة لألقاليم الجغرافية المختلفة في العال م ونظمه االقتصادية والقانونية وينتخب أعضاء اللجنة لفترة والية مدتها 2 سنوات. تعتبر الجزائر عضو في اللجنة منذ 11 / 19 / 4105 تنتهي عضويتها في 4149 .

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 327 1.2.1.2 قواعد الغرفة التجارية الدولية في باريس تطبق قواعد التحكيم الخاصة بالغرفة على المنازعات التجارية واالستثمارية وتم إصدارها سنة 1421 ،ت لتزم الغرفة بالنظام الداخلي للمحكمة الدولية للتحكيم باعتماد السرية لعمل المحكمة الدولية للتحكيم بأن ال يتم تسليم أي وثائق مقدمة للمحكمة أو التي تصدر عنها أومن األمانة العامة في أثناء سير عمل المحكمة وباعتماد جانب ولو ب سيط في الشفافية ، فأجازت لرئيس المحكمة أو األمين ال عام أن يأذن للباحثين القائمين بأبحاث ذات طابع أكاديمي االطالع على أحكام التحكيم وغيرها من الوثائق على شرط أن يلتزم المستفيد من االطالع عليها ب السرية واالمتناع عن نشر أي منها إال بعد موافقة المحكمة التحكيمية. 23 ما يؤخذ على هذا النص وبالرغم من ضيق ن طاقه إال انه يتيح للباحثين قدرا من الشفافية في اال طالع على الوثائق وقرارات هيئة التحكيم في المنازعات التجارية واالستثمارية 1.2.1.1 اتفاقية موريشيوس بشان الشفافية في التحكيم التعاهدي صدرت قواعد االونسترال بشان الشفافية في التحكيم العاهدي بين المستثمرين والدول في إطار اتفاقية موريشيوس السابق اإلشارة لها والتي نفدت في 2 - 0 - 1420 وأتاحت لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي باب التوقيع عليها ابتداءا من 27 - مارس - 1420 وتضمنت أحكام هذه االتفاقية ،قواعد الشفافية عند تسوية منازعات االستثمار الذي تقوم على أساس المعاهدات بين المستثمرين والدول ومراعاة المصلحة العامة وهذا ما تطرقنا له سابقا. لكن مع هذا لم تستجب الدول الستعمال قواعد الشفافي ة في التحكيم،فاتفا قية موري شيوس بشان بدأت الشفافية وهي العالم مستوى على دول سبعة في النفاذ استراليا،بوليفيا،الكاميرون،كندا،ناميبيا،موريشيوس،سويسرا.و السبب في تخلف الدول عند تنفيذها يرجع إلى أن السرية ال تزال أداة فاعلة ومهمة لفض النزاعات االستثمارية من طرف الدول. 4 . خاتمة: يمكن إعمال مبدأ الشفافية بمختلف قواعدها على النحو الذي أثرناه سابقا في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول ، يساهم بشكل ملموس في إنشاء إطار قانوني منسق يتيح التوصل إ لى تسوية فعالة 23 بشرى خالد تركي، مصطفى ناطق صالح، مرجع سابق، ص 004 .

ح حبيبة مرابط 328 كمة الرشيدة ومنصفة للمنازعات ذات الصلة باالستثمار الدولي وفي زيادة الشفافية والمساءلة وتعزيز الحو خاصة أن مبدأ كة األفراد في صنع القرار الشفافية يعتمد على مشار أي تقاسم المعلومات بين الج ميع ،فالشفافية تجمع بين المبدأ والظاهرة واآللية. ومن خالل دراستنا لمبدأ الشفافية وقواعدها توصلنا للنتائج التالية: *تضمن قواعد الشفافية تسيير المال العام والموارد الطبيعية بك ل ديمقراطية ومصداقية ،وهذ ا بفضل ما توفره من إعالم مختلف ممثلي الشعب بكل مراحل ومجريات العملية التحكيمية. *ال تزال الدول تماطل في تبني الشفافية وقواعدها وهذ ا ما يبرره العدد القليل من الدول التي نفذت أحكام اتفاقية األمم المتحدة بشان الشفافية ف ي التحكيم التعاهدي. * الصياغة الغير مضبوطة والمصطلحات المطاطية لقواعد االونسترال بشان الشفافية الت ي ت عطي أكثر من تأويل فضال على أنها تؤدي إلى إفراغ الحكم من مضمونه وهو ما ال يتماشى مع الهدف الذي من اجله استحدثت قواعد الشفافية. *عدم تطرق قواعد االونسترال بشان الشفافية لحكم يلزم نشر معايير التي وفقها قامت األطراف المتنازعة باختيار هيئ ة كفالة الشفافية في التعيين تدعم مصداقية نظام تسوية المنازعات بين التحكيم ومحكميها،الن المستث مرين والدول. *انعدام إحكام االونسترال للشفافية في ضبط آجال صريحة يتعين على هيئة التحكيم االلتزام بها وأطلقت ع" ،"في اقرب وقت ممكن" ،"في فرصة معقولة" ألفاظ مائعة كقولها "أن تسار األمر الذي سيؤدي إ لى اطالت إجراءات التحكيم. *يعيب على قواعد الشفافية ارتفاع تكلفة التحكيم من خاللها ، خاصة في حال ما إذا كانت احد أطراف كيفية بث النزاع دولة نامية وهذا السبب تستدعيه الشفافية من نشر للمعلومات والوثائق وعالنية الجلسات و هذه الجلسات للجمهور. وحتى تستفيد الدول من ايجابيات ومزايا الشفافية خاصة بالنسبة للدول المضيفة لالست ث مار والتي تسعى النفتاحها على المجتمع المدني وتكريس مظاهر ومتطلبات التنمية المستدامة يجب أن تل تزم بــ: كآلية في محاربة الفساد وهذا *التخلي على السرية في تسوية نزاعاتها وإعمال الشفافية ب اإلقبال واالنضمام في اتفاقية التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول لس نة 1420 .

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 329 * تضمين الدول النامية في اتفاقياتها االستثمارية قواعد الشفافية وتوعية شعوبها بهذه القواعد أل نها تنصب في مصلحتهم ليتمكنوا من مراقبة دولهم في تسييرها وإدارتها للمال العام. * كافة هيئات التحكيم في كل نزاع بالفصل إلزامية قيام المؤسسات التحكيمية الدولية و ب ين ما هو سري وما هو غير ذلك بمساهمة أطراف النزاع ف ي ذلك،اذ يقع عبئ إثبات سرية المعلومات على الطرف الذي يدعي حمايت ها،فيمكن بذلك أن تراعى السرية في بعض المراسالت و تقارير الشهود والخبراء والملف ات التقنية والتجارية مرورا بقرار التحكيم،فيما عدا هذا ليست هناك أي حماية للسرية إال إذا كان هناك إق رار خطي من أطراف النزاع . * ضرورة ضبط قواعد االونسترال للشفافية األلفاظ والمصطلحات المطاطة التي تضمنتها والتي قد تؤدي أكثر من معنى وتؤدي إلى إفراغ ما تضمنته القواع د من أحكام،مثل ما تضمنته الفقرة الثالثة من المادة الس ادسة السالفة الذكر والمرتبطة باتفاق هيئة التحكيم مع األطراف في عقد جلسات استماع مغلقة حينما يصبح ذلك ضروريا ألسباب لوجيستية،فيجب إعادة النظر في هذه الفقرة بحذفها أو تحديد األسباب اللوجيستية التي تحول دون كفالة عالنية جلسا ت االستماع. *ضرورة تحديد آجال مضبوط ة إلجراءات الشفافية لتفادي االنتقادات التي طالت هذه القواعد من حيث أنها تطيل إجراءات التحكيم. 3 . قائمة المراجع: ا لمراجع أوال :المراجع باللغة العربية 2 - االتفاقيات وقرارات األمم المتحدة - قواعد الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول المنبثقة عن لجنة ا المم المتحدة للقانون التجاري الدولي. - اتفاقية الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول ،الصادرة عن لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لسنة 1420 - قواعد االونسترال للتحكيم التجاري لسنة 1424 والمعدلة لسنة 1423 - دليل قواعد اال و نسترال بشان الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين والدول تاري خ النفاذ 2 - 40 - 1420

ح حبيبة مرابط 330 - تقرير لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي - 8 / 8 - 1 / 7 1424 ، وثيقة رقم A/65/17 - وثيقة األمم المتحدة رق م A/CN.9/WG.ll/WP.160.5 - وثيقة األمم المتحدة A/CN.9/WG.ll/w.p.160 - وثيقتي األمم المتحدة 42A/63/17 ,42A/65/17 1 – المقاالت - كي،مصطفى ناطق صالح ،مبدأ الشفافية في التحكيم التجاري ،مجلة الرافدين بشرى خالد تر للحقوق،المجلد 26 ،السنة 14 ،العدد 80 - ح قواعد الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين كريا الصاوي عبد الرحمن شر عمرو ز و الدول لعام 1420 ،مجلة حقوق حلوان للدراسات القانونية واالقتصادية - المغربي ،نحو الشفافية في التحكيم التعاهدي االستثماري :تمايز مشروع ام مغامرة محمود محمد التقليدية واالقتصادية،جامعة المنصورة كلية الحقوق، البحوث مصيرية في ظل سرية تقليدية ، مجلة العدد 06 ، 1420 - محمد عيساوي،حدود صمود مبدأ السرية في تحكيم االستثمار أمام مطالب الشفافية ،مجلة معارف قسم العلوم القانونية ،السنة التاسعة ،العدد الثامن عشر - مرتضى عبد الله خيري ،التحكيم التجاري بين السرية والشفافية،مجلة االجتهاد القضائي،المجلد 21 ،العدد 42 ،مار س 1421 - كأحد متطلبات الشفافية ياسين محمد ثروت الشاذلي،دور مؤسسات االتحكيم في نشر أحكام التحكيم المنصورة،كلية ،جامعة االقتصادية القانونية البحوث الدولي،مجلة االستثمار منازعة في الحقوق،لعدد 0601420 ثانيا: المراجع باللغة األجنبية - Fola Adeleke,the role of law in assessing the value of transparency and the disconnect with the lived realities under – State Dispute Shlment working paper ,2015

عنوان المقال: الشفافية في التحكيم التعاهدي بين المستثمرين الدول 331 - Fages Fabrico,la confidentialité de l ’ arbitrage à l ’ épreuve de la transparence financiére,revue de l ’ arbitrage ,n°1 du 01/01/2003 - Hakeem Seriki,confidentialit in arbitration proceeding :recent trends and developments,J.Bus.L.2006 - JulieA.Maupin, transparency in international investment law the good and the Murky ,Combridge University,presse2013