التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص -دراسة مقارنة

المجلد 10 ، العدد 01 مجلة الحقوق والحريات 2022 ، ص 1649 - 1676 الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص التصوير - دراسة مقارنة- Cryptic photography as a special judicial investigation (A comparative Study ) (1) عبد الرحمان ميلودة (1) باحثة دكتوراه علوم، تخصص قانون إجرائي جزائي، كلية الحقوق والعلوم السياس ية، جامعة الدكتور موالي طاهر - س عيدة- الجزائر مخبر الدراسات القانونية املقارنة [email protected] تاريخ االرسال: تاريخ القبول: تاريخ النشر: 12/ 01/ 2022 09/ 02/ 2022 23/ 04/ 2022 امللخص: تناول املوضوع إحد ى أهم املسائل في القانون الجنائي بشقيه املوضوعي واإلجرائي؛ ذلك الرتباط اجراء التقاط الصور بإحدى صور الحق في الخصوصية لألفراد؛ حيث يحاول البحث الخوض في هذه املسألة التي تثير عدة إشكاليات قانونية واملتعلقة بمدى مشروعية التقاط الصور باعتباره كإجراء استثنائي في التحري عن الجرائم، وكذ ا الضمانات القانونية التي تعمل على املوازنة بين املصلحة العامة ومصلحة األفراد في الحفاظ على خصوصيتهم، والتي سعت اإلرادة التشريعية اإلجرائية قانوني الذي يعمل على احترام هذه املوازنة الوطنية واملقارنة إلى وضع إطار . وترتب عن املوضوع نتائج ؛ أهمها أنه ال يمكن ا للجوء إلى هذا اإلجراء إال بعد استنفاذ كل ا لسبل العادية في اكتشاف الحقيقة. الكلمات املفتاحية: الحق في الخصوصية - املراقبة املرئية - املشروعي ة - الضمانات القانونية - أجهزة انفاذ القانون. Abstract: The subject dealt with one of the most important issues in criminal law, both substantive and procedural. This is because the املؤلف املرسل : عبد الرحمان ميلودة 1649

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- procedure for taking pictures is linked to one of the pictures of the right to privacy of individuals; Where the research attempts to delve into this issue that raises several legal problems related to the legality of taking pictures as an exceptional measure in the investigation of crimes, as well as legal guarantees that work to balance the public interest and the interest of individuals in preserving their privacy, which the national and comparative legislative will sought to Develop a legal framework that works to respect this budget. The subject has consequences; The most important of them is that this procedure can only be resorted to after all normal avenues for discovering the truth have been exhausted. key words : The right to privacy - Visual monitoring Legality - Legal guarantees - Law enforcement agencies مقدمة: مع استمرار التطور التقني في إنتاج آالت التصوير وكفاءة العدسات واألفالم تعرضت حياة اإلنسان لتهديدات ومخاطر جسيمة نتيجة توافر أجهزة ومعدات فنية دقيقة يمكن استخدامها في مراقبته واقتحام حياته الخاصة للتجسس عليه، وتصويره 1 بغير علمه ، وباملقابل فإن نتيجة هذا التطور العلمي الكبير واملتسارع، ظهرت وسائل علمية حديثة تساعد على جمع األدلة والكشف عن الجريمة، إذ تعد الحقيقة مطلبا 2 أزليا لإلنسان، وتدور في فلكها فروع املعرفة كافة ، وإذا كانت ال جريمة مما أفرزه املجتمع البشري، فإن الكشف عنها ومعرفة فاعليها هو املحرك والغاية لكل ما جاء به العقل اإلنساني لنظم سياسية متعاقبة. ت عد أصول اإلجراءات الجزائية أكثر القيود مساسا بحقوق األفراد وحرياتهم، خاصة أجهزة املراقبة املرئية فقد تعري اإلنسان تماما وتكشف أسراره مهما كان حريصا على إخفائها، وألجل ذلك استحدثت اإلرادة التشريعية اإلجرائية الجزائية هذه التقنية 1 - هشام محمد فريد، الحماية الجنائية لحق اإلنسان في صورته، مكتبة اآلالت الحديثة، أسيوط، مصر، ب. ت. ن، ص. 12. 2 - عدنان عبد الحميد زيدان، ضمانات املتهم و األساليب الحديثة للكشف عن الجريمة، كلية الحقوق، القاهرة، مصر، 1982 ، ص. 43. 1650

عبد الرحمان ميلودة وأضحى يعتمد عليها في الجرائم املستحدثة وفقا لضوابط محددة موضوعية، إجرائية وفنية؛ وهذا ما كرسه املشرع الجزائري بمقتض ى القانون رقم 22 – 06 ، املؤرخ في 20 1 ديسمبر سنة 2006 م، املعدل واملتمم . ترتيبا ملا ذكر؛ يحاول هذا املوضوع بيان أهمية الصورة باعتبارها كحق لألفراد حظي بالحماية القانونية الدولية والوطنية، ومن جهة الخروج عن هذه القاعدة الحقيقة الخفي ألجل الوصول إلى دليل جنائي يظهر العامة، واللجوء إلى التصوير . وعليه يثار بخصوص هذه املعادلة الصعبة بين التجريم واالباحة اإلشكالية املتعلقة في مدى مشروعية التصوير الخفي في مجال التحقيق القضائي وم ا هي الضوابط القانونية املعمول بها لحماية حق الفرد في صورته؟ لإلجابة على السؤال املذكور أعاله؛ قامت منهجية الدراسة على الجمع بين املنهج الوصفي، والتحليلي املقارن؛ حيث يتناول األول عرض جمي ع الجوانب الخاصة بماهية الصورة، أما الثاني من خالل تحليل النصوص القا نونية واألحكام القضائية في مجال التصوير الخفي، مع مقارنتها بالتشري عات املقارنة كلما سمح املقام، و ذلك وفق للتقسيم ثنائي؛ حيث الجزء األول منه يعالج الجانب الفني للصورة وتكييفها القانوني، ليناقش الجزء الثاني من املقال مدى مشروعية التصوير الخفي في التشريع الوطني والتشريعات املقارنة، مع بيان الضوابط القانونية املكرسة لتقييد هذا اإلجراء االستثنائي في مجال التحقيق، لتختم الدراسة بخاتمة تنطوي على جملة من النتائج واالقتراحا ت. مجلة الحقوق والحريات 1 - القانون رقم 22 – 06 ، املؤرخ في 29 ذي القعدة عام 1427 ه، املوافق 20 ديسمبر سنة 2006 م، يعدل و يتمم األمر رقم 155-66 مؤرخ في 18 صفر عام 1386 ه، املوافق 8 يونيو سنة 1966 م و املتضمن قانون اإلجراءات الجزائية، ( الجريدة الرسمية العدد ( 84) املؤرخة في 24 ديسمبر 2006 م ) .ص. ص ، 4- 11. 1651

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- املبحث األول: الخفي الجانب الفني والقانوني للتصوير يناقش هذا املحور الجانب الفني للتصوير الخفي، من خالل إعطاء تعريف للصورة ومختلف التقنيات املستعملة في هذا املجال، كما يتناول مسألة مهمة في مجال الرقابة املرئية واملتعلقة بالتكييف القانوني للحق في الصورة. املطلب األول: الجانب الخفي الفني للتصوير يرى البعض أن مدى إمكانية التقاط الصورة دون موافقة الشخص اكتسبت 1 أهمية كبرى في العصر الحاضر، حيث اخترعت آالت تصوير حديثة وبتقنية عالية ، والذي شهد ميالد الصورة امللتقطة بواسطة آلة التصوير البسيطة، ثم وجد التصوير السينمائي؛ والشبكة املعلوماتية تقنية فيه تستعمل الذي فالتصوير الرقمي 2 املعلومات ية ، بيد أن هذا التطور الذي أصاب مجال التصوير أصبح يشكل خطرا على الحياة الخاصة لألفراد، مما أدى بالتشريعات العقابية الوطنية واملقارنة إلى تجريمه أيا كان األسلوب الذي التقطت به الصورة؛ مادام أن هذا التصرف قد صدر بدون رضا صاحب الشأن املعني بالصورة. كاستثناء على القاعدة العامة املذكورة آنفا؛ فقد أجازت التشريعات الجزائية اإلجرائية لجهات التحقيق املختصة القيام بالتصوير الخفي إذا اقتضت الضرورة ذلك للكشف عن الحقيقة، بيد أن الجانب الفقهي قد شهد خالف حول مسألة تكييفه القانوني. الفرع األول: الجانب الفني للمر اقبة املرئية إن دراسة الرقابة البصرية من حيث إطارها القانوني تفرض علينا اإلملام ولو بصورة بسيطة عن الجانب الفني الذي يوضح لنا الكيفية التقنية التي تجري بها 1 - حسام الدين كامل األهواني، الحق في احترام الحياة الخاصة، الحق في الخصوصية « دراسة مقارنة »، النهضة الع دار ربية، القاهرة، مصر، 1987. ص. 106. 2 - «... l’image fixe d’abord, avec la photographie, animée e nsuite avec le cinéma, relayée par la télévision et désormais par internet,... ». Voir : - Daniel Becourt, image et vie privée, l’harmattan, paris, France, 2004, p. 16. 1652

عبد الرحمان ميلودة عملية التصوير قصد املراقبة، وقبل التطرق إلى هذا الجانب سنحاول ضبط بعض املصطلحات ذات الصلة باملوضوع. الصورة: جمع صور والصورة صور بكسر الصاد وصور بضم الصاد وجزم الواو: الشكل - كل ما يصور الصفة- ، يقال « كذ صورة األمر ا » أي صفته - النوع- الوجه. يقال « صورة العقل كذا » أي هيئته (فك ): مجموعة نجوم تذكر هيئتها بشكل معروف، فيستدل بذلك عليها. عدد الصور اليوم 89 وعند فلك ي العرب وبطليموس 48 الصير بكسر الصاد: الحسن الصورة؛ يقال رجل صير بفتح الصاد وكسر الياء ، شير بفتح 1 الياء أي حسن الصورة والشارة الشين وكسر . 2 والصورة هي الشكل والتمثال وصورة الش ي ء : ماهيته املجردة ، حيث قال 3 تعالى في كتابه الحكيم: " الذي خلقك فسواك فعدلك في أي صورة ما شاء ركبك " . يقصد بالوسائل املرئية، تلك التي تساعد على التقاط صور للشخص دون علمه ويمكن من خاللها الوقوف على جميع تصرفاته داخل املكان الذي تم التصوير 4 من خالله دون الدخول فيه ، ف نظرا إلى ما تحظى به الصورة من أهمية ومكانة خاصة في مجال اإلثبات الجنائي، وما تتمتع به من قيمة علمية كبيرة، فهي تكتس ي في غيرها من وسائل اإلثبات األخرى سواء منها التقليدية قدرا من الحجية قد ال يتوافر أ و تلك القائمة على أساس علمي؛ فهي تعد لسانا فصيحا ودليال ناطقا على اعتراف الجريمة متى كانت خالية من التحريف والخداع أو ما يطلق عليه عمليات املونتاج، خاصة إذا ما تم تعزيزها بوصف كتابي يوضح ما كان مبهما فيها. أما التقاط الصور فه و وضع واستعمال كل الوسائل التقنية واملعدات التي من مجلة الحقوق والحريات شأنها التقاط الصور(آلة تصوير، كميرا فيديو، أو أي جهاز يؤدي نفس الوظيفة مركب 1 - املنجد في اللغة و املشرق، بيروت، لبنان، اإلعالم، دار 2007 ، الطبعة 48 ، ص. 440. 2 - فهيد محسن الديخاني، الطبيعة القانونية للحق في الصورة الشخصية و حمايته املدنية في القانون الكويتي، املجلة العربية للدراسات األمنية والتدريب، املجلد 28 ، العدد 56 .ص. ص ، 199- 228. 3 - اآلية 08 من سورة االنفطار. 4 - عبد الحافظ عبد الهادي عابد، القرائن في اإلثبات الجنائي بين الشريعة اإلسالمية والقانون الوضعي، دراسة مقارنة، أكاديمية الشرطة، القاهرة، مصر، ب دون س نة ط بع ، ص. 543 وما بعدها. 1653

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- أو منفصل)؛ وهي تقنية من هذه التقنيات التي يستعملها املتحري كوسيلة إثبات، و تعتبر األخيرة – التقنية- وسيلة لنقل املعلومة و إثباتها و يكون ذلك عبر صور واضحة ملمة باملوضوع (من التقنيات التي استحدثها املشرع الجزائري في البحث والتحري في الجرائم الخاصة أسلوب التصوير بمختلف أنواعه، قد ع بر عنه في نص املادة 65 مكرر9 من تقنين اإلجراءات الجزائية الوطني بكلمة االلتقاط - la captation-). تستعمل هذه التقنية خلسة وعلى مسافات مختلفة ، حيث الهدف منها الحصول على أدلة قاطعة في أوضاع مختلفة سواء لشخص معين أو جماعة، كما يستعمل السري في بعض التصوير األحيان للحصول على وثائق مهمة في قضية ما، التصوير السمعي البصري (كاميرا). الفوتوغرافي والتصوير ينقسم إلى قسمين هما التصوير تباعا ملا ذكر؛ فإن ا لتصوير قد يكون بطريقة مكشوفة وظاهرة للعيان خاصة أثناء االجتماعات والتظاهرات واملسيرات أو الزيارات الرسمية، والذي يقوم بالتصوير في هذه الحالة عادة هو العون بالتخفي وراء شخصية أخرى كمصور صحفي أو مصور تابع لجمعية أو هاوي تصوير، هذا التخفي قصد إعطاء مصداقية لعمل املصور وتسهيل مهمته في الحصول على املعلومة؛ إن التصوير املكشوف يكون بطريقة عادية غير الفتة لالنتباه إال أن ال هدف منه هو الحصول على املعلومة وبسرية تامة. كما قد يكون التصوير بطريقة سرية، وهو استعمال مختلف تجهيزات التصوير في سرية تامة، حيث تستخدم آالت صغيرة الحجم لتسهيل إخفاءها وبأشكال ال تلفت االنتباه (كاميرا على شكل والعة سجائر أو على شكل جهاز هاتف نقال مثال)، أو آلة أو على شكل قلم. فوتوغرافي على أشكال مختلفة كعلبة سجائر تصوير الفرع الثاني: أساليب التصوير تتنوع أنماط التصوير بين الخاصة باملشاهدة واألخرى الخاصة بتسجيل التصوير ويتم إجراء ذلك من خالل االستعانة بأجهزة متطورة. أوال - الفوتوغرافي: التصوير واملقصود به هو أخذ صورة ثابتة ومعبرة للهدف ألجل إثبات املعلومة، يتم بواسطة آلة التصوير، وهي جهاز يختلف من حيث النوع والحجم باختالف نوع املهمة، يستعمل في أخذ صور خاصة خالل متابعة األشخاص. ثانيا - التصوير السمعي الصري: 1654

عبد الرحمان ميلودة يقصد ب ه استعمال الصورة والصوت، وذلك بالحصول على فيلم يشمل مشهد أو عدة مشاه د من شأنها إثبات وقوع الجريمة و تورط العناصر في ارتكابها؛ يتميز األخير عن النوع األول، في أنه يمكن من اإلملام باملوضوع قيد البحث والتحري من جميع الجوانب؛ حيث يسمح بمعايشة الحدث للمرة الثانية أو عدة مرات بفضل تقنية اإلعادة واإلعادة البطيئة والتمعن الجيد مع التحليل الحسن لألوضاع، ففي بعض األحيان يمكن اكتشاف أحداث كانت خفية وقت التصوير نظرا لتركيز املصور على حدث ما أو جهة معينة أو حادث معين، ولكن وبعد عرض الفيلم للمرة الثانية تظهر إلى الوجود بعض الصور والخلفيات التي من املمكن أن تفيد املوضوع قيد البحث والتحري. الفرع الثالث: الوسائل املرئية الوسائل املرئية متعددة األشكال وتظل في تطور مسمر مع التطور التكنولوجي منها على سيل املثال ال الذي تعرفه الشرية وفيما يلي نذكر الحصر: أوال - التصوير الفوتوغرافي املمرات املغناطيسية التي تستخدمها أ غ لب الدول داخل املطارات واملوانئ التي خاللها املسافرين يمر لكشف ما قد يحملونه من أسلحة ومتفجرات بهدف خطف الطائرات أو ارتكاب 1 جرائم القرصنة الجوية ؛ ورغم اعتراض البعض على هاته الوسيلة، فإن املؤيدين اعتبروها ضرورية للتصدي لجرائم اختطاف الطائرات. ثانيا - باألشعة تحت الحمراء: أجهزة التصوير تتيح هذه األجهزة اقتحام املجال الشخص ي لألفراد دليال بقدرتها على التقاط مجلة الحقوق والحريات صور دقيقة ملل يأتيه تحت جنح الظالم، واملرايا ذات االزدواج املرئي املسماة باملرايا 2 الناقصة (one way screen ) ا لتي تتيح مراقبة ا لشخص أو تصويره داخل مكان 1 - محمد أمين الخرشة، مشروعية الصوت والصورة في االثبات الجنائي، والتوزيع الثقافة للنشر دار عمان، األردن، 2011، ص. 172 2 - عبد الفتاح مراد، التحقيق الجنائي الفني والبحث الجنائي، الطبعة الثانية، دون دار نشر، مصر، 1997 ، ص. 118. 1655

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- مغلق و ذلك من خالل زجاج يبدو من الداخل كمرآة أو كزجاج غير شفاف، وهي تسمح 1 بالرؤية من خلفها دون أن تسمح للشخص املوجود بالخارج بهذه الرؤية . ثا لثا - كاميرات مراقبة موجهة بواسطة الرادار: تمثل هذه األجهزة وسيلة فعالة لردع الجرائم ومن جانب آخر طريقة إثبات بعض الجرائم، ومن ذلك مراقبة البنوك وبعض املباني الحكومية والخاصة باألمن وبعض املنشآت العسكرية، كما تلجأ إليها الضبطية اإلدارية ملراقبة الشوارع العامة واملالعب ومراقبة حركة املرور ومراقبة تحركات املارة وبخاصة أثناء التظاهرات 2 والتجمعات واملسيرات والتي قد تتحول إلى اضطرابات في الطريق العام . رابعا - التليفزيونية املغلقة الدوائر : التي أصبحت شائعة االستعمال في كل من املؤسسات واملحالت التجارية ، حيث لها وكيفية تسجيل تصرفات الحاضرين في املكان على شرائط الفيديو، وال ننكر فضل هاته الوسيلة في كشف الكثير من الجناة الذين انتهكوا أرواح وأموال العديدين ، خاصة في الفترة األخيرة. منهم التجار خامسا - كاميرا السينيماتوغرافية: سمح التطور العلمي بالحصول على صور األشخاص من مسافات بعيدة باستخدام نوع من الكاميرات تسمى Cameras Cinématographiques مزودة بجهاز من نوع تلسكوبي ووضعها في مكان مالئم أو استخدامها على وسائل متحركة كالتي تستخدم على طائرات صغيرة الحجم؛ فهذه وسائل تلغي حاجز امل سافة حتى لتوصف 3 باآلالت البشعة التي ترى دون أن ترى . سادسا - أجهزة مانيتوسكوب: 1 - الخرشة محمد األمين، املرجع السابق، ص. 171. 2 - ودرار أمين، مدى مشروعية أساليب البحث و التحري والتحقيق الخاصة وحجيتها في االثبات الجزائي، مذكرة لنيل شهادة ماجستير في العلوم الجنائية، كلية الحقوق، جامعة سيدي بلعباس، الجياللي اليابس، الجزائر ، سنة 2008/ 2009 ، ص. 157. 3 - هشام محمد فريد رستم، الحماية الجنائية لحق اإلثبات في صورته، مجلة الدراسات القانونية، العدد 08 ، جوان 1986، ص. 16 1656

عبد الرحمان ميلودة من األجهزة التي أفرزتها تكنولوجيا اإللكترونيات أجهزة magnétoscope ذات الحجم الصغير؛ و التي تستخدم لنقل كل من الصورة والصوت بشكل ال يلفت االنتباه بميكروفونات أو هواتف من قبل الشخص املراقب فشريط العدسة التي تقوم بالتصوير نقالة تمكن الراصد- أي ضابط الشرطة القضائية - بأن يسمع ويردد كل ما يدور في الساعة. حياة املشتبه فيه املراقب على مدار املطلب الثاني: الطبيعة القانونية للحق في الصورة أصبح التصوير اليوم فنا من الفنون التي أفرزتها الثورة التكنولوجية الحديثة، فجسم اإلنسان أكثر عناصر الشخصية استحقاقا ألقص ى درجات الحماية القانونية 1 ضد العدسات امللتصقة بآالت التصوير الفوتوغرافي والسينماتوغرافي والنشر ؛ ولعل من بين أهم هذه العناصر املقدسة للشخ ص صورته، التي تجسد الشخصية الحقيقية له، إذ تعكس املستكن في روحه ووجدانه. كرست غالبية التشريعات الجزائية ومنها تقنين العقوبات الجزائري حماية خاصة للحق في الصورة، حيث جرمت أي اعتداء عليها سواء بالتقاطها بدون رضاء صاحبها أو نشرها حيث نصت املادة 303 مكرر ال فقرة 2 منه: " يعاقب بالحبس من ستة ( 06 ) أشهر إلى ثالث ( 03 ) سنوات وبغرامة من 50.000 د.ج إلى 300.000 د.ج كل من تعمد املساس بحرمة الحياة الخاصة لألشخاص، بأي تقنية كانت وذلك: - بالتقاط أو تسجيل أو نقل صورة لشخص في مكان خاص، بغير إذن صاحبها أو رضاه. - يعاقب على الشروع في ارتكاب الجنحة املنصوص عليها في هذه املادة مجلة الحقوق والحريات بالعقوبات ذاتها املقررة للجريمة التامة ويضع صفح الضحية حدا للمتابعة الجزائية ." وفيما يتعلق بهذا الصدد، فقد طرح خالف حول الطبيعة القانونية للحق في الصورة حيث من الفقه من اعتبرها صورة من صور الحياة الخاصة وهناك من اعتبرها حق مستقل بذاته، ليذهب الطرف الثالث إلى موقف معتدل بين الرأيين السابقين كما أن البعض يرى أن للحق في الصورة طبيعة غامضة، وسيوضح كل مستقل. موقف في عنصر 1 - النهضة العربية، القاهرة، مصر، سعيد جبر، الحق في الصورة، دار 1986 ، ص. 01. 1657

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- الفرع األول: الحق في الصورة من صور الحياة الخاصة (االتجاه األول) يرى أصحاب هذا الرأي، أنه هناك صلة قوية بين الحياة الخاصة للفرد وصورته، حيث يقول الفقيه قورلو - Gourlou - : " إن التقاط صورة لشخص ما، معناه أخذ جزء الحياة الخاصة. من ذاته "، فهذا الحق حسب هذا الرأي من أقدس عناصر كما أن االعتداء على صورة الفرد يعد اعتداء صارخا على خصوصيته، فصورة خصوصيته شأنها شأن حياته العاطفية وحياته العائلية بل اإلنسان مظهرا من مظاهر تعد أكثر املظاهر في الخصوصية، فإذا كان من املتصور أال يكون لشخص ما حياة عائلية أو عاطفية فانه ال يتصور أن يكون هناك إنسان دون وجه؛ ولتعزيز هذا املوقف يضرب أحد الف قهاء في هذا السياق مثاال عن أن املتهم في جريمة يحرص غالبا على إخفاء وجهه بيده حتى ال يمكن تصويره أثناء خروجه من املحكمة، فهو يعد نشر 1 الجوانب خصوصية في حياته صورته أسوأ حال من اتهامه بوصفه اعتداء على أكثر . أما حالة توافر االعتداء على الصورة وعلى الحياة الخ اصة فإنه يالحظ أن 2 األخيرة تستغرق األولى؛ ومن ثم االعتقاد فعال بأنهما من نفس الطبيعة فإن ذلك يثير ، ويدعم أصحاب هذا الرأي قولهم ببعض أحكام القضاء الفرنس ي من أن تصوير شخص دون موافقته بهدف استعمال صورته تجاريا يعد من قبيل املساس بحياته 3 الخاصة واألحكام في هذا املوضوع كثيرة ، كما هو الحال في قضية ل عائلة من القبة، ضحية من ضواحي الجزائر العاصمة، التي رفعت دعوى قضائية تحت رقم 447 / 07 ضد شركة سونلغاز للمطالبة بالتعويض عن انتهاك حرمة حياتها الخاصة، بعد أن قامت الشركة املذكورة بنشر صورتها في رزنامة من إنتاجها و توزي عها في أماكن 1 - حسام الدين كامل األهواني، املرجع السابق، ص. 78. 2 - حسام الدين كامل األهواني، املرجع نفسه 3 - الخفي، املجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية حفيظ نقادي، التصوير والسياسية، جامعة الجزائر، كلية الحقوق، عدد 01 لسنة 2013 .ص. ص ، 349- 368 1658

عبد الرحمان ميلودة متعددة، وكذلك عن االعتداء على صورتها دون إذن وال موافقة منها وال حتى علمها 1 بتلك املبادرة ألحقتها ضررا بليغا . الفرع الثاني: الحق في الصورة حق مستقل (االتجاه الثاني) يرى أنصار هذا االتجاه ومن بينهم الفقيه روبرت بادنتير، أنه ال ينبغي الخلط بين الحق في الصورة والحق في الخصوصية، وإن كان االعتداء على الحق في الصورة يصاحبه غالبا اعتداء على الحق في الخصوصية، إال أن هذان الحقان مستقالن عن 2 بعضهما ، على أساس أن الحق في الصورة يخول صاحبه االعتراض على تصويره أثناء صورته دو ممارسته لحياته العامة و على نشر أصحاب ن رضاه؛ فالحق في الصورة نظر 3 الجسماني في الشخصية هذا االتجاه أنه يحمي الحق العنصر أنصار . كما يرى أصحاب هذا الرأي، أنه في سياق تناوله ملشكلة مدى انتقال الحق في الخصوصية بالوفاة، يذكر أن ظهور هذه املشكلة في مجال الحق في الصورة أسبق منه في مجال الحق في الخصوصية نظرا إلى أسبقية االعتراف بوجود الحق في الصورة؛ فحسب هذا املوقف املتبنى، فإنه يكيف هذا الحق – الحق في الصورة – بأنه حق ملكية. ف من الناحية التاريخية، فإن أساس الفكرة القائلة بأن لإلنسان حق امللكية على صورته يرجع إلى النظرية التي ترى أن لإلنسان حق ملكية على جسمه، وكل مساس بالحياة الخاصة للشخص – باعتباره حق ملكية – يمنح له الحق في رفع دعوى استرداد تستهدف االعتراف له بحق امللكية هذه، وكذا الحق في طلب وقف 4 األعمال التي تنطوي على املساس بهذا الحق ، وطاملا أن الحق في الحياة الخاصة مجلة الحقوق والحريات كالحق في الصورة هو كذلك، فيقبل التنازل عنه كما يتنازل عن أية بضاعة أخرى وذلك مقابل مبلغ من املال. 1 - صفية بشاتن، الحماية القانونية للحياة الخاصة « دراسة مقارنة» ، رسالة دكتوراه ف ي العلوم، التخصص قانون، كلية الحقوق العلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، الجزائر، سنة 2012 ، ص. 262. 2 - سعيد جبر، املرجع السابق، ص. 117. 3 - حسام الدين كامل األهواني، املرجع السابق، ص. ص. 84- 85. 4 - صفية بشاتن، املرجع السابق، ص. 162. 1659

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- وقد أخذت بعض املحاكم الفرنسية منذ القدم بهذه الفكرة؛ والزالت تأخذ بها إلى وقتنا هذا، فنجد صراحة عبارة" من حيث أن كل شخص يتمتع بالنسبة لصورته 1 بحق ملكية مطلق وال يملك غيره التصرف فيه دون إذن " . نقد االتجاه: إن القول بأن الحق في الصورة هو حق ملكية، كان محل نقد من الفقه والذي اعتبر هذه النظرية غير سليمة مؤسسا اعتراضه على االختالف بين الحق في الحياة الخاصة وحق امللكية. الفرع الثا لث: الحق في الصورة ذو طبيعة مزدوجة (االتجاه الثالث) إننا نؤيد أصحاب هذا الرأي الذي له موقف معتدل بين االتجاهين السابقين، حيث يرون أن للحق في الصورة طبيعة مزدوجة فهو قد يدخل في دائرة حقوق الشخصية سواء بوصفه حقا مستقال أم بوصفه مظهرا من مظاهر الحق في 2 الخصوصية في حاالت أخرى ؛ كما يظهر ذلك جليا في الهدف املتوخى من ح ماية األفراد ضد التقاط صورهم ونشرها ، فهو مستقل عن الحق في الخصوصية إذا كان الهدف هو حماية الفرد ضد تشويه شخصيته، وهو مرتبط بالحق في الخصوصية إذا كان الهدف و 3 حماية الفرد ضد الكشف بواسطة الصورة عن جوانب خاصة من حياته و أسراره . املبحث الثاني: مدى مشروعية الدليل املستمد من التصوير وضماناته القانونية في األماكن يعالج هذا املبحث مدى مشروعية األدلة املستمدة من التصوير الخاصة والعامة، وكذا مختلف الشروط الواجب توافرها لحماية الحق في الصورة. املطلب األول: مدى مشروعية الدليل املستمد من التصوير إن أجهزة املراقبة املرئية الحديثة، أصبحت تشكل دليال ناطقا ولسانا فصيحا على اقتراف الجريمة متى تمت عملية املراقبة بكل نزاهة وبعيدا عن عمليات املونتاج، 1 - الخفي، حفيظ نقادي، التصوير املرجع السابق. 2 - سعيد جبر، املرجع السابق، ص. ص. 167- .168 3 - فهيد محسن الديخاني، الطبيعة القانونية للحق في الصورة الشخصية و حمايته املدنية في القانون الكويتي، املجلة العربية للدراسات األمنية و التدريب، املجلد 28 ، العدد 56 .ص. ص ، 199- 228. 1660

عبد الرحمان ميلودة خاصة أن هذا األمر- املونتاج - أصبح يؤدى بكل إتقان مما يصعب معه التشكيك فيه، لكن إجراءات التحري كمبدأ عام تكون في إط من السرية ومعنى ذلك أن تصوير ار األهداف يكون خلسة و يتبعهم في أماكن مختلفة؛ فقد تكون هاته األماكن حميمية أو أماكن عمل؛ مما يترتب عليه تصوير أمور ممكن تخرج عن إطار التحقيق وتنتهك في الوقت ذاته الحياة الخاصة للمشتبه فيهم في أضيق حدودها، وهذا اإلجراء يتنافى و القواعد الدستورية والصكوك الدولية التي كرست حماية هاته الطائفة من الحقوق. من أصعب ما تواجه اإلرادة التشريعية، هو املوازنة بين حق األفراد في التمتع بسرية الحياة الخاصة، وحقهم في عدم انتهاك حرمتها دون إذن، وبين حق الدولة في الحفاظ على سالمتها الداخلية والخار جية ومراقبة كل من شأنه املساس بنظامها وكذا 1 أمن مواطنيها من خالل التحكم في الظاهرة اإلجرامية وتتبع تطوراتها وأساليبها . وعليه يطرح التساؤل في هذا املجال وهو ب أي املعايير يمكن اعتبار تصوير إنسان دون علمه وبغير موافقته اعتداء على حقه في الخصوصية، وهل يعد حق اإلنسان في صورته محميا في جميع األحوال؟ أم هل أن هناك حدودا معينة لهذه الحماية؟ تباينت املواقف الفقهية بخصوص االعتراف بمشروعية التصوير وكذا املعيار املعتمد في حظر هذا اإلجراء، وفي ما يأتي سنعالج مدى مشروعية الدليل املستمد من في مكان التصوير خاص. في مكان الفرع األول: مدى مشروعية الدليل املستمد من التصوير خاص التعارض بين املكان الخاص واملكان العام يظهر خصوصا في موضوع الصورة، مجلة الحقوق والحريات حيث إن الصورة امللتقطة لشخص ما في مكان خاص ومن دون علم صاحبها أو 2 األشخاص املعنيين بها تعتبر جريمة ؛ بيد أن مقتضيات التحقيق قد تتطلب هذا 1 - الهاتفي في التشريع الجنائي املغربي و املقارن، يوسف وهابي، إشكاليات التنصت الهاتفي والتحر مجلة امللف، العدد 06 ماي 2005 ، ص. 131. 2 - محمود املغربي، حسين شاكر جعفر عساف، املسؤولية املدنية عن االعتداءات على الحق في الصورة بواسطة الهاتف و التوزيع، عمان، األردن، الثقافة للنشر املحمول، دار 2010 ، ص. 136. 1661

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- اإلجراء ولكن في إطار محفوف بقيود في غاية من السرية، وستتم دراسة هاته العملية في التشريعات املقارنة والتشريع الوطني. أوال - في القانون الفرنس ي: ليس ثمة من ينازع إطالقا في أن التصوير أو املراقبة خفية ملا يدور في مكان خاص يعد أمرا محظورا وغير جائز متى تم ذلك دون موافقة صاحب الشأن محل املراقبة؛ وهذا الحظر قض ى به تقنين العقوبات الفرنس ي وبصفة صريحة بمقتض ى الفقرة األولى من املادة 6 22 واملعدلة للمادة 368؛ وقد أدانت األحكام الصادرة عن القضاء أعمال التصوير املخالفة للقواعد القانونية، سواء في ظل القانون القديم أو 1 الجديد . إن مقتضيات التحري تدعو جهات األمن املختصة إلى القيام بعمليات مراقبة مرئية سواء بالتقاط صور لألهداف أو بتسجيل أفالم على مختلف األجهزة الخاصة بذلك؛ على أن هذا اإلجراء يتم بموجب اإلذن القضائي، بيد أن هذا التصرف رغم 1 - كرست هذه القاعدة املادة 226/ 1 و املعدلة للمادة 368/ 2 من ت .ع. الفرنسي القديم، حيث تقض ي بلغتها األصلية: - « Est puni d’un emprisonnement et de 45000€ d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteindre à l’intimité de la vie privée d’autrui : 2°- En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle -ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé ». 1 - « La fixation de l’image d’une personne, vivante ou morte, est prohibée sans autorisation préalable des personnes ayant pouvoir de l’accorder, la protection de la vie privée persistant au-delà de la mort ; est ainsi coupable d’une atteinte à la vie privée d’autrui le directeur de publication d’un hebdomadaire, qui fait paraitre dans son magazine une photographie d’un acteur étendu sur son lit de mort, en un lieu privé », Crim 21oct 1980, Bull, crim n° 262 ; D.1981.72, Lindon ; RSC 1981.878, o.b.s. Levasseur. Voir : eme - Code pénal, 109 édition, édition 2012, Dalloz, p.769 . 1662

عبد الرحمان ميلودة أهميته كاست ر اتيجي ة ملحاربة الجريمة الخطيرة قد اعتبره البعض منافي لحقوق الفرد في صون حياته الخاصة؛ وعلى خالف ذلك هناك من اعتبر أن اإلرادة التشريعية قد تأخرت في وضع هذا اإلطار الق انوني الذي يرخص للسلطات املعنية القيام به للتصدي اإلجرامية التي أصبحت ترهق املجتمع الفرنس ي. لكل الظواهر جاءت األحكام القضائية منها ما تؤيد اإلجراء محل الجدل ومنها ما تعارضه مؤسسة ر أيها على الضمانات القانونية. ثانيا – في القانون املصري: الفقه املصري سلك اتجاهين فيما يخص مسألة مشروعية التصوير، فمنهم من عارضه على أساس أنه إجراء يخالف القاعدة الدستورية، بينما ذهب الفريق اآلخر إلى تبنيه كعملية هامة في مكافحة الظاهرة اإلجرامية وأنه أسلوب تحري مشروع بموجب القانون، وسندرج أسانيد كل اتجاه على حدى. أوال- االتجاه في مكان خاص: األول القائل بعدم مشروعية التصوير استند أصحاب هذا االتجاه في تبنيهم لهذا املوقف املعارض على القاعدة الدستورية 45 والتي تحظر أي اعتداء على حرمة الحياة الخاصة إال ما أذن به القانون؛ األمر الذي كرسه املشرع الجزائي في املادتين 309 م كرر 309 ومكررأ ، إضافة إلى أن التعديل اإلجرائي الجزائي الذي استثني من القواعد القانونية املكرسة لهذا الحق تضمنت فقط مسألة التنص ت ورسمت لها الحدود القانونية والتي جعلت مخالفتها تحت طائلة البطالن وهذا ما تضمنته املاد ة 95 و 206 املادة من ت قنين اإلجراءات الجزائية املصري. مجلة الحقوق والحريات ثانيا - االتجاه في مكان خاص: القائل بمشروعية التصوير يبني الفقه اآلخذ بتبني مشروعية التصوير في مكان خاص على حجج منطقية مصدرها القياس على النصوص القانونية املرخصة بإجراء التسمع؛ هذا فضال على أن عملية التسجيل تتض من التسجيالت الصوتية واملرئية. ثالثا - في القانون الجزائري: كرس املؤسس الدستوري حماية خاصة لكافة عناصر الحياة الخاصة لألشخاص وطنيين كانوا أو أجانب مقيمين على أرض الجزائر، هذا ما يستشف من املادة 47 من الدستور والتي صبغت بالعمومية؛ بمعنى ذلك أن تصوير الغير تصرف 1663

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- محظور إتيانه دون موافقة صاحب الشأن، وهذا ما أكدته صراحة املادة 303 مكرر في فقرتها الثالثة من تقنين العقوبات الجزائري التي شملت جميع األجهزة قديمة كانت أو حديثة ما دامت أنها التقطت في مكان خاص. في املقابل بما أن التحقيق القضائي يهدف بصفة خاصة إلى الكشف عن حقيقة السلوك اإلجرام ي وبالنتيجة الوصول إلى الحقيقة؛ فان القانون قد سلح القائمين عليه بوسائل قد يكون في استعمالها انتهاكا لخصوصيات األشخاص 1 وحرياتهم ، فبموجب املادة 65 مكرر5 السالفة الذكر سمح قانون اإلجراءات الجزائية الجزائري لقاض ي التحقيق أن يمد عين الكاميرا إلى األماكن الخاصة التي تعد 2 مستودعات أسرار املعنيين باملراقبة ، بيد أن هذا األسلوب كان محل تخوف خاصة مما يتخوف من عمليات التركيب بعد دخول التقنية الحديثة في مجال التصوير . لإلشارة فإنه في املرحلة السابقة لصدور القانون رقم 06- 22 املؤرخ في 20 ديسمبر 2006 ، لم يتضمن تقنين اإلجراءات الجزائية نصا صريحا يتناول هذا اإلجراء، أما موقف الفقه الجزائري بخصوص هذه املسألة كان موقفا ايجابيا، حيث يقول الدكتور حفيظ نقادي: " إن خلو قانون اإل جراءات الجزائية من إيراد نص بشأن التقاط الصور في الفترة السابقة على صدور القانون الجديد ال يتفق مع التطور التكنولوجي فمما ال شك فيه أن املجرم عي الوقت الحالي عرف كيف يستغل تق نيات التصوير في اقتراف جرائمه و لذلك على القائمين على مكافحة الجريمة أن يلجئوا إلى 3 استخدام الوسائل التي أوجدها التطور التقني" . 1 - عالوة هوام، التسرب كآلية للكشف عن الجرائم في قانون اإلجراءات الجزائية الجزائري، مجلة الفقه والقانون، العدد 02، ديسمبر 2012 .ص. ص ، 01- 07. تاريخ التصفح 05 ماي 2020، زمن االطالع: سا: 20 و 45 د الرابط االلكتروني للمقال https ://sitees.google.com/site/marocsitta : 2 - فوزي عمارة، اعتراض املراسالت و تسجيل األصوات والتقاط الصور والتسرب كإجراء تحقيق قضائي في املواد الجزائية، مجلة العلوم اإلنسانية، جامعة منتوري قسنطينة، العدد 33 ، جوان 2010 .ص. ص ، 235- 245 . 3 - الخفي، حفيظ نقادي، التصوير املرجع السابق. 1664

عبد الرحمان ميلودة ف بعد صدور القانون 06- 22، هناك من الفقه من اتخذ موقف وسط املبني على التخوف من األجهزة املستعملة في التصوير الخفي والتي يمكن أن تكون محال للخداع عن طريق ما يسمى باملونتاج لذلك ي قول الدكتور فوزي عمارة: " حتى و إن أعطى املشرع الصبغة القانونية إلمكانية إثبات دليل الجريمة عن طريق آلية ت سجيل األصوات و التقاط الصور، ففي نظرنا األدلة املتحصل عليها بمثل هذه الوسائل ينبغي على قاض ي التحقيق التعامل معها كتعامله مع االعتر اف، أي كأدلة عادية و ليست 1 سيدة" . إن الشخص قد يتواجد في مكان خاص كما له أن يتواجد في مكان عام أين يمكن أن يلتقط له صورة أو فيلم مسجل فما مدى مشروعية هذا التصرف؟ وهذا ما سنشرحه فيما سيلي: الفرع الثاني: مدى مشروعية الدليل املستمد من التصوير في مكان عام لكل األمكنة عامة أو خاصة حرمة يحميها القانون من كل االعتداءات التي أن يرتكبها األشخاص، غير اإلشكال فيه املتعلق بالحياة الخاصة أقل املكان العام يعتبر حدة من ذلك املثار في نظيره الخاص، ورغم ذلك بالنسبة لعملية املراقبة األمنية باستعمال التصوير الخفي قد تباينت لدى التشريعات والفقه وسنتعرض لهاته املواقف فيما يل ي: أوال - في القانون الفرنس ي: سعيا من السلطات الفرنسية في السهر على الحفاظ على نظامها العام، فقد لجأت إلى أسلوب الرقابة عن طريق الدوائر التليفزيونية املغلقة التي تركب عدساتها في مجلة الحقوق والحريات املناطق الرئيسية كالشوارع العامة واملؤسسات املصرفية، ويعتبر هذا األسلوب من قبيل األنظمة الوقائية، سواء من حوادث املرور أو أحداث الشغب، وحتى في مجال الصحة، حتى يتمكن من إسعاف املصابين بنوبات مفاجئة. 1 - فوزي عمارة، امل رجع السابق. 1665

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- تتم املراقبة هاته بمقتض ى مجموعة من الضمانات، التي تجعل كل إنشاء لهذا النظام وكذا كل ما يتعلق بالتسجيالت تحت طائلة املادة 226- 1 من إن لم يتم في إطار 1 بإذن من الجهات املختصة املشروعية أي إن لم يصدر . رغم أن التصوير في األماكن العامة عمال مشروعا وكونه ال يرقى إلى مخالفة الحق في احترام الحياة الخاصة، إال أن الفقه الفرنس ي منه من اعتبره أداة تعمل على قبل البدء بالعمل بها. ردع نفوس املجرمين، إال أنهم فضلوا استخدام أسلوب التحذير تباعا ملا ذكر، وبعيدا عن التحقيق الجنائي يرى الدكتور سعيد جبور، بضرورة التفرقة بين حالتين للصورة التي تلتقط لشخص في مكان عام حسب وضع هذا الشخص في الصورة، فالحالة األولى: يكون املكان العام في حد ذاته هو املوضوع األساس ي للصورة بصرف النظر عمن كان فيها بصورة عارضة و من ثم يكون التقاط الصورة أمرا مشروعا وال مجال لالعتراض عليه، أما الحالة الث انية فهي التي يكون الشخص املوضوع األساس ي للصورة وما العنا صر األخرى في ا ملكان العام إال مجرد خلفية له و هنا ال يجوز التقاط هذه الصورة أو نشرها إال بإذن من تمثله و بغير ذ لك 2 يعد تعديا على الحق في خصوصية صورة اإلنسان برغم وجوده في مكان عام . 3 أما الجانب اآلخر من الفقه ، فقد عارض ه ذ ه الوسيلة والتي تحمل انتهاكا لحرمة الحياة الخاصة لألفراد، ويضيف أصحاب هذا الرأي أنه إذ كانت هذه األجهزة تساعد على كشف الجرائم، ألم يكن من األفضل أن نعطيها فاعلية وقائية بدال من الفاعلية 1 - la loi du 21 janvier 1995, dite loi Pasqua, (La loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité), modifiée par la loi 2006/64 du 23/01/2006, relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôle frontaliers, (J.O.R.F. n°20 du 24 janvier 2006, P. 1129). Ces systèmes sont en effet de plus en plus répandus et utilisés non seulement par les municipalités et les services publics pour prévenir la délinquance ; mais également par les entreprises désireuses de prévenir par ce moyen les risques de vol et d’at teinte à la sécurité des personnes dans les lieux ouverts au public. Voir : - Alain BENSOUSSAN, Informatique, Télécom, Internet, Réglementation, contrats, communication, éditions FRANCIS LEFEBVRE, Paris, 2004, p.529. 2 - سعيد جبر ، الحق في الصورة، النهضة دار ، القاهرة، مصر، 1996. ، ص. ص. 70- 71. 3 - محمد أمين الخرشة، املرجع السابق، ص. 189. 1666

عبد الرحمان ميلودة القمعية، وأنه من السياسة الحكيمة أن نجعل املتهم يسل ك الطريق السليم بدال من أن ينغمس في الفساد عن طريق إخطاره عن هذه املراقبة التي هو موضوعها. ثانيا - في القانون امل صري: ال يعدو تسجيل الوقائع عن طريق التصوير الضوئي – متى خال األخير من التعديل والتحريف – وأن يكون بديال علميا لوصفها كتابة؛ فضال عن أن مثل هذا التسجيل ال يمس شخص املتهم وحريته وحقه في الحياة الخاصة مساسا ماديا فعليا، كما لم يعارض الفقه هذا اإلجراء إذ ما رعي فيه القواعد واألصول العلمية والفنية املتعارف 1 عليها في التصوير . ثالثا - في القانون ال جزائري: حذرا وحيطة في مجال الحفاظ الظروف األمنية التي مرت بها الجزائر، جعلت منها أكثر على النظام العام والذي هو من عمل الشرطة اإلدارية، التي تهدف إلى منع وقوع الجريمة، وذلك باتخاذ تدابير وقائية أو قواعد وتنظيمات للحد من املظاهرات العن ف، الفوض ى، الشغب والوقاية من ا ملؤامرات واألعمال التخريبية التي تستهدف املساس 2 بسلطة الدولة وإعادة النظام املختل بالقوة واملحافظة على استتبابه ؛ باإلضافة الجانب الردعي الذي يرمى إلى ضبط الجرائم بعد وقوعها. وللقيام بهذه األعمال، عمدت األجهزة األمنية إلى انتهاج أسلوب الرقابة املرئية في الشوارع الرئيسية للواليات وكذا املؤسسات االستراتيجية، كاملؤسسات املصرفية بسبب تزايد عمليات السطو، وهذا األسلوب مشروعا وال يتعارض وحائط الحياة الخاصة ، حيث في إطار الوقاية من الجريمة قامت اإلرادة التشر يعية الوطنية بإصدار مجلة الحقوق والحريات املرسوم الرئاس ي رقم 15- 288 ، املؤرخ في 22 أوت 2015 ، والذي القواعد العامة 3 املتعلقة بتنظيم النظام الوطني للمراقبة بواسطة الفيديو وسيره . 1 - حمد أمين الخرشة، املرجع السابق، ص. ص. 196- 197. 2 - هومه، بوزريعة، الجزائر، في تنظيم مهام الشرطة القضائية، دار أحمد غاي، الوجيز 2005 ، ص. 94. 3 - املرسوم الرئاس ي رقم 15- 288 ، واملؤرخ في 22 اوت 2015 ، يحدد القواعد العامة املتعلقة بتنظيم النظام الوطني للمراقبة بواسطة الفيديو وسيره، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، رقم 45، املؤرخة في 23 أوت 2015. 1667

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- املطلب الثاني: الخفي الضمانات القانونية للتصوير وضعت اإلرادة التشريعية اإلجرائية الجزائية الوطنية إطار قانوني بموجب التقنين املستحدث 06 - 22 املذكور سالفا والذي من شأنه تقييد إجراءات املراقبة املرئية، وهذا تكريسا للشرعية اإلجرائية التي تحول دون أي تعسف الفرع األول: الضوابط املوضوعية كقاعدة عامة ال يجوز التقاط الصور غفلة دون مو افقة وعلم مسبق ممن يكون محال لها، غير أن مصلحة التحقيق وضروراته قد تستلزم القيام بمثل هذه العمليات عندما يتعلق األمر بالجرائم التي عددتها الفقرة األولى من املادة 65 مكرر 5 من ت قنين اإلجراءات الجزائية الوطني أين تكون هذه املصلحة أولى بالرعاية من الحفاظ على أ سرار الحياة الخاصة. أوال - محل الجريمة: بموجب نص املادة 65 مكرر 5 ، فإن ه يتم اعمال اجراء التصوير الخفي إال في الجرائم التي ذكرتها املادة سالفة الذكر على سبيل الحصر؛ واملتمثلة في جرائم املخدرات، الجريمة املنظمة العابرة للحدود، جرائم اإلرهاب، الجرائم املاسة بأ نظمة املعالجة اآللية للمعطيات، تبييض األموا ل ، جرائم الصرف، وجرائم الفساد. ثانيا - السلطة املختصة بإجراء هذه العمليات: حتى تتم عملية املراقبة املرئية في إطارها الشرعي، وحسب مقتضيات القانون فقد قرر األخير انعقاد االختصاص املتعلق بإصدار اإلذن لقاض ي التحقيق في حالة فتح ت حقيق قضائي؛ حيث تتم العملية تحت، كما أنه قد تكون هناك جوازية انعقاد االختصاص أعاله لوكيل الجمهورية؛ وذلك إذا اقتضت ضرورات التحري في الجرائم 5 الخطيرة والتي أوردتها املادة 65 مكرر سابقة ال ذكر. من الناحية العملية ال يمكن تصور قاض ي التحقيق أن يباشر هاته اإلجراءات بنفسه نظرا العتمادها على التكوين والخبرة الخاصة باإلضافة إلى أن القاض ي في حد ذاته أمام عدد القضايا املطروحة أمامه يستحيل أن يتفرغ تماما لواحدة فقط؛ لذا فقط على اإلشراف فإن دوره يقتصر واملراقبة. تنفذ عمليات مراقبة التقاط الصور بموجب امل ادة 65 مكرر8 و املادة 65 مكرر9 من ت قنين اإلجراءات الجزائية الجزائري بناء على انتداب من الجهة القضائية املختصة 1668

عبد الرحمان ميلودة للضبطية القضائية املختصة؛ حيث أنه إذا قام أحد ضباط الشرطة القضائية بمباشرة أحد هاته اإلجراءات دون إذن بذلك، فإن الدليل املستمد من املراقبة يكون باط ال، 1 وتبطل جميع اإلجراءات التي بنيت عليه . ثالثا - ميقات ومكان إجراء هذه العمليات: باعتبار أن هذا ي شكل حا لة استثنائية، فقد خصت اإلرادة التشريعية القائمين بها بصالحيات واسعة ال تخضع للقيود املكانية و الزمانية، والتي أوردها تقنين اإلجراءات الجزائية، حيث خولت األخيرة بموجب استحدا ثها للنصوص اإلجرائية الجزائية و املتعلقة بعمليات التقاط الصور إمكانية إجراء هذه األساليب عبر كامل ربوع الوطن كما نصت عليه املادة 16 من تقنين اإلجراءات الجزائية الجزائري، و حتى امتدادها خارجه؛ وهذا في حالة وجود اتفاقيات دولية تقض ي بذلك؛ إضافة إلى عدم التقيد بالظرف الزمني حيث يمكن مباشرة إحدى العمليات موضوع البحث في أي ساعة من اليوم. رابعا - ضرورة أن تكون لهذ ه العميات فائدة في ظهور الحقيقة: يجب أن تتحقق الجهة القضائية املختصة من مدى فعالية املراقبة امل رئية في ظهور وكشف الجريمة محل التحقيق قبل إصدار اإلذن بها؛ بحيث يكون اكتشاف مرتكبي الجريمة مستحيال أو يصعب تحققه بواسطة وسيلة أخرى غير هذه املراقبة؛ فمسألة تقدير اللجوء إلى هذه التقنيات ترجع فقط إلى الجهة القضائية املختصة حسب املادة 65 مكرر5 سابقة اإلشارة والتي أخصت بذلك حسب الحالة إما قاض ي التحقيق أو وكيل الجمهورية. الفرع الثاني: الضوابط الشكلية والتنفيذية مجلة الحقوق والحريات من خالل استقراء النصوص اإلجرائية املستحدثة في مجال مكافحة الجرائم الخطيرة، نستشف منها وجود ضوابط شكلية وأخرى تنفيذية، واملتمثلة في: 1 - حفيظ نقادي ، مراقبة الهاتف، املج لة الجزائرية للعلوم القانونية و االقتصادية والسياسية، جامعة الجزائر، كلية الجزائ ر، العدد الثاني، لسنة 2009 ، ص. ص. 299- 326. 1669

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- أوال - الضوابط الشكلية: تفرض الشرعية اإلجرائية ضرورة التقيد بمجموعة من القيود الشكلية املتمثلة في: 1 - مباشرة العمليات بناء على إذن: بموجب املادة 65 مكرر 05 من ت قنين االجراءات الجزائية الجزائري ، فإنه يجوز لقاض ي التحقيق أن يأمر ضابط الشرطة القضائية املختص بترخيص كتابي وتحت إشرافه مباشرة للقيام باعتراض املراسالت التي تتم عن طريق وسائل االتصال السلكية والالسلكية ووضع الترتيبات التقنية دون موافقة الشخص املعني من أجل القيام ب: " التقاط وتثبيت وبث وتسجيل الكالم في سرية من طرف أي شخص وفي أي مكان عام أو 1 خاص والتقاط الصور لكل شخص " ؛ على أن يتم تضمين هذا اإلذن ما يلي: - ضرورة أن يكون اإلذن مكتوبا دون اشتراط شكل معين. - التي تسمح بالتعرف على االتصاالت املطلوب التقاطها. العناصر ذكر - تحديد األماكن املقصودة سواء كانت سكنية أو غيرها وذلك غايته تحديد اإلطار املكاني الذي تباشر فيه ه ذه التقنيات من قبل الضبطية القضائية والغاية من ضبط مراقبة األخيرة. هذا التدبير - تحديد الجريمة التي تبرر اللجوء إلى هذه التدابير. - تحديد مدة إنجاز املهمة والتي ال يمكن أن تتجاوز 04 أشهر كحد أقص ى ( املادة 65 مكرر7) ، قابلة للتجديد ضمن نفس الشروط الشكلية املقررة و الزمنية وذلك بتحديد تاريخ بداية العملية أو نهايتها. - استصدار اإلذن للقيام بالتقاط الصور ال يكون إال في الجرائم التي فعال اقترفت وليس الجرائم املستقبلية. إن التطرق إلى هذا الضابط القانوني، يجعلنا نقف على بعض املالحظات والتي ندرجها فيما يلي: أ / لم تشترط اإلرادة التشريعية من أن يكون اإلذن مسببا بصريح العبارة وذلك خالفا ملا اشترطته املادة 65 مكرر 15 من تقنين اإلجراءات الجزائية الوطني واملتعلقة بضرورة 1 - هومة، الجزائر، محمد حزيط، مذكرات في قانون اإلجراءات الجزائية، دار 2013 ، ص. 192. 1670

عبد الرحمان ميلودة الدكتور فوزي عمارة عدم ذكر تسبيب اإلذن بالتسرب تحت طائلة البطالن؛ حيث يعتبر ذلك يضعف أوجه الدفا ع اتجاه هذا اإلذن، ونحن نرى خالف ذلك، فإن كان املشرع لم ينص صراحة على ضرورة التسبيب إال أننا نرى أنه قد تطرق إلى ه ذ ه املسألة من خالل تلك اإللزامية التي فرضها األخير واملتمثلة في ضرورة إدراج العناصر الضرورية سالفة اإل شارة في هذا اإلذن و في كل األحوال حتى بالنسبة لتقنية التوغل لم يطلب القانون قدرا معينا من التسبيب أو بصورة بعينها يجب أن يصدر عليها اإلذن بالتسبيب و لم تشترط صياغة األخير في عبارات خاصة؛ كما أنه بالرجوع إلى بعض األحكام القضائية نجد أنها قد اعتبرت في بعض القضايا أن مجرد اطالع القاض ي على محضر الت حريات 1 باملراقبة يعد تسبيبا واتخاذ ما جاء به من أسباب لألمر . ب/ إن استقراء املواد القانونية املتعلقة بتقنيات املراقبة سواء تعلق األمر باعتراض املراسالت وتسجيل األصوات أو التقاط الصور، قد تناولت هاته األساليب كلما تطرقت إلى مسألة تنظمها، بيد أن املادة 65 مك رر7 عند معالجتها إلى ما يتعلق باإلذن فإنها قد قصرت على إجراء االتصاالت املطلوب التقاطها، مما جعل البعض يقول بأنها تضمنت تقنية التنصت وتسجيل املكاملات الهاتفية، في حين أنها قد أسقطت من ه ذه القائمة إجراء التقاط الصور وهذا في رأيهم سهو من املشرع؟ لكن نرى أن النص محل االستفسار ال يشوبه أي نقص يعاب عليه ذلك أن املادة قد استعملت لفظ االتصاالت بصورة العموم، حيث يفيد هذا املصطلح كل من االتصاالت السمعية والبصرية وبهذا جاء شامال جامعا لكل أساليب تقنية املراقبة اإللكترونية. التعبير ج/ على خال ف ما جاء بالنسبة إلجراء التسرب، فإن اإلرادة التشريعية لم تتناول فيما مجلة الحقوق والحريات بإيقافها إذا كان يمكن للقاض ي املختص أن يأمر في أي وقت قبل انقضاء املدة املحددة. د/ إن األوامر الصادرة عن قاض ي التحقيق تكون محال للطعن، بيد أن ما يتعلق باإلذن املرخص لعملية املراقبة اإللكت رونية أو حتى امليدانية بقي طي الغموض وحتى مسألة طبيعته القانونية هي كذلك؟ 2 - ضرورة عن العملية محضر تحرير : بمقتض ى أصول البحث والتحري التي يقوم بها أجهزة الضبطية القضائية، وبموجب املادة 18 من تقنين اإلجراءات الجزائية الجزائري؛ هو تحرير محاضر تتضمن 1 - الخرشة محمد األمين ، امل ر جع السابق، ص. 111. 1671

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- جميع األعمال التي باشروها بخصوص قضية ما، ونفس الصورة تكون بالنسبة لتقنيات البحث، حيث يحرر ضابط الشرطة القضائية املأذون له أو املناب من طرف القاض ي املختص محضرا عن كل عملية اعتراض و تسجيل املراسالت وكذا عن كل عمليات وضع الترتيبات التقنية و عمليات االلتقاط و التث بيت و التسجيل الصوتي أو السمعي البصري مع ذكر كل من تاريخ و ساعة بداية هذه العمليات واالنتهاء منها؛ كما يقوم هؤالء القائمين على تنفيذ العملية بنسخ كل ما ترتب عن املراقبة سواء تلك املتعلقة من القرائن اله باملحادثات املسجلة أو الصور امللتقطة مادامت أنها تعتبر امة التي تسا عد في فك خيوط الجريمة املعقدة و تكشف النقاب عن الحقيقة، لتودع في املحضر الخاص بالعملية. ثانيا - الضوابط التنفيذية: زيادة على الضوابط املوضوعية والشكلية فقد أحيطت عملية التقاط الصور بأحكام أثناء تنفيذها واملتعلقة بالترتيبات التقنية وتسخير األعوان املؤهلين وسنشرح كل ضابط على حدي. - وضع الترتيبات التقنية - األعوان امل تسخير ؤهلين لدى مصلحة عمومية أو خاصة ثالثا - القيود املفروضة على املراقبة امل رئية: إن مباشرة أسلوب املراقبة ا ملرئية يفرض على القائم بها مهما كان مركزه التقيد املنهي بحفظ السر واحترام األمكنة والوظائف املحصنة قانونا. 1 - احترام املنهي السر : املقصود به قيام القائم بالتحقيق أو املكلف بإجراء من إجراءاته املحافظة على السرية بما استلزمه القانون، وقد درجت مختلف التشريعات اإلجرائية على العمل بهذا املبدأ نظرا ملا يقدمه من ضمانات للمتهم فهو يصون كرامته ويحفظ سمعته، ألن توجيه االتهام ال يعني بالضرورة اإلدانة، لكن الرأي العام عادة ال يفرق بين املتهم الذي ال يزال 1 في طور التحقيق والشخص املدان أو املحكوم عليه . 1 - محمد محدة، ضمانات املتهم أثناء التحقيق، دار الهدى عين مليلة، الجزائر، الجزء الثالث، الطبعة األولى، 1992، 119. 1672

عبد الرحمان ميلودة وتقديرا منه ألهمية حفظ أسرار التحقيق، فقد ذهب املشرع الجزائري إلى اعتناق املبدأ، حيث تنص املادة 11 من ت قنين اإلجراءات الجزائري على أنه: " تكون إجراءات التحري والتحقيق سرية ما لم ينص القانون على خالف ذلك..."؛ فكل من يتولى التحقيق أو يقوم بإجراء من إجراءات ه فهو ملزم باملحافظة على السر املنهي تحت طائلة العقوبات املنصوص عليها في تقنين العقوبات. 2 - الوظائف املحمية: لم يحدد القانون 06- 22 إطارا واضحا للجوء إلى هذا األسلوب الخاص لبعض الوظائف املحمية واكتفى بإشارة عابرة في املادة 65 مكرر6 على احترام السر املنهي املنصوص عليه في املادة 45 من نفس القانون التي تنص على التفتيش، على عكس ما رأيناه سابقا لدى املشرع الفرنس ي الذي تطرق إلجراءات اعتراض مراسالت النواب والقضاة واملحامين وأوجب الحصول على رأي سابق تحت طائلة البطالن ، وهذا طبقا للما دة 100- 7 واملادة 100- 7- 2 من ت قنين اإلجراءات الجزائية الفرنس ي. خاتمة: بعد دراسة املوضوع املتعلق بالتصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص في القانون الجزائري والتشريعات املقارنة؛ تم التوصل للنتائج التالية: إطار - حجم التهديد الذي أضحى يهدد األفراد في صورهم الشخصية خاصة مع تنامي التطور التكنلوجي ألجهزة التقاط الصور - خصت اإلرادة التشريعية الوطنية واملقارنة قدسية خاصة لحق الفرد في صورته باعتباره من أحد مظاهر الحياة الخاصة، حيث رتبت عقوبات سالبة للحرية وأخرى مجلة الحقوق والحريات مالية لكل من اعتدى على هذا الحق - اللجوء إلى اجراء التصوير ال خفي في التحري، ال يتم إال إذا استنفذت كل السبل العادية في اكتشاف الحقيقة، وهذا تكريسا لحق األفراد في الحياة الخاصة نظرا ملا للمراقبة املرئية في التحري من خطورة انتهاك حقوق وحريات األفراد في حياتهم الخاصة، فإن الشرعية اإلجرائية تفرض جملة من القيود باعتبارها كضمانات لهاته الحقوق والحريات، حيث يترتب عن عدم التقيد بها بطالن اإلجراءات املتخذة، مهما كانت النتائج املتوصل إليها. 1673

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- االقتراحات: - ادراج تجريم املساس بالصور الشخصية امللتقطة بشكل أساس ي من املنظر العام، وذلك في األماكن املفتوحة للجمهور وادراجها ضمن الفقرة األولى من املادة 303 مكرر من تقنين العقوبات، وكذا ضمن املرسوم الرئاس ي رقم 228 -15 املتضمن تحديد القواعد العامة املتعلقة بتنظيم النظام الوطني للمراقبة بواسطة الفيديو وسيره؛ على اعتبار التقاطها كمنظر أساس ي من املنظر العام شكال من أشكال املساس بالحق في 1 الحياة الخاصة . - توسيع النطاق املوضوعي الستعمال اجراء املراقبة املرئية في جرائم أخرى هي في التنامي في املجتمع - ضرورة العمل على إصدار مراسيم تنظيمية تحدد الكيفيات العملية لتطبيق هذه اإلجراءات وعدم االكتفاء برسم الحدود العريضة والفضفاضة التي تترك املجال الواسع واملفتوح ألجهزة إنفاذ القانون باتخاذ إجراءات قد تضحي بحريات وحقوق األفراد على حساب املصلحة العامة. قائمة المصادر و اجع: المر أوال / قائمة املصادر: أ- القوانين: 1- القانون رقم 22 – 06 ، املؤرخ في 29 ذي القعدة عام 1427 ه، املوافق 20 ديسمبر سنة 2006 م، يعدل و يتمم األمر رقم 155-66 مؤرخ في 18 صفر عام 1386 ه، املوافق 8 يونيو سنة 1966 م و املتضمن قانون اإلجراءات الجزائية، الجريدة الرسمية العدد ( 84) املؤرخة في 24 ديسمبر 2006 م. 2- املرسوم الرئاس ي رقم 15- 288 ، واملؤرخ في 22 اوت 2015 ، يحدد القواعد العامة املتعلقة بتنظيم النظام الوطني للمراقبة بواسطة الفيديو وسيره، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، رقم 45، املؤرخة في 23 أ وت 2015. 1 - حيدة محمد، القانون الجزائري الحق في حماية الحياة الخاصة في إطار ، هومة دار ، الجزائر، 2018، ص. 338. 1674

عبد الرحمان ميلودة ثانيا / قائمة املراجع: أ- الكتب: 1- سعيد جبر ، الحق في الصورة، النهضة دار ، القاهرة، مصر، 1996. 2- حيدة محمد، القانون الجزائري الحق في حماية الحياة الخاصة في إطار ، هومة دار ، الجزائر، 2018. 3- الخرشة محمد األمين، مشروعية الصوت والصورة في االثبات الجنائي، دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان، األردن، 2011. 4- عبد الحميد زيدان عدنان، ضمانات املتهم واألساليب الحديثة للكشف عن الجريمة، مطبعة كلية الحقوق، القاهرة، مصر، 1982. 5- عبد الهادي عابد عبد الحافظ، القرائن في اإلثبات الجنائي بين الشريعة اإلسالمية والقانون الوضعي، دراسة مقارنة، أكاديمية الشرطة، القاهرة، مصر، 1998. 6- غاي أحمد، في تنظيم مهام الشرطة القضائية الوجيز ، هومة دار ، الجزائ ر، 2005. 7- حسام الدين كامل األهواني، الحق في احترام الحياة الخاصة، الحق في ال خصوصية « دراسة مقارنة » النهضة العربية، القاهرة، مصر، ، دار 1987. 8- هومة، الجزائر، محمد حزيط، مذكرات في قانون اإلجراءات الجزائية، دار 2013. 9- هشام محمد فريد، الحماية الجنائية لحق اإلنسان في صورته، مكتبة اآلالت الحديثة، أسيوط، مصر، 2008. 10- محمد محدة، ضمانات املتهم أثناء التحقيق، دار الهدى عين مليلة، الجزائر، الجزء الثالث، الطبعة األولى، 1992. 11- جعفر محمود املغربي، حسين شاكر عساف، املسؤولية املدنية عن االعتداءات على الحق في الصورة بواسطة الهاتف و التوزيع، الثقافة للنشر املحمول، دار عمان، األردن، 2010. 12- عبد الفتاح مراد، التحقيق الجنائي الفني والبحث الجنائي، الطبعة الثانية، دون دار نشر، مجلة الحقوق والحريات مصر، 1997. ب- الرسائل الجامعية: 1- صفية بشاتن، الحماية القانونية للحياة الخاصة « دراسة مقارنة» ، رسالة دكتوراه ف ي العلوم، التخصص قانون، كلية الحقوق العلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، الجزائر، سنة 2012. 2- أمين، مدى مشروعية أساليب البحث و التح ودرار ري و التحقيق الخاصة وحجيتها في االثبات في العلوم الجنائية، كلية الحقوق الجزائي، مذكرة لنيل شهادة ماجستير ، جامعة سيدي بلعباس، الجياللي اليابس، الجزائر ، سنة 2008/ 2009. 1675

التصوير الخفي كإجراء تحقيق قضائي خاص - دراسة مقارنة- ج- املقاالت في املجالت: 1- حفيظ نقادي، التصوير الخفي، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية، جامعة الجزائر، كلية الحقوق، عدد 01 لسنة 2013 .ص. ص ، 349 - 368 2 - حفيظ نقادي ، مراقبة الهاتف، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و االقتصادية والسياسية، جامعة الجزائر، كلية الجزائر، العدد الثاني، لسنة 2009 .ص. ص ، 299 - 326. 3 - اسالت و اض المر ة، اعتر ي عمار فوز تسجيل األصوات والتقاط الصور و اء التسرب كإجر ائية، تحقيق قضائي في المواد الجز مجلة العلوم اإلنسانية ي ، جامعة منتور قسنطينة، العدد 33 ، جوان 2010 .ص. ص ، 235 - 245 . 4 - فهيد المدنيهة ة الشخصية و حمايته محسن الديخاني، الطبيعة القانونية للحق في الصور فههي القههانون الكههويتي، المجلههة العربيههة اسههات األمنيههة و للدر التههدريب ، المجلههد 28 ، العههدد 56، ص. ص. 199 - 228. 5 - يوسهههه ويهههابي، اشهههكاليات الجنهههائي الههههاتتي فهههي التشهههري التنصهههت الههههاتتي والتحهههر المغربي و المقارن، مجلة المله، العدد 06 ماي 2005 ، ص. 131. 6 - يشام محمد فريد رستم، الحماية الجنائية لحق اإلثبات في صورت ، اسات مجلة الدر القانونية ، العدد 08 ، جوان 1986، ص. 16 د- املقاالت على مواقع االنترنت: 1- ي، ائههر ائيههة الجز اءات الجز ائم فههي قههانون اإلجههر عههالوة يههوام، التسههرب كلليههة للكشههه عههن الجههر و مجلة التق القانون ، العدد 02، ديسمبر 2012 .ص. ص ، 01 - 07. تاريخ التصفح 05 ماي 2020، زمن االطالع: سا: 20 و 45 د الرابط االلكتروني للمقال https://sitees.google.com/site/marocsitta : ه- امل راجع باللغة األجنبية: a- ouvrages : 1- Alain BENSOUSSAN, Informatique, Télécom, Internet, Réglementation , contrats, communication, éditions FRANCIS LEFEBVRE, Paris, 2004 . 2- Bernard Bouloc, Haritini Matsopoulou, droit pénal général et procédure pénale «Responsabilité pénale, enquêtes et procès, Exécution des sanction », Serey, paris, France, 18emeedition Dalloz, 2011. b- les lois : - Code pénal, 109EME édition, Dalloz. 1676