التسوية الودية لمنازعات الصفقة العمومية

ISSN : 2437 -0681 ل انون النق مجلة ق والنشاطات المينائية – المجلد IX / العدد خاص – السنة 2022 ( ص ص 52 - 77) E -ISSN : 2661 -7536 التسوية الودية لمنازعات الصفقة العمومية Règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics دحمان سعاد محاضرة ب جامعة زيان عاشور الجلفة – الجزائر البريد االلكتروني [email protected] تاريخ اإل رسال : 1 2 / 05/ 2022 تاريخ القبول : 18/ 09/ 2022 تاريخ النشر : 25/ 10/ 2022 لإلحالة لهذا المقال : دحماني سعاد " : التسوية الودية لمنازعات الصفقة العمومية "، مجلة قانون النقل والنشاطات المينائية، المجلد 09 ، عد د خاص، السنة 2022. ص ص ( 52- 77 .) المقال متوفر عبر الرابط : www.asjp.cerist.dz/en/PresentationRevue/164 الملخص : إذا كانت العقود في القانون الخاص تخضع في إبرامها لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وبالتالي فإن المنازعات الناشئة عند إبرامها تخضع لبنود العقد، فإن األمر يختلف جذريا بالنسبة للعقود في القانون العام ونخص بالذكر الصفقات العمومية. ف سبل تسوية المنازعات في مجال الصفقات العمومية التي اقرها المشرع والتي تتمثل في الحل الودي للنزاع ثم عن طريق القضاء كمرحلة ثانية للنزاع في حال فشل آليات التسوية الودية في التوفيق بين أطراف النزاع. 52

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية الكلمات المفتاحية : الصفقة ،العقد ، النزاع ودي . R ésumé : Si les contrats de droit privé sont soumis, lors de leur conclusion, à la règle de la loi des cocontractants, et donc les litiges nés lors de leur conclusion sont soumis aux clauses du contrat, il en va fondamentalement différemment pour les contrats de droit public, notamme nt Marché public. Le mode de règlement des différends dans le domaine des marchés publics agréé par le législateur est représenté dans la solution amiable du litige puis par la voie judiciaire comme seconde étape du litige dans le cas où les mécanismes de règlement amiable ne parviennent pas à réconcilier les parties au conflit. Mots clés : marché, contrat, litige amiable. مقدمة : إذا كانت الصفقات العمومية تلعب دورا هاما في تحقيق التنمية الوطنية. و ذلك ألن عملية إبرامها محكومة مسبقا بالقانون الذي يحدد صراحة األساليب و اإلجراءات المتبعة الختيار المتعاقد و إبرام العقد. و المصلحة المتعاقدة في هذه المرحلة تتمتع بسلطات وامتيازات تجعل مركزها غير متساوي في الحقوق وااللتزامات مع مركز المتعاقد معها، وذلك لمقتضيات المصلحة العامة. غير أن هذا، ال يمنع من حماية حقوق المتعاقد مع اإلدارة حيث يتمتع هذا األخير، بحقوق ال مثيل لها في العقود الخاصة . وفي هذا الصدد، قد يحدث أن تنشأ نزاعات بين طرفي الصفقة العمومية في هذه المرحلة، تحول دون تنفيذ الصفقة العمومية، سواء قبل 53

سعاد دمحان البدء في التنفيذ أو أثناء التنفيذ أو عن د التسليم النهائي للصفقة العمومية؛ وهذا نتيجة إخالل أحد طرفي الصفقة العمومية بالتزا ماته. و على اعتبار أن هذه األخيرة األداة األفضل لتقديم الخدمات وتنفيذ المشاريع العمومية، التي تعتبر جوهر السياسة التنموية في الجزائر؛ فإن ذلك يقتضي، إبرام هذه الصفقات العموم ية و تنفيذها، حسب المتطلبات الموجودة في البرامج التنموية المعدة سلفا و في اآلجال المحددة لذلك. غير أنه، قد تحدث في مرحلة إبرام الصفقة العمومية أو في مرحلة تنفيذها عراقيل ناتجة عن نزاعات تحول دون إبرام الصفقة أو تنفيذها وهذا ما ينع كس سلبا على المشاريع العمومية محل الصفقة (بوضياف، 2011 ، ص 315 ) ، مما قد يؤدي إلى تعطيل عجلة التنمية. لتفادي ذلك، استوجب البحث على آليات بهدف إزالة هذه العراقيل عن طريق تسوية النزاعات المتعلقة بالصفقة العمومية في أقرب اآلجال من أجل ضمان استمرار تقديم الخدمات و تنفيذ المشاريع. إن المبدأ األساسي في تسوية أي نزاع، يقتضي أن يعتمد في المقام األول على تسوية الن زاعات بشكل ودي؛ و في حالة فشلها، فيتم تسويتها بطريقة غير ودية. و على هذا األساس، فقد حرص المشرع على وضع وسائل ودية لتسوية النزاعات التي تطرأ على الصفقة العمومية، سواء كان ذلك في مرحلة اإلبرام أو في مرحلة التنفيذ. ويمكن تقسيمها إلى آليات التسوية الودية وفق تنظيم الصفقات العمومية (المبحث األول) و آليات التسوية الودية وفق قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية (المبحث الثاني). المبحث األول : التسوية عن طريق لجان الصفقات العمومية لقد نظم المرسوم الرئاسي 247/15 عدة لجان إدارية تختص بالرقابة الخارجية على عملية إبرام الصفقة العمومية ، تعمل على دراسة مشروع الصفقة ودفاتر الشروط والمالحق إضافة إلى الفصل في مختلف دين ضد بعض القرارات التي تصدرها المصلحة المتعاقدة أثناء 54

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية عملية الطعون المقدمة من طرف المتعاقدإلبرام خاصة ت لك المتعلقة بالمنح المؤقت للصفقة . تتمثل هذه اللجان في اللجنة الجهوية ، اللجنة الوالئية ، اللجنة البلدية ، لجنة الصفقات للمؤسسة العمومية المحلية والهيكل غير الممركز للمؤسسة العمومية الوطنية ذات الطابع اإلداري ، لجنة المؤسسة العمومية الوطنية والهيكل غير الم مركز للمؤسسة العمومية الوطنية ذات الطابع اإلداري ، اللجنة القطاعية. تقوم هذه اللجان بدراسة الطعون في إطار طلب العروض أو التراضي بعد اإلستشارة الذي يقدمه المتعاقد حيث تقوم هذه الجان المجتمعة حسب تشكيلتها المحددة بنصوص المواد 171 و 173 و 185 من المرسوم الرئاسي 247/15 بدراسة الطعون والفصل فيها برأي استشاري حسب نص المادة 82 الفقرة 8 خالل اجل 15 يوم من تاريخ انقضاء اآلجال المحددة لتقديم الطعن مع احترام قواعد اإلختصاص المتعلقة بهذه اللجان بناءا على المعيار المالي في حدود المبالغ القصوى المحددة في المادتين 173 و 184 من نفس المرسوم ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ).. بالنسبة للمؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع التجاري عندما تكلف بانجاز عملية ممولة كليا أو جزئيا من الدولة أو الجماعات اإلقليمية يعود اختصاص الفصل في منازعاتها وفقا لحدود اختصاص لجنة الصفقات (سعاد، 18/ 04/ 2018 ، ص 75 ). لسلطة الوصاية حسب نص المادة 82 الفقرة (منال، السنة الجامعية 2020/ 2019 ،ص 50 ). 10. المطلب األول : دور مجلس المنافسة كسلطة ضبط اقتصادي في تسوية منازعات اإلبرام تمثل المنافسة في مجال الصفقات العمومية في الجزائر إحدى المواضيع األ صلية والهامة فإعمالها في األنشطة اإلقتصادية للمتعاملين اإلقتصاديين خاصة في مجال إبرام الصفقات العمومية يجعلها من ركائز النظام ا إلقتصادي في الدولة لما توفره من حماية فعالة للمال العام . (دراج عبد الوهاب، 2018 ) وتقوم فكرة المنافسة في عملية إبرام الصفقة من 55

سعاد دمحان خالل إعالن المصلحة المتعاقدة عن رغبتها في التعاقد، بإشهار و إعالن الصفقة وفقا إلجراءات محددة فجميع الصفقات يجب أن تكون محل إشهار ماعدا تلك ال مستبعدة بنص المادة 7 من تنظيم الصفقات العمومية . أو بناءا على ضوابط الم عيار المالي (نوال، 2012/ 2013 ) ، بهدف اختيار أحسن عرض من حيث المزايا اإلقتصادية بناءا على معايير موضوعية . حتى بالنسبة للمؤسسات العمومية الصناعية والتجارية بهدف قيامها بنشاطاتها قد تقوم باقتناء لوازم أو انجاز أشغال أو طلب خدمات حسب القانون المؤسس لها وهذه العمليات من شأنها اإلخالل بالمنافسة الحرة والنزيهة بين المتعاملين اإلقتصاديين في حالة عدم احت رام هذه المؤس سات للقواعد التي يفرضها قانون المنافسة فهي ملزمة باحترام مبدأ المنافسة حتى لو كان المجال الذي تنشط فيه يهدف لتحقيق الربح (القادر، 2017 ). لذلك مكن المشرع مجلس المنافسة باعتباره سلطة لذلك مك إدارية مستقلة من بسط رقابته على كافة ا لخروقات المرتكبة ضد مبدأ المنافسة خاصة في مجال الصفقات العمومية ، حيث يختص في فحص كل الممارسات التي تتنافى مع مبدأ المنافسة والمرتكبة طرف المصلحة المتعاقدة حسب األمر 03/03 المؤرخ في 19 جويلية 2003 (رقم 03/ 03 ، المتعلق بالمنافسةالمؤرخ ف ي 19/ 07/ 2003 )،. الذي أدرج ألول مرة عقود الصفقات العمومية ضمن ص الحيات المجلس حسب نص المادة 2 (Rachid, , 2007) . ومن بين أهم السلوكات المنافية للمنافسة في مجال الصفقات العمومية خرق مبدأ العلنية واإلشهار أو عرض خدمات أو أسعار منخفضة وغير مطابقة للعرض والطلب وأسعار السوق أو إبرام عقد مع متعامل قد يؤدي إلى اإلضرار ببقية المؤسسات األخرى. وقد يتخذ مجلس المنافسة باعتباره سلطة ضبط اقتصادي بعض العقوبات المالية أو يمارس صالحياته في حماية المنافسة في عملية إبرام الصفقة بتوقيع بعض العقوبات كسحب بعض العروض من السوق بعد تقديم طعن أمامه من قبل المتضررين من تلك السلوكات و 56

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية يصدر قراره بخصوص هذه الطعون مرتبا إبطال إجراءات اإلبرام باعتبارها إجراءات باطلة . وفي األخير يمكن القول بأن المشرع قد كفل سبل التسوية الودية للمنازعات التي قد تنشأ بصدد إبرام الصفقة غير أن هناك صنف آخر من المنازعات والتي قد تقع أثناء تنفيذ الصفقة العمومية . المطلب الثاني : التسوية الودية لمنازعات التنفيذ تطرأ أثناء تنفيذ الصفقات العمومية الوطنية أو الدولية التي تبرمها الدولة مع متعاملين اقتصاديين من داخل الوطن أو مع األجانب (الحق، 2018 ) ، وقد ألزم المرسوم الرئاسي 247/15 تسوية هذه المنازعات وديا قبل اللجوء للقضاء لضمان تنفيذ الصفقة بشكل مطابق لدفتر الشروط في األجل المحدد . غير أن اللجوء ألساليب الحل الودي من طرف أشخاص القانون العام يطرح العديد من اإلشكاالت نظرا للطابع اإلستثنائي الذي يشكله كل من النظام القانوني والقضائي ا لذي يحكمهما فهي هيئات أنشأت خصيصا لتحقيق المصلحة العامة عن طريق تلبية الحاجات العامة بينما أساليب الحل الودي من أساليب القانون الخاص تصطدم بعدم إمكانية تطبيقها في المجال اإلداري بنفس الشكل أو قد تصطدم بعدم الجدوى نظرا لتعنت اإلدارة والتي قد ال تلتزم بالجدي ة عند لجوءها لهذه األساليب . كما أن تمتعها بامتيازات السلطة العامة تجعلها في مركز أعلى من مركز المتعاقد معها فال يصلح أن تكون منازعاتها محال للتسوية الودية. (فيصل، 2010/ 2009 ، ص 177 ) بالرغم من هذه العراقيل التي قد تواجه أساليب ا لحل الودي إال أن المشرع الجزائري تبنى هذه اآلليات لتسوية منازعات الصفقات العمومية في مرحلة التنفيذ ونظم أحكامها بمقتضى المرسوم الرئاسي 247/15 وقانون اإلجراءات المدنية واإلدارية لتسوية هذه النزاعات . الفرع األول : صور منازعات التنفيذ إن عملية تنفيذ الصفقة العمومية قد تصطدم بالعديد من المنازعات التي تنشا بين المصلحة المتعاقدة والمتعامل المتعاقد معها كنتيجة لتعارض المصالح (محمد، ص 146 ) ، 57

سعاد دمحان والتي تتعلق بالمنازعات المالية والتقنية أو نتيجة إخالل المصلحة المتعاقدة بسلطة الرقابة واإلشراف على عملية التنفيذ إضافة إلى بعض المنازعات الهامة و المتعلقة بملحق الصفقة فهو جزء ال يتجزء من عقد الصفقة األصلي. أوال: المنازعات التقنية هي المنازعات المت علقة بتنفيذ الصفقة العمومية من حيث جانبها التقني بسبب مخالفة الشروط التقنية التي وضعتها المصلحة المتعاقدة في بنود دفتر الشروط ، فقد يحدث وان تقوم المصلحة المتعاقدة بتفسير احد البنود الواردة في العقد بمحض إرادتها إلرغام المتعامل المتعاقد على تغيير نوعية الخ دمة المطلوبة و ان تضيف بذلك الت زامات أخرى على عاتق المتعامل المتعاقد الذي يرفض تحمل تكاليف هذا التغيير . ونجد هذا النوع من المنازعات بالنسبة لصفقات األ شغال العمومية نظرا لما تتصف به من استعمال طرق تقنية (صباح، 2018 ، ص 115 ) وتكنولوجية معقدة ، لذلك يمكن للمتعامل المتعاقد بناءا على ذلك رفع طعن ضد هذه التغييرات التي قامت بها المصلحة المتعاقدة التي من شانها إرهاقه بسبب تحمل تكاليف هذه ا لتغييرات . ثانيا:المنازعات المالية تعتبر المنازعات المالية جزء من المنازعات التي تنشا في مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية والمتعلقة أساسا بالجوانب المالية للصفقة ، وتنشا نتيجة إلخالل المصلحة المتعاقدة بالتزاماتها التعاقدية المتعلقة بتسديد مستحقات الصفقة أو التأخر عن تسديد مستحقات الصفقة حيث يجب أن ال يتجاوز اجل الدفع 30 يوما من استالم الفاتورة أو المتعلقة بتغيير السعر القاعدي للصفقة بتحيين ا أل سعار بالنسبة للصفقات طويلة المدة في (صباح، 2018 ، ص 115 ) حالة تغير قيمة العملة المعتمدة في طريقة تمويل الصفقة أو التسديد . 58

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية حيث نصت المادة 122 من المرسوم الرئاسي 247/15 على وجوب قيام المصلحة المتعاقدة بالتسوية النهائية خالل اجل 30 يوم من است الم المشروع ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ). في حال تجاوزت هذا األجل يحق للمتعامل المتعاقد حصوله على فوائد تاخيرية . وفي مقابل ذلك ال يجوز للمتعامل المتعاقد مع الجهة اإلدارية التنازل عن العقد حتى ال تكون العقود اإل دارية (ماهر، 2004 ، ص 82 ) مجاال للوساطات والمضاربات ، لذلك يحق للمتعامل المتعاقد رفع طعن فيما يتعلق بهذه المنازعات. ثالثا: المنازعات المتعلقة بإخالل المصلحة المتعاقدة بممارسة سلطة الرقابة واإلشراف على تنفيذ الصفقة العمومية تتمتع المصلحة المتعاقدة بالعديد من السلطات في مواجهة المتعامل المتعاقد في نطاق عقد الصفقة خاصة أثناء مرحلة التنفيذ والتي تستهدف من خاللها لمتابعة تنفيذ اإللتزامات التعاقدية وضمان التنفيذ الحسن للصفقة ، ومن ابرز هذه اإلمتيازات إمكانية المصلحة المتعاقدة في أن توجب أو تمنع استخدام طريقة معينة أهمها سلطة فسخ الصفقة بإرادتها المنفردة للتنفيذ. أو توقيع بعض العقوبات في حق المتعامل المتعاقد لعل متى تبين لها ارتكاب هذا المتعامل إخالل خطير وجسيم إللتزماته التعاقدية بعد اعذراه ويترتب على هذا (الصادق، 2018 ) ، الفسخ حق المصلحة المتعاقدة في مطالبتها بالتعويض عن ما لحق بها من أضرار بسببه ، وهذه السلطات الممنوحة للمصلحة المتعاقدة على عملية تنفيذ الصفقة حقا مطلق لها ال تحتاج للنص عليه في التنظيم المعمول به أو في بنود دفتر الشروط .غير أن ممارستها للسلطة المخولة لها ف ي الرقابة والتوجيه واإلشراف يجب أن ال تتجاوز الحدود المعقولة في نطاق الشرعية للحفاظ على توازن العالقة العقدية بينها وبين المتعامل المتعاقد معها وحتى ال تؤثر على حقوقه وال على عملية التنفيذ لذلك فالمتعامل المتعاقد حريته (سليمة، العدد 10 ، 2017 ، 59

سعاد دمحان ص 531/ 544 ) في مرحلة التنفيذ تتقلص ألن ه محكوم ببنود دفتر الشروط وملزم باإلنصياع ألوامر اإلدارة . لذلك يمكن له أن يطالب بالتعويض عن األضرار التي تصيبه جراء تعسف المصلحة المتعاقدة أثناء ممارسة سلطتها في الرقابة والتوجيه. رابعا: منازعات ملحق الصفقة تتمتع المصلحة المتعاقد بسلطات واسعة من خالل إبرام عقد الصفقة العمومية منها سلطة التعديل من خ الل ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ). إمكانية إبرام الملحق حسب نص المادة 135 من المرسوم الرئاسي 247/15 وقد عرفته المادة 136 من نفس المرسوم على انه وثيقة تعاهدية تابعة للصفقة تهدف إلى الزيادة في ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ). الخدمات أو تقليلها أو حتى إضافة ما تم إغفاله في الصفقة الصلية من بنود . غير أن هذا الملحق مرهون بشروط تتمثل في عدم المساس بجوهر الصفقة وموضوعها ا أل صلي والمحافظة على توازنها ا إل قتصادي وفي حالة زيادة الخدمات أو تقليلها يجب أن ال يتجاوز مبلغه نسبة 10 بالمائة من ال وجب عرضه على لجنة الصفقات المعنية للموافقة عليه والمبلغ اإلجمالي للصفقة األص لية (كوثر، العدد 5 ، 2017 ) . فقد منح المشرع الجزائري للمصلحة المتعاقدة سلطة تعديل العقد مع اإللتزام بالشروط القانونية المنظمة بمقتضى أحكام ورغم ما تتمتع به من سلطات في مواجهة المتعامل التنظيم الخاص بالصفقات العمومية، المتعاقد. إال انه ال يمكن لها أن تفرض عليه تعديالت من شانها تغيير وضعية هذا المتعامل المادية والبشرية لذا يجب أن تبقى هذه التعديالت في المستوى المقبول دون أن تتجاوز إمكاناته المالية أو التقنية أو البشرية . ألن فرض مثل هذه التعديالت التي ال تمت بصلة إلى العقد يعني أن اإلدارة تتعسف في استخدام سلطتها (علي، العدد 5 ، 2018 ) وحقها في التعديل لذلك يحق 60

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية للمتعامل المتعاقد أن يرفع طعن إن المرسوم الحالي 247/15 يطرح إشكاالت هامة خاصة فيما يتعلق بالمحق تكمن في التناقض الواقع بين النص التنظيمي ومتطلبات الواقع العملي. فالنص التنظيمي يؤكد على ضرورة إبرام وعرض الملحق على هيئات الرقابة خالل اآلجال التعاقدية حسب نص المادة 138 منه أي خالل مدة انجاز المشروع إال أن التناقض الحاصل انه ال يمكن إعداد ملحق للصفقة إ ّال بعد إكمال المشروع لضبط الكميات النهائية للصفقة األ صلية . وقانونا ال يمكن للمتعامل الشروع في انجاز األشغال إال إذا تمت المصادقة على الملحق من طرف (هداية، 2016 ) لجان الرقابة ومصالح المالية فيتم تسليم أمر بالخدمة للشروع في اإل نجاز ، فهذه المسالة قد تطرح عدة إشكاالت على المستوي التطبيقي مؤديا لنزاعات حول الملحق . بناءا على ما سبق فقد كفل المشرع الجزائري سبل التسوية الودية لهذه المنازعات الناشئة بصدد تنفيذ الصفقة . الفرع الثاني : آليات التسوية الودية لمنازعات التنفيذ لقد وضع المشرع الجزائري عدة آليات لتسوية منازعات الصفقات العمومية في مرحلة التنفيذ ، من خالل أحكام المرسوم الرئاسي 247/15 والذي أشار كذلك إلمكانية تسوية هذه النزاعات حسب التشريعات المعمول بها خاصة قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الذي تضمن أحكاما ت تعلق بتسوية المنازعات اإلدارية بطريق ودي . أو ال : آليات التسوية الودية حسب أحكام المرسوم الرئاسي 247/15 لقد نظم المرسوم الرئاسي 247/15 آليتين لتسوية منازعات الصفقات العمومية خالل تنفيذ الصفقة وديا تتمثل في دور المصلحة المتعاقدة في إيجاد حل ودي ثم ا لتسوية على مستوى لجان التسوية الودية . دور المصلحة المتعاقدة في إيجاد حل ودي للنزاع: لقد ألزم المشرع الجزائري المصلحة المتعاقدة على إيجاد حل ودي للنزاعات التي تقع في مرحلة تنفيذ الصفقة 61

سعاد دمحان حسب نص المادة 153 من المرسوم الرئاسي 247/15 وقد قيدها في سبيل ذلك بمجمو عة من الضوابط التي ال بد لها من اإللتزام بها في إيجاد ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ). حل ودي للنزاع : . أ البد لها من إدراجها إلمكانية اللجوء للتسوية الودية ضمن بنود دفتر الشروط حسب نص المادة 155 من المرسوم الرئاسي 247/15. . ب البد من أن يترتب على هذا الحل إيجاد التوازن للتكاليف المترتبة على كل طرف أو التوصل إلى أسرع انجاز لموضوع الصفقة أو ال حصول على تسوية نهائية بأقل تكلفة ممكن. . ج يجب أن يكون هذا الحل الودي ضمن حدود الشرعية ويستند أللحكام التشريعية والتنظيمات المعمول بها وال يجوز اإلتفاق عكس ذلك ، وقد اقر المشرع هذا اإلجراء لحل منازعات التنفيذ بهدف تسوية المنازعات على مستوى المصلحة المتعا قدة وتجنيب الطرفين النزاع القضائي . وما يترتب عليه من عراقيل في تنفيذ الصفقة العمومية في اآلجال المحددة ، ويعتبر هذا اإللتزام الواقع على عاتق المصلحة المتعاقدة في سبيل (محمد، ص 146 ) تسوية منازعات التنفيذ تحكيم داخلي خارج نطاق القضاء . ( Bergeal Catherine ، 2004 , p 281/282 ) وفي حال فشل المصلحة المتعاقدة في تسوية النزاعات والتوصل لحل ودي بالتوفيق بينها وبين المتعامل المتعاقد يتم عرض النزاع على لجنة التسوية الودية لمنازعات الصفقات العمومية كمرحلة ثانية . ثانيا : اللجنة المختصة بالتسوية الودية للنزاعات لقد انشأ التنظيم الخاص بالصفقات العمومية لجان للتسوية الودية للمنازعات الخاصة بتنفيذ الصفقة التي تبرمها المصلحة المتعاقدة مع متعاملين جزائريين ف ي حين أنها التختص بنظر المنازعات المبرمة مع متعاملين أجانب ألنها تعرض على هيئة تحكيم دولية مباشرة ، 62

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية ويعتبر اللجوء لهذه اللجان أمر إلزامي قبل كل مقاضاة أمام العدالة في حال فشل المصلحة المتعاقدة في حل النزاع حسب نص المادة 153 من المرسوم الرئاسي 247/15 واهم ش رط يحكمها البد من إدراج إمكانية اللجوء لهذه اللجان لتسوية النزاع في دفتر الشروط الخاص بالصفقة ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ).. وقد حددت المادة 154 من المرسوم الرئاسي 247/15 اللجان المختصة بالتسوية الودية لمنازعات التنفيذ والتي تنقسم إلى لجنة وزارية تختص بدراسة نزاعات ا إل دارة المركزية ومصالحها الخارجية أو الهيئة العمومية الوطنية ، ولجنة والئية تختص بدراسة نزاعات الوالية والبلديات والمؤسسات العمومية المحلية التابعة لها ويتم تع يين أعضائها بناءا على معيار الكفاءة ( 247/ 15 ،، ج ر ج ج ، 2015 ، العدد 50 ). ، إن رفع الطعن المتعلق بنزاعات التنفيذ متاح لكل من المصلحة المتعاقدة والمتعامل المتعاقد معها بتوجيه تقرير مفصل إلى أمانة اللجنة ، وتفصل هذه اللجنة في الطعن خالل أجل أقصاه 30 يوم من تاريخ تقديم الطرف الخصم لجوابه وتبريره ، وتبلغ هذه اللجنة رأيها لطرفي النزاع برسالة موصى عليها وترسل نسخة من هذا الرأي إلى لجنة ضبط الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام . إن هذه اللجان تصدر رأيا وليس قرار وتبلغه للمصلحة المت عاقدة التي قد تأخذ به أو قد ترفضه وتصدر قرارها النهائي وتبلغه للمتعامل المتعاقد خالل 8 أيام من تاريخ تبليغها بقرار اللجنة وتعلن اللجنة به ، لذلك يطرح إشكال حول ما الجدوى من عرض النزاع على لجنة الصفقات الودية في هذه الحالة ففي الواقع لها دور دفع اإلستشارة دون إمكانية فرض في تسوية النزاع بموضوعية لكن افرغ هذا الدور من محتواه ويقتصر على مجر رأيها بإلزام الطرفين بالحلول المقترحة . أما بالنسبة لصفقات المؤسسة العمومية الصناعية والتجارية الممولة من الدولة أو الجماعات اإلقليمية لم يوضح التنظيم الخاص بالصفق ات العمومية اللجنة المختصة بالتسوية الودية لنزاعات تنفيذها ، يمكن القول بأن أساليب التسوية الودية لمنازعات التنفيذ ال تقتصر على أحكام المرسوم الرئاسي 247/15 فقط بل تضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية آليات أخرى لتسوية هذه النزاعات (منال، السنة الجامعية 2020/ 2019 ،ص 50 ). 63

سعاد دمحان المبحث الثاني : آليات التسوية الودية وفق قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية لقد أشار المشرع في قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية إلى مجموعة من الوسائل القانونية التي تسوى بها النزاعات مهما كان نوعها وديا و دون اللجوء إلى القضاء، ومن أهم هذه الوسائل : الصلح، الوساطة، التحكيم ونقوم بالتطرق لها بتخصيص لكل عنصر فرع مستقل، فيما يلي: المطلب األول :الصلح كآلية لتسوية منازعات الصفقات العمومية بطريقة ودية لقد اعتبر المشرع الصلح وسيلة قانونية هامة لتسوية النزاعات بطريقة ودية واألكثر من ذلك أنه أجاز اللجوء إليه في جميع النزاعات. وهذا ما نص عليه قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤر خ في 25 فيفري 2008 ) بجواز الصلح في أي مادة كانت و في هذا الصدد، فإن من بين هذه النزاعات التي تشملها المادة 4 السابقة الذكر، النزاعات الناشئة عن الصفقات العمومية. نتج عن عملية الصلح آ ثار قانونية، تختلف باختالف أنواع الصلح؛ فكل نوع ينتج عليه آثار معين ة. و على هذا األساس، سنقسم اآلثار إلى قسمين: آثار الصلح الذي يتم بسعي من الخصوم ونميز بين حالتين: آثار الصلح الذي يتم بسعي من الخصوم أثناء الخصومة و هي الحالة األولى وآثار الصلح الذي يتم بسعي من الخصوم خارج الخصومة وهي الحالة الثانية. الحالة األولى: آثار الصلح الذي يتم بسعي من الخصوم أثناء الخصومة يطبق على هذه الحالة أحكام المادة 973 ، حيث في حالة الصلح يحرر رئيس تشكيلة الحكم محضر يبين فيه ما تم االتفاق عليه و يأمر تسوية النزاع و غلق الملف. ويكون هذا ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 64

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ) األمر غير قابل ألي طعن كما تنقضي الخصومة تبعا النقضاء الدعوى بالصلح . و الحالة الثانية :آثار الصلح الذي يتم بسعي من الخصوم خارج الخصومة إذا حصل اتفاق بين الخصوم خارج الخصومة حول تسوية النز اع، يتم تطبيق الصلح بأسلوبين : - األسلوب األول، يتجسد في تطبيق االتفاق من طرف الخصوم بإرادتهم . و في حال أي نزاع يخص تطبيقه، يجوز للقاضي اإلداري أن ينظر عن طريق دعوى (خلوفي، 2011 ، ص 212 ) القضاء الكامل من باب النزاعات المتعلقة بالعقود اإلدارية . و األسلوب الثاني، يتم عن طريق توجه الخصوم بعد االتفاق للقضاء (خلوفي، 2011 ، ص 212 ) اإلداري و طلب منه المصادقة على االتفاق كضمان قضائي لالتفاق . أثار الصلح الذي يتم بسعي من القاضي : إذا حصل الصلح الذي با در به القاضي، بعد قبوله من األطراف، تنتج اآلثارالقانونية التالية : يحرر القاضي الذي قام بالصلح بين طرفي النزاع محضرا يوقعه األطراف، كما يوقعه القاضي و أمين الضبط و يودع في أمانة الضبط . إنهاء النزاع و غلق ملف القضية و ال يمكن إثارته من طرف نفس الخصوم في نفس النزاع و هذا ما تنص عليه المادة 973 السابقة الذكر. القوة التنفيذية للصلح (حبار، 2008 ) ، فمتى استوفى الصلح شروط صحته و تم إثباته في محضر موقع عليه من طرف الخصوم و القاضي و أمين الضبط، فإن هذا المحضر يعد سندا تنفيذيا بمجرد إيداعه بأمانة الضبط ويمكن تنفيذه واقتضاء األداء المتفق عليه بطرق التنفيذ الجبري. وفي حالة فشل الصلح بعد مجموعة من المحاوالت التي يحددها القاضي، يتم تسوية النزاع تسوية قضائية. (حكيم، كلية الحقوق بن عكنون ،الجزائر 1 يوسف بن خدة ) 65

سعاد دمحان ثانيا - مدى جواز الصلح في تسوية منازعات الصفقات العمومية لقد نصت المادة 4 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية على جواز الصلح في أي مادة كانت. وبذلك فإن الصلح يجوز بصفة مبدئية في كل منازعات الصفقات العمومية. غير أن هذه المادة القانونية، جاءت عام ة تشمل كل النزاعات. لذلك ال نستطيع أن نعتبر أن الصلح يجوز في جميع النزاعات و ذلك لسببين : - السبب األول، هو وجود بعض النصوص القانونية الخاصة، التي تقيد القاعدة العامة الموجودة في المادة 4 . والسبب الثاني، هو وجود نزاعات بطبيعتها ال تقبل الصلح . لذلك سوف لنزا عات الصفقات العمومية التي ال يجوز فيها إجراء الصلح ، فإن منازعات الصفقات العمومية، تنقسم إلى نوعيين وهي منازعات ناشئة في مرحلة إبرام الصفقة العمومية و منازعات ناشئة في مرحلة تنفيذ الصفقة . وفي هذا الصدد، فإن الصلح يستبعد في النزاعات الناشئة في الصفقات العمو مية في إبرام الصفقة العمومية، ذلك ألن مرحلة إبرام العقد تكون وفق أساليب و قواعد محددة مسبقا بالقانون؛ وأي مخالفة للقانون تحل بواسطة وسائل قانونية أخرى وال تقبل الصلح. في اعتقادنا لعدم وجود محل العقد، ألن الصفقة لم تبرم بعد، فال يعقل من الناحية المنطقية أن يحدث صلح في هذه المرحلة. كما يستبعد الصلح كذلك، بالنسبة للمنازعات المتعلقة بمشروعية أعمال اإلدارة، كالقرارات المنفصلة المتعلقة بإبرام أو تنفيذ الصفقات العمومية، (خلوفي، 2011 ، ص 212 ) ألن المشروعية مبدأ أساسي يعود إلى اختصاص السلطة القضائية دون سواها . أما نزاعات الصفقات العمومية التي يجوز فيها عملية الصلح إذا كان الصلح ال يجوز بالنسبة للنزاعات الناشئة في الصفقات العمومية في إبرام الصفقة العمومية، فإن األمر يختلف بالنسبة للنزاعات النا شئة في مرحلة تنفيذ الصفقة. حيث يجوز فيها الصلح بين طرفي عقد الصفقة العمومية، وهنا نفرق بين حالتين : - الحالة األولى: نزاعات الصفقات العمومية التي تكون األشخاص العمومية المذكورة في المادة 800 طرفا فيها؛ حيث أن هذه النزاعات هي نزاعات إدارية، يجوز أن تخضع للص لح المتعلق بحل النزاعات اإلدارية و الذي يحدد مجاله في مادة القضاء الكامل (رمضان، 2009 ص 47 ) فقط الحالة الثانية: إن قاعدة المعيار 66

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية العضوي في توزيع االخ تصاص لم تعد بشكل مطلق حيث أورد المشرع عدة استثناءات على هذه القاعدة بمقتضى نصوص خاصة تتمثل في المادة 55 والمادة 56 من 88 01 المتعلق بالقانون التوجيهي للمؤسسات العمومية اال قتصادية التي تكرس المعيار المادي صراحة بالنسبة أل عمال المؤسسات العمومية ا ال قتصادية عندما تقوم بعمل باسم الدولة ولحسابها مما يستدعي األمر تمكينها من بعض امتيازات ال سلطة العامة ، والمادة 6 من المرسوم الرئاسي 247/15 التي تحدد االختصاص النوعي القضائي ضمنيا وليس صراحة بإلزام المؤسسات الصناعية والتجارية لخضوعها ألح كام تنظيم الصفقات العمومية عند تمويلها من طرف الدولة أو الجماعات اإلقليمية هذا يعني أن القاضي اإلداري هو صاح ب اال ختصاص للفصل في نز اعاتها بحكم انه هو المعني بتطبيق قواعد قانونية استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص. فإذا كيفت النزاعات المتعلقة بها على أنها نزاعات إدارية، فإنها تخضع للصلح المتعلق بحل النزاعات اإلدارية في مجال القضاء الكامل وفق المادة 970 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، أما إذا كيفت النزاعات المتعلقة بها على ( 08 - 09 ، أنظر ال مادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ) أنها نزاعات عادية، فيمكن أن تخضع للصلح المتعلق بالنزاعات العامة . و في األخير، يعتبر الصلح من أهم اآلليات الودية لتسوية منازعات الصفقات العمومة لما يتمتع بها من مزايا التي تتمثل أهمها في رب ح الوقت من جهة و تخفيف عدد القضايا على القضاء. غير أنه و رغم القيمة القانونية التي يتمتع بها، إال أن التطبيقات المتعلقة بالصلح في مجال الصفقات العمومية مازالت لم ترى النور بعد، وذلك يعود في اعتقادنا إلى حداثة هذه اآللية و عدم اهتمام أطراف الصفقة العمومية ب ها. المطلب الثاني: الوساطة كآلية لتسوية منازعات الصفقات العمومية بطريقة ودية تعد الوساطة آلية قانونية جديدة لحل النزاعات ، قد أحدثها المشرع في الفصل الثاني من الباب األول من الكتاب الخامس من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، حيث خصص لها 12 مادة قانونية. والعبرة من إحداثها، يرجع إلى المزايا الكثيرة التي تتمتع بها هذه 67

سعاد دمحان اآللية، التي ت جعلها تحتل مكانة هامة في إطار الطرق البديلة لحل النزاعات،إذ تؤدي إلى توفير وبذلك يتفادى الخصوم، اإلجراءات الطويلة والتكاليف ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ) الوقت والجهد والنفقات على ال خصوم المالية التي تستلزمها التسوية القضائية للنزاعات، كما تؤدي إلى التقليل في عدد النزاعات المعروضة على القضاء، في ظل عدم قدرة القضاء على حل كل النزاعات لكثرتها، إضافة إلى تميزها بسرعة حل النزاعات، نظرا للخصوصية التي يتصف بها نظامها القانوني، إال أن السؤا ل الذي يطرح نفسه، هو هل تجوز الوساطة في تسوية نزاعات الصفقات العمومية. إن الوساطة تعتبر وسيلة هامة لحل النزاعات، هناك مسألة في غاية التعقيد وهي مدى جواز الوساطة كطريق ودي لحل نزاعات الصفقات العمومية . وفي هذا الصدد لمعالجة هذه المسألة، البد من تحديد النزاعات التي يجوز فيها اللجوء إلى الوساطة ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ) ، إن الوساطة هي آلية جديدة في القانون الجزائري، حيث أحدثت بموجب قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية و لم تكن موجودة من قبل؛ لذلك، هناك اختالف في الفقه الجزائري حول مجال النزاعات التي يجوز فيها اللجوء للوساطة. وبعبارة أخرى هل يجوز اللجوء للوساطة في كل النزاعات مهما كان نوعها سواء كانت إدارية أم عادية ؟ مع العلم، أن الفقرة األولى من المادة 994 من قانون اإلجراء ات المدنية واإلدارية، استثنت بعض القضايا من إجراء الوساطة و يتعلق األمر بقضايا شؤون األسرة والقضايا العمالية وكل ما من شأنه أن يمس النظام العام . غير أن اإلشكال الذي يظل قائما، هو مدى جواز الوساطة في النزاعات اإلدارية أي النزاعات التي تكون األشخاص المعنوية العمومية المذكورة في المادة 800 طرفا فيها . وفي هذا الصدد، فقد وقع اختالف في الفقه اإلداري الجزائري، حول جواز الوساطة في النزاعات اإلدارية. وهناك جانب من الفقه، الذي يمثله األستاذ رشيد خلوفي، يرى أن الوساطة المذكورة في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، تع تبر طريق بديل متعلق بالقضايا غير اإلدارية فقط وال تتعلق بالقضايا اإلدارية. ففي هذا اإلطار، يقول األستاذ رشيد خلوفي، لتبرير موقفه:" أن قانون اإلجراءات المدنية 68

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية واإلدارية عند ذكره لعدد الطرق البديلة في القضايا اإلدارية لم يذكر بصفة واضحة، إال الصلح و التحكيم و لم يشر إلى طريق الوساطة " و يضيف قائال لتبرير موقفه:" أنه ال يعتقد من الناحية القانونية، أن الوساطة تعتبر طريق بديل في القضايا اإلدارية لسبب قانوني واحد متمثل في عدم اإلحالة إلى أحكام الوساطة. (خلوفي، 2011 ، ص 212 ) بينما سبقت اإلحالة إلى العمل بأحكام التحكيم المنصوص عليه في الكتاب الخامس بخصوص التحكيم في المجال اإلداري. و بالتالي يرى أن الطرق البديلة المتعلقة بالقضايا اإلدارية تقتصر على الصلح و التحكيم و إال لماذا ألغي المرسوم المتعلق بوسيط الجمهورية سنة "2000 (خلوفي، 2011 ، ص 212 ) ؟ على صعيد آخر، يرى جانب من الفقه، الذي تمثله القاضية الباحثة بن صاولة شفيقة، أن الوساطة يجوز اللجوء إليها في القضايا اإلدارية وأن المشرع لم يستثن الوساطة من النزاع اإلداري . و قد بررت موقفها، من خالل اعتبارها أن خ صوصية النزاع اإلداري ال تحول دون تطبيق الوساطة عليه، بشرط أن ال تكون في القضايا التي لها مساس بالنظام العام وتتعارض مع (صاولة، 2010 ،ص 55 و 54 ) مبادئ القانون اإلداري . كما بررت موقفها، من خالل الرجوع إلى األعمال التحضيرية لمشروع قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية والبحث عن نية المشرع في مدى إخضاع النزاع اإلداري للوساطة من عدمه. و توصلت إلى أن ما جاء في هذه األعمال التحضيرية حسب المشرع، لم يخص الطرق البديلة لفض النزاع بال منازعات المدنية دون سواها وأن المادة 994 لم تستثن النزاع اإلداري من الوساطة. و تضيف كذلك، أن هذا القانون من بين أهدافه مسايرة المنظومة التشريعية الدولية، ليس من جانبها المدني فقط و إنما جاء التعبير عام و شامل ولن يقصد (صاولة، 2010 ،ص 55 و 54 ) بذلك منازعة دون األخرى . ونحن في اعتقادنا بخصوص هذه المسألة، أن كل هذين الرأيين هامين من الناحية . القانونية و كالهما مقبولين في بعض جوانبها. غير أن اإلجابة عن هذا اإلشكال، تتطلب حالة عملية أو تطبيقية للوساطة على النزاع اإلداري، التي نحن في 69

سعاد دمحان انتظار تطبيقها بشكل عملي رغم ندرة تطبيق الوساطة بشكل عام لحداثتها في القانون الجزائري. كما يعتبر مدى إمكانية اللج وء للوساطة في تسوية نزاعات الصفقات العمومية إش كال في غاية التعقيد، ألن الوساطة في القانون الجزائري الزالت غير موجودة على المستوى التطبيقي. و بالتالي يصعب اإلجابة عن هذا السؤال. غير أن ذلك ال يمنعنا من أن نحاول تقديم بعض اإلجابات القريبة من التحقق بالنسبة إلمكانية اللجوء للوساطة في نزاعات الصفقات العمومية . وفي هذا الصدد، نميز بين الحاالت التالية : - بالن سبة للنزاعات التي تنشأ عند إبرام الصفقات العمومية، فال تقبل الوساطة، ألن الصفقة العمومية لم تبرم بعد . أما بالنسبة للنزاعات التي تنشأ في مرحل تنفيذ الصفقة، فإننا نميز بين حالتين : الحالة األولى: بالنسبة للنزاعات التي تكون طرفها األشخاص المعنوية العمومية المذكورة في المادة 800 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، فهي تعتبر منازعات إدارية، اختلف الفقه الجزائري في مدى خضوعها للوساطة؛ غير أن األرجح في اعتقادنا، أنها تخضع للوساطة عدا تلك التي تمس بالنظام العا م . الحالة الثانية: نص المادة 6 من المرسوم الرئاسي 247/15 بتحديد الجهة القضائية المختصة بالفصل في منازعات المؤسسات الصناعية والتجارية المتعلقة بصفقات عندما يتم إبرامها بتمويل من األموال العمومية وتحديد األساس المعتمد ل لفصل فيها بدقة دون ترك أي مجال للتأويل خاصة لكون القواعد الخاصة باإلختصاص النوعي من النظام العام وال يجوز مخالفتها البتة بناءا على تفسي ارت لنصوص قانونية بل يجب ضبطها بدقة مطلقة بمقتضى نصوص تشريعية، فإنها تخضع للوساطة . أما في حالة، ما إذا كيفت نزاعاتها على أنها منازعات إدارية، فإن موقف الفقه اإلداري في الجزائر مختلف في مدى خضوعها للوساطة والرأي الراجح في اعتقادنا، أنها تخضع للوساطة عدا تلك التي تمس النظام العام . ونحن في 70

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية انتظار حالة تطبيقية عن الوساطة في منازعات الصفقات العمومية، أو موقف ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ) صريح من المشرع من جوازها عن عدمه، في منازعات الصفقات العمومية. المطلب الثال ث : التحكيم كآلية لتسوية منازعات الصفقات العمومية بطريقة ودية يعتبر التحكيم من أهم الطرق البديلة لحل النزاعات. وقد نص عليه المشرع في موقعين من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية، يتمثل الموقع األول في المواد 975 و 976 و 977 من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية التي تتعلق بالتحكيم في القضايا اإلدارية. في حين يتمثل الموقع الثاني في المواد من 1006 إلى غاية المادة 1061 ،الذي يتعلق بالتحكيم في كل النزاعات. غير أن التساؤل الهام الذي يطرح نفسه بخصوص التحكيم، هو الدور الذي يلعبه في تسوية النزاعات ا لناشئة عن الصفقات العمومية ؟ تعتبر مسألة تحديد مدى جواز التحكيم في مجال الصفقات العمومية أمر مهم وهذا بسبب تنوع نزاعات الصفقات العمومية من جهة وبسبب ما يثيره التحكيم من جدل كبير، سواء في الجزائر أو في البلدان المجاورة كفرنسا و مصر، فيما يتعلق بمشروعية لجوء أشخاص القانون العام إلى التحكيم (األحدب، 2008 ص 59 و 60 ). ، من جهة أخرى. و لمعرفة مدى جواز التحكيم في مجال الصفقات العمومية، البد من تحديد نزاعات الصفقات العمومية التي يجوز فيها اللجوء إلى التحكيم ثم تحديد األشخاص التي يجوز فيها اللجوء إلى التحكيم ن زاعات الصفقات العمومية التي يجوز فيها اللجوء إلى التحكيم. من المعلوم، أن اختصاص التحكيم يقتصر على المنازعات الني تتعلق بالحقوق المالية (خليفة، 2009 ص 34 ) فقط . هذا ما يؤدي إلى استبعاد بعض نزاعات الصفقات العمومية المذكورة فيما يلي : - النزاعات الناشئة عند إبرام الصفقات العمو مية؛ - النزاعات التي تتعلق بمشروعية أعمال 71

سعاد دمحان اإلدارة، كدعوى اإللغاء (خليفة، 2009 ص 34 ) في القرارات اإلدارية المنفصلة المتعلقة بالصفقة العمومية مهما كان نوعها؛ النزاعات التي تنشأ في مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية، التي ال تتعلق بااللتزامات المالية بين أطراف الصفقة العمومية؛ كما يستبعد من التحكيم أيضا، النزاعات المتعلقة بالنظام العام وحالة األش خاص وأهليتهم و تجدر اإلشارة، أن المشرع لم يحدد مجال النزاعات التي يجوز فيها طلب التحكيم في إطار الصفقات العمومية. سوى استبعاده النزاعات المتعلقة بالنظام العام وحالة األشخاص وأهليتهم السابقة الذكر . ( رمضان، 2009 ص 47 ). األشخاص التي يجوز لها اللجوء إلى التحكيم في مجال الصفقات العمومية : لقد نص المشرع الجزائري صراحة على األشخاص التي يجوز لها طلب التحكيم في مجال الصفقات العمومية وذلك في مادتين، المادة 975 و المادة 1006 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية . حيث تنص المادة 975 ،على ما يلي:"ال يجوز لألشخاص المذكورة في المادة 800 أعاله، أن تجري تحكيما إال في الحاالت الواردة في االتفاقات الدولية التي صادقت عليها الجزائر و في مادة الصفقات العمومية ". أما المادة 1006 ،فتنص على: " يمكن لكل شخص اللجوء إلى التحكيم في الحقوق التي له مطلق التصرف فيها . ال يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام وحالة األشخاص وأهليتهم . و ال يجوز لألشخاص المعنوية العامة أن تطلب التحكيم، ماعدا في عالقاتها االقتصادية الدولية أو في إطار الصفقات العمومية ". نالحظ في المادتين، أن المشرع وقع في تعارض في تحدي د األشخاص التي يجوز لها اللجوء إلى التحكيم. فمن جهة، يذكر األشخاص المعنوية العمومية ومن جهة، يذكر األشخاص المذكورة في المادة 800 . فهناك فرق بين المصطلحين. كما وقع المشرع في تعارض أيضا، فيما يخص المجال الذي يجوز فيه لهذه األشخاص طلب التحكيم. فمن جهة، يحدد ه بمادة الصفقات العمومية واالتفاقات الدولية التي صادقت عليها الجزائر و من جهة أخرى، يحدده في إطار الصفقات العمومية أو في إطار عالقاتهم االقتصادية الدولية.وهناك فرق بينهما. لذلك البد على المشرع أن يتدارك هذا التعارض 72

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية بتوحيد المصطلحات المستعملة ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ) وتفادي التخصيص على وجه الحصر من أجل ضمان تكامل النصوص . بالنسبة لألشخاص المعنوية العمومية المذكورة في المادة 800 : فيجوز لها اللجوء إلى التحكيم الداخلي، فيما يخص الصفقات العمومية، كما يجوز لها طلب اللجوء إلى التحكيم الدولي في مجال الصفقات العمومية التي تبرمها في إطار اتفاقياتها االقتصادية الدولية. وفي هذا الصدد، فإن المبادرة باللجوء إلى التحكيم، تكون من طرف الوزير المع ني أو الوزراء المعنيين، إن كان متعلقا بالدولة أو من طرف الوالي إن كان متعلقا بالوالية أو من طرف رئيس المجلس الشعبي البلدي؛ إن كان متعلقا بالبلدية. أما إن كان متعلقا بمؤسسة عمومية ذات طابع إداري، فيبادر به ممثلها القانوني أو ممثل السلطة الوصية التابعة ل ها ( 08 - 09 ، أنظر المادة 994 فقرة ثانية لقانون رقم 08 - 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 ). الخاتمة : قد كفل المشرع سبل تسوية منازعات الصفقات العمومية عن طر يق الحل الودي بشكل إلزامي قبل المقاضاة أمام القضاء نظرا لطول اإلجراءات القضائية وتعقيدها وتكاليفها الباه ض ة خاصة ما تعلق منها بشرط توكيل محامي ، وفي سبيل ذلك ألزم المرسوم الرئاسي 247/15 المصلحة المتعاقدة بداية بالبحث عن كافة الحلول التي من شانها أن تؤدي إلى التوفيق بين أطراف النزاع وعند فشلها ينتقل النزاع لمختلف لجان الصفقات العمومية التي تنقسم إلى نوعين ، لجا ن مكلفة بالرقابة الخارجية تختص بتسوية منازعات إلب رام ولجان التسوية الودية التي تختص بالفصل في منازعات التنفيذ وحلها وديا . هناك آليات أخرى لحل منازعات الصفقات العمومية وديا والمنصوص عليها في قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية ، تتمثل هذه اآلليات في التظل م اإلداري المسبق ، الصلح ، الوساطة والتحكيم . إن التحكيم في مجال 73

سعاد دمحان الصفقات العمومية غير جائز نظرا لم تتمتع به المصلحة المتعاقدة في مواجهة المتعامل المتعاقد معها من امتيازات السلطة العامة باستثناء الصفقات العمومية ذات الطابع الدولي إذ يشترط المتعامل األجن بي اللجوء للتحكيم في حالة قيام منازعات بينه وبين البلد األ جنبي مع تحديده للقانون الواجب التطبيق على النزاع قبل إبرام العقد وان لم توافق المصلحة المتعاقدة على هذا الشرط ال يتم توقيع العقد مع هذا المتعامل األجنبي . في حال فشل كل األساليب المتعلقة بالحل ال ودي لنزاعات الصفقات العمومية سواء تلك المنصوص عليها في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية أو المحددة بأحكام المرسوم الرئاسي 247/15 ، يجوز نقل النزاع للقضاء ليفصل فيها بأحكام نهائية وملزمة للطرفين. المتمثل في منازعات الصفقات العمومية، تبينت لنا مختلف الجوانب الهامة لموضوع منازعات الصفقات العمومية، سواء ما تعلق بتعريف منازعات الصفقات العمومية و التكييف القانوني لنزاعات الصفقات العمومية وأنواع النزاعات التي تنشأ عن الصفقة العمومية في كافة مراحلها، أو كيفيات تسوية منازعاتها، سواء كانت التسوية الودية لهذه المنازع ات، عن طريق كافة الوسائل واإلجراءات التي تتميز بها آليات التسوية الودية، أو كانت التسوية قضائية لهذه المنازعات. حيث رأينا أن االختصاص القضائي األصيل لمنازعات الصفقات العمومية هو القضاء اإلداري، ما عدا في بعض النزاعات ذات الطابع العادي التي يؤول االختصاص في ها إلى القضاء العادي . كما قمنا بتحديد توزيع االختصاص و القانون الذي تطبقه كل جهة قضائية. و سنعرض أهم النتائج التي توصلنا إليها من خالل البحث ثم االقتراحات والتوصيات : النتائج المتوصل إليها : من خالل هذا البحث توصلنا للنتائج التالية : أن منازعات الصفقات العمومية، مفهوم مستقل عن مفاهيم أخرى مشابهة لها . - أن نزاعات الصفقات العمومية، تنقسم إلى نوعيين أساسين هما: النزاعات الناشئة في مرحلة إبرام الصفقة العمومية و النزاعات الناشئة في مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية، وكل نوع منها له صور متعددة. 74

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية إ ن هن اك آليات تسوية ودية لتسوية نزاعات الصفقات العمومية، بعضها نص عليها تنظيم الصفقات العمومية المتمثلة في دور لجان الصفقات العمومية ودور المصلحة المتعاقدة، وبعضها منصوص عليها في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، هي الصلح ، الوساطة و التحكيم . - أنه في حالة فش ل مساعي التسوية الودية، فإن المشرع نص على وسائل قانونية أخرى تتمثل في التسوية القضائية للنزاعات الصفقات العمومية. الهوامش: 1 أنظر عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية، جسور للنشر والتوزيع، الجزائر العاصمة ، 2011، ص 315 2 المرسوم الرئاسي رقم 247/15 ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام المؤرخ في 16/ 09/ 2015 و تفويضات المرفق العام ، ج ر ج ج ، ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية 2015 ، ال عدد 50. 3 بن سرية سعاد ، الطرق البديلة لتسوية نزاعات الصفقات العمومية ، رسالة دكتواره في الحقوق ، تخصص إدارة و المالية ، كلية الحقوق ، جامعة أحمد بوقرة ، بومرداس ، 18/ 04/ 2018 ، ص 75 . 4 أوشن منال ، منازعات الصفقات العمومية بين القانون 09/08 والمرسوم الرئاسي 247/15 مذكرة ماستر ،قسم قانون عام، كلية الحقوق والعلوم السياسية ، قسم الحقو ق ، جامعة العربي بن مهيدي أم البواقي ، السنة الجامعية 2020/2019 ،ص 48 ومابعدها . 5 دراج عبد الوهاب ، " ضريفي نادية ، دور إعمال المنافسة في مرحلة تكوين الصفقة العمومية في الحفاظ على المال العام من خالل المرسوم الرئاسي 247/15 ، " المجلد 1 ، العدد 10 ، 2018 ، ص 13 6 زيات نوال ، اإلشهار في الصفقات العمومية في القانون الجزائري ، مذكرة ماجستير في القانون ، فرع الدولة و المؤسسات العمومية ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر ، 2012/ 2013 ، ص 18. 7 شايب الرأس عبد القادر ، المؤسسة العمومية ومبدأ المنافسة ، مذكرة ماجستير في القانون العام اإلقتصادي ، كلية الحقوق و العلوم السياسية ، جامعة وهران 2 ، 2017 ، ص 33 8 األمر رقم 03/03 ، المؤرخ في 19/ 07/ 2003 ، المتعلق بالمنافسة ، ج رج ج ، العدد 43 ، 2003. 9 zouaimia Rachid , "remarques critiques sur le contentieux des décisions du conseil de la concurrence en droit algérien , " revue du conseil d état , n7, 2007 ,p53 10 غالب عبد الحق ، " التسوية الودية لمنازعات تنفيذ الصفقات العمومية كضمان للتنفيذ في ظل المرسوم الرئاسي 247/15 ، " مجلة معالم للدراسات القانونية والسياسية ، العدد 4 ، 2018 ، ص 101 . 11 قاضي أنيس فيصل ، دولة القانون ودور القاضي اإلداري في تكريسها في الجزائر، مذكر ة ماجستير في القانون العام ، فرع المؤسسات اإلدارية و السياسية ، قسم القانون العام ، كلية الحقوق ، جامعة منتوري ، . ، 2010/ 2009 ، ص 177 75

سعاد دمحان 12 برباوي رقية ، بودالي محمد التسوية الودية للنزاعات الناتجة عن تنفيذ الصفقات العمومية في ظل املرسوم الرئاس ي 247/15 ،الم جلة الجزائرية للحقوق والعلوم السياسية، المجلد الثالث، العدد الخامس، معهد العلوم القانونية واإلدارية، المركز الجامعي أحمد بن يحي الونشريسي تيسمسيلت، الجزائر، جوان 2018. ، ص 150. 13 حمايتي صباح ، آليات تسوية منازعات الصفقات العمومية في ظل أحكام المرسوم الرئا سي 247/15 ، المجلة الدولية للبحوث القانونية والسياسية ، المجلد 2 ، العدد 2 ، 2018 ، ص 114 14 حمايتي صباح ، المرجع نفسه ، ص 115 15 المرسوم الرئاسي 247/15 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام 16 أبو العينين محمد ماهر ، قوانين المزايدات فتاء مجلس الدولة حتى عام والمناقصات والعقود اإلدارية ، في قضاء والدراسة تحليلية آلراء الفقهاء وأحكام وفتاوى مجلس الدولة تنفيذ العقود اإلدارية ، الكتاب 2 ، الطبعة 2 ، 2004 ، دار أبو المجد للطباعة ، القاهرة ، ص 82 17 قابسي محمد الصادق ، " سلطة المصلحة المتعاقدة في ا لفسخ الجزائي للصفقة العمومية " ، مجلة العلوم اإلنسانية واإلجتماعية 2018، 16 العدد ،ص 435 18 جدي سليمة ، " منازعات الصفقات العمومية الناشئة عن إخ الل المصلحة المتعاقدة بممارسة سلطة اإلشراف والرقابة " ، المجلة الجزائرية لألمن والتنمية ، العدد 10 ، 2017 ، ص 531/ 54 4 19 المرسوم الرئاسي رقم 247/15 ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام 20 المرسوم الرئاسي 247/15 ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام 21 بن ملوكة كوثر، " النظام القانوني للملحق في الصفقات العمومية ، دراسة مقارنة بين المرسوم الرئاسي 247/15 والمرسوم الرئاسي 236/10 الملغى "، مجلة مجاميع المعرفة ، العدد 5 ، 2017 ، ص 225 22 محمد حمودي ، محمد علي ، " مدى فاعلية ضوابط اللجوء للملحق في تنظيم الصفقات العمومية " ، مجلة معالم للدراسات القانونية والسياسية ، العدد 5 ، 2018 ، ص 46 23 بوعزة هداية ، " إشكالية الملحق والرقابة عليه في الصفقات العمومية ، بين تناقضات النص التشريعي ومتطلبات الواقع الميداني والعملي " ، ص 188/ 189 24 المرسوم الرئاسي 247/15 ،المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام 25 برباوي رقية ، بودالي محمد ، المرجع السابق ، ص 146 26 Bergeal Catherine , lenica Frédéric , le contentieux des marchés publics , édition techniques , imprimerie nationale , France , 2004 , p 281/282 27 المرسوم الرئاسي رقم 247/15 ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام. 28 ا لمرسوم الرئاسي 247/15 ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام. 29 أوشن منال ، المرجع السابق ، ص 50 30 أنظر المادة 991 من القانون رقم 08- 09 المؤرخ في 25 فيفري 2008 المتعلق بقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية، ج ر، رقم 21 لسنة 2008 31 أنظر المادتين 973 و 220 من نفس القانون. 76

عنوان املقال:التسوية الودية ملنازعات الصفقات العمومية 32 أنظر رشيد خلوفي، قانون المنازعات اإلدارية، الجزء الثالث، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر العاصمة ، 2011 ، ص 218 33 نظر نفس المرجع، ص 218 . 34 أنظر المادة 992 من القانون رقم 08- 09 المتعلق بقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية 35 أنظر حليمة حبار، دور القاضي في الصلح والتوفيق بين األطراف على ضوء قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجديد، مجلة المحكمة العليا ، عدد خاص، الطرق البديلة لحل النزاعات ،الجزء الثاني، 2008 ، ص 619 . 36 طيبون حكيم ،منازعات الصفقات العمومية ، مذكرة ماجستير، تخصص دولة ومؤسسات ،كلية الحقوق بن عكنون ،الجزائر 1 يوسف بن خدة ، السنة الجامعية 2013 -2012 ،ص 75 ومابعدها . 37 أنظر رشيد خلوفي، قانون المنازعات اإلدار ية ،الجزء الثالث، المرجع السابق ، ص 217 38 أنظر غناي رمضان، قراءة أولية لقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية، مجلة مجلس الدولة، العدد التاسع، 2009 ،ص 45 و 46 39 المنصوص عليه في المادة 990 من القانون رقم 08- 09 المتعلق بقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية . 40 نظر المادتين 1003 و 1004 من القانون رقم 08 - 09 المتعلق بقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية. 41 أنظر المادة 1002 من نفس القانون 42 أنظر رشيد خلوفي، قانون المنازعات اإلدارية، الجزء الثالث، المرجع السابق، ص 212 43 أنظر نفس المرجع، ص 212 44 أنظر شفيقة بن صاولة، الصلح والوساطة كطريقين بديلين لفض النزاع اإلداري، مجلة مجلس الدولة، عدد خاص بمستجدات قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية، 2010 ،ص 53 45 أنظر شفيقة بن صاولة ،المرجع نفسه ،ص 54 و 55. 46 المشرع الجزائري لم يحدد موقفه بشكل صريح من جواز الوساطة في الصفقات العمومية؛ غي ر أنه يستنتج بصفة ضمنية إجازة الوساطة في نزاعات الصفقات العمومية، من خالل استبعاده فقط للقضايا العمالية والقضايا التي تمس بالنظام العام، وفق المادة 994/ 2 من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية. 47 لمزيد من التفصيل في هذه المسألة، أنظر عبد الحميد األحدب ، قا نون التحكيم الجزائري الجديد، مجلة المحكمة العليا، عدد خاص، الطرق البديلة لحل النزاعات، الجزء األول، 2008 ص 59 و 60. 48 أنظر عبد العزيز عبد المنعم خليفة، تنفيذ العقد اإلداري وتسوية منازعاته قضاءا و تحكيما، منشأة المعارف، اإلسكندرية، 2009 ،ص 34. 49 أنظر المرجع السابق، ص 34 . 50 أنظر الفقرة الثانية من المادة 1006 من القانون رقم 08- 09 المتعلق بقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية. 51 أنظر رمضان غناي، قراءة أولية لقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية، مجلة مجلس الدولة، العدد التاسع، 2009 ، ص 47. 52 أنظر المادة 976 من قان ون اإلجراءات المدنية واإلدارية . 53 أنظر الفقرة الثالثة من المادة 1006 من نفس القانو ن. 77