التفاوض العقدي بين الجدل الفقهي ومطلب الإقرار التشريعي

مليكته محمودي (1)

(1) أستاذ، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة ابن خلدون، تيارت، الجزاثر.

[email protected] : البريد الإلكتروني:

فريد بن بو عبد الله (2),

أستاذ، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة ابن خلدون، تيارت، الجزاثر.

$ \underline{\text{[email protected]}} $: $ \underline{\text{البريد الإلكتروني}} $:

الملخص:

قانونية، غير أن التطور العملي للعلاقات التعاقدية أفرز مرحلة أساسية تسبق إبرامه، هي مرحلة التقاوض، التي

باتت تشكل خطوة جوهرية في تكوين العقد وتحديد مضمونة. وتزداد أهمية هذه المرحلة في ظل تعقد المعاملات

المدنية والاقتصادية وتشابك المصالح، إذ تعد وسيلة لضمان التوازن بين الأطراف وإرساء مبداً حسن النّية في

التعامل. وقد أثار غياب تنظيم تشريعي صريح لهذه المرحلة جدلاً فقهيا بين من يري أن حريه التعاقد تقتضي

تركها دون تقييد، ومن يعتبر أن العدالة تستوجب إقرارها تشريعيا. ويبدو الاتجاه الراجح اليوم هو ضرورة تقنين

التفاوض العقدي، بما يحقق توازنا بين حريقة الإرادة والمسؤولية عن ممارستها، وبما يعزز الثقة والاستقرار في

المعاملات المدنية والتجارية علي حد سواء.

الكلمات المفتاحية:

التفاوض العقدي، المرحلة السابقة للتعاقد، الطبيعة القانونية، حسن النيه، حرية التعاقد، العدالة التعاقدية،

المسؤولية قبل التعاقد.

تاريخ إرسال المقال: 11/10/2025، تاريخ قبول المقال: 10/12/2025، تاريخ نشر المقال: 2025/12/27

$ \underline{\text{[email protected]}} $ المؤلف المراسل: محمودي ملكية،

Since ancient times, legal doctrine has regarded the contract as the final expression of the concurrence of wills aimed at creating legal obligations. However, the practical evolution of contractual relations has given rise to a fundamental preliminary stage, the negotiation phase which has become an essential step in the formation of the contract and the determination of its content. The importance of this phase increases in light of the growing complexity of civil and economic transactions and the interdependence of interests, as it serves as a means to ensure balance between the parties and to uphold the principle of good faith in dealings. The absence of an explicit legislative framework governing this phase has sparked doctrinal debate between those who argue that freedom of contract requires leaving negotiations unrestricted, and those who believe that justice necessitates legislative recognition. The prevailing view today advocates the codification of contractual negotiation, in order to reconcile freedom of will with the responsibility attached to its exercise, and to strengthen confidence and stability in both civil and commercial relations.

Contractual negotiation, Pre-contractual stage, Legal nature, Good faith, Freedom of contract, Contractual justice, Pre-contractual liability.

Depuis longtemps, la doctrine juridique considère le contrat comme l'expression finale de la rencontre des volontés en vue de créer des obligations juridiques. Cependant, l'évolution pratique des relations contractuelles a fait émerger une étape essentielle précédant sa conclusion : la phase de négociation, qui constitue désormais un moment fondamentale dans la formation du contrat et la détermination de son contenu. L'importance de cette phase s'accentue face à la complexité croissante des transactions civiles et économiques et à l'imbrication des intérêts, puisqu'elle permet d'assurer l'équilibre entre les parties et de consacrer le principe de la bonne foi dans les relations contractuelles. L'absence d'un encadrement législatif explicite de cette phase a suscité un débat doctrinal entre ceux qui estiment que la

liberté contractuelle impose de la laisser sans contrainte, et ceux qui considèrent que la justice commande sa reconnaissance légale. L'opinion dominante tend aujourd'hui vers la nécessité de codifier la négociation contractuelle, afin d'assurer un équilibre entre la liberté de volonté et la responsabilité qui en découle, tout en renforçant la confiance et la stabilité dans les relations civiles et commerciales.

Négociation contractuelle, Phase précontractuelle, Nature juridique, Bonne foi, Liberté contractuelle, Justice contractuelle, Responsabilité précontractuelle.

مقدمة

أضحي اللجوع إلي مرحلة التقاوض قبل إبرام العقد ممارسة شائعة، لا سيما في العقود ذات الأهمية

الاقتصادية الكبيره كالعقود المبرمة بين الشركات أو التي يكون محلها ذا قيمة مالية معتبرة. وتؤدي هذه المرحلة

وظيفة وقائية سواء انتهت إلي إبرام العقد أو فشلت في ذلك؛ إذ أن نجاح المفاوضات يضمن إبرام عقد متوازن

يقل فيه احتمال نشوه المنازعات عند التفذي، بينما يسهم فشلها في تجنب إبرام عقود قد تكون مصدرا للنزاع

لاحقا. وتكمن أهميتها في تمكين كل طرف من التعرف علي استعداد الطرف الأخر لقبول الشروط والبنود

المطروحة، فعلي سبيل المثال، في عقد البيع، يتعرف كل من الطرفين علي طبيعة المبيع ومواصفاته وقيمته

وآليات دفع الثمن، بما يتيح لكل منهما تكوين تصور واضح قبل الإبرام.

يتطلب حسن تسيير المفاوضات من الطرفين أن يراعيا الأسس الجوهريه اللازمة لقيام العقد الصحيح، وأن

يتحاشيا ما قد يطراً علي أركانه من خلل أو علي الإرادة من عيوب قد تؤثر في صحة التعاقد، فالإعداد الجيد

والمسبق للعقد يعد عاملاً حاسماً في تحقيق توازن بنوده وتكافئ التزامات الأطراف، مما يؤدي إلي صياغة عقد

واضح المعالم يمكن تنفيذه بسهولة دون أن يكون مصدرا للخلافات أو النزاعات.

فضلاً عن ذلك، تُعد مرحلة المفاوضات مرجعًا أساسياً لتقسير بنود العقد، إذ تمثل التعبير الأصدق عن الإإرادة المشتركة للمتعاقدين. ويمكن استجلاء هذه الإإرادة من خلال دراسة الملابسات والظروف التي أحاطت بإبرام العقد، وما دار من مناقشات ومراسلات تقاوضية بين الطرفين قبل إبرام.

تعد المفاوضات وسيلة فعالة لتبيين التزامات الأطراف وضمان وضوحها، بما يمنع وقوع أي غموض أو التباس خلال مرحلة تنفيذ العقد. كما أن صياغة الاتفاق النهائي، وما تتطلبه من تركيز علي النقاط الجوهية والجوانب الفنية الدقيقة، قد تقضي الاستعائلة بخبرة متخصصة أو بتجارب ميدانية، وهو ما يتحقق في الغالب ضمن إطار المفاوضات السابقة علي التعاقد.

ومع ذلك، يجب الإشارة إلي أن الهدف من المفاوضات، وإن كان يتمثل في تحقيق مصلحة مشتركة للطرفين، إلا أن هذا الهدف لا يجوز السعي إليه بأي ثمن أو بأساليب غير مشروعة. فقد تُفضّي المفاوضات

في بعض الأحيان إلي طريق مسدود دون أن أيبر معقد، وهو ما يعد نتيجة محتملة وطبيعية لهذه المرحلة ولا

ينقص من أهميتها أو مشروعيتها.

إن معظم القوانين المدنية أغفلت تتظيم مرحلة المفاوضات، فلم تُنرج ضمن نصوصها ما يحدد طبيعتها أو

آثارها القانونية. ويظهر ذلك بوضوح في كل من القانون المدني الجزائري1، والمصري، إضافة إلي القانون

الفرنسي قبل الإصلاح الأخير، إذ اقتصر تتظيم هذه التشريعات علي مرحلتي إبرام العقد وتنفيذه دون التعرض

للمرحلة التحضيرية السابقة لهما.

بالمقابل، حرصت بعض التشريعات الحديثة علي إفراد مرحلة التفاوض بنصوص خاصة، كما هو الحال

في القانون المدني الإيطالي الذي تضمن المادة 1337 منه2 أحكامًا صريحة تنظم هذه المرحلة. وكذلك الشأن

بالنسبة للقانون المدني الفرنسي بعد تعديل سنة 2016 بموجب الأمر 2016-131، الذي استحدث تنظيماً

دقيقاً للمفاوضات التعاقدية، تجسيداً لوعي المشرع الفرنسي بما تمثله هذه المرحلة من أهمية علي مستوي تكوين

العقد واستقراره.

وعلي هذا كان لا بد من طرح إشكالية الموضوع: إلي أي مدي استطاع الفكر القانوني تجاوز الجدل

الفقهي حول الطبيعة القانونية للتفاوض العقدي، باعتباره مرحلة سابقة لتكوين العقد، ونلك في سبيل الوصول

إلي إقرار تشريعي يحدد معالمه وآثاره ضمن نظرية العقد.

وعليه، سنتناول في هذا الإطار مضمون مرحلة المفاوضات السابقة علي التعاقد في (المبحث الأول)،

لننتقل بعد ذلك إلي دراسة الضوابط القانونية التي تحكم هذه المرحلة وتؤثرها من الناحية العملية والنظرية

المبحث الثاني).

المبحث الأول: ضبط المعالم القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد

تعد المفوضات أولي فترات ما قبل التعاقد، ولما لها من دور في تحديد معالم العقد، كان لابد من التطرق لمفهومها (المطلب الأول)، وتحديد ضوابطها (المطلب الثاني).

1 يؤخذ علي المشرع الجزائري عدم تنظيمه المرحلة المفاوضات السابقة لتعاقد بعد تعديل القانون المدني سنة 2005.

$ ^{2} $ Code civil italien promulgué par le décret n° 1942-XX, n 262, du 16-03-1942, L’art 1337 dispose que "Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede".

3 نص المشرع الفرنسي علي مرحلة المفاوضات في المواد إلي 1112 إلي 2-1112 من الأمر رقم 131-2016 المعدل للقانون

المدني الفرنسي.

المطلب الأول: مفهوم مرحلة المفاوضات السابقة علي التعاقد

لقد بذل الفقه القانوني جهوذا متعدده في سبيل وضع تعريف دقيق ومحدد لمرحلة المفاوضات السابقة

علي التعاقد (الفرع الأول، ننتقل إلي تمييز هذه المرحلة عن المفاهيم والمصطلحات القريبة منها (الفرع الثاني).

الفرع الأول: تعريف مرحلة المفاوضات السابقة علي التعاقد

لقد كانت هناك محاولات عديدة من جانب الفقه لإرباع تعريف لمرحلة المفاوضات السابقة علي التعاقد،

معرفت علي أنها المرحلة التحضيرية للعقد، التي يتم خلالها تبادل وجهات النظر حول الشروط والبنود الأساسية

دون أن يترتب عنها بعد انعقاد العقد، إذ تقتصر علي العروض والعروض المقابلة التي تمهد لمرحلة الارتباط

النهائية، بين الأطراف.4

ورأي جانب من الفقه أن المفاوضات تمثل جهداً مشترག་ يهدف إلي تحقيق التلاقي في الإإرادة بين المتعاقدين، بحيث يتمكن كل طرف من استبيان حدود استعداد الأخر لقبول البنود المقترحة، سعياً إلي بلوغ انتاق نهائي يصاغ لاحقاً في شكل إيجاب قانوني موجه من أحدهما إلي الأخر.

وراي آخرون أن مرحلة المفاوضات هي المرحلة التي يتبادل فيها أطراف العقد المرتقب الأفكار

والمقترحات، ويتباحثون حولها بقصد الوصول إلي تفاهم مشترك يتوج بيارام العقد النهائي 6.

وقد ورد أيضا تعريف المفاوضات بأنها تواصل مباشر أو غير مباشر بين طرفين أو أكثر، يقوم علي

اتفاق مبدني بينهم، يتبادلون في إطاره الأراع والمقترحات ويذلون المساعي المشتركة، سعياً إلي إيرام اتفاق

نهائي يتعلق بعقد معين في المستقبل 6.

كما تم وصفها بأنها اتصال يتم بصورة مباشرة أو غير مباشرة بين شخصين أو أكثر، بموجب تقاهم

مبدني بينهم، يتخله تبادل العروض والمناقشات والمساعي المتبادلة، بهدف الوصول إلي اتفاق حول عقد محدد

تمهيدًا إلبرامه في وقت لاحق 8.

4 حليس لخضر، "مرحلة المفاوضات العقدية"، مجلة المنار للبحوث والدراسات القانونية والسياسية، كلية الحقوق والعلوم السياسية،

جامعة يحي فارس، المدية، الجزاثر، العدد الأول، جوان 2017، ص 164.

5 بوفلجة عبد الرحمان، دور الإرادة في المجال التعاقدي علي ضوع القانون المدني الجزائري، رسالة ماجيستير، كلية الحقوق،

جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، الجزاثر، 2008-2007، ص 16.

6 بارود محمد حمدي محمد، "تكييف قانوني جديد لمفوضات العقد، مجله جامعة الأزهر، غزة، فلسطين، العدد الثالث، السنة"

العشرون، 2010، ص 147.

6بشار محمود دودين، الإطار القانوني للعقد المبرم عبر شبكة الإنترنت، رسالة ماجستير، جامعة مؤتة، الأردن، 2004، ص 90.

المجلد 16، العدد 2025-02

محمودي ملكة، بن بو عبد الله فريد، "التفاوض العقدي بين الجدل الفقهي ومطلب الأقرار التشريعي"، ص ص 131-155.

إلا أنه كان لا بد أن نشير هنا أن مرحلة التقاوض السابقة عن التعاقد-التي نحن بصدد دراستها- تختلف عن صور التقاوض الأخري، وهي إما التفاوض بعد إيرام العقد أو إدارج بند في العقد علي التفاوض وهو ما يطلق عليه ب "اتفاق التقاوض".

ومنه فالتقاوض اللاحق لإبرام العقد يتمثل في اتفاق الطرفين علي إعادة فتح باب النقاش بينهما عند

حدوث طاري أو ظرف جديد أثناء التفين، أو التزامهما بمبدأ التقاوض كوسيلة ودية لحل الخلافات التي قد تتشا

عند تتغيذ الالتزامات العقدية. ومن ثم، فإن هذا النوع من التقاوض يرتبط بمفهوم العدالة التعاقدية، في حين أن

التقاوض المسبق علي إبرام العقد يخضع لأحكام القانون ومبادنه العامة.9

الفرع الثاني: تمييز مرحلة التفاوض عن المصطلحات المشابهة لها

نجد أن المرحلة السابقة عن التعاقد تختلف عن "اتفاق التقواض" الذي يتعهد بموجبه أطراف العقد كل في مواجهة الأخر ليس بإيرام عقد معين وإنما بالتفاوض بقصد التوصل إلي إيرام هذا العقد، فيكون بذلك محل اتفاق التفاوض هو التقاوض بغية التوصل إلي العقد المرتقب.10 ويشرح أحد الكتاب ذلك بأنه "الاتفاق المبدني علي التفاوض أو التعاقد".11 بينما نجد أن المفاوضات محل الدراسة - غير مصحوبة باتفاق تقاوض إذ تتم دون اتفاق ينظمها.

وإن كان كل من اتفاق التفاوض والمفاوضات السابقة للتعاقد يهدفان إلي مناقشة شروط العقد بين

الأطراف المتفاوتة الذي يسمح بالتقدير المسبق للالتزامات التي سيتحملها الأطراف مستقبلا، إلا أن انعاق

التفاوض ظهر لوجود صعوبات ومخاطر تحملها بعض العقود والتي تجعل من الصعب أن تبرم مباشرة، فلا بد

من الدخول بشأنها في مفاوضات كبيرة قد تستغرق وقتا طويلا، بل قد يوكل هذا العمل لأطراف عدة في مختلف

الجوانب الاقتصادية والفنية والقانونية $ ^{12} $.

8 بن أحمد الحاج، القانون المدني الجزائري ومرحلة المفاوضات العقدية، مجلة القانون والعلوم السياسية، معهد الحقوق والعلوم

السياسية، المركز الجامعي صاحي أحمد، النعامة، الجزاثر، العدد الثاني، جوان، 2015، ص 14.

روزان طالب محمود السيويطي، مبداً حسن النية في إبرام العقد وفق أحكام مشروع القانون المدني الفلسطيني بالمقارنة مع مجلة

الأحكام العدلية، رسالة ماجيستير، عمادة الدراسات العليا، جامعة القدس، فلسطين، 2018، ص 65.

10 محمد حسن قاسم، القانون المدني الإلتزامات المصادر "العقد (1) دراسة فقهية قضائية مقارنة في ضوع التوجيهات التشريعية والقضائية الحديثة وقانون العقود الفرنسي الجديد 2016، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، المجلد 1, ط 2, 2018، ص 203.

عبد المنعم موسي إبراهيم، حماية المستهلك "دراسة مقارنة", منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2007, ص 393.

12 حليس لخضر، المرجع السابق، ص 165.

وبذلك ثمة اختلافات بين مرحلة التقاوض بالنظر إلي طبيعة العقود، فالعقود المعاصرة – خاصة الدولية - توجب الدخول في مفاوضات والتي تختلف عن المفاوضات التي تكون في العقود المدنية، فالأولي تتطوي علي العديد من المسائل الفنية الدقيقة التي يتعزر حسمها في جلسة أو جلستين، إنما يتم ذلك من خلال مراحل متعاقبة ومتسلسة وعبر اتفاقات متوازية أو متتابعة بهدف الوصول إلي العقد النهائي الذي يكون خلاصة ما تم الاتفاق عليه بين الأطراف، لذا يطلق علي هذه الاتفاقات التي أشير إليها بالاتفاقات التمهيدية (التحضيرية)، بالإضافة أن هذه الاتفاقات تحرر في مستندات يعبر من خلالها الأطراف علي ما تم الاتفاق عليه، أو عن الرؤية والتصور المستقبلي للعلاقة العقدة المزمع الانخراط فيها13.

كما أن اتفاق التقاوض يتكون من شقين: الأول هو الالتزام بالدخول في التقاوض، أي اتخاذ المبادرة إلي

ذلك عن طريق القيام بالإجراءات اللازمة لبدأ عملية التقاوض. أما الشق الثاني هو الالتزام بمواصلة التقاوض أو

الاستمرار فيه وهو أداء يقع علي عاتق الطرفين يقتضي منهما متابعة التقاوض وفق ما يقتضيه مبدأ حسن النية

في التقاوض، تحت طائلة الجزاء المدني في الحالات التي يخرق فيها هذا الالتزام دون مبرر معقول 15. بينما

لأحد الأطراف في مرحلة التقاوض التي تسبق عملية التعاقد أن ينسحب منها دون أن يترتب عن ذلك أي جزاء

إلا إذا صاحب ذلك ضرر.

وجدير بالذكر أن الاتفاق التفاوضي يتم اللجوع إليه لحماية مصالح كل الأطراف المتفاوتة، بينما مرحلة التفاوض السابقة عن التعاقد أقرت لحماية الطرف الضعيف علي وجه الخصوص. وبهذا لا يمكن إنكار الدور الذي تلعبه المفاوضات في المرحلة السابقة للتعاقد في حماية المستهلك الذي يكون في مركز ضعيف مقارنة بالمتخلث.

ونخلص للقول أن مرحلة المفاوضات السابقة للتعاقد - محل الدراسة - لا يعتبر من الناحية القانونية مرحلة

الزامية في ظل التصور التقليدي للعقد، والذي ينظر اليه باعتباره عملا فوري الإبرام، يتم بإيجاب يعقبه قبول

مطابق، وربما في ذلك تقسير لخلو غالبية التقينيات المدنية من النصوص المنظمة لمرحلة التقاوض علي العقد.

إلا أن هذه النظرة التقليدية للعقد التي تختزل مراحل التعاقد في إيجاب يعقبه قبول مطابق لم تعد تتماشي مع

الواقع العملي في ظل ظهور العقود المركبة والمعقدة التي أسفرت عنها واقع المعاملات الحديثة. ولذا يمكن

القول أنها تعاظمت أهماية مرحلة المفاوضات وفقا للمستجدات التي تعرفها الساحة العقدة.

13 نبيل إسماعيل الشبلاق، "الطبيعة القانونية لمسؤولية الأطراف في مرحلة ما قبل العقد "دراسة في العقود الدولية لنقل التكنولوجيا"، مجلة العلوم الاقتصادية والقانونية، جامعة دمشق، سوريا، المجلد 29، العدد الثاني، 2013، ص 312.14 محمد حسن قاسم، المرجع السابق، ص 206.

44 عبد المنعم موسي إبراهيم، المرجع السابق، ص 394.

16 محمد حسن قاسم، المرجع السابق، ص 140-141.

المطلب الثاني: ضوابط المفاوضات السابقة علي التعاقد

لا شك أن المرحلة السابقة علي التعاقد هي مرحلة تأسيسية تمهد الأرضية لبناء العقد مستقبلا، وبهذا

تتخلها ضوابط عادة تبدأ المفاوضات بالدعوة إلي التعاقد (الفرع الأول)، ولا بد أن تقوم هذه المرحلة علي

مجموعة من المبادي القانونية (الفرع الثاني)، ونشير في هذا أن المشرع الجزائري لم ينظم أحكام المرحلة

السابقة علي التعاقد، وعلي هذا ستكون دراستنا لضوابط المفاوضات في القانون المقارن.

الفرع الأول: الدعوة إلي التعاقد

إن عملية التعاقد تمر بعده مراحل بدعا بمجرد فكرة عابرة اختمرت في ذهن الشخص، وعند عزمه علي المضي قدما فإنه ينتقل لمرحلة الدعوة للتعاقد، التي تقترن عادة بالمغاوضات الأولية التي لها ارتباط وثيق بالمشروع التعاقدي المستقبلي.17

إن الدعوة إلي التقاوض باعتبارها العنصر الأول في المفاوضات، هو العرض الذي يتقدم به الشخص للتعاقد دون أن يحدد عناصره وشروطه.18 فهي مرحلة تتقدم الإيجاب يكون الغرض منها استطلاع للأراع وإيداع اقتراحات غير دقيقة. ونشير هنا أنها ليس حتما أن يكون هناك دائما المباردة في الدعوة إلي التعاقد، فقد يكون المبادر إلي التعاقد عن طريق إيجاب يتضمن كل شروط العقد.19.

وفي هذا كان لا بد أن نميز بين الدعوة إلي التعاقد والإيجاب لما لهذه التفرقة من أهمية كبيره من الناحية

نونية.

القانونية.

فالدعوة إلي التعاقد يكون مجرد المضي في تثبيت النقاط التي تصلح أساسا لمشروع العقد ويحاول كل

طرف أن يبذل ما في وسعه من جهد وبراعة لمناقشة العروض التي يتم تقديمها من الطرف الثاني 25. أما

الإيجاب هو خطوة مباشرة إلي العقد فإذا ما اقترن به قبول قام العقد.

يستقاد من القواعد العامة أن المفاوضات الأولية لا تنشي التزامات قانونية علي عاتق أطرافها، فالقانون لا يعتد بها كمرحلة ملامة، ومن ثم يحتفظكل متقاوض بحقه في العدول عن الاستمرار في المفاوضات في أي

64 عبد القادر العرعاري، الطبيعة القانونية للاتفاقات التمهيدية التي تسبق إبرام العقود النهائية "دراسة مقارنة"، المؤتمر الخامس

عشر للهينات الشرعية للمؤسسات المالية الإسلامية، د ذ ج، د ذ ن، ص 64.6.

18 بلحاج العربي، مشكلات المرحلة السابقة علي التعاقد في ضوع القانون المدني الجزائري "دراسة مقارنة"، ديوان المطبوعات الحامعة، 2011، ص. 40.

19 علي فيلاي، الالتزامات "النظريه العامة للعقد"، موفم للنشر، الجزاثر، ط 3، 2013، ص 118.

20 مصطفي خضير نشمي، النظام القانوني للمفاوضات التمهيدية للتعاقد، رساله ماجيستير، كلية الحقوق، جامعة الشرق الأوسط،

23-22، ص 2014-2013، عمان، الأردن.

المجلد 16، العدد 2025-02

محمودي ملكية، بن بو عبد الله فريد، "التفاوض العقدي بين الجدل الفقهي ومطلب الأقرار التشريعي، ص ص 131-155.

وقت يشاء دون أن يعدّ ذلك إخلاّلاً بأي التزام، ما دام لم يخلص منها إيجاب قائمًّر، أما الإيجاب يكون الموجب

ملزما بالبقاء علي إيجابه وملزما علي الأخص بالعقد إذا صدر قبول لهذا الإيجاب، في حين يجوز لكل طرف

ويجر التويه إلي أن الدعوة للتفاوض مجرد رغبة في التعاقد، تأتي قبل مرحلة الرضاء به، بناء علي ما

تقدم، فإن التمييز بين الدعوة إلي التعاقد والإيجاب يقوم علي مدي وضوح وتحديد العناصر الأساسية للعقد، فإذا

وردت هذه العناصر بشكل كامل في العرض بحيث يُظهر نية جدية في التعاقد، عدّ ذلك إيجابا صحيحا، أما إذا

خلا العرض من هذا التحديد واكتفي بابداء الرغبة في التباحث، فهو لا يتجاوز كونه دعوة إلي التقاوض يمكن

الرجوع عنها بحرية $ ^{23} $.

رغم هذه التفرقة التي ساقها الفقه من عدة جوانب، إلا أن ذلك ليس بالأمر السهل مادام أن الإيجاب هو الحد الفاصل بين مرحلة المفاوضات ومرحلة إبرام العقد، ويستتد البعض في تحديد الفاصل بين الإيجاب والدعوة إلي التعاقد إلي وجود النية النهائية في إبرام العقد؛ فكل تصرف أو تواصل سابق علي هذا العزم يُعتبر مرحلة تحضيرية وتمهيدية لا ترقي إلي مرتبة الإيجاب القانوني، وإنما تُعد دعوة للدخول في مفاوضات تمهيدية نحو التعاقد، أما إذا اتضح مع ظروف الحال أن العرض ينم عن عزم صاحبه علي العقد مباشرة كنا بصدد إيجاب.24

كما أن هناك رأي آخر مغاده أن وجود أو عدم وجود النّبة القاطعة في الارتباط بالعرض هو الأمر الذي

يميز بين الفكرتين، والكشف عن هذه النّبة أمر متصل بالواقع و يختلف باختلاف الظروف والملابسات كما

يستقل بقديره قضاة الموضوع 25، فالمفاوضات تبدأ بدعوة لا تتضمن نية الالتزام، بل تكون الغاية من الدعوة إلي

التعاقد السعي نحو تحقيق انسجام وتوافق إرادتين بشأن العناصر الأساسية للعقد المستقبلي، والاتفاق علي ما

يُزاد إدراجه من بنود وشروط، تمهيدًا لتحويل هذا التفاهم إلي إيجاب صريح ومحدد يصدر عن أحد المتفاوضين

21 السنهوري أحمد عبد الرزاق، النظرية العامة للالتزام "نظرية العقد"، جـ 1، ط 2، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان،

.238 ص.1998

24 علي فيلائي، المرجع السابق، تهميش رقم 1، ص 119.

4 بلحاج العربي، المرجع السابق، ص 18.

3 مصطفي خضير نشمي، المرجع السابق، ص 24.

بلحاج العربي، المرجع السابق ص 22.25

للاخر 26، فنكون بذلك مرحلة الدعوة إلي التعاقد نجحت، والتي يتمخض عنها إيجاب -تنتهي به هذه المرحلة

فإذا اقترن بقبول الطرف الأخر فينعقد العقد. كما قد تؤدي الدعوي إلي التعاقد إلي عكس هذه النتيجة فتقشل هذه

تتص الفقرة الأولي من المادة 1112 من القانون المدني الفرنسي المعدل لسنة 2016 علي أن اقتراح المفاوضات وسيرها وإنهاءها يخضع لمبدأ الحرية، شريطة الالتزام بواجب حسن النية في جميع مراحلها. ومن خلال هذا النص، يتضح أن المشرع الفرنسي قد اقتراز مبداين جوهريين ينظمان المفاوضات السابقة علي التعاقد، وهما حربة الأطراف في التقاوض والتزامهم بحسن النية في ممارسته.

أولاً-مبدأ الحرية في التفاوض: مادام العقد يفترض وجود إرادتين حرتين تتجهان إلي إحداث أثر قانوني معين، فإن للمتعاقدين الحرية في الدخول في العلاقة التعاقدية طبقا لمبدأ حرية التعاقد، كما أنها لا يجبر الشخص في الأصل علي التعاقد، ويمكن له أيضا أن يرفض التعاقد إذا اقتضت مصلحته ذلك.29 وهذا الحق مكفول بمبدأ قانوني راسخ هو ميدأ حربة التعاقد.

وقد أشارت المادة الأولي من مبادئ اليونيرو"UNidroit" علي أن "يتمتع أطراف العقد بحرية إبراهيم، ويقوم مبداً حربة التعاقد علي عنصرين أساسيين يتمثل أولهما في حرية المتعاقد في اختيار من يتعاقد معه وتحديد مضمون العقد، ويمثل الثاني في حرية أطراف العقد في التقاوض بهدف تحقيق مصالحهم"31.

26 نكاس جمال فاخر، "العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المرحلة السابقة علي التعاقد"، مجلة

الحقوق، جامعة الكويت، الكويت، السنة العشرون، العدد الأول، 1996، ص 145.

محمد حسن قاسم، المرجع السابق، ص 139-27.

$ ^{28} $ GOUBINAT Marine, Les principes directeurs du droit des contrats, Thèse de doctorat, 2016, p. 78.

29 بوفلجة عبد الرحمان، المرجع السابق، ص 18.

45 أصدر المعهد الدولي لتوحيد قواعد القانون الخاص سنة 1994 مجموعة من القواعد الموحدة التي تعني بتوحيد عقود التجارة الدولية، وسميت هذه المبادئ بمبادي "الينيدرو" الخاصة بعقود التجارة الدولية، وهي بمثابة قانون عقود ينظم المعاملات التجارية الدولية. وتعتبر هذه المبادئ امتدادأ لتطور قواعد" قانون التجارة". وتم إتشاء هذا المعهد في مدينة روما سنة 1926 بمقتضي معاهدة جماعية عقدت في ظل عصبية الأميم، ليكون بمثابة منظمة تابعة لعصبية الأميم، لذلك كان يطلق عليه "معهد روما". وفي الوقت الحالي، يتبع هذا المعهد لاتحاد دولي يضم 62 دوله، ويجتهد في إعداد مشروعات قوانين موحدة تُعني بتوحيد عقود التجارة الدولية. محمد فياض، "مدي التزام الأنظمة القانونية المقاربة بمبادأ حسن النية في مرحلة التفاوض علي العقد، مجلة الشريعة والقانون، كلية القانون، جامعة الإمارات العربية المتحدة، السنة السابعة والعشرون، العدد الرابع والخمسون، أفريل 2013، ص

.226

ووفقا لأغلب الأنظمة القانونية فإنه يجب أن تدور هذه المرحلة في إطار متكامل من الحرية، ولا يؤيد

أنصار الفكر الاقتصادي الحر تدخل القانون في هذه المرحلة مؤيدين حريق التعاقد منذ اللحظة الأولي للتفاهم

حول العقد المراد إبراهيم.32

فالناتج من تغعيل الإرادة في المرحلة السابقة للتعاقد أن لها دور في تمييز ما يحقق مصلحة صاحبها، فالشخص قد يري أن التعاقد مع شخص محدد يجعل مصلحته تتحقق مما يأتي به إلي التعاقد معه دون غيره، إذ تعد شخصية المتعاقد الأخر عنصرا جوهريا في العملية التعاقدية ومن ثم يجب التحري عن الطرف الأخر سواء من حيث مركزه المالي المهني والفني الذي يؤهله لتتفيذ العقد إذا تم التعاقد معه مستقبلاً.33. فالشخص الحرية الكاملة في اختيار الطرف الأخر.

يُعد مبداً الحرية في التقاوض من أهم مظاهر استقلال الإإرادة في المرحلة السابقة علي التعاقد، إذ يترتب

عليه أن لكل من الأطراف، عند شروعهم في العملية التفاوضية بقصد الوصول إلي اتفاق ينشئ علاقة تعاقدية

بينهم، حريقة العدول عن الاستمرار في تلك المفاوضات في أي وقت يشاؤون، دون أن يلتزموا قانونًا بإتمام العقد

أو المضي فيه4، غير أن هذه الحريقة المطلقة لم تسلم من النقد، ذلك أن إطلاقها علي هذا النحو قد يؤدي إلي

التعسف في استعمالها، مما استدعي الفقه إلي المطالبة بضرورة تقييدها بمبداً حسن النية الذي يُعَدَ جوهر مرحلة

مَا قَبِل التعاقد4.

انطلاقاً مما سبق عرضه بخصوص مبداً حسن النّية كعيد علي حريّة التفاوض، يثير التسؤل حول ما إذا

كان الإخلال بهذا المبدأ يربت مسؤولية قانونية علي عاتق المتفاوض سيء النّية؟

ثانيا - مبداً حسن النّية في التفاوض: رغم أن القانون المدني الجزائري لم يُغرد مرحلة التفاوض بتتظيم خاص،

فإن القضاء الجزائري ما زال يعتبرها مجرد عمل مادي لا يترتب عليه في ذاته أي أثر قانوني، ولا ينشئ

Voir: Principes d'Unidroit"; Accessible sur le site suivant :

https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016

نقلا عن؛ خالد ممدوح إبراهيم، التحكيم الإلكتروني في عقود التجارة الدولية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، مصر، د س، ص

44 أحمد السيد البهي الشبري، "التفاوض التعاقدي إطاره القانوني وأثرها في الالتزام، مجلة كلية الدراسات الإسلامية والعربية للبنات، دمهور، د ذ ج، د ذ ب، العدد الرابع، الجزء الأول، 2019، ص 1182. مقال منشور علي البراط التالي: https://jcia.journals.ekb.org/article_57261_29f5e2784d007f9a504618d400102813.pdf

أولحاج، البويره، الجزاثر، 2012، ص 20.

38 نبيل إسماعيل الثبلاق، المرجع السابق، ص 318.

35 أحمد السيد البهي الشوبري، المرجع السابق، ص 1183.

التزامات علي عاتق أطرافه. غير أن الفقه الحديث يؤكد أن هذه المرحلة لا تخلو من أهمية قانونية وأخلاقية، إذ يقوم جوهرها علي مبداً المفاوضات العادلة الذي يقتضي من الأطراف التزام حسن النية أثناء سير المفاوضات تمهيدًا لإبرام العقد.37

كُرْتُست عدة تشريعات مدنية معاصرة مبداً حسن النّيّة كُضَابَطَ قَانِونِي يَحِكَمِ مَرْحَلَّة المَفَاوَضَات السابقةُ

علي التعاقد، ومن أبرزها القانون المدني الفرنسي الجديد، والقانون المدني الإيطالي، فضلاً عن القانون المدني

الألماني، إذ اعتبرت هذه التشريعات أن الالتزام بحسن النّيّة يمثل أحد أعمدة السلوك التعاقدِي السليم حتي قبل

إبرام العقد $ ^{39} $.

إن إطلاق حربة التقاوض علي مصراعيها قد يؤدي إلي نتائج غير محمودة، إذ تقتح المجال أمام مفاوضات شكلية وغير جادة تستهلك الجهد والمال دون نية صادقة في التعاقد. ورغم ذلك، فإن هذه الحرية مضمونة في التشريع الفرنسي الذي أكد علي أن: "يكون اقتراح المفاوضات قبل التعاقدية وسيرها وقطعها حرا،" غير أن المشرع ذاته في هذه الحرية بشرط حسن النية بنصه في الفقرة الثانية علي أنها: "يجب لزاما أن تزاعي هذه المسائل مقتضيات حسن النية...". وعلي المنوال ذاته، تبني المشرع الإيطالي هذا الاتجاه حين قرر أن: "يلتزم الأطراف أثناء المفاوضات... بما يتقوح وحسن النية".

يري الخبراء في مجال فن إدارة المفاوضات وتمية المهارات التقاضية أن نجاح عملية التقاضا لا يتحقق عشوانيا، وإنما يقوم علي استراتيجيات مدروسة وأساليب منهجية، غير أن الأساس الجوهري الذي ترتكز عليه المفاوضات الناجحة يتمثل في الأخلاقيات واداب التقاضي. فالمفاوض المحترف هو من يلتزم بالابتعاد عن أساليب الخداء والغش والكذب والمبالغة والتباهي، ويتقيد في المقابل بمبادئ الصدق والصراحة والأمائلة والحكمة واللباقة وحسن التصرف. إِن هذه القيم الأخلاقية تُسهم في إرساء مناخ من الثقة والارتياح والرضا المتبادل بين الأطراف المتفاوتة، كما تعزز من السمعة المهنية والكفاية الحوارية والإقناعية للمتفاوض.

35 بلحاج العربي، المرجع السابق، ص 11.

46 بن يوب هدي، مبداً حسن النّية في العقود، رساله ماجيستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة العربي بن مهيدي، أم

البواقي، الجزاثر، 2013-2012، ص. 114.

35 معظم التقنيات المدنية قصرت مبداً حسن النية في مرحلة تنفيذ العقد، المادة 107 ف الأولي من ق م ج؛ المقابلة للمادة 149

ف الثانية من ق م؛ المادة 202 ف الأولي من قانون المدني الأردني، المادة 1134 من القانون المدني الفرنسي (قبل تعديل

.(2016

$ ^{39} $ Code civil allemand, promulgué le 08-08-1896, entré en vigueur le 01-01-1900.

40 حليس لخضر، المرجع السابق، 168.

ثم، فإن المفاوضات التي تقتر إلي البعد الأخلاقي محكوم عليها حتما بالفشل، إذ تكون نتيجتها الحتمية الخسارة وفقدان الثقة لا غير41.

ومنه، فإن التفاوض بحسن نية يُعد انعكاسا لنبل النفس الإنسانية، وتجسيداً لمبداً الئقة والاحترام المتبادل

للقوانين والتعهدات. ويقتضي هذا المبداً استبعاد كل مظاهر الخداع والمكر وسوع النية والإخلال بالالتزامات، إذ

يقوم أساسًا علي الإخلاص ونزائعة التعامل وشرف المعاملة.

ويمكن النظر إلي مبدأ حسن النّية من جانبين متكاملين: الجانب الإيجابي، ويمثل في التزام أطراف التعاقد بروح الصدق والأمانة في تعاملاتهم التفاوضية. أما الجانب السلبي، ويتجدد في انتقاء العلم بالعيب أو انعدام قصد الإضرار بالغير، أي بقاء الإإرادة خالية من سوع القصد أو نية الإضرار.42

وعليه، يمكن تعريف مبدأ حسن النّية في مرحلة التقاوضّ بأنها التزام الأطراف المتقاوضّة بانتهاج سلوك

قوامه الأمانة والوضوح والاحترام المتبادل، مع تجبن كل ما من شأنه المساس بالثقة المتبادلة، كالخداء أو

المراوعة أو إخفاع الحقائق الجوهريه، بما يضمن جوا من الطمأنية والاستقرار في التعامل التعاقدي المرتقب.

إذ أن استمرار المفاوضات يقتضي من كلا الطرفين استثمار جهد ومال معتبرين، فإن سلوك أحدهما بعدم

جدية أو دخوله في المفاوضات بقصد تحقيق غايات دعائلة أو ترويجية دون نية حقيقة للتعاقد، يعد تصرفًا

مسيئاً للثقة المتبادلة وينتج عنه بالضرورة ضرر بالغ للطرف الذي باشر المفاوضات بحسن نية43.

وعليه، فإن مبدأ حسن النّبّة يعد حجر الزواية في العملية التقاوضية، بحيث يُفترض أن يسود كافة مراحلها. فإذا صدر عن أحد الأطراف سلوك يخالف هذا المبداء، عد ذلك خطأ يرتّب مسؤولية القانونية. ومن أبرز صور هذا الخطأ إنهاء المفاوضات بصورة مفاجئة ودون مبرر مشروع، أو انتهاج التقاوض بسوع نية. وعلي الرغم من أن المفاوضات تستدلا إلي مبداً الحربة التعاقدية، الذي يتيح لكل طرف حريبة الدخول فيها أو الاستمرار أو الانسحاب منها، إلا أن ممارسة هذه الحريبة يجب ألا تتم علي نحو يخل بالثقة المشروعة أو يفاجي.

الطرف الأخر بقطع المفاوضات بصورة غير مبرره.

41 بلحاج العربي، المرجع السابق، ص 68.

344، المرجع السابق، ص 29-30.

34بن أحمد الحاج، المرجع السابق، ص 21.

44 لمزيد من التقصيل ينظر، محمد حميدان، "مبداً حسن النية في مرحلة التقاوض وفقا لأحكام الأمر 2016 المعدل 131-2016

المدني الفرنسي، حوليات للعلوم الاجتماعية والإنسانية، جامعة 80 ماي 1945، قالمة، الجزاثر، العدد 26، جوان 2016، ص

.312-309 ص

المجلد 2025-02، العدد 16

معمودي ملكية، بن بو عبد الله فريد، "التفاوض العقدي بين الجدل الفقهي ومطلب الأقرار التشريعي، ص ص ص 131-155.

وبناء علي ذلك، فإن الطرف الذي يتصرف علي نحو مخالف لمبدأ حسن النية يُعدّ مخلاً باحد المبادئ

الجوهية التي تنظم سير المفاوضات، باعتبار هذا المبدأ يوازن بين حرية التقاوض وواجب احترام مصالح

الغير. ويؤدي انتهاكه إلي ترتيب المسؤولية المدنية متي ترتب عن هذا الإخلال ضرر مادي أو معنوي للطرف

المقابل.

ترتبط الالتزامات التي تتشأ عن مرحلة المفاوضات ارتباطا وثيقا بطبيعة هذه الأخيرة، ومدي اعتبارها وقائع

مادية أو تصرفات قانونية. فإذا اعتبرت المفاوضات مجرد وقائع مادية، فإن آثارها تقتصر علي الالتزامات

العامة المتمثلة في واجب عدم الإضرار بالغير أو الاتحراف عن السلوك المألوف. أما إذا كانت المفاوضات

تعبيرا عن إرادة تتجه نحو التعاقد، فإنها تكتسب طابع التصرف القانوني، بما ينشأ عنها من التزامات متبادلة بين

الأطراف، سواء لتقعيل التعاقد أو لإنهائه متي اقتضت المصلحة ذلك.

وعليه، فإن البحث في طبيعة المفاوضات يستزم بداية تحديد تأصياها الفقهي من حيث ما إذا كانت تعدّ

واقعة مادية أم تصرفًا قانونيا (المطلب الأول)، ثم بيان الكيفية التي تناولت بها القوانين المقارنة هذه المسألة

المطلب الثاني).

مَنْ أَوْ أَخْرَ الْقَرَنِ الْثَامْنَ عَشَرَ، أَنْقِسْمِ الْعَفَّةِ حُوْلَ الطَّبيعةِ القَانِوِنِيَّةِ المَسْوُوَلِيَّةِ قَبْلِ التَعَاقِدِيَّةِ، الناشَيْنَهُ عَنِ الْأَخْلَالِ بالاتَّزامَاتِ المَغْرُوَضَةِ خَالَكَ مَرْحَلَّةِ المَغْرِوَضَاتِ الَّتِي تَسَبَقَ تَكَوِينَ العَدَّ. وَبِاتَالِي تَمْخَضَ عَنِ ذَلِكَ

تباين الآراء بين من أضفي الصفة العقدية علي مرحلة المفاوضات (الفرع الأول)، وبين من ذهب إلي القول أن

هذه المرحلة لا تعدو أن تكون إلا كطريق ممهد أمام المتعاقدين للتعاقد ومنه لا يمكن بمكان إضفاء الطبيعة

العقدية عليها، ومادام أن العقد لم يبرم بعد فإن الطبيعة القانونية لهذه المرحلة لا تخرج عن كونها ذات طبيعة

مادية تقوم ضمنها المسؤولية التقصيرية في حالة وجود ضرر (الفرع الثاني). والي جانب هذين الرأيين هناك

(الفرع الثاني) (القيمة المذكرة الخاصة والطبعة والحياة)

الفرع الأول: المفاوضات ذات طبيعة عقدية

ذهب بعض الفقه إلي أن المفاوضات تكتسي طبيعة عقدية، ذلك أن العلاقة التي تتشأ بين أطرافها تُعد

تصرفًا قانونيًا يترتب عليه التزامات متقابلة، كالتزام كل طرف بالتفاوض بحسن نية، والامتناع عن قطع

المفاوضات تعسّماً، والإقصاح عن البيانات الجوهريه، والمحافظة علي سريتها. وبناء عليه، فإن إخلال أحد الأطراف بهذه الالتزامات يُعد إخلاّلا بعقد ضمني، ويرتب مسؤولية عقدية4.

علي الرغم من اتفاق أنصار الاتجاه القائل بالطبيعة العقيدة للمفاضيات السابقة علي التعاقد، إلا أن

الخلاف بينهم انصب حول الأساس الذي تقوم عليه هذه المسؤولية. فاللتاجه الأول يؤسسها علي فكرة العقد

الضمني المفترض بين المتفاوضين، بحيث يعد كل إخلال في هذه المرحلة مخالفة للاتزامات عقدية. أما الاتجاه

الثاني فيينها علي وجود عقود أولية أو تمهيدة، تهدف إلي التحضير للعقد النهائي، وتُعتبير هذه العقود مستقلة

عنه، ويترتب علي الإخلال بها قيام المسؤولية العقيدة وجبر الضرر وفقا لأحكامها $ ^{46} $.

ويدخل في إطار دراستا الرأي الأول والذي يقوم علي فكرة "الخطأ عند تكوين العقد" والتي ساغها الفقيه

الضرر الناتج عنه وفق أحكام المسؤولية العقيدة سواء ترتب عليه عدم انعقاد العقد أم أدي إلي بطلانه، والعقد

بالرغم من بطلانه فإنه ينشأ التزام بالتعويض كعقد لاكواقعة مادية4.

وبناء علي تكييف " IHRING "، فإن الخطأ المرتكب في مرحلة المغاوضات يُعد عقديا، حتي في حال عدم إبرام العقد أو بطلانه، وذلك لاقتراض وجود عقد ضمني ملازم لكل تفاوض. ويترتب عن هذا العقد الضمني التزام المتفاوضين بضمان صحة التصرف وعدم ارتكاب أي فعل قد يترتب عليه بطلان العقد، مع قبول ضمني من الطرف الأخر لهذا التعهد، وبحلل الإيجاب خلال المفاوضات إلي جزائين: أحدهما متعلق بالعقد محل التقاوض، والأخر متعلق بعدم إعادة إبرام العقد، ويصبح السكوت علي الإيجاب الثاني بمثابة قبول ضمني، مما يجعل المسؤولية الناتجة عن الإخلال بهذه الالتزامات مسؤولية عقدية.

يري هذا الرأي أن المفاوضات المرتبطة بابرام العقد ليست مجرد صدفة، بل تتأسس علي اتفاق مسبق بين

الطرفين يحدد الإطار العام للتفاوض بهدف الوصول إلي العقد النهائي. إذ يتفق الطرفان علي الزمان والمكان

45 مصطفي خضير نشمي، المرجع السابق، ص 48.

46 عمر سالم محمد، الطبيعة القانونية للمسؤولية السابقة علي التعاقد، ص 03.03. مقال متوفر علي الموقع التالي:

www.lawjo.net

47 حسن فضاله موسي، علي محيد كاظم، "الحماية المدنية لمستخدمي الهاتف النقال، مجلة جامعة تكريت للحقوق، جامعة

تكريت، العراق، العدد 3، ج 1، السنة الأولي، 2017. ص 96.

48 عمر سالم محمد، المرجع السابق، ص 4.

393 مصطفي خضير نشمي، المرجع السابق، ص 49.

والمسائل الأساسية التي سيتم مناقشتها ودراستها، مما يجعل هذه المرحلة أكثر من مجرد أعمال مادية عفوية، فهي نابعة عن إرادة متبادلة واعية لضمان سير التفاوض وفق ما يحقق أهداف الطرفين 50.

غير أن هذا الاتجاه تعرض للنقد لأنه يقوم علي افتراض لا يستد إلي الواقع، إذ أن نشوع العقد يستلزم إرادة صريحة وملموسة من الأطراف. فالمتعاقد عند إعلان إرادته يهدف فقط إلي إبرام العقد الجاري التقاوض حوله، ولا يفكر في إبرام عقد ضمني يفرض عليه الالتزام بعدم عرقلة العقد4، وعليه يظل من حق المتقاوض إنهاء المفاوضات قبل توجيه الإيجاب، ما يعني أنه لا يوجد عقد ضمني قبل هذه المرحلة، وبالتالي تققد المفاوضات صفتها العقيدة.

استقر الفقه علي عدم صحة النظرية التي ربطت المسؤولية ما قبل التعاقد بخطأ عقدي، إذ تقوم علي افتراض غير واقعي لا يتوافق مع المنطق القانوني السليم. فمن الصعب قبول فكرة تحميل المسؤولية علي عقد أصلي لم يبرم بعد، أو الافتراض بوجود اتفاق ضمني يلتزم بموجبه كل طرف بصحة العقد المراد إبرامه وعدم القيام بأي فعل يعيق إتمامه أو يبطله. لذلك، انصرف معظم الفقه في فرنسا ومصر عن هذه النظرية، واعتمدوا علي الاتجاه القائد بأن المسؤولية في مرحلة ما قبل التعاقد تستد إلي الخطأ التقصيري، الذي يوجب التعويض عند توفر شروطه القانونية.52

لم تحظ نظريه الفقيه "IHRING" بالقبول الكامل، إذ ذهب بعض القفه إلي أن المفاوضات تتزل أعمالاً مادية لا ترتقي إلي مستوي التصرف القانوني. فالقول بوجود التزام عقدي بينما يرفض الطرفان الاعتراف بأي عقد يتعرض مع المنطق القانوني السليم. ولا يمكن للقاضي افتراض وجود لمر يقصده الأطراف، وإن كان له الحق في تقسير عناصر العقد وتحديد طبيعتها عند الضرورية. وبما أن العلاقة بين المتفاوضين خارج الإطار التعاقدي وأي أخطاء حدثت خلال هذه المرحلة، فإنه لا يمكن تأسيس المسؤولية علي أساس الخطأ العقدي لغياب الرابطة العقدية.

يشدد الفقه والقضاء الفرنسي علي أن المفاوضات لا تلزم الأطراف بالتعاقد، ويظل لكل طرف الحق في

التراجع أو الامتداع عن إتمام العقد. ومع ذلك، يصبح للانسحاب من المفاوضات آثار قانونية إذا صاحبه

50 حسن فضالة موسي، علي محيد كاظم، المرجع السابق، ص 290.

51 عمر سالم محمد، المرجع السابق، ص 5-4.

52 نبيل إسماعيل الشبلاق، المرجع السابق، ص 325.

53 بوفلجة عبد الرحمان، المرجع السابق، ص 23.

تصرف غير مشروع أو سوع نية، حيث تُعد المسؤولية الناتجة مسؤولية تقصيرية مبنية علي الخطأ، وذلك لارتباطها بخرق الالتزام العام بمراعاة حسن النية في مرحلة ما قبل التعاقد $ ^{54} $.

يستند هذا الرأي إلي حقيقة أن مرحلة المفاوضات تتم في فضاء قانوني خالي من العقد الفعلي، مما ينفي

المسؤولية العقيدية. وتصبح المسؤولية الناشئة عن أي إخلال أثناء التقاضط مسؤولية تقصيرية، فإذا أدي سلوك

أحد الأطراف إلي الحاق ضرر بالطرف الأخر، وكان هذا السلوك مخالفًا لما يتوقع من شخص عادي أو

محترف في السياق ذاته، وبدا أن الضرر مرتبط به بعلاقة سببية، يصبح للطرف المتضرر الحق في إقامة

دعوي تعويضية للحصول علي التعويض عن الأضرار التي لحقت به56.

إلا أن وصف المفاوضات بالأفعال المادة واجه اعتراضات عديدة، إذ أن المؤقولية الناشة عن الإخلال

بالمفاوضات تعتدم علي إثبات الخطأ. ويقع علي الطرف المتضرر مسؤولية إثبات أن الطرف الأخر، الذي

عل عن المفاوضات، ارتكب خطأ تسبب في الضرر، وهو ما يشكل عبناً قانونياً يتطلب جهذا كبيرًا.

استناداً إلي ما سبق، فإن حصر المسؤولية في مرحلة المفاوضات ضمن نطاق المسؤولية التقصيرة فقط قد يشجع الأطراف علي التعامل باذراء مع التزاماتهم أثناء التقواضء، مما يؤدي إلي الإضرار بحقوق الطرف المتضرر. في المقابل، فإن تطبيق قواعد المسؤولية العقدية يسهل إثبات الخطأ ويتيح للمتضرر الحصول علي تعويض عادل بطريقة أكثر بيسزا وفعالية4.57

54 حمدي محمود بارود، "الطبيعة القانونية للمسنوية في حالة العدول عن مفاوضات العقد، مجلة الجامعة الإسلامية للدراسات الاقتصادية والإدارية، تصدر عن عمادة البحث العلمي والدراسات العليا بالجامعة الإسلامية بغزة، فلسطين، المجلد العشرون، العدد الثاني، 2016، ص 551.

55 ولقد أكدت محكمة النقض المصرية هذا المبدأ، حيث قضت بأنه "المفاوضات ليست إلا عملا ماديا ولا يترتب عليها بذاتها أي

أثر قانوني فكل مقاوض حر في قطع المفاوضة في الوقت الذي يريد دون أن يتعرض لأيّة مسؤولية أو يطالب ببيان المبرر

لعدوله ولا يرتب هذا العدول مسؤولية علي من عدل إلا إذا اقترن به خطأ تتحقق معه المسئولية التقصيرة إذا نتج عنه ضرر

بالطرف الأخر المتفاوض، وعبء إثبات ذلك الخطأ وهذا الضرر يقع علي عاتق ذاك الطرف، ومن ثم فلا يجوز اعتبار مجرد

العدول عن إتمام المفاوضة ذاته هو المكون لعنصر الخطأ أو الدليل علي توافره، بل يجوز أن يثبت الخطأ من وقائع أخري اقترنت

بهذا العدول ويتوافر بها عنصر الخطأ اللازم لقيام المسؤولية التصريرية. نقلا حمدي محمود بارود، المرجع السابق، ص 552.

56 نبيل إسماعيل الثبلاق، المرجع السابق، ص 326.

57 كلثوم صبيح محمد، المفاوضات الممهدة للتعاقد (ماهيتها وأحكامها) دراسة مقارنة بين الواقع العملي والفراغ التشريعي، ص

مقال منشور علي الرابط التالي:

https://www.iasj.net/iasj?func=fulltext&aId=96306

انتقد هذا الاتجاه أيضا لأنه تجاهل الالتزامات التي يمكن أن تتشأ في هذه المرحلة، والناتجة عن مبداً

حسن النّية الذي يسيطر علي المفاوضات، ومنه لا بد من إسباغ الصفة العقدة علي مجرياتها $ ^{58} $.

وقد تعرض هذا الرأي للنقد، لأنه يقصر نطاق المسؤولية في مرحلة التقاوض علي التقصير، ما قد يترتب عليه

مساعلة المتفاوض حتي في حال نقص أهليته، وهو أمر لا يمكن القبول به قانونياً، مما يضعف حجية النظرية

التي تعتبر مرحلة التقاوض مجرد فعل مادي $ ^{59} $.

وأضاف المنقدون أن نطاق التعويض يصعب تحديده، بكيفية دقيقة، التي يتم من خلالها جبر الضرر عن الخطأ التقصيري، فلا يشمل التعويض عن المزايا التي كانت ستترتب عن إبرام العقد باعتبارها من قبيل الضرر غير المباشر، إذ مفاده أن التعويض لا يشمل التعويض عن عدم إبرام العقد $ ^{60} $.

وأمام الجدل القائم فيما يخص التأسيس للطبيعة القانونية للمرحلة السابقة علي التعاقد ووضعها في أحد

كلاسيكيات القانون المدني باعتبارها إما ذات طبيعة عقبة أو أنها لا تعدو أن تكون إلا واقعة مادية يستلزم

معاملتها بقواعد المسؤولية التقصيرية، وأمام هذا الجدال ظهر رأي ينادي بوجوب الاعتراف بالطبيعة الخاصة

للمرحلة السابقة علي التعاقد.

ظهرت هذه النظريه لمعالجة الإخلالات التي قد تنشأ خلال مرحلة مفاوضات العقد، حيث يري مؤيدوها

أن معالجة هذه الإخلالات لا يمكن أن تتم بشكل كلي عبر أحكام المسؤولية العقيدة التقليدية أو المسؤولية

التقصيرة وحدها. ويستند هذا الموقف إلي الخصوصية الجوهريه التي تتمتع بها مرحلة التقاوض، نظرًا لأنها

تحدث قبل إبرام العقد ودخوله حيز النفاذ القانوني، مما يجعلها مرحلة مسئلة تتطلب اعتبارات خاصة في تقييم

المسوولية والمأخذ القانونية الناتجة عن الإخلال بها $ ^{61} $.

ومن هذا المنطق، دعا الفقه إلي اعتماد نوع ثالث من المسؤولية يقف جنباً إلي جنب مع المسؤوليتين المعروفتين سابقاً، وقد فرضته مقتضيات العدالة لمعالجة الأخطاع الخاصة التي تميز مرحلة المفاوضات، حيث تلعب إرادة الأطراف دوراً محورياً في تأسيس المفاوضات وإنهائها. ومن ثم، فإن التعاضي عن هذه المسؤولية

58 عمر سالم محمد، المرجع السابق، ص 11.

$ ^{59} $ كلثوم صبيح محمد، المرجع السابق، ص 294.

60 عبدو محمد، "التقاوض علي عقود العمل بين الطبيعة المادية والطبيعة العقذية وأثاره"، مجلة البحوث والدراسات القانونية

والسياسية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة لونيسي علي، بليده، الجزاثر، العدد 12، ص 20.

61 عمر سالم محمد، المرجع السابق، ص 12.

خلال هذه المرحلة يعد إخلاّاً بمبادئ العدالة ومساساً بأركان الاستقرار واليقين القانونيين، وعليه برزت هذه المسؤولية لضبط الأخطاع التي تقع قبل التعاقد، ومواجهة انتكاسات حريقة التعاقد بما يضمن احترام مبداً المفاهضات.63

علي الرغم مماأوجه لهذه النظرية من نقد لكونها تقوم علي فرضية الخطأ وصعوبة إثباتة، إلا أنها تحمل

قيمة عملية، إذ أنها جعلت المسؤولية المترتبة عن الأخطاء التي تحدث أثناء مرحلة التقاوض مسؤولية متقردة،

تتلاعهم مع السمات الخاصة لهذه المرحلة 698.

وفقا لهذا المنظور، عندما لا يمكن التمييز بين الخطأ الناتج عن إخلال عقدي أو عن تقصير، يتم الاحتكام إلي المسؤولية الخاصة بمرحلة المفاوضات، الأمر الذي يسهم في حل التعقيدات القانونية. فقد يؤدي التفريق بين الطبيعتين القانونية والمدينة للتقاوض إلي تناقض غير مبرر، إذ لا يجوز اعتبار التفاوض أحياناً تصرفاً ملزمًا وأحيانا مجرد عمل مادي، طالما أن الأطراف تتقاوض فعليا، ومن هذا المنطق، يُعد من الضروري توحيد طبيعة التقاوض لتخضع لمجموعة واحدة من القواعد القانونية.65

وبناء علي ذلك، فإن المرحلة السابقة علي التعاقد تتميز بخصوصية تجعل من الضروري اعتماد مسؤولية

خاصة بها، تعالج الإخلالات الواقعة فيها بما يتناسب مع طبيعتها، بعيداً عن أطر المسؤولية العقدية أو

التقصيرية. كما أن هذه المسؤولية الخاصة مستمدة من الأعراف التي طورت قواعد عملية لتواكب البيانات

الاقتصادية، سواء في نطاق المعاملات المحلية أو في مجالات التجارة العابرة للحدود $ ^{66} $.

رغم وجاهة هذا الاتجاه - وهو الرأي الذي نؤيده - إلا أن أصحابها لم يبينوا معالم الطبيعة الخاصة للمرحلة

السابقة للتعاقد. وأمام أخذ ورد بين الفقه كان لا بد أن نبحث في نظرة القوانين إلي طبيعة هذه المرحلة.

المطلب الثاني: التأسيس القانوني للطبيعة القانونية للمفاوضات

يُصنّ القانون في الأصل علي أن إنهاء المفاوضات لا يترتب عليه أي أثر قانوني، وهو ما ينسحب

علي معظم التشريعات الوضعية، ويستنتج من ذلك أن كل طرف من أطراف التقاوض يتمتع بحرية قطع

المفاوضات في أي وقت يشاء، دون أن يترتب علي هذا الفعل أي التزام أو مسؤولية قانونية، ثم إنه ليس بملزم

بن أحمد الحاج، المرجع السابق، ص 35.32

$ ^{63} $ CYRIL BRIEND, Le contrat d'adhésion entre professionnels, Faculté de droit Paris Descartes, thèse de doctorat, 2015, p. 23.

64 عمر سالم محمد، المرجع السابق، ص 12-13.

65 كلثوم صبيح محمد، المرجع السابق، ص 295.

668 بن أحمد الحاج، المرجع السابق، ص 35.

إثبات سبب عدوله عن المفاوضات، ولكن هذه القاعدة ليست مطلقة إذ يلطف من مفاعيلها الواجب المفروض

علي طرفي التقاوض بوجوب مراعاة حسن إبرام العقود46.

وبالرغم من أن الأنظمة القانونية المقارنة اتفقت كافة علي عدم إزام الطرف المتفاوض بالوصول إلي

اتفاق نهائي لموضوع التقاوض، وبالتالي إقرار حقه في وقف التقواض طالما لم يصل إلي مرحلة التعاقد؛ إلا أن

أغلب هذه التشريعات أغلبت وضع نصوص تحكم المسؤولية المترتبة عن الأضرار الناشئة من مرحلة

المفاوضات باستثناء البعض منها، ومنه سنتعرض إلي التشريعات التي تولت تنظيم هذه المرحلة بما فيها بيان

معالم المسؤولية المترتبة عنها (الفرع الأول) ثم حري بنا أن نري كيفية التصدي لهذه المرحلة من خلال القواعد

العامة المنصوص عليها في القوانين المدنية بالنسبة للدول التي لم تهتم بتنظيم هذه المرحلة (الفرع الثاني). وفي

كلتا الحالتين نستعرض موقف القضاء من ذلك.

الفرع الأول: موقف التشريعات القانونية التي نصت علي المرحلة السابقة علي التعاقد من طبيعتها القانونية

اختلفت الأنظمة القانونية التي نصت علي مرحلة المفاوضات حول الأساس القانوني للمسؤولية القائمة في

خضمها بين من اعتبرها ذات أساس عقدي، وهناك من اعترف بأساسها التقصيري، وهناك لم يبين موقفه من

كلا المسؤوليتين.

أولا: التشريع الألماني: لم يضع القانون المدني الألماني تتظيما عاما للمسؤولية قبل التعاقد خلال مرحلة التقاوض، إذ اقتصر علي بعض الحالات التطبيقية. ومع ذلك، ساهم كل من الفقه والقضاء الألمان بشكل ملموس وفعال في صياغة حلول قانونية لمعالجة الإخلالات الناشية في هذه المرحلة الخاصة، الأمر الذي دعا بعض الفقه لنقد التوسع في تطبيق التطبيقات التي جاء بها القانون المدني الألماني والتي تشمل بطلان العقد، والمسؤولية عن سلوك الأطراف بمناسبة هذه المفاوضات.

مما دفع المشرع الألماني لتنظيم هذا الالتزام في التعديل القانون المدني الألماني سنة 2002، وذلك في

نص المادة 241 التي تحدثت عن الالتزام بمبداً حسن النية والتزام الطرف المتعاقد بمراعاة مصالح الطرف

المقابل، والمادة 311 التي جعلت من هذا الالتزام شاملا لمرحلة التفاوض علي العقد وليس مقتصرا علي مرحلة

تنفيذه.

ولأن كانت طبيعة المسؤولية غير واضحة إلا أنه ذهبت المحاكم الألمانية لتطوير ما يعرف بمبداً "Culpa"

الذي يشير إلي التزام الطرف المتعاقد بمراعة مصالح الطرف المقابل وهو مبداً تعاقدي في

67 نبيل إسماعيل الشبلاق، المرجع السابق، ص 323.553.

68 حمدي محمود بارود، المرجع السابق، ص 553.

الأساس 69. واعتبر القضاء الألماني أن الثقة المشروعة التي يمنحها أحد المقاوضين للطرف الأخر تعد مبرراً للاعتماد عليها، وعليه يحق للطرف الذي يتضرر من خرق هذه الثقة أن يطالب بالتعويض عن الضرر الذي أصابه، باعتباره خطأ قانونيا يستوجب التعويض 65.

وبذلك يسلم القضاء الألماني بأن المسؤولية قبل العقدية ليست مسؤولية تقصيرة، وإنما هي نوع خاص من المسؤولية القانونية، أو بالأخري هي مسؤولية شبه عقدية تنطبق عليها قواعد المسؤولية العقبة6.

ثانيا: التشريع الإيطالي: حظيت مرحلة التقاوض في القانون المدني الإيطالي بأهمية حيث أفرد من خلاله المشرع نص المادة 133 و الذي جاء فيها أنها "يلتزم الأطراف أثناء المفاوضات وإبرام العقد، بالتقاصيل بما يتقق وحسن النّية".

إلا أنه ما يأخذ علي المشرع الإيطالي أنه وإن نص علي وجوب مراعاة حسن النية خلال مرحلة المفاوضات، إلا أنه لم يبين معالم المسؤولية القائمة في ظلها؛ رغم أن نص المادة 1337 جاء تحت عنوان

المفاوضات والمسؤولية قبل التعاقد. ومنه نتساعل عن نوع المسؤولية في ظل غياب نص؟

ويمكن الإجابة عن هذا التسأول من خلال المادة 1337 من القانون المدني الإيطالي، والذي يتضح من

خلالها أن المشرع جمع بين مرحلة المفاوضات ومرحلة إبرام العقد بإلزام الأطراف ببيان مختلف التقاصيل بما

يتفق وحسن النّية. وبذلك يتم ترتيب نفس المسؤولية في حالة الإخلال بحس النّية في مرحلة إبرام العقد علي

مرحلة المفاوضات.

أما فيما يخص التطبيقات القضائية ذهبت المحاكم الإيطالية في أحد قراراتها إلي أنها حين يخلق أحد

الأطراف خلال مرحلة التقاوض لدي الطرف الأخر اعتقادًا معقولاً بجدية النوايا لإبرام العقد، ومن ثم يقطع

المفاوضات دون مبرر قانوني أو بسوع نية، تتحقق مسؤوليته عن التعويض عن الأضرار التي تتشأ عن هذا

الإنهاء المفاجي للمفاوضات6.3

ثالثا: التشريع الفرنسي: لم يولي القانون المدني الفرنسي (قبل التعديل) أهمية لمرحة المفاوضات التعاقدية، ولا المسؤولية في الفترة السابقة للتعاقد، مكثفيا بذلك بنص المادة 1382 التي جاء فيها "كل خطأ سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض"، يعتقد البعض أن هذه المادة، التي تضع قاعدة عامة، تكفي وحدها لمعالجة جميع

محمود فياض، المرجع السابق، ص 247-248-69

70 نبيل إسماعيل الشبلاق، المرجع السابق، 329.

61 عبدو محمد، المرجع السابق، ص 16.

$ ^{72} $ " Trattative e responsabilita' precontrattuale".

73 حكم محكمة النقض الإيطالية في الرابع من نيسان من عام 1996، نبيل إسماعيل الشبلاق، المرجع السابق، 329.

مسائل المسؤولية، بما في ذلك تلك الناشئة خلال مرحلة ما قبل التعاقد، بما فيها الناجمة عن قطع المفاوضات4.

إلاً أن ذلك لم يجعل القضاء يقف ساكنا، بل استشعر مبكرا مقتضيات الاعتراف بوجوب الوقوف أمام المرحلة السابقة علي التعاقد، تشير محكمة النقض الفرنسية إلي أن المفاوضات تخضع لمبداي حرية التعاقد وحسن النية، بحيث يلزم كل طرف بمراعاة المصالح المشروعة للطرف الأخر. وتبين من خلال الأحكام القضاية أن إنهاء المفاوضات بشكل مفاجي وبقرار منفرد بعد وصولها إلي مرحلة متقدمة، مع تكبد الطرف الأخر مصاريف معتبرة، يمثل خطأ تقصيريا يترتب عليه الالتزام بالتعويض. فقد ورد في إحدي القضايا: إن قطع المفاوضات دون سبب مشروع بعد بلوغها مرحلة متقدمة يعد انتهاكا لمقتضيات حسن النية في المعاملات التجارية ويستعي التعويض4.

وبهذا سلط القضاء الضوع علي نقاط الضعف التي كان يعتريها القانون المدني الفرنسي في ظل

المستجدات التي عرفها ومازال يعرفها العالم في مجال التطور العلمي الذي مس كل المجالات بما فيها العلاقات

العقدية.

وبهذا كان من الضروري علي المشرع الفرنسي أن يتراجع عن بعض الأفكار التقليدية، وقد أحدث هذا التطور انقلابا حقيقيا علي كثير من المفاهيم خاصة “مبداً سلطان الإرادة، فلم يعد يقبل تصديق تلك المقولات التي تهتف لهذا المبدأ، وبات من الضروري الالتقات إلي فئة الضعفاء الذين يواجهون أقوياء في علاقاتهم العقبة، وفي ضوع الإصلاحات التي تبناها المشرع المدني الفرنسي الاعتراف بمرحلة المفاوضات وتتظيمها.

وفيما يخص الاعتراف بالتعويض عن الضرر الناشئ في مرحلة المفاوضات فقد نصت المادة 1112 الفقرة

الثالثة من القانون المدني الفرنسي (بعد التعديل) علي أن التعويض عن الضرر الناتج عن الخطأ الحاصل أثناء

المفاوضات يقتصر علي الخسائر الفعلية التي تكبدها الطرف المتضرر، ولا يشمل الأرباح أو المزايا التي كان

يمكن أن يحققها من العقد الذي لم يبرم. وبذلك، فقد حدد المشرع الفرنسي نطاق التعويض في حالة قطع

74 بلحاج العربي، مشكلات المرحلة السابقة علي التعاقد في ضوع القانون المدني الجزائري، المرجع السابق، ص 173-174.

75 Cass. Civ. 9 mail 1973. JCP. 1974. 176432 espèce 1 arret c.d appel de Versailles. 21 Juillet 1993 (2cas) D.S. 1993 IR..235

نقلا عن؛ نبيل إسماعيل الشبلاق، المرجع السابق، 329.

76 بولنوار عبد الرزق، الالتزام المهني بالإعلام، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبوبكر بلغايد، تلمسان،

الجزاير، 2017-2016، ص.45-44.

المفاوضات بسوع نية بما يتوافق مع الأضرار المباشرة، مثل النفقات المترتبة علي السفر أو دراسة الوثائق أو

تتظيم العملية التفاوضية، بينما لم يعتد بالضرر الناجم عن فوات فرصة لتحقيق مكاسب من إيرام العقد6.77

وبهذا يمكن القول بأن الطبيعة القانونية لمرحلة المفاوضات في القانون الفرنسي ذات طبيعة مادية

تقصيرية وإن اعترف بوجوب التعويض عن الضرر الحاصل ضمن مرحلة المفاوضات، وربما يعود التبرير هنا

أنه من خلال المادة سالفة الذكر أن المشرع يستوجب حدوث ضرر من الخطأ الحاصل من أحد أطراف

التفاوض لاستحقاق التعويض من الطرف الثاني.

الفرع الثاني: موقف التشريعات القانونية التي لم تنظم المرحلة السابقة علي التعاقد من طبيعتها القانونية

لم تنظم القوانين العربية المرحلة السابقة علي التعاقد مما يدفعنا إلي التسأل عن المركز القانوني

للاطراف المتفاوضة في ظل حدوث ضرر؟ مما يستوجب التعريج علي بعض هذه القوانين والبحث عن نصوص

في ظالها لكي نشمل بها مرحلة المفاوضات.

أولا: موقف المشرع المصري: القانون المدني المصري لم يتضمن نصا يحكم مرحلة التفاوض علي العقد، تاركا بذلك للفقه والقضاع الاجتهاد لايجاد الحلول المناسبة في ضوع القواعد العامة.

ولقد استقر الرأي في الفقه المصري أن التفاوض ليس إلا عملا ماديا، ذلك أنها يقوم علي أساس المسؤولية

التقصيرة المبنية علي الخطأ الثابت ويقع علي الطرف المضرور عبده إثباته، وهكذا فإن المفاوضات غير

المصحوبة باتفاق تفاوض صريح تعتبر في القانون المصري مجرد عمل مادي ولا ترقي إلي مرتبة التصرف

القانوني68.

ثانيا: موقف المشرع الجزائري: لم ينظم القانون المدني الجزائري أحكام المرحلة السابقة علي التعاقد، رغم التعديلات التي مسته والتي كان آخرها سنة 2007 بموجب القانون رقم 02-02.

أما المشرع الجزائري اقتصر علي النص علي أن العقد ينعقد فقط عندما يتم تبادل الإرادتين المتمثلتين في

الإيجاب والقبول، ويرتبط كل منهما بالآخر بحيث يترتب عليهما إنشاء الالتزام التعاقدي46، مع الاتفاق علي

جميع المسائل الجوهرية التي تقاوضا عليها للقول بانعقاد العقد 75.إلا أن هناك من ذهب إلي تفسير بعض

نصوص المواد بشكل موسع ليشمل ذلك مرحلة المفاوضات من خلال المادة 107 في فقرتها الأولي التي جاء

77 أشرف جابر السيد، الإصلاح التشريعي الغرنسي لنظرية العقد: صنيعة قضائية وصياغة تشريعية- لمحات في بعض

المستجدات، ملحق خاص، العدد الثاني، الجزع الثاني، نوفمبر 2017، ص 298.

67 عبدو محمد، المرجع السابق، ص 16.

69 مضمون المادة 59 من القانون المدني الجزائري.

80 ينظر المادتيين 65 و 71 من القانون المدني الجزائري.

المجلد 16، العدد 2025-02

محمودي ملكة، بن بو عبد الله فريد، "التفاوض العقدي بين الجدل الفقهي ومطلب الأقرار التشريعي، ص ص 131-155.

فيها أنها يتعين تتفيّن العقد بما تضمنه من شروط والتزامات، مع مراعاة الالتزام بحسن النّية، وهو ما يجعل مبدأ

حسن النّية واجب الالتزام عند تنفيذ العقد، يتسع قانونا ليشمل ضمنيا مرحلة مفاوضات العقد، أي المرحلة السابقة

علي التعاقد.81.

وأضاف نفس الاتجاه وتدعيما له تم القول أن المادة 124 من ق م 48 جاءت عامة ومطلقة متعلقة بالمسؤولية عن الفعل الضار، وبذلك يستوعب الخطأ المرتكب خلال مرحلة مفاوضات العقد 83. بالإضافة إلي هذا استندوا علي مجموعة من التطبيقات المنصوص عليها في القانون المدني كالوعد بالتعاقد (م 42 ق م ج) والتعاقد بالعربون (م 72 مكر ق م ج).

رغم وجاهة هذا الرأي كحل لما قد ينشب من منازعات في مرحلة المفاوضات إلا أن التوسع في تفسير وتطبيق النصوص يؤدي إلي اختلاف الأحكام الصادرة من الجهات القضاية هذا من جهة، ومن جهة أخري فإن مرحلة المفاوضات يغلب عليها الطابع المادي فلا يمكن أن نرد النصوص التي جاءت لتحكم العقد في مرحلة ولادته وتنفيذه وتطبيقها قبل ميلاده أصلا. ومنه كان لا بد علي المشرع الجزائري الالثقات إلي هذه المرحلة والنص علي أحكامها. نظرا لما يشهده العالم من تطورات والتي القت بظلالها علي العلاقات العقيدة.

خاتمة

وفي الأخير نصل للقول بأنها رغم أن بعض التشريعات نصت علي مرحلة التقاوض وأقرت في مجملها

أنها لا بد من مراعاة مبداً حسن النية في التقاوض، إلا أنهم لم يبينوا طبيعة المسؤولية الناشئة في هذه المرحلة،

الأمر الذي دفع بالفقه إلي النداء بارساء دعائم مسؤولية ذات طبيعة خاصة تتلاهم مع المرحلة السابقة علي

التعاقد.

ورغم ما تبدو عليه الأمور في حالة عدم وجود نصوص خاصة أو اتفاق صريح تحكم مرحلة المفاوضات

في التشريع الجزاري علي وجه الخصوص، فيتضح أن مرحلة التقاوض السابقة للعقد تظل خارج نطاق الرقابة

القانونية، الأمر الذي يستدعي من المشرع الجزاري اتخاذ خطوات تشريعية لمواكبة التغيرات الحديثة، وإدارج

تتظيم مرحلة المفاوضات ضمن نظام العقود، بما يتوافق مع مقتضيات الحداثة والتطور الذي طال مختلف

جوانب الحياة، ومن بينها الحياة العقيدة.

81 بلحاج العربي، المرجع السابق، ص 45 و ص 183.

82 تتص المادة 124 من ق م ج علي أنه "كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطنه، ويسبب ضررا للغير، يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض".

و هم ما سار عليه أيضا اجتهاد المحكمة العليا، غم، 15-11-1989-11-1989، ملف رقم 356493، ص 14، و غم، ملف رقم 29009، ص 183. لمزيد من التقصيل، ينظر المرجع نفسه، ص 183-184.

المجلد 16، العدد 2025-02

محمودي ملكة، بن بو عبد الله فريد، "التفاوض العقدي بين الجدل الفقهي ومطلب الأقرار التشريعي، ص ص 131-155.

وكنوع من تخفيف نتاج عدم اهتمام التشريعات القانونية بتنظيم مرحلة المفاوضات في القانون المدني، كان لا بد الجوع إلي قانون حماية المستهلك وقمع الغش للبحث في الالتزامات الناشئة عن المرحلة السابقة علي التعاقد كمحاولة للاستجد باحكامها لحماية المستهلك في ظل غياب نصوص قانونية صريحة في القانون المدني الجزائري.