الحقوق العقارية و العينية المحصنة ضد التقادم المكسب بين نصوص القانون و تطبيقات القضاء

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . احلقوق العقارية والعينية احملصنة ضد التقادم املكسب بني نصوص القانون وتطبيقات القضاء. الدكتور مقين بن عمار جامعة ابن خلدون تيارت مقدمة: يعترب حتقيق االستقرار يف اجملتمع أحد األهداف الرئيسية للنظام القانوين، فحاجة اجملتمع إىل الثبات واالستقرار ال تقل أبي حال عن حاجته إىل العدل واألمان. ويتحقق االستقرار ابليقني القانوين ( 1 ) ، وقد تبنت القوانني الوضعية العديد من املبادئ والقواعد اليت هتدف إىل حتقيق هذه الغاية ( 2 ) ، أي االستقرار، ومن ضمنها قاعدة محاية املراكز الفعلية، ومن تطبيقاهتا قاعدة التقادم، بشقيه املكسب واملسقط. وقد يبدو ألول وهلة أن التقادم بشقيه، املكسب واملسقط، ينايف العدالة واألخالق، أو هو وسيلة الغتصاب احلقوق ابسم القانون. وهذا يعود لألثر املرتتب عنه، فإن كان التقادم مكسبا أدى يف بعض األحيان إىل حرمان املالك من ملكه من دون رضاه ومن دون مقابل، وجعل الغاصب مالكا بعد حيازة العقار أو الشيء العيين مدة معينة، وإن كان مسقطا أدى إىل سقوط االلتزام عن املدين رغم عدم الوفاء به، فيربئ املدين بسك وت الدائن عن املطالبة حبقه ملدة معينة، وهذا أمر مناف ٍ للعدالة، ألن مضي املدة ليس من شأنه، حبكم طبيعة األشياء، أن خيلق حقا أو يسقط دينا ( 3 ) . 1 - اليقين القانوني ( sertitude juridique ) هو معرفة األفراد لمراكزهم القانونية على نحو دقيق ومؤكد وواضح، إذ يمكنهم من الدراية التامة بما لهم من حقوق وما عليهم من واجيات، وهو ما يتيح لهم التصرف بإطمئنان إستنادا إليها دون خوف أو قلق من نتائج هذا التصرف في المس تقبل. 2 - ينظر الدكتور أحمد إبراهيم حسن: غــــاية القانون ، دار المطبوعات الجامعية ، اإلسكندرية ، السنة 2000 ، ص 187 وما بعدها. والدكتور حمدي عبد الرحمن: فكرة القانون ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، السنة 1979 ، ص 24 وما بعدها. 3 - الدكتور عبد الحميد الشواربي والمستشار أسامة عثمان: أحكام التقادم في ضوء القضاء والفقه ، منشأة المعارف ، االسكندرية ، السنة 1996 ، ص 11 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ورغم هذه املثالب واملآخذ فإن نظام التقادم يستند إىل اعتبارات موضوعية هي من القوة واألمهية، حبيث جعلت الشرائع الوضعية أتخذ به منذ القدم، ابستثناء الشريعة االسالمية اليت حتفظ فقهاؤها على نظام تقادم احلقوق. فالتقادم يعترب وسيلة قانونية لتحقيق األمن املدين واليقني للمراكز القانونية. وهو نظام يقوم على دعم استقرار التعامل، وابلتايل النظام العام، إذ ال يعقل أن يظل الناس يطالب بعضهم بعضا إىل ما ال هناية. والتقادم ال شك أنه وسيلة قانونية لتحقيق هذه الغاية وآلية لوضع حد لفوضى إستعمال احلقوق والدعاوى، حيث يقضي الصاحل العام إقرار احلاالت الواقعية اليت إستقرت فرتة من الزمن وتعامل الناس على أساسها واطمأنوا إليها، حبيث يتحول الواقع إىل حق، ويكون من الواجب وضع حد للمنازعات على احلقوق ومنع أتبيدها . وهو ما يعزز محاية الوضع الظاهر ويؤدي إىل إستقرار املراكز القانونية املتحققة واملكتسبة مبرور الزمن ( 4 ) . فلوال التقادم لتعني على من يدعي ملكية أو حقا أن يثبت ملكية وحقوق أسالفه مجيعا، وهذا عبء ال ميكن النهوض به، ولو مسح به لبعث ابالستقرار والطمأنينة داخل اجملتمع، ولذلك كان من احملتم التوافق بني الواقع واجملتمع، إذ معفيا من االلتزام يصبح احلائز يف جمال التقادم املكسب مالكا مبرور الزمن ويصبح املدين يف التقادم املسقط ابلوفاء مبرور الزمن. وينهض نظام التقادم على مربرات واقعية، واعتبارات تتصل ابلصاحل العام للمجتمع. فالوضع الواقعي الذي استقرت عليه املعامالت واحلقوق ردحا من الزمن ينبغي االبقاء عليه وحتويله إىل وضع معرتف به قانوان. وهو أمر يبعث على استقرار املراكز املكتسبة مبرور الزمن. وختتلف النظم القانو نية الالتينية عن النظم القانونية األجنلوساكسونية من حيث األخذ بفكرة التقادم بوجه عام، فهذه األخرية ال أتخذ ابلتقادم كنظام قانوين. أما تشريعات الدول الالتينية كفرنسا وبقية الدول اليت حذت حذوها (مثل اجلزائر وابقي الدول العربية) فتأخذ ابلتقادم يف قوانينها وتن ص عليه كنظام قانوين قائم بذاته يف منظومتها التشريعية. 4 - يتشابه مبدأ التقادم في أثره وغايته مع مبدأ قوة األمر المقضي، فاألول يضع حد للمطالبة بالحقوق والثاني يضع حدا للمناز عة في الحقوق. ينظر الدكتور علي حسن عوض: الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها ، دار المطبوعات الجامعية ، االسكندرية ، السنة 1996 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . والتقادم بشكله القانوين احلايل نظام يرجع يف أصوله إىل القانون الروماين، وتلقفته كل ا ل ت شريعات الغرب ية والعربية، ومنها تشريعنا اجلزائري، بدون أي تردد، ألنه قد يبدو نظام عادال و مبنيا على اع تبارات قانوني ة م ؤسسة وقائم على مربرات موضوعية مقنعة. كل منهم والتقادم قد يكون موضوعيا أو إجرائيا، وقد يكون جزائيا أو مدنيا، و ا له أ حكامه ا لقانونية. ويف القانون املدين فإنه نوعني: مها التقادم املكسب يف جمال احلقوق العينية، والتقادم املسقط يف نطاق احلقوق الشخصية. وقد فصل امل ع اجلزائري يف مواضع التقادم شر ( 5 ) ، ومل جيعلها يف ابب واحد من القانون املدين، بل جعل التقادم املسقط أو القصري Prescription extinctive ضمن األحكام العامة النقضاء االلتزام من دون الوفاء به يف اجلزء الثاين من القانون املدين املخصص لاللتزمات والعقود، وابلضبط يف القسم الثالث من الفصل األول من الباب اخلامس اخلاصة ابنقضاء االلتزام من املادة 308 لغاية املادة 322 ج أحكام التقادم . يف حني أدر املكسب أو الطويل Prescription aquisitive ou usucaption ضمن اجلزء الثالث من القانون املدين املخصص ألسباب كسب امللكية العقارية، واب لضبط يف القسم السادس من الباب األول اخلاص ابحليازة من املادة 808 لغاية املادة 843 . كد إختالف التقادم املسقط عن التقادم امل وهذا اإلختالف يف مواضع األحكام يؤ كسب م ن عدة أ وجه رغم تشاهبهما يف بعض األحكام املتعلقة بكيفية حساب املواعيد ووقفها وانقطاعها. وسنتوىل يف هذا البحث عرض شروط التقادم املكسب واملوانع اليت ترد عليه، ال سيما اب لنسبة ل ألمالك العقار ية املشهرة. متسائلني عن حق امللكية العقارية اخلاصة: هل هو حق حمصن ومؤبد شأنه شأن ا ألمالك ا لعقارية العمومية أم أنه خيضع لقواعد التقادم؟ وهل هناك فرق بني حيازة احلق الع قاري و العي ين املش هر وحيازة احل ق العقاري والعيين غري املشهر؟ كيز على القانون اجلزائ وهو ما سنحاول اإلجابة عن هذه األسئلة من خالل الرت ري مد عما ابج تهادات القضاء وآراء الفقه. 5 - التشريع الفرنسي جمع أحكام التقادم المسقط والمكسب في باب واحد (الباب العاشر) بدء من المادة 2219 وما بعدها لغاية الماد ة 2281 من القانون المدني.

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . املبحث األول: مفهوم التقادم املكسب وخصائصه وأسسه خيتلف التقادم املكسب عن التقادم املسقط من عدة مواضع. فإذا كان التقادم ا ملكسب أ و اململ ك يقوم على استمرار واقعة إجيابية، هي حيازة املال، مدة من الزمن، مما يؤدي اىل كسب هذا املا ل أو ال عقار أو احلق ا لعيين. فإن التقادم املسقط يقوم على استمرار واقعة سلبية، هي سكوت صاحب احلق عن اقت ضائه، مباشرته ، مدة م ن الزمن، مما يؤدي اىل سقوط هذا احلق وانقضائه. كذلك فإن التقادم املكسب فال يكسب سوى احلقوق العينية، وهذا بعد حيازهتا و م دة مع ينة طوي لة، فهو يرتبط ارتباطا وثيقا ابحليازة أو وضع اليد اليت ال جند هلا وجودا يف التقادم املسق ط. يف حني أن التقادم املسقط يؤدي إىل سقوط احلقوق الشخصية كاألجور واملرتبات واأل تعاب وا لتعويضات، وقد يؤدي إىل سقوط احلقوق العينية كحق االنتفاع وحق االستعمال وحق السكىن وحق اال رتفا ق، يف ح ال ما إذا مل يستعمل صاحب احلق حقه خالل مدة زمنية معينة. كذا أسسه وسنبني مفهوم التقادم املكسب وخصائصه، و القانونية وإجراءات تثبيت ه. املطلب األول: مفهوم التقادم املكسب وخصائصه يعتمد التقادم املكسب ( 6 ) أساسا على حيازة املـال أو احلق مدة حيددها القانون، فيكسب احلائز ما حازه من حقوق عينية بعد استمرار هذه احليازة مدة معينة حددها القانون ( 7 ) ، بينما التقادم املسقط ال يقرتن مطلقا ابحليازة، وإمنا هو نتيجة لسلوك سليب من صاحب احلق العيين أو الشخصي حيول دون املطالبة حبقه لدى املدين أو لدى الغري. 6 - ينظر في التقادم المكسب: المواد 727 و 728 و 729 و 829 من القانون المدني. 7 - يجب أن تكون الحيازة قانونية قائمة بكل عناصرها المادية والمعنوية، ومنها العلنية والهدوء واالستمرار، وعدم االلتباس، ونية التملك والظهور بمظهر المالك، وأن تكون غير معيبة (فالعنف مثال عيب والخفاء عيب والتقطع عيب...) .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . زايدة على ذلك أنه يف نظام التقادم املكسب يعتمد على حسن النية وسوء النية يف تغيري مدد التقادم. فتختلف مدة التقادم حبسب احلالتني ، إذ هي أطول يف احليازة بسوء النية ( 15 سنة) ( 8 ) وأقصر يف احليازة حبسن النية ( 10 سنوات) ( 9 ) . وحسن النية مفرتض دائما لدى احلائز إىل أن يقوم الدليل على العكس. ونعتقد أن مدة مخسة عشر سنة هي األصل، وما كان أقل أو أكثر من هذه املدة فهو إستثناء ( 10 ) . فاحلائز أو وا ضع اليد حسن النية ميلك احلق ابلتقادم يف مدة أقل من املدة اليت ميلكه فيها احلائز أو واضع اليد سيء النية، لكن ما يالحظ أن املادة 828 اخلاصة ابلتقادم العشري رأت أن وضع اليد ال يكفي وحده كسبب للتقادم املكسب، وإمنا اشرتطت أن يكون لدى احلائز سند صحيح ( itre le juste t ) ( 11 ) يف حني مل تشرتط املادة 827 مثل هذا الشرط ( 12 ) . كانت خالية من ا فوضع اليد يف املدة الطويلة إذا توافرت شروطه القانونية، و لعيوب ، يعد حب د ذاته سببا ل كسب امللكية مستقال عن غريه من أسباب اكتساهبا. وغالبا ما تكون احليازة املادية ق رينة ع لى احلي ازة القانو نية م ا مل يثبت العكس. وإذا كانت احليازة مقرونة بسند صحيح، عــد ذلك مبثابة سبب ينقص من مدة التقادم إىل حدود عشر سنوات ( 13 ) . ولكن مع ذلك فإن شروط احليازة كما تقول احملكمة العليا ( 14 ) ال تنحصر يف التوثيق والشهر وإمنا يف إعمال مقتضيات املادة 827 من القانون امل دين. 8 - تنص المادة 827 من القانون المدني: "من حاز منقوال أو عقارا أو حقا عينيا منقوال دون أن يكون مالكا له أو صار ذلك له ملكا إذا استمرت حيازته خمسة عشر سنة بدون انقطاع". 9 - تنص المادة 828 من القانون المدني: "إذا وقعت الحياازة علاى عقاار أو علاى حاق عيناى عقااري وكانات مقترناة بحسان النياة ومستندة فى الوقت نفسه إلى سند صحيح فإن مدة التقادم المكسب تكون عشر سنوات. وال يشترط توافر حسن النية إال من وقت تلقي الحق". 10 - وهذه نقطة تشابه مع التقادم المسقط، ألن األصل في مدة هذا التقادم هي خمسة عشر سنة، وما كان أقال منهاا فهاو إساتثناء، حسب نص المادة 308 من القانون المدني. 11 - تنص المادة 828 فقرة أخيرة من القانون المدني: "والسند الصحيح هو تصرف يصدر عن شخص ال يكون مالكا لشيئ أو صاحبا للحق المراد كسبه بالتقادم بالتقادم ويجب إشهار السند". 12 - قضت المحكمة العليا بأنه ليس ألحد أن يكسب بالتقادم على خالف سنده، وال أن يغير بنفسه لنفسه سبب حيازته. فشغل مسكن على سبيل اإلعارة ال يؤدي إلى إكتساب ملكيته عن طريق الحيازة. قرار الغرفة العقارية بتاريخ 16 سبتمبر 2010 ، ملف رقم 618572 . منشور بمجلة المحكمة العلياا ، السانة 2010 ، العادد الثااني ، ص 242 . 13 - قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 18 ماي 2005 ، ملاف رقام 300815 . منشاور بمجلاة المحكماة العلياا ، السانة 2005 ، العدد الثاني ، ص 351 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . وسواء كانت احليازة بعشر سنوات أو خبمسة عشر سنة فإنه ينبغي أن تكون غري م عيبة ب عيب من ا لعيوب مثل عيب العنف وعيب عدم اخلفاء وعيب عدم االستمرار. وعلى عكس التقادم املكسب فإنه يف ظل التقادم املسقط ال جند أي دور للنية، و ال أث ر حلسن أ و سوء نية املدين أو ال دائن على مدة التقادم. ويضيف بعض الفقه ( 15 ) وجها آخر من أوجه االختالف بني نظام التقادم املسقط ونظام التقادم املكسب، وهو أن التقادم املسقط ال يتمسك به إال عن طريق الدفع. فإذا دفع صاحب احلق الذي سقط ابلتقادم دعواه أمكن املدعى عليه أن يدفع هذه الدعوى ابلتقادم املسقط. أما التقادم املكسب فيتمسك به عن طر يق الدفع وعن طريق الدعوى (الطلب) على ا لسواء . فللحا ئز أن يدفع دعوى االستحقاق املرفوعة عليه من املالك ابلتقادم املكسب، كما له إذا انتزعت منه ا حليازة أ ن يرفع دعوى االستحقاق على احلائز اجلديد وبتمسك قبله ابلتقادم املكسب. ع مل ينص صراحة على هذه ا ونعتقد أن املشر لتفرقة بني التقادمني من انحية إب داء ا لدفع، ح يث خول لكل من له املصلحة أن يثري مسألة التقادم يف مجيع مراحل الدعوى، سواء عن طريق طلب أ و عن ط ريق دفع . فال فرق يف ذلك بني التقادم املسقط واملكسب. كذلك فإن التقادم املكسب واملسقط، على حد سواء، ليسا من قواعد النظام و العام، فإذا كان ميتنع على القاضي أن يثري التقادم املسقط تلقائيا ( 16 ) ، فإنه أيضا يتعذر عليه أن يثري التقادم املكسب تلقائيا ( 17 ) . 14 - قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 11 مارس 2009 ، ملف رقم 508386 . منشور بمجلة المحكمة العلياا ، السانة 2009 ، العدد األول ، ص 240 . 15 - الدكتور عبد الحميد الشواربي والمستشار أسامة عثمان: أحكام التقادم في ضوء القضاء والفقه ، ال مرجع السابق ، ص 13 . 16 - قرار المحكمة العليا - الغرفة المدن ية بتاريخ 12 مارس 1986 ، ملف رقم 35324 . منشور بالمجلة القضائية ، السانة 1993 ، العدد األول ، ص 11 . 17 - وهذه القاعدة مقررة حتى في قواعد الميراث رغم أن هذه القواعد في األصل تعد من النظام العام. وفي ذلك قضت المحكمة العليا: "من المقرر قانونا أن الحقوق الميراث ية ال تكتسب بالتقادم مهما كان الحال إال إذا د امت الحيازة 33 سنة، وانه من المقرر أيضا أنه ال يمكن لقضاة الموضع إثارة التقادم المنصوص عليه في ا لمادة 829 من القانون المدني تلقائيا". قرار الغرفة العقارية بتاريخ 27 سبتمبر 2000 ، ملف رقم 202755 . منشور بمجلة اإلج تهاد القضائي ، السنة 2004 ، عادد خااص ، غ. ع ، الجزء 2 ، ص 146 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ورغم هذه اإلختالفات الوجيهة بني نظامي التقادم املسقط والتقادم املكسب إال أن قواعد التقادم املسقط تسري على التقادم املكسب فيما كذا فيما يتعلق حبساب املدة خيص السراين الفوري ألحكامهما القانونية، و ووقف التقادم وانقطاعه والتمسك به أمام القضاء والتنازل عنه، واالتفاق على تعديل املدة، وذلك ابلقدر الذي ال تتعارض فيه هذه القواعد مع طبيعة التقادم املكسب ( 18 ) . ومع مراعاة بعض اخلصوصيات املتعل قة ابحليازة املكسبة ( 19 ) وببعض الدعاوى املرتبطة ابلتقادم املكسب ( 20 ) . املطلب الثاين: أساس التقادم املكسب وإجراءات تثبيت امللكية التقادم املكسب نظام قانوين يشكل الزمن عنصرا أساسيا من عناصره، وقد أخذت ب ه معظ م الشرا ئع الوضعية قدميها وحديثها، وذلك ابلنظر إىل أمهيته الكبرية يف العمل القانوين، ألنه يق وم عل ى اعتبا رات ذات أمهية تتصل ابلصاحل العام للمجتمع، فهو يودي اىل حفظ األمن االجتماعي و االقتصادي ويساعد على إ ستقرار ا ملراكز القانونية. وبعض الشرائع الوضعية جعلت من التقادم سببا من أسباب كسب امللكية وسببا من أسبا ب سقوط ا حلق والبعض اآلخر جعله سببا من أسباب منع مساع الدعوى. واحليازة املكسبة للعقار يف واقعها ال تعترب حقا عينيا وال حقا شخصيا، وال هي حق أ صال، ول كنها واقعة ما دية تقوم على قاعدة السيطرة الفعلية على العقار أو احلق العيين العقاري. وقد يتح ول ال وضع امل ادي إىل وضع ق انوين، فيصبح احلائز مالكا إذا توافرت شروط احليازة املكسبة. وقد يكون إستمرار هذا الوضع املادي ملدة زمنية معينة، مع توفر شروطه ا القانو نية، سببا يف اكت س اب امللك ية العقارية. ويكون لالكتساب أثر رجعي يرتد إىل اتريخ بدء هذه احليازة. فهي بذل ك حتو ل وضعا ف عليا إىل حقيق ة قانونية. 18 - ينظر المادة 832 وما بعدها من القانوني المدني 19 - ينظر المادة 879 - 2 من القانوني المدني . 20 - مثال دعوى فسخ عقد البيع تقطع التقادم المكسب الساري لمصلحة المشتري على المبيع. نقض مدني مصري ، جل سة 26 يناير 1984 ، الطعن رقم 157 ، السنة 50 ق. ودعوى المطالبة بتثبيت ملكية الشيء تقطع التقادم المكسب بالنسبة للحق في الثمار والمنتجات. نقض مدني مصري ، جلسة 14 أفريل 1984 ، الطعن رقم 1722 ، السنة 50 ق ، س 36 ، ص 1027

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . واحلقيقة أن الفقه غري منسجم بشأن حتديد طبيعة التقادم املكسب كسبب من أسباب كسب امللكية ( 21 ) . فالرأي األول يذهب إىل القول أن األساس التشريعي للتملك ابلتقادم الطويل هو قيام قرينة قانونية قاطعة على توفر سبب مشروع للتملك لدى واضع اليد. وهذا الرأي تبناه قضاء حمكمة النقض املصرية ( 22 ) . يف حني يذهب الرأي الثاين إىل أن التقادم سبب مباشر لكسب امللكية أو احلق العيين بصفة ع امة، وليس قرينة قاطعة على امللك. فاحلائز إذا متسك ابلتقادم فإنه يستفيد من قاعدة موض وعية ت كسب، ول يس من قاعدة إثبات تعفيه من إثبات حقه. وقواعد احليازة الطويلة املكسبة تطبق يف جمال إكتساب العقار أو ا ملنقول أو ا حلق ا لعيين ا ألصلي واحلق ا لعيين التبعي. املهم أن يكون احلق قابال للتعامل وقابال للحيازة. ولذلك فاألموال العامة ال جيوز اكتساهبا ابلتقادم، ألهنا يف األصل غري قابلة للتعامل فيها، وهذا ابلنظر إىل الغرض الذي خصصت له هذه األموال، وهو املنفعة العامة، ونفس الشيء ابلنسبة لألموال الوقفية اليت ال تقبل التملك وفق قواعد التقادم املكسب ( 23 ) . وإجراءات تثبيت امللكية العقارية على أساس التقادم املكسب ال تتم تلقائيا، وإمنا بناء ع ل ى واثئق إداري ة أو توثيقية أو قضائية حسب احلالة. فاحلائز ملدة طويلة، ولو صحت حيازته، ب كامل عناصرها القانونية، املادية من ها وا ملعنوية ، فإنه ال يصري مالكا تلقائيا على أساس أن قواعد امللكية العقارية تقتضي واثئق تثبت نشوء أو نقل أ و تعد ل حق امل لكية. وهذا يعين أن احلائز يتعني عليه السعي للقيام ابإلجراءات الالزمة لتثبيت م لكيته على ال عقار بسبب الت ق ادم املكسب، بوصفه أحد أسباب كسب امللكية العقارية. 21 - ينظر الدكتور رمضان أبو السعود: الوجيز في الحقوق العينية األصلية ، دار المطبوعات الجامعية ، االسكندرية ، السنة 2001 ، ص 424 . 22 - تذهب محكمة النقض المصرية إلى القول أن األساس التشريعي للتملك بالتقادم الطويل هو قيام قرينة قانونية قاطعة على توفر سبب مشروع للتملك لدى واضع اليد". نقض مدني ، جلسة 08 ديسمبر 1949 ، الطعن رقم 69 ، السنة 01 ق ، ص 19 . نقض مدني ، جلسة 28 ديسمبر 1961 ، الطعن رقم 829 ، السنة 12 ق ، ص 142 . 23 - قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 22 فبراير 2000 ، ملف رقم 232678 . منشور بالمجلة ا لقضائية ، السنة 2001 ، العدد األول ، ص 264 . كما قضت بأنه ال يجوز تحرير عقد شهرة على أرض محبسه, قصد تملكها. قرار المحكمة العليا - الغرفة المدنياة بتااريخ 22 أفريال 2010 ، ملف رقم 547662 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 2010 ، العدد الثاني ، ص 151 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . فحيازة العقار تعد جمرد واقعة مادية: وهي سلطة فعلية ميارسها شخص يسمى احل ائز ع لى عقار أو حق عيين عقاري. وقد يكون احلائز هو املالك (ملكية فعلية) أو قد يكون غري مالك. وهذا ا ألخري قد تكو ن حيازته أصلي ة، كما قد ت كون عرضية. ونظرا ألن احليازة واقعة مادية فإن ميكن إثباهتا بكافة طرق اإلثبات، ومنها اإلشهادات اإلدارية والعقود العرفية وابلتحقيقات القضائية واإلدارية وبتقارير اخلرباء وبشهادات الشهود. وذلك على عكس ملكية العقار اليت تعد واقعة قانونية أو سلطة قانونية ميارسها شخص على عقار أو على حق عيين عقاري، ومتكنه من سلطات أو مكنات اإلستعمال واالستغالل والتصرف ( 24 ) . وامللكية العقارية ال تثبت إال مبوجب حمررات رمسية مسجلة ومشهرة يف احملافظة العقارية بصرف النظر عن مصدرها وسبب إكتساهبا، سواء كان واقعة مادية كالوفاة والتقادم املك كبة كالشفعة مثال. سب وااللتصاق أو كان تصرفا قانونيا كالبيع واهلبة والوصية أو كان واقعة مر والتقادم املكسب واحد من األسباب السبعة املعرتف هبا كسبب من أسباب كسب امل لكية العقار ية، غري أن تثبيت امللكية العقارية القائمة على أساس التقادم املكسب يتم بعدة طرق قانون ية: أ - الطرق التوثيقية: ويتم ذلك اب للجوء إىل املوثق إلعداد "عقد الشهرة"، وهو "ع قد متهيد ي" يعده املوثق للشخص الذي يريد متلك عقار معني عن طريق التمسك ابحليازة الطويلة، حيازة مست مرة و غري منق طعة وال متناز ع عليها وعالنية، وغري مشوبة بلبس ومل يعرتيها عيب. ويتوج ب على املوثق بعد التأكد من أن العقار ليس ملكا عموميا وال ملكا وقفيا. يقوم إبعداد "عقد الشهرة" ( 25 ) . وإعالنه عن طريق اللصق يف مقر البلدية مدة أربعة ( 4 كذا إشهاره يف الصحافة الوطنية واجلهوية، ) أشهر، و قصد إاثرة اإلعرتاضات احملتملة من الغري الذي يهمه العقار، وت كون نفقات اإلعالن والنشر عاتق الطرف املعين، أي احلائر للعقار ابلتقادم الطويل ( 26 ) . ويف حالة اإلعرتاض على صفة املالك للمدعي أو املدعني ال يتم إعداد عقد امل لكية، وإمنا يقوم ا مل وثق إبح الة األطراف املعنية على القضاء املختص حلل نزاعهم. 24 - ينظر ال مواد 165 و 674 و 793 من القانون المدني. 25 - يالحظ أن المشرع سماه مجازا عقد شهر، أي محرر شهرة أو إشهار توثيقي، وليس معناه تصرف بين طرفين . 26 - ينظر المادتان 4 و 8 من المرسوم رقم 83 / 352 الممضى في 21 ماي 1983 المتضمن إجراء إثبات التقادم المكتسب وإعداد عقد الشهرة المتضمن اإلعتراف بالملكية (الملغى سنة 2007 بموجب القانون رقم 07 / 02 .) منشور بالجريدة الرسمية العدد 21 ، مؤرخة في 24 / 05 / 1983 ، ص 1473 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ويف هذا الصدد قضت احملكمة العليا أن عدم اإلعرتاض على إجراءات الشهرة أمام املوثق ال مينع البلدية من التدخل واملطالبة إببطال عقد الشهرة أمام القضاء ( 27 ) . ب - الطرق اإلدارية: بعد إلغاء األحكام القانونية املتعلقة بعقد الشهرة ميكن للحائز لعقار وفقا للشروط احملددة يف القانون املدين أن يلتم س إداراي إكتساب العقار مبوجب إجراءات التحقيق العقاري، وهذا أمر خيضع إلجراءات خاصة حلت بدال عن عقد الشهرة ( 28 ) . ج - الطرق القضائية: ميكن للحائز اللجوء إىل القضاء املختص لتثيبت ملكيته على أساس التقادم املكسب، سواء يف حالة ثبوت إعرتاض جدي من الغري أمام املوثق على عقد الشهرة يف املواعيد احملددة قانوان (كما كان األمر معموال به سابقا يف ظل نظام عقد الشهرة) ( 29 ) أو إعرتاض على جلنة التحقيق العقاري (كما هو معمول به حاليا). حيث أنه ال يوجد ما مينع القضاء من تثبيت امللكية يف حالة توافر شروطها وا نعدام املوان ع القانوين وا ملادية اليت حتول دون إصدار حكم بتثبيت امللكية. وقد تكون اإلجراءات التوثيقية واإلدارية بتثب يت أو ع دم تثبيت املل كية حمل طعن قضائي. 27 - قرار الغرفة العقارية بتاريخ 29 مارس 2000 ، ملف رقم 190541 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 2000 ، العدد األول ، ص 151 . وقرار الغرفة العقارية بتاريخ 29 ديسمبر 2001 ، ملف رقم 215221 . منشور بمجلة اإلجتهاد القضائي ، السنة 2004 ، عدد خاص، الغرفة العقارية ، الجزء الثاني ، ص 384 . وفي نفس المعنى: قضت المحكمة العليا أنه يجوز االعتراض أمام الموثق على عقد الشهرة ولو خارج األجل المت علق باإلعتراض. قرار الغرفة العقارية بتاريخ 23 يونيو 1999 ، ملف رقم 185104 . 28 - ينظر القانون رقم 07 / 02 المؤرخ في 27 فبراير 2007 المتضمن تأسيس إجراء لمعاينة حق الملكية العقارية وتساليم ساندات الملكية عن طريق تحقيق عقاري. منشور بالجريدة الرسمية العدد 15 ، مؤرخة في 28 / 02 / 2007 ، ص 11 . 29 - قضت المحكمة العليا أنه: "من المقرر قانونا أنه من حاز منقوال أو عقارا أو حقا عينيا منقوال كان أو عقار دون أن يكون مالكا أو خاص به صار له بذلك ملكا إن استمرت حيازته له مدة خمسة عشرة سنة بدون انقطاع. ومن الثابت، في قضية الحال، أن قضاة المجلس جعلوا التقادم المكسب مرهون بإجراء عقد الشهرة والقانون ال يشترط ذلك, فهم بذلك أساؤوا تطبيق القانون. ومتى كان كذلك استوجب ن قض القرار". قرار الغرفة العقارية بتاريخ 30 سبتمبر 1998 ، ملف رقم 180876 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 1998 ، العدد الثاني ، ص 33 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . واحلكم بتثبيت امللكية على أساس التقادم املكسب يعترب حكما مقررا للملكية و ليس ك اشفا، و لكن مع ذلك فأثر امللكية ميتد أبثر رجعي لبداية وضع اليد، وليس من اتريخ احلكم بتثبيت ا مللكي ة، إذ ال تالزم بني ا ألثر الكاشف للحكم واألثر الرجعي للحق. وهذا احلكم يعترب هنا سند امللكية ويتوجب ش هره. فالقاعدة أن كل السندات اليت ترمي إىل إنشاء أو نقل أو تعديل أو إنقضاء أو التصريح مبلكية عقار أو حق عيين ال يسري أثرها يف ظل النظام الشهر العيين إال من اتريخ شهرها يف احملافظة العقارية ( 30 ) . وهو ما أقر به القضاء ( 31 ) . وإجراء الشهر هنا مقر ر لنقل احلق العيين، ويف نفس الوقت هو وسيلة حلماية ا لغري ا لذي حيت ج عليه ابلسند املشهر، ولكن الشهر غري مفروض على الغري. ومقتضى هذا أنه جيوز للغري أن يطعن يف احلكم القاضي بتثبيت احليازة بطريق ا عرتاض الغري ا ج عن خلار اخلصومة، سواء أشهر احلكم ابلتقادم املكسب أو مل يشهر. املبحث الثاين: امللكية العقارية العمومية بني اإلكتساب وجمرد احليازة يعرف احلق العيين أبنه استئثار مباشر بشيء ميكن صاحب احلق من احلصول على ا ملزااي اليت مي نحها له حقه دون وساطة بعكس احلق الشخصي الذي يتضمن استئثارا غري مباشر، فال ميكن صاحب ا حلق ا حلصول عل ى حقه إال بتدخل أو بواسطة املدين. 30 - تنص المادة 793 من القانون المدني: "ال تنتقل الملكية والحقوق العينية األخرى في العقار سواء كان ذلك بين المتعاقدين أم في حق الغير إال إذا روعيت اإلجراءات التي ينص عليها القانون وباألخص القوانين التي تدير مصلحة الشهر العقاري". تنص المادة 15 من األمر رقم 75 / 74 المتضمن إعداد مسح األراضي العام وتأسيس السجل العقاري، المعدل والمت مم على ما يلي: "كل حق للملكية وكل حق عيني آخر يتعلق بالعقار ال وجود له بالنسبة للغير إال من تاريخ إشهاره في مجموعة البطاقات العقارية" وتنص المادة 16 من نفس القانون المتعلق بإعداد مسح األراضي العام وتأسيس السجل العقاري: "كل العقود اإلدارية واالتفاقات التي ترمي إلى إنشاء أو نقل ملكية عقار أو حق عيني، ال يكون لها أثر حتى بين المتعاقدين إال من تاريخ نشرها في مجموعاة البطاقاات العقارية". قانون منشور بالجريدة الرسمية العدد 92 ، مؤرخة في 18 / 11 / 1975 ، ص 1206 . 31 - وقرار الغرفة المدنية بتاريخ 07 فبراير 1994 ، ملف رقم 113840 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 1994 ، العدد الثاني ، ص 158 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . واحلقوق العينية أوردها القانون على سبيل احلصر. أما احلقوق الشخصية فليست حمصو رة، ولذ لك يكون لألفراد أن ينشئوا ما أرادوا منها يف أي وقت بشرط عدم خمالفة النظام العام و اآلدا ب العام ة. وإذا كانت احلقوق العقارية والعيني ة اخلاصة تصلح، من حيث املبدأ، الكتساهبا ابلتقادم املكسب إال أنه على كة للدولة وأشخاص القانون العام ال ختضع لقواعد االكتساب العكس من ذلك فإن احلقوق العقارية والعينية اململو بطريق التقادم املكسب. املطلب األول: قاعدة عدم إكتساب امللكية العمومية ابلتقادم األمال ك العقارية الوطنية (العامة واخلاصة) هي ملك للمجموعة الوطنية، ولذلك تعترب غري قابلة للتقادم املكسب من قبل الغيــر ( 32 ) ، بصرف النظر عن مدة حيازهتا، وذلك بعكس احلقوق املتعلقة ابلرسوم والضرائب املقررة لفائدة اخلزينة العمومية فهي تتقادم وفقا لقواعد التقادم املسقط. كة للجماعات احمللية وما يسري على األمالك الوطنية ينطبق أيضا على األمالك العقارية الوطنية اخلاصة اململو أو املؤسسات العمومية اإلدارية ال تكتسب ابلتقادم ( 33 ) . ويف هذا الصدد قضت احملكمة العليا ( 34 ) : "إن كان النزاع منصب على قطعة أرض داخلة ضمن الدومني ال عام فإنه ال جيوز الدفع فيه ابلتقادم املكسب لعدم قابلية اكتساب هذا العقار ابلتقادم من حيث طبيعته القانونية. 32 - تنص المادة 4 من القانون رقم 90 / 30 المؤرخ في 01 ديسمبر 1990 المتعلق األمالك الوطنية، المع دل والمتمم على ما يلي: "األمالك الوطنية العمومية غير قابلة للتصرف وال للتقادم وال للحجز". وتنص المادة 66 فق رة 1 من نفس القانون: "وتستمد القواعد العامة لحماية األمالك الوطنية العمومية مما يأتي: مبادىء قابلية التصرف، وعدم قابلية التقادم، وعدم قابلية الحجز". منشور بالجريدة الرسمية العدد 52 ، مؤرخة في 02 / 12 / 1990 ، ص 1661 . 33 - ينظر المادة 311 من القانون المدني. والمادة 16 من القانون رقم 84 / 17 المؤرخ في 7 يوليو 1984 المتضمن قوانين المالية، المعدل والمتمم. منشور بالجريدة الرسمية العدد 28 ، مؤرخة في 10 / 07 / 1984 ، ص 1040 . 34 - قرار المحكمة العليا - الغرفة اإلدارية بتاريخ 07 ديسمبر 85 19 ، ملف رقم 42050 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 1989 ، العدد الثاني ، ص 202 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . وإن اجمللس القضائي الذي أمر خبروج الطرف من القطعة األرضية املذكورة موضو ع الن زاع بسب ب عدم حيازته ألي سند قانوين سوى متسكه ابلتقادم املكسب هلا، فإنه يك ون بقضائه على هذا ال نحو ق د طبق ا لقانون تطبيقا سليما، مما جيعل استئناف قراره يف هذا الشأن غري جدير ابلقبول لعدم التأسيس" . كما جرى جملس الدولة ( 35 ) على أن األمالك التابعة للدولة ال ميكن متلكها مهما طالت حيازهتا". كذلك ال جيوز اكتساب الوقف العام ابلتقادم ابعتب اره من قبيل األمالك ذات اإلنتفاع املشرتك للجميع ( 36 ) مثل املساجد واملقابر والزوااي، وهي أتخذ حكم األمالك العمومية يف عدم قابلتها لقواعد التقادم املكسب ( 37 ) . وهذا ما أكدته املادة اخلامسة من قانون األوقاف بنهصا: "الوقف ليس ملكا لألش خاص ا لطبيعيني وال اإلعتباريني, ويتمتع ابلشخصية املعنوية وتسهر الدولة على إحرتام إرادة الواق ف وتن فيذها". وقاعدة عدم متلك األمالك العمومية بطريق التقادم املكسب ال تعين عدم إمكانية ال تصرف فيها من قبل الدولة واجلماعات احمللية بطريق البيع والتنازل واملبادلة. فهذا مما يدخل يف ابب حرية املالك يف التصرف يف أمالكه، مع مراعاة قواعد املصلحة العامة. املطلب الثاين: جواز حيازة امللكية العمومية دون إكتساهبا إذا كان القانون حيظر اكتساب امللكية العقارية العمومية إال أنه ال مينع حيازهتا ووضع اليد عليها من طرف اخلواص حبيازة دائمة على سبيل االنتفاع دون التمكن من اإلكتساب أمد الدهر، حيث يكتفي واضع اليد ابالستغالل واالستعمال دون أي حق يف التمسك ابلتقادم مهما طال الز من. 35 - قرار مجلس الدولة - الغرفة الرابعة بتاريخ 10 ديسمبر 2002 ، ملف رقم 8040 . منشور بمجلة نشرة القضاة ، السنة 2006 ، العدد 58 ، ص 282 . قرار مجلس الدولة - الغرفة الرابعة بتاريخ 10 يوينو 2002 ، ملف رقم 3601 . منشور بمجلة مجلس الدولة ، السنة 2002 ، العدد الثاني ، ص 212 . 36 - ينظر في تعريف الوقف وبيان طبيعتها: القانون رقم 91 / 10 المؤرخ في 27 أفريل 1991 المتضمن قانون األوقاف، المعدل والمتمم. منشور بالجريدة الرسمية العدد 21 ، مؤرخة في 08 / 05 / 1991 ، ص 690 . والمادة 213 وما بعدها من القانون رقم 84 / 11 المؤرخ في 09 يونيو 1984 المتضمن قانون األسرة، الم عدل والمتمم. منشور بالجريدة الرسمية العدد 24 ، مؤرخة في 12 / 06 / 1984 ، الصفحة 910 . 37 - ينظر في تكييف طبيعة األمالك الوقفية المادة 31 من القانون رقم 90 / 25 المؤرخ في 18 نوفمبر 1990 المتعلق بالتوجيه العقاري، المعدل والمتمم. منشور بالجريدة الرسمية العدد 49 ، مؤرخة في 18 / 12 / 1990 ، الصفحة 1560 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ويف هذا الصدد قضت احملكمة العليا مبا يلي ( 38 ) : "من املقرر قانوان أنه جيوز حلائز العقار إذا فقد حيازته أن يطلب السنة التالية لفقدها ردها إليه، فإذا كان فقد احليازة خفية بدأ سراين السنة من وقت انكشاف ذلك. وملا تبني، من قضية احلال، أن احليازة اثبتة منذ عه د االستعمار، وأن ما بين فوق ها كان ب رخصة من املصا حل البلدية, دون أية منازعة يف حيازهتا ويف استصالحها وغرسها. وملا قرر قضاة اجمللس أبن احليازة ال جتوز يف األمالك التابعة للدولة، فإن هذا التأسيس خاطئ ألنه ال يوجد أي نص قانوين يتحدث على منع احليازة يف األمالك العقارية التابعة للدولة اليت متنح لألشخاص مبوجب شهادة إدارية من أجل استغالهلا واالنتفاع هبا. مما يستوجب نقض القرار املطعون فيه". ويعين ذلك أنه ليس ابلضرورة كل حائز لعقار أنه سيتملكه ابلتقادم املكسب، فاحليازة قد تكون على سبيل سامح ال على سبيل التنازل. وجيوز للحائز الدفاع عن احليازة الواقعة على أمالك الدولة بكل الطرق القانونية ضد الغري املعتدي عليها، ولو كانت جمرد حيازة مؤقتة للدومني العام ( 39 ) . كما جيوز رد العدوان على هذه احليازة عن طريق شكوى على أساس جرمية التعدي على امللكية العقارية، طبقا للمادة 386 من قا نون العقوابت. ع ال يقصد بعبارة "اململوك للغري" امللكية احلقيقية للعقار حيث ترى الغرفة اجلزائية للمحكمة العليا أن املشر فحسب، وإمنا يقصد هبا أيضا امللكية الفعلية ( 40 ) ، ولذا ينبغي أن تؤخذ هذه العبارة مبفهومها الواسع الذي ال يقتصر على امللكية حسب تعريفها يف الق انون املدين بل تتعداها ليشمل أيضا احليازة القانونية. 38 - قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 24 يونيو 1998 ، ملف رقم 181645 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 999 1 ، العدد األول ، ص 72 . وفي نفس المنحى: قرار الغرفة العقارية بتاريخ 26 أفريل 2000 ، ملف رقام 196049 . منشاور بالمجلاة القضاائية ، السانة 2000 ، العدد األول ، ص 30 . 39 - قرار المحكمة العليا - الغرفاة العقارياة بتااريخ 12 ناوفمبر 2008 ، ملاف رقام 4834064 . منشاور بالم جلاة القضاائية ، السانة 2009 ، العدد األول ، ص 219 . 40 - قرار الغرفة الجزائية بتاريخ 04 مارس 2009 ، ملف رقم 511043 . منشوور بمجلوة المحكموة العليوا ، السونة 2011 ، العدد الثاني ، ص 329 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . كما قضت احملكمة العليا أنه ( 41 ) : "ال جيوز ألي شخص، حىت ولو كان له سند ملكية، التعدي على أرض يف حيازة شخص آخر، تطبيقا ملبدأ محاية احليازة". ومن الناحية القانونية جيوز أن تتنازل "الدولة" عن سلطات االستعمال واالستغالل، مع إحتفاظها مبلكية الرقبة هلا، أي تتخلى عن حق االنتفاع وتبقى حمتفظة حبق التصرف وحق اسرتجاع وحق الشفعة فيها، وهذا األمر معمول به يف عقود االستثمار ويف عقود إمتياز إستغالل األراضي ا لفالحية لفائدة املستثمرات الفالحية الفردية واجلماعية ( 42 ) . فاالنتفاع من قبل املنتجني الفالحيني، مهما طالت مدته، ال يشكل تنازال عن ملكية هذه األرضي ( 43 ) . مع العلم أن القانون حدد مهما عقود إمتياز استغالل األراضي الفالحية أبربعني ( 40 ) سنة يف حني أنه يف ظل الق انون السابق اخلاص ابملستثمرات الفالحية لسنة 1987 كان حق االنتفاع مقرر للفالحني بصفة دائمة ( 44 ) . كذلك احلال ابلنسبة الستغالل واستعمال األمالك الوقفية العامة، حيث ال خيول القانون للطرف املستغل أو و املنتفع حق املطالبة بتملك العقار الوقفي بناء على قواعد التقادم املكسب، ولو استغله منتفع مدى حياته. كات الشاغرة ال يسقط مبضي أي مدة. ويف املقابل قاعدة عدم التملك جند أن وضع الدولة يدها على الرت كذا احلقوق العقارية والعينية اليت ال وارث هلا وتبعا لذلك ميكنها اكتساب امللكيات العقارية الشاغرة و ( 45 ) . 41 - قرار الغرفة الجزائية بتاريخ 06 يناير 2009 ، ملف رقام 495925 . منشاور بمجلاة المحكماة العلياا ، السانة 2009 ، العادد الثاني ، ص 392 . 42 - ينظر القانون رقم 10 / 03 المؤرخ في 15 أوت 2010 المحدد لشروط وكيفيات استغالل األراضي الفالحية التابعة لألمالك الخاصة للدولة. منشور بالجريدة الرسمية العدد 46 ، مؤرخة في 18 / 10 / 2010 ، ص 04 . 43 - قضت المحكمة العليا بأن أراضي المستثمرات الفالحية أمالك وطنية غي ر قابلة لالكتساب بالتقادم المكسب. قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 12 يونيو 2014 ، ملف رقم 0851484 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السانة 2014 ، العدد األول ، ص 367 . 44 - ينظر القانون رقم 87 / 19 الممضى في 08 ديسمبر 1987 المتضمن ضبط كيفية استغالل ا ألراضي الفالحية التابعة لألمالك الوطنية وتحديد حقوق المنتجين وواجباتهم (الملغى). منشور بالجريدة الرسمية العدد 50 ، مؤرخة في 09 / 12 / 1 987 ، ص 1918 . وقد ألغي بموجب القانون رقم 10 / 03 المؤرخ في 15 أوت 2010 المذكور أعاله. 45 - تنص المادة 51 من قانون األمالك ا لوطنية: إذا لم يكن للعقار مالك معروف أو توفي مالكه دون أن يترك وارثا يحق للدولة المطالبة، بواسطة األجهزة المعترف بها قانونا، أمام الهيئات القضائية المختصة، بحكم يصرح بانعدام الوار ث يصدر حسب الشروط واألشكال السارية على الدعاوى العقارية ويتم ذلك بعد القيام ب التحقيق من أجل التحري والبحث عن المالك ا لمحتمل ين أو الورث ."...ة

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . فالدولة وارث من ال وارث له ( 46 ) . وال يثبت امللك للدولة إال بعد التصريح بشغور امللكية وبعد انقضاء اآلجال املقررة قانوان، غري أنه ال يوجد من مينع الدولة وضع اليد عليها وتعيني حارس قضائي عليها حلني احلصول أيلولتها لألمالك العامة بصفة رمسية. وقد ذهب القضاء اإلداري ( 47 ) ع امللكية تتقادم مبرور مخسة عشر سنة. إىل أن دعوى إسرتداد األرض حمل نز ع امللكية اخلاصة للمنفعة العامة مل حيدد هذه املدة، وإمنا اشرتط على اجلهة اإلدارية اليت نزعت مع العلم أن قانون نز ح به لغرض املنفعة امللكية (الوزارة أو الوالية) أن تقوم ابجناز املشروع املصر العامة يف ميعاد أربع ( 4 ) سنوات، وميكن جتديدها مرة واحدة بنفس املدة حينما يتعلق األمر بعملية كربى اسرتاجتية أو مشروع ذو منفعة وطنية ( 48 ) . ع امللكية اخلاصة ويبدو أن القضاء طبق نفس املدة املتعلقة بتقادم التعويض النقدي أو العيين من كمقابل لنز للمنفعة العامة ( 49 ) . ع يف قواعد التقادم مل يفرق بني إكتساب العقار واحلق العيين العقاري وبني اكتساب املنقول ويالحظ أن املشر واحلق العيين على منقول. ولذلك يتم كسب احلقوق املنقولة يف حدود مدة مخس عشر سنة (املادة 827 ق. مدين) أو يف مدة عشر سنوات (املادة 829 ق. مدين) ( 50 ) ، أي أن املدة تتغري حبسب ثبوت حسن نية أو سوء نية احلائز واضع اليد. 46 - ينظر المادة 180 من قانون األسرة. 47 - قرار مجلس الدولة - الغرفة الثانية بتاريخ 18 أكتوبر 2005 ، ملف رقم 22461 . منشور بمجلة مجلس الدولة ، السنة 2005 ، العدد السابع ، ص 105 . وينظر في تق ادم التعويض عن نزع الملكية: قرار مجلس الدولة - الغرفة الثانية بتاريخ 16 ديسمبر 2003 ، ملف رقم 12419 . منشور بمجلة مجلس الدولة ، السنة 2004 ، العدد الخامس ، ص 192 . 48 - ينظر القانون رقم 91 / 11 المؤرخ في 27 أبريل 1991 المحدد للقواعد المتعلقة بنزع الملكية من أجل المنفعة العمومية، المعدل والمتمم . منشور بالجريدة الرسمية العدد 21 ، مؤرخة في 08 / 05 / 1991 ، ص 693 . 49 - ينظر المادتان 10 و 35 من المرسوم التنفيذي رقم 93 / 186 المؤرخ في 27 يوليو 1993 المحدد لكيفيات تطبيق القانون رقم 91 / 11 المؤرخ في 27 أبريل سنة 1991 ، ال معدل والمتمم . منشور بالجريدة الرسمية العدد 51 ، مؤرخة في 01 / 08 / 1993 ، ص 26 . 50 - يالحظ أن المادة 827 نصت على تقادم العقار والحق العيني العقاري والحق العيني المنقول في حين أن المادة 828 لم تنص على تقادم الحق العيني المنقول، فهل هذا يعين أن المنقول ال يكتسب سوى بخمسة عشر سنة.

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ع عاد يف مادة الحقة، وهي املادة غري أن املشر 835 من القانون املدين واعتمد قاعدة موضوعية أخرى يف جمال إمتالك املنقوالت مثل السيارات واحليواانت واملصوغات الذهبية وغريها، وهي أن احليازة يف املنقول س ند امللكية بشرط أن تكون حبسن نية وبسند صحيح ( 51 ) . ع السبب، أي أن تتم احليازة على املنقول بدون والسند الصحيح قصد به املشر غ صب أو سرقة أ و خيانة أمانة، وإمنا عن طريق سبب مشروع كاللقطة أو وضع اليد على شيء مفقود أو مهمل. وقاعدة اإلم ت ال ك هنا هي قاعدة موضوعية وليس ت جمرد قرينة إثبات كما ذهبت ذلك بعض التشريعات مثل التشر يع ال لبناين ا لذي اعتربها قاعدة إثبات جيوز دحضها أبدلة عسكية. املبحث الثالث: مدى حصانة حق امللكية اخلاصة املشهرة إن امللكية العقارية اخلاصة وإن كانت تكتسب ابلتقادم، فهي ال تسقط ابلتقادم، فحق امللكية كما هو متفق عليه فقها يعد حقا مؤبـدا، وال يزول بعدم االستعمال واالستغالل، مما مؤداه عدم سقوط دعوى استحقاق امللكية مهما مـــر الزمن ، ولكن إذا قد يتملكه شخص بوضع اليد عن طريق قواعد التقادم املكسب. وهنا جيب أن منيز بني اكتساب حقوق امللكية اخلاصة واكتساب حق املل كية العامة. املطلب األول: ع امللكية اخلاصة ألحكام التقادم املكسب خضو صحيح أن امللكية العقارية اخلاصة ال يسقط ابلتقادم مبرور الزمن ( 52 ) ، ، إال أنه قد يكتسب ابلتقادم ( 53 ) إذا ما وضع الغري اليد عليه ملدة زمنية معينة، وهو ما يعرف ابحليازة املكسبة أو التقادم املكسب، والذي يعترب من أسباب اكتساب امللكية العقارية اخلاصة. 51 - تنص المادة 835 من القانون المدني: من حاز بسند صحيح منقوال أو حقا عينيا على المنقول أو سند لحامله فإنه يصبح مالكا له إذا كان حسن النية وقت حيازته. وإذا كان حسن النية والسند الصحيح قد توافر لدى الحائز فى اعتباره الشيئ خاليا من التكا ليف والقي ود ال عينية فإن ه يكسب ملكيه خالية من التكاليف والقيود العينية. والحيازة فى ذاتها قرينة على وجود السند الصحيح وحسن ا لنية م ا لم يقم د ليل على عكس ذلك". 52 - نقص مدني مصري ، جلسة 05 أفريل 1989 ، الطعن رقم 183 ، السنة 56 ق ، س 28 ، رقم 581 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . فحيازة عقار مع مرور مدة التقادم املكسب للملكية، تؤدي إىل امتالك واضع اليد له، ووضع اليد هنا هو واقعة مادية مس تمرة يرتب عليها القانون أثرا هو كسب امللكية. فيتحول على إثرها الوضع املادي إىل حق عيين مبرور الزمن. ويف هذا الصدد قضت احملكمة العليا مبا يلي ( 54 ) : "من املقرر قانوان أن من حاز منقوال أو عقارا أو حقا عينيا منقوال أو عقارا دون أن يكون مالكا له أو خاصا به صار ل ه ذلك ملكا إذا استمرت حيازته له مدة مخسة عشر سنة بدون إنقطاع. وملا كان اثبتا، من قضية احلال، أن القطعة حمل النزاع هي أرض عروشة تقع حت ت حيا زة الطا عن منذ عشرين سنة، وإبعرتاف املطعون ضدها نفسها اليت بررت ذلك ابإلعارة، فالطاعن هو أحق إب كتسا ب هذه ا حليازة دون غ ريه. ع عليها ودفع التعويض, ومىت أيد القرار املطعون فيه احلكم القاضي على الطاعن برفع اليد القطعة الرتابية املتناز فإنه خمالفا للقانون ويستوجب نقضه". فالتقادم املكسب يعترب سبب من أسباب كسب امللكية العقارية، وهو ليس جمرد قرينة على إكتساب امللكية غري قابلة الث بات العكس على أن احلائز مالك للعني، بل هو سبب مباشر ومستقل لكسب امللكية. ويالحظ أن التقادم املسقط نطاقه أوسع، حيث يؤدي إىل إنقضاء احلقوق، عينية كانت أو شخصية، ماعدا حق امللكية فهو احلق العيين الوحيد الذي ال يسقط بعدم االستعمال أو بعدم املطالبة به، وإمنا يت م فقده إذا اكتسبه الغري ابلتقادم املكسب القائم على احليازة ( 55 ) . ونقص مدني ، جلسة 28 مارس 1977 ، الطعن رقم 622 ، السنة 43 ق ، س 28 ، رقم 820 . 53 - قضى بأن: "حق الملكية حق دائم ال يسقط بعدم االستعمال مهما طال الزمن، ويكتسبه الخصم إذا توافرت له شروط وضع اليد على العقار المدة الطويلة المكسبة للملكية". نقص مدني مصري ، جلسة 02 ماي 4 198 ، الطعن رقم 1612 ، السنة 50 ق. 54 - قرار الغرفة العقارية بتاريخ 10 نوفمبر 1993 ، ملف رقم 104967 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 1994 ، العدد األول ، ص 43 . 55 - الدكتور رمضان أبو السعود: الوجيز في الحقوق العينية األصلية ، دار المطبوعات الجامعية، اإلسكن درية ، سنة 2001 ، ص 421 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ويسري التقادم املكسب على احلقوق املرياثية إال أن مدته أطول، وهي ثالثة ثالثون سنة ( 56 ) ، طبقا للمادة 829 من القانون املدين، مع مراعاة حالة ما إذا كان الشخص احلائز الذي وضع يده على امللك العقاري ا ملرياثي من الغري وليس من الورثة، فحينئذ خيضع لنفس القواعد العامة للتقادم املكسب. ومن حيث املبدأ فإن األمالك الوقفية اخلاصة قد يلحقها التقادم املكسب ( 57 ) . ولذلك فإن املوقوف له الذي يهمل إستغالل وإستعمال العقار أو احلق العيين املوقوف له مدة من الزمن يف مقابل وضع اليد عليه من قبل الغري بنية التملك، فإن هذا احلق وتسقط معه دعوى املطالبة ابلوقف. وال يوجد يف القانون ما مينع الغري من متلك امللك الوقفي اخلاص بوضع اليد، طب قا ل شروط وأ حكام التقادم املكسب ابحليازة. ويستثىن حالة ما إذا كان عقد الوقف مشهرا، فإنه يكون وقتها حمصن ا ضد قو اعد االكتساب، على األرجح لدى الفقه والقضاء. كذلك فإن حق اإلرتفاق خيضع لقواعد التقادم املكسب، طبقا للمادة 779 من ال قانون املدين، وبدوره ميز ع يف مدده بني اكتسابه بني الورثة ويتحقق مبضي ثالثة ثالثني سنة وبني ا املشر كتساب ه من ال غري فيتحقق مب ضي عشر سنوات. كما ينقضي حق اإلنتفاع بعدم اإلستعمال مبضي مدة مخس عشرة سنة، طبقا للماد ة 854 م ن القانون ع حلالة اكتسابه بني الورثة. املدين، ولكن مل شر املشر وت سري هذه القواعد على حق اإلستعمال وحق السكن مىت كانت ال تتعارض مع طبيع ة هذي ن احلقني ، طبقا للمادة 857 من القانون املدين. وال ريب أن تقادم حق امللكية العقارية يف جانب املالك األصلي يؤدي إىل سقوط حق الورثة ابلتبعية لسقوط حقوق مورثهم ( 58 ) . 56 - قرار الغرفة العقارية بتاريخ 12 ديسمبر 2013 ، ملف رقم 0798374 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 2013 ، العدد الثاني ، ص 333 . 57 - يالحظ أن قانون األوقاف ألغى الوقف الخاص سنة 2002 بموجب القانون رقم 02 / 10 المؤرخ في 14 ديسمبر 2002 ( تعديل المادة السادسة). منشور بالجريدة الرسمية العدد 83 ، مؤرخة في 15 / 12 / 2002 ، ص 03 . وعلى العكس مازال قانون األسرة ينص على الوقف الخاص (المادة 213 .) 58 - قرار مجلس الدولة - ا لغرفة الرابعة بتاريخ 22 جانفي 2001 ، بدون رقم.

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ع اجلز ويالحظ أن املشر ائري يف حيازة احلقوق املرياثية ابلتقادم مل مييز يف العن صر املع نوي للحيازة ب ني سوء أو حسن نية احلائز، وذلك حينما يكون احلائز من الورثة، لكن إذا كان من الغري فإ ننا ن رى بتطب يق قواعد العش ر سنوات للحائز حسن النية ومخسة عشر سنة للحائز سيء النية. وإذا أخذ الدائن رهنا ً حيازاي ً ضماان ً حلقه، فإن حقه ال يتقادم ما دام هذا الره ن ىف يد ه ، ذلك أن وجود الرهن ىف حيازته يعترب مبثابة إجراء قاطع ً للتقادم بصفة مستمرة. كذلك حق املودع يف اسرتداد الوديعة، أما عن حق الراهن يف اسرتداد الرهن، و ف إهنما يسقطان ابلتقادم، ول كن يستطيع ال راهن أو املودع اإلسرتداد، ال مبوجب الدعوى الشخصية اليت تقادمت، و لكن مب وجب دع وى االستحقاق العينية القائمة على حق امللكية، فهذه ال تتقادم، بل ال يعارضها تقادم مكسب م ن جان ب املرهت ن أو املودع ع نده فإهنما مل حيوزا الشيء إال حيازة عارضة. فالقاعدة أنه ال تكتسب احل قوق العينية من قبل الدائن مادام أقام عليها رهنا أو أتمينا عينيا. ويف هذا اإلطار قضت احملكمة العليا مبا يلي ( 59 ) : "مىت كان نص املادة 903 من القانون املدين يبطل كل اتفاق جيعل للدائن احلق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله يف أن يتملك العقار املرهون نظري مثن معلوم أاي كان, فإن سكوت املدين عن إهناء عقد الرهن وعدم قيام الدائن أبي إجراء ملطالبة بدينة ال يعطي احلق للدائن املرهتن بتملك العقار. ومن مث فإن النعي على القرار املطعون فيه مبخالفة القانون يف غري حمله يستوجب الرفض. وملا كان من الثابت، يف قضية احلال، أن ال ع عليه طاعن ارهتن العقار املتناز فهو اب لتايل ح ائز عرضي ال ت توفر فيه شروط التقادم املكسب، فإن قضاة املوضوع ابستبعادهم احليازة ابعتباره عرض ية, م ادامت إ جراءات إهناء ع قد الرهن مل تتخذ وفقا للقانون, طبقوا القانون تطبيقا سليما. ومىت كان كذلك است وجب ر فض الطع ن". ويف قرار شبيه قضت احملكمة العليا أبنه ( 60 ) : "ال يشكل عقد الرهن سندا للملكية وال ميكن االعتماد عليه الكتساب امللكية عن طريق احليازة والتقادم، حيث يعترب الدائن املرهتن جمرد حائز عرضي". أورده: الدكتور حسين الشيخ آث ملويا: المنتقى في قضاء مجلس الدولة ، دار هومة ، السنة 2004 ، الجزء الث اني ، الصفحة 123 . 59 - قرار المحكمة العليا - الغرفة المدنية بتاريخ 01 يوليو 1987 ، ملف رقم 40184 . منشور بالمجلة القضائية ، السانة 1990 ، العدد الرابع ، ص 16 . 60 - قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 08 ديسمبر 2011 ، ملف رقم 691740 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السنة 2012 ، العدد الثاني ، ص 368 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ومييز الفقه بني احلق وجمرد الرخصة ( pure faculte ) . فإذا كان احلق يتقادم فإن الرخصة ال تقبل الت قادم. ومن قبيل الرخص جند رخصة وضع احلدود بني األمالك املتالصقة، ورخصة املرور على ا ألرض احمل صورة أو احملبوسة، ورخصة الشرب أو اجملرى أو السيل. فهذه الرخص تتعلق حبق امللكية وال تقب ل التقا دم. كما ال يتقادم حق ال شخص يف إجبار جاره على وضع حدود ألمالكهما العقارية املتالصقة، وال احلق يف طلب قسمة املال املشاع ( 61 ) . كذلك فإن حكم مرسى املزاد ال يتقادم كسبب انقل للملكية، وال يتعدى أثر التقادم أو السقوط سوى إىل و الصيغة التنفيذية للحكم ( 62 ) . وقد ذهب القضاء اجلزائري ( 63 ) إىل أن دعوى البطالن املتعلقة بعقد احلبس أو الوقف ال تتقادم مبيعاد مخسة عشر سنة املقرر ابملادة 102 من القانون املدين، على أساس أن احلبس هو تصرف على وجه التأبيد، وأي تصرف يرد عليه هو تصرف حكمه البطالن املطلق ابطل، مادام احلبس ذا طبيعة خاصة. كما ذهبت احملكمة العليا أيضا ( 64 ) إىل أن دعوى التعدي على امللكية العقارية ال تتقادم. املطلب الثاين: مدى حصانة امللكية العقارية املشهرة ضد التقادم املكسب ع اجلزائري العناصر والشروط املتطلبة الكتساب امللكية العقارية بناء على قواعد التقادم املكسب يف حدد املشر املادة 827 وما ب عدها من القانون املدين. وقد ميز بني عدة صور الكتساب امللكية ابلتقادم ختتلف يف مددها. واحلقيقة أن االكتساب على أساس قواعد التقادم املكسب ليس طليقا من أي قيد، وال يكفي فيه جمرد وضع اليد وحتقق مدة التقادم، وإمنا جيب التمييز بني إكتساب احلقوق العقارية والعينية املشهرة وإكتساب احلقوق العقارية والعينية غري املشهرة. 61 - الدكتور أحمد عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثالث ، دار الحلبي الحقوقية ، بيروت ، سنة 1995 ، فقرة 597 ، ص 1010 . 62 - حكم استئناف مصر، جلسة 25 فبراير سنة 1947 ، المجموعة الرسمية 48 ، رقم 249 . 63 - قرار المحكمة العليا - غرفة األحوال الشخصية بتاريخ 11 فبراير 2009 ، ملف رقم 478951 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السنة 2009 ، العدد الثاني ، ص 283 . 64 - قرار الغرفة العقارية بتاريخ 11 أكتوبر 2012 ، ملف رقم 712500 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السنة 2012 ، العدد الثاني ، ص 394 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . فإجراء إشهار العقاري للسند أو املصدر املنشئء أو املقرر للحق العقاري حيصنه ضد قواعد التقادم املكسب، كنا يف التصرف أو عنصرا يف الواقعة اليت كانت سببا لكسب امللكية ولكن له أثر يف تثبيت وهو إجراء ليس ر ونقل هذه امللكية. أما بشأن احلقوق العقارية والعينية العقارية اليت مل تشهر يف احملافظة العقارية فإنه جيوز اكتساهبا ابلتقادم املكسب، وذلك بطريق عقد الشهرة (كما كان معموال به من قبل) أو بطريق التحقيق العقاري (كما هو الوضع حاليا) أو بطريق القضاء ( 65 ) . وقد أثري نقاش يف منابر الفقه والقضاء حول مدى إمكانية تثبيت امللكية على أساس التقادم املكسب بشأن عقارات وحقوق عينية هلا سندات ملكية مشهرة. وقد انقسم الرأي يف خصوص هذه املسألة إىل اجتاهني ( 66 ) : اإلجتاه األول: يذهب إىل أنه ال ميكن لواضع اليد على عقار مهما طال أمد وضع ي ده اكتسابه ابلتقادم إذا كان مشهرا، ألن ذلك يتعارض مع مبدأ القوة الثبوتية املطلقة إلجراء الشهر العقاري، ولكون أن احليازة قرينة على امللكية، وامللكية اثبتة هنا ابلشهر، فكسب امللكية واحلالة هذه يفقد إجراء الشهر قوته الثبوتية ( 67 ( ) 68 ) . ومن مث كان املوثوق سابقا ميتنعون عن إعداد حمررات الشهرة عندما يثبت لديهم ابالتصال مبصاحل احملافظات العقارية ومصاحل مسح األراضي أن العقارات حمل وضع اليد لديها سندات ملكية مشهرة، فاهلدف من سن 65 - رأت المحكمة العليا أن إعداد عقد الشهرة لالعتراف بملكية العقار ليس إجراء إجباريا لتثبيت هذه الملكية على أساس التقادم المكسب، وقد جاء في أحد قراراتها ما يلي: "أن قضاة المجلس جعلوا التقادم المكسب مرهون بإجراء عقد الشهرة والقانون ال يشترط ذلك, فهم بذلك أساؤوا تطبيق القانون. ومتى كان كذلك استوجب نقض القرار". قرار الغرفة العقارية بتاريخ 30 سبتمبر 1998 ، ملف رقم 180876 . منشور بالمجلة الق ضائية ، السنة 1998 ، العدد الثاني ، ص 33 . 66 - للمزيد ينظر حمدي باشا عمر: نقل الملكية العقارية في التشريع الجزائري: دار العلوم ، عنابة ، السنة 2000 ، ص 33 وما بعدها . 67 - وهذا الرأي تبنته الغرفة اإلدارية للمحكمة العليا سابقا في القرار الصادر بتاريخ 09 مار س 1998 ، ملف رقم 129947 (غير منشور). أورده حمدي باشا عمر، المرجع والموضع السابقين. وأيدته الغرفة العقارية للمحكمة العليا في قرار آخر بقضائها بأنه ال يمكن تعديل عقد ملكية مشهر ب مقرر إداري. قرار الغرفة العقارية بتاريخ 13 ماي 2010 ، ملف رقم 592724 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السنة 2010 ، العدد الثاني ، ص 225 . 3 -

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . إجراءات عقد الشهرة هو تطهري امللكية العقارية لألمالك اليت مل تتم فيها عمليات مسح األراضي ال عام وأتسيس السجل العقاري ( 69 ) . وإجراء الشهر يف السجل العقاري، أي يف احملافظة العقارية، جيعل امللكية ال عقاري ة له حج ية يف مواجهة ا جلميع، حيث يكتسي السجل أو الدفرت العقاري قوة مطلقة. فالشهر يكفل للملكية اخلاصة ا حلماي ة القان ونية من أي عدوان، وجيعل املالك الوارد إمسه يف السجل العقاري يف مأمن اتم من أن يفاجأ اب دعاء من شخص مغتصب يزعم أنه متلك العقار بوضع اليد. فال جيوز ابلتايل االحتجاج ابلتقادم املكسب للمل كية ع لى من ق يد العقار ابمس ه يف الدفرت العقاري، ألن الشهر العيين ال يعرف مالكا للحق غري من قيد ابمسه. وابلنتيجة كذلك أن من يكتسب ملكا ابلتقادم املكسب، ويشهر سند ملكيته يف مص احل ا حلفظ ال عقاري، حيصن أيضا ضد أي عدوان على حيازته اليت حتولت إىل ملك خالص. اإلجتاه الثاين: أن التقادم املكسب هو طريقة لالثبات ذو داللة قاطعة يف ث بوت امل لكية، و مىت أثبت احلا ئز للعقار أنه وضع يده على العقار ملدة زمنية معنية ال تقل عن عشر سنوات للحائز حسن ا لنية (ب يده سند حيازة صحيح) ومخسة عشر سنة للحائز سيئ النية، كان ذلك مبثابة حتقق ألهم شرط من شرو ط اال كتساب اب لتقادم املكسب، بقطع النظر عن إشهار أو عدم إشهار سندات امللكية للعقار حمل احل يازة. ولكن شرط املدة جيب أن يقرتن بتوافر شروط احليازة، مبعىن أنه جيب أن تكون ا حلياز ة الطوي لة صحيحة قائم ة بكافة عناصرها املادية واملعنوية. ووقتها يصبح احلائز مالكا للعقار ابلتقادم املك سب، وهذ ا دليل ملكيته وحجته على الناس كافة مبا فيهم املالك نفسه. فالتقادم حسب هذا االجتاه هو طريق است ثنائي ل كسب امل لكية. ع يف القانون امل والسند القانوين الذي يرتكز عليه هذا اإلجتاه هو أن املشر دين و ضع نصوص التقادم مطلق ة، ومل مييز بني العقارات املشهرة سندات ملكيتها والعقارات اليت ليست هلا سندات ملك ية مش هرة، وا لقاعدة الفقهي ة أن امل طلق يبقى على إطالقه، وال ختصيص دون خمصص. 69 - ينظر األمر رقم 75 / 74 المؤرخ في 12 نوفمبر 1975 المتضمن إعداد مسح األراضي العام وتأسيس السجل العقاري. والمرسوم رقم 76 / 63 الممضى في 25 مارس 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري، المعدل والم تمم. منشور بالجريدة الرسمية العدد 30 ، مؤرخة في 13 / 04 / 1976 ، ص 498 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ع نص على األموال اليت ال جيوز متلكها ابلتقادم املكسب مثل أمالك الدولة واألمالك كذلك فإن املشر الوقفية، ومل يشر مطلقا إىل األمالك املشهرة ( 70 ) . وعلى هذا األساس فإن هذا االجتاه ال ميانع يف حترير عقود ملكية (وعقود شهرة) وفقا لقواعد التقادم املكسب، ولو تعلق األمر بعقارات هلا سندات ملكية مشهرة ( 71 ) . واحلقيقة أن قاعدة حتصني امللكية العقارية إبجراء الشهر، بناء على قواعد ا لشهر ا لعقاري ا لعيين، وحظر مت لك امللكية اخلاصة ابلتقادم املكسب، هي قاعدة نسبية، حيث أن القضاء اجلزائري ب دأ يرت اجع عنه ا على غرار ما توصل إليه نظريه املصري. وهذا املوقف تكرس يف مصر مبوجب حكم اترخيي للمحكمة الدستورية العليا ( 72 ) اليت قضت بعدم دستورية املادة 37 من قانون السجل العيين رقم 142 لسنة 1964 ، وابلنتيجة إلغاء املادة 38 من نفس القانون بعد مرور أكثر من ثالث ني سنة من سراينه ( 73 ) . وقد أوضحت احملكمة الدستورية أن للسجل العيين قوة إثبات لصحة البياانت الواردة به، وأن الشهر ليس حبد كنا أو عنصرا يف السبب املنشئ أو املقرر حلق امللكية، إال أن قيد احلقوق يف هذا السجل ال يكون إال جملرد ذاته ر 70 - هناك تشريعات نص صراحة على عدم تملك العقارات المسجلة والمشهرة مهما طالت مدة الحيازة. ومثالها التشريع التونسي في المادة 307 من مجلة الحقوق العينية. والتشريع اللبناني في المادىة 255 من قانون الملكية العقارية. والتشريع السوري في المادة 925 من القانون المدني. والمادة 63 من قانون السجل العقاري المغربي. والمادة 73 من قانون التسجيل الليبي. 71 - هذا الرأي تبنته الغرفة العقارية بالمحكمة العليا في القرار الصادر بتاريخ 14 أفريل 1986 ، ملف رقم 3782 2 . منشور بالمجلة القضائية ، السنة 1990 ، العدد األول ، ص 12 . وفي قرار نفس الغرفة العقارية الصادر بتاريخ 15 أكتوبر 2008 ، ملف رقم 479371 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السنة 2008 ، العدد الثاني ، ص 273 . 72 - حكم المحكمة الدستورية العليا بمصر الصادر بتاريخ 06 / 06 / 1998 ، القضية رقم 42 ، السنة 19 قضائية. منشور بالجريمة الرسمية المصرية العدد رقم 25 (تابع) بتاريخ 18 يونيو 1998 . وينظر في التعليق عليه: الدكتور محمد سعد خليفة: األثر المترتب على الحكم بعدم دستورية المادة 37 من قانون السجل العيني ، دار النهضة ا لعربية ، القاهرة ، السنة 2004 . 73 - نص المادة 37 من قانون السجل العيني المصري (المقضى بعدم دستوريتها): "يكون للسجل العيني قوة إثبات لصحة البيانات الواردة فيه. وال يجوز التملك بالتقادم على خالف ما هو ثابت بالسجل". - نص المادة 38 من قانون السجل العيني المصري (قبل الغائها): "استثناء من أحكام المادة السابقة يقبل قيد الحقوق إستنادا الى وضع اليد المكسب للملكية إذا رفعت الدعوى أو صدر الحكم فيها خالل خمس سنوات من إنقضاء المدة المنصوص عليها في القرار الوزارى المشار إليه في ا لمادة الثانية من قانون اإلصدار. وال تكون هذه الحقوق حجة على من تلقى حقا عينيا من المالك المقيد في السجل قبل حصول التأشير المنصوص عليه فى المادة 32 من هذا القانون".

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . إثباهتا، مبا مؤداه أن كد صحتها، وال جيوز تغيريها، إذا كان التقادم بياانت السجل العيين يف شأن امللكية، هلا قوة تؤ سببا لكسبها. وقد أرادت احملكمة الوصول إىل نتيجة مفادها أنه ليس ابلقيد وحده تنشأ أو ت نتقل أ و تزول ا حلقوق العينية ، وإن قيد (شهر) احلق العيين يف السجل العيين ال ينفصل عن سببه املنشئ له قانو ان، و خاصة وأ ن الدستور تكف ل حبماية حق امللكية بنص صريح، وهي محاية مطلقة تتسع لكل ما يعد ماال، بشرط أن يكتس ب وفقا ل ألسباب اليت حددها القانون. والتقادم املكسب واحد من هذه األسباب، وابلتايل جيب محا ية امل لكية أ و احلقوق العي نية املكتسبة ابلتق ادم، ولو أدى ذلك إىل إهدار القوة املطلقة للقيد يف السجل الع قاري. فال شأن لقا ن ون السجل العقاري مبصادر احلقوق العينية األصلية يف غري جمال إثباهتا. فهذه احلقوق امل وضوع ية تكفل هبا القانون ا ملدين، وال يعترب هذا النص األخري ملغيا بصدور قانون السجل العقاري رغم أن ه أتى بعده. ولذلك فال يتصور أن يكون قانون السجل العقاري معدال ألسباب نشوء احلق خمرت قا لل قواعد ا ملوضوعية اليت تنظم مصادرها، إمنا يبقى دوره مقتصرا على إثبات احلقوق، وأن بياانته ذات حجي ة مطل قة على ا لكافة. وحقيقة أن األسباب اليت وردت يف حيثيات حكم احملكمة ا لدستورية كانت مؤسسة ق انوان ومربرة موضوعا إال أهنا حبق شكلت مفاجأة قانونية وأحدثت زلزاال أو انقالاب على مبادئ استقر الع مل هب ا لعقود من الزمن يف ا حملاكم املصرية وعلى مستوى دوائر الشهر العقاري. وحنن من جهتنا نساند الرأي األول القائل أبن التقادم ال يصلح سببا ال كتساب امللكية اليت هلا سند ملكية مشهر، ألنه يتضمن طعنا يف إجراء قانوين صحيح وسليم ويشكل انقاصا من حجية دفرت عقاري، وهو يعد أقوى سند ملكية، ويتعارض مع الغاية املرجوة من إجراء مسح األراضي وإعداد السجل العقاري. ولذلك نرى أبنه ال إشهار على حقوق مشهرة بدون رضا ء مالكها. كما أن إاتحة اكتساب امللكية العقارية بطريق التقادم املكسب يف مجيع األحوال من شأن أن جيعل املراكز القانونية للمالك مهددة يف كل وقت أمام جمرد مراكز فعلية، قد تنشأ بسوء نية ( 74 ) . وهذا الوضع قد جيعل كل مالك معرض لفقدان ملكيته إذا غاب ملدة عشر سنوات أو مخسة عشر سنة، وقد تضيع ملكية الورثة بعد مدة من وفاة مورثهم. كما يؤدي ابلغري ألن يعمل على كسب ملكا ما بطريقة خفية أو على األقل يصعب التحقق منها، وهذا بدوره قد يفتح الباب للتحايل والتواطؤ لالستيالء على أمالك الغري واغتصاهبا حبجة التقادم املكسب، رغم أن 74 - ينظر الدكتور محمد ابراهيم دسوقي: التصرفات العقارية غير المسجلة ، منشورات المؤلف ، دون دار نشر ، القاهرة ، سانة 2009 ، ص 82 وما بعدها.

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . التقادم يف فلسفته ليس مبثابة عقوبة مقررة المهال املالك يف إستغالل وإستعمال ملكيته، فهو جمرد طريق إستثنائي لكسب امللكية بضوابط، وابلتايل ليس الئقا كذلك إعطاء امللكية على سبيل املكافأة لشخص جملرد أنه قام بزراعتها. وقد يكون فعله داخال يف مفهوم اإلثراء بدون سبب. وزايدة على ذلك فإن السماح ابكتساب امللكية العقارية هبذه السهول ة قد يؤدي إىل مزامحة ومنافسة بني احلائز واضع اليد مع الدولة أو أي شخص من أشخاص القانون العام، والذي قد يلجأ بدوره إىل نفس احليل لضم أمالك خاصة إليه حتت ستار التقادم ووضع اليد، مع أن امللكية اخلاصة يفرتض أهنا حممية بنصوص الدستور ( 75 ) . مث ما فائدة اإلجراء اخل اصة مبسح األراضي إذا مل يكن القصد منه هو تطهري امللكية العقارية وإعداد الدفاتر ع أيخذ بنظام الشهر العيين الذي خيتلف يف أحكامه مع نظام الشهر الشخصي الذي العقارية، خاصة أن املشر يؤدي فيه الشهر وظيفة إعالمية. فقواعد التقادم املكسب تتعارض مع نظام الشهر العيين وتتناقض مع فكرة االئتمان العقاري وهتدم فكرة أن امللكية حق مؤبد، بعكس نظام الشهر الشخصي الذي يقتصر دوره على حتقيق العالنية للتصرفات وال يطهر العقد املشهر من العيوب. فما مييز الشهر العيين هو كون أن الشهر العيين هو وحده سبب كسب امللكية، أي مصدرها، أما العقود والتصرفات فليست مصدرا لنقل احلق العيين، يف جمال التصرفات العقارية، وإمنا تقتصر على أثرها الشخصي فقط بني أطراف التصرف، فهي يف نفس الوقت وسيلة تعطي للمتصرف إليه احلق يف إجراء الشهر يف الدفرت العقاري. فواقعة الشهر هلا أمهية قانونية خاصة يف ظل نظام الشهر العي ين، وهي تنفصل عن التصرف يف ذاته، ويكون هلا أثر فيما يتعلق بنفاذ احلقوق. ومن مث مل يكن للمتصرف الطعن يف التصرف بعد ذلك، ألن الشهر العيين يطهر التصرف من عيوبه، وهذا ما يعرب عنه ابألثر التطهريي للشهر. أيضا هو مبدأ قوة الثبوت املطل وما مييز نظام الشهر العيين قة للحقوق املشهرة، ومؤاده أن كل ما هو مشهر يف السجل العقاري العيين هو احلقيقة ابلنسبة للغري. 75 - تنص المادة 64 من دستور الجزائر النافذ لسنة 2016 : "الملكية الخاصة مضمونة وحق اإلرث مضمون. األمالك الوقفية وأمالك الجمعيات الخيرية مُعترَف بها، ويحمي القانون تخصيصها".

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . ج العقار من حتت يده، ما مل يتبع ولذلك فاملالك حىت ولو ابع عقاره يبقى مالكا له بصفة قانونية، وإن خر عد البيع ابجراء اإلشهار العقاري. ألنه صحيح أن عقد بيع العقار ينت ج كافة آاثره الشخصية منذ تريخ ارابمه بصفة رمسية لدى موثق، ولكن ذلك ال يكفي بذاته لنقل آاثره العينية يف نقل امللكية إىل املشرتي. وهو ما يعرب عنه ابألثر املنشئء للشهر العقاري ( 76 ) . كذلك لو بيع نفس العقار إىل شخصني بعقدين توثيقني فإن امللكية تنتقل إىل املشرت و ي األسبق يف شهر سند ملكيته أمام مصلحة الشهر العقاري، ولو كان عقد البيع مت ابرامه وتوثيقه بعد املشرتي اآلخر، وال يبقى هلذا األخري سوى طلب التعويض من البائع، طبقا لقاعدة ما حلقه من خسارة وما فاته من كسب ( 77 ) . كذلك فإن نظام الشهر العيين يقتضي شهر مجيع احلقو و ق العينية، ولو مل تستند إىل عقد، وأن سبب امللكية أو مصدرها قد يكون حكما أو قرارا أو أمرا قضائيا كما هو احلال يف احلكم برسو املزاد العلين واحلكم بتثبيت الشفعة واحلكم ابلزام الواعد ابلبيع بتحقيق وعده. ومثل هذه األحكام تشهر ابحملافظة العقارية، بوصفها حقوقا مث بتة أو خ لقوة منشئة أو مقررة حلق ملكية، بعد أن تصري هنائية، ومن مث يعد كل مساس هبذه األحكام مبثابة إنتهاك صار الشيء املقضي به، ويف ذلك إنتهاك ألحكام صدرت ابسم الشعب، وهي عنوان للحقيقة القضائية. وتبعا ملا سبق عرضه من حجج أمكننا القول بضرورة حتصني امللكية ال عقارية املشهرة، وحظر كل متلك يتم بوضع اليد أو بطريق التقادم على خالف احلقيقة الرمسية الثابتة ابلدفرت العقاري، ولو توافرت شروطه وحتققت مدته. ونفضل االقتصار على مكنة التقادم املكسب يف العقارات غري املشهرة فقط. خـــامتة: إذا كان القانون يهدف إىل حتقيق اإلستقرار، فإنه ينشد أن يبىن هذا االستقر ار على العدل، ذلك أن أساس كيزته، إال أن النظام القا االستقرار هو العدل، فال يتحقق إستقرار حال ختلف ر نوين ق د يتجه يف سعيه حنو حت قيق هذه الغاية إىل تغليبه محاية بعض املراكز الفعلية، ولو كانت غري قانونية، عل ى حنو يرجح ف ي ه مصلحة أحد أ طراف كز على حساب الطرف اآلخر، وهذا ما يبدو جليا يف نظام التقادم. املر 76 - ينظر المادتين 15 و 16 من األمر رقم 75 / 74 المتضمن إعداد مسح األراضي العام وتأسيس السجل العقاري، المعدل والمتمم. 77 - قرار المحكمة العليا - الغرفة العقارية بتاريخ 11 يوليو 2013 ، ملف رقم 0785784 . منشور بمجلة المحكمة العليا ، السنة 2013 ، العدد الثاني ، ص 341 .

مجلة القانون العقاري و البيئة العدد السادس جانفي 2016 . فالتقادم يعترب وسيلة هامة من وسائل حتقيق إستقرار األمر الواقع، وسدل الس تار ع لى ما ط واه الزمان من الوقائع واحلوادث، وآلية قانونية لتحقيق اليقني للمراكز القانونية، سواء يف ظ ل ق وا عد التق ادم املكسب أو يف التقادم املسقط. حيث أن منطق استقرار املعامالت يف اجملتمع يقتضي التسليم ابحلق ملن ح ازه م دة طويل ة، وتعامل معه كز فعلي واقعي، على ع احليازة، وهي مر الناس على هذا األساس، وبذلك يغلب املشر احلق (حق امل لكية) بغرض حتقيق اإلستقرار هلذه املر اكز املكتسبة وإشاعة الطمائنينة يف نفوس املتعاملني . فإ مهال امل الك احلقيقي ا لدفاع عن ملكه واملطالبة ابسرتداده مدة طويلة من الزمن جيعله غري جدير حبماية القانون . وإذا كانت حقوق الدولة واخلزينة العمومية يف الضرائب والرسوم تسقط ابلتقاد م يف م واجهة ا ألشخاص املكلف ني أو املدينني، على أساس فكرة اإلستقرار اليت تقف خلف نظام التقادم املسقط لال لتزام ، إال أ ن حقوقها العق ارية ع للغري والعينية (األمالك العمومية) تبقى مبنأى عن أي سقوط، وال جييز املشر إ كتساهب ا ابلت قادم مهما طال الدهر، وإن كانت تقبل احليازة الطويلة األمد على سبي ل االستغالل واالستغالل، ويف أح يان أ خرى تقب ل االنتفاع امل ؤبد مع بقاء ملكية الرقبة للدولة واحتفاظها حبق التصرف. ونرى أن حق امللكية اخلاصة املشهر سند ملكيتها جيب أن يبقى حقا مؤبدا ال خي ضع ل قواعد ا لتقادم املكسب مهما امتدت احليازة ووضع اليد، لكونه يتعارض مع قوا عد احلجية املطلقة للشهر ا لعيين ، ويهدد املراكز العي نية املستقرة. وال ينبغي ابلتايل إجراء إشهار سند التقادم على حقوق عقارية وعيني ة مشه رة، وإن أمهل املالك م لكيته مدة طويلة. ونعتقد أن حصانة امللكية العقارية املشهرة حيقق استقرار للتعامالت العقارية ويشيع الثقة و الطمأنينة يف نفوس األفراد. وهذه أيضا مصلحة عامة جديرة ابالعتبار. وقد سبق وأن رأينا كيف أن الزمن يف الفقه االسالمي ال يؤدي إىل إكتساب احلقوق وال إىل سقوطها، وإمنا يسقط دعوى احلماية فقط. ولذلك ندعو مشرعنا إىل ضرورة سن نص صريح يف هذا اخلصوص، كما أنمل من القضاء اجلزائري، وابلذات احملكمة العليا وجملس الدولة، إختاذ موقف صارم وموحد حيال هذه املسألة يف صورة إجتهاد قضائي ذا قيمة قضائية وقانونية حيصن امللكية املشهرة ويعطي للدفرت العقاري حجيته املطلقة.ونرجو أن نكون سامهنا من خالل هذا البحث يف اإلجابة عن بعض االشك االت القانونية والعملية اليت يثريها نظام التقادم املكسب وبينا عالقته بقواعد الشهر العقاري العيين، آملني تدعيم هذه الدراسة يف املستقبل بنصوص وإجتهادات مقارنة.