التحكيم في العقود العامة الصفقات العمومية و الشراكات بين الادارة العمومية و القطاع الخاص

انون النق مجلة ق ل والنشاطات المينائية – المجلد 06 / العدد 01 – السنة 201 9 ( ص ص 06 - 23 ) ISSN : 2437 - 0681 E - ISSN : 2661 - 7536 6 التحكيم في العقود العامة الصفقات العمومية و الشراكات بين االدارة العمومية و القطاع الخاص ARBITRATION AND PUBLIC CONTRACTS: PUBLIC PROCUREMENTS AND PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS تراري ثاني مصطفى استاذ بكلية الحقوق و العلوم السياسية - جامعة وهران 2 – الجزائر مخبر قانون النقل و النشاطات المينائية r [email protected] تاريخ اإل رسال : 21 / 11 / 2019 تاريخ القبول : 16 / 12 / 2019 تاريخ النشر : 31 / 12 / 2019 الملخص : التحكيم في العقود العامة مر بنفس الطريق الذي مر به التحكيم عموما : المنع الجزائري لم كمبدأ عام ثم النص على االستثناءات. قانون االجراءات المدني و االدارية يخرج على هذه القاعدة ، فبعد ان كرس مبد ا المنع في كل ما يتعلق باألشخاص المعنوية التي يحكمها القانون العام : الدولة و البلدية و الوالية و المؤسسة العامة ذات الصبغة االدارية ، فتح الباب لالستثناءات و هي في ذات القانون : الصفقات العمومية و حاالت النص في اتفاقية دولية. فتح الباب للتحكيم في مجال كهذا يتطلب ضبط النظام القانوني لهذا التحكي م و هو مغامرة من الصعب خوضها ، لدا اكتفى المشرع بالتعريج على بعض االحكام المتعلقة بالجهاز الي داخل الشخص العام يتولى مبادرة اللجوء الى التحكيم ، كل المواضيع اخرى للتحكيم و ما تستدعيه من تكييف ، خاصة مع المحيط الطبيعي تنظمها القواعد العامة

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 7 للتحكيم في الموا د االدارية و هو القضاء االداري و القانون االداري ، كاختصاص هذه المحاكم باالستعجال و بتعيين المحكمين في حالة تقاعس احد االطراف و تنفيذ الحكم التحكيمى و اخيرا في إطار نظرية القرار االداري المنعزل . Abstract : The arbitration in public contracts has taken the same path as the arbitration in general: Some exceptions succeed to the principle of prohibition. The Algerian code of civil and administrative procedure didn't dismiss this rule. So, after the consecration of the principle for all the bodies submitted to public law : the State, the commune , the wilaya and the administrative agencies, the door has been open to exceptions which are in the same code : public procurement and prevision of an international treaty . The opening of the door to arbitration in such a field, command to draw the regime of this kind of arbitration, which is not an easy adventure to deal with. Consequently, the legislator had limited his intervention to only some provisions relating to the organ capable to initiate arbitration in the public body. All the other topics are regulated by common provisions recommending adaptation, particularly with the natural environment of arbitration in administrative matters, which are administrative tribunals and administrative law, as their jurisdiction to intervene when facing an emergency case, to nominate the arbitrator when a party refuses to do so, and the control of the award before performance, and in the frame of the detachable administrative decision.

تراري اثين مصطفى 8 Résumé : L'arbitrage dans les contrats publics a emprunté la même voie que l'arbitrage en général : à la nullité de principe succède des exceptions. Le Code algérien de procédure civile et administrative n' pas manqué à cette règle. Ainsi, après la consécration du principe de nullité pour toutes les personnes morales de droit public : l'Etat, la commune, la wilaya et les établissements publics à caractère administratif, la porte a été ouvertes à des exceptions que sont les code des marchés publics , et les cas prévus par une convention international. L'ouverture sur l'arbitrage dans ce domaine de la sorte exige l'instauration d'un régime juridique pour ce type d'arbitrage qui constitue une aventure à éviter. Par conséquent, le législateur a limité son intervention à certaines dispositions, comme l'organe habilité à prendre l'initiative de l'arbitrage dans la personne morale publique. Tous les autres thèmes sont régis par le droit commun qui recommande l'adaptation à l'environnement de l'arbitrage en matière administratives, que sont les tribunaux administratifs et le droit administratif et leur compétence en cas de référé, en cas de nomination d'un arbitre en lieux et places d'une partie qui s'y refuse, pour le contrôle de la sentence lors de l'exequatur et enfin dans le cadre de la théorie de l'acte administratif détachable. Mots clefs : Arbitrage, contrats publics, partenariat public privé, marchés publics, droit administratif, procédure civile, procédure administrative, tribunaux administratif, initiative de l'arbitrage, acte détachable.

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 9 تمهيد مسألة التحكيم في العقود العامة طرحت في الجزائر مند االستقالل دون أن تلقى جوابا نهائيا الى يومنا هذا ، و ذلك على الرغم من صد ور نص على درجة بالغة من االهمية ، أال و هو قانون االجراءات المدنية و االدارية سنة 2008 1 و تشريعات اخرى ذات صلة، كالتشريع الخاص بالصفقات العمومية 2 بتناول تفويضات ، الذي تميزت طبعته األخيرة المرفق العام و هو ما فتح الباب على مصراعيه لألخذ بعقد االيجار و بعقد االمتياز و الوكالة المحفزة ... 3 و هي أشكال من الشراكة توحي بان المشرع الجزائري يتوجه نحو االخذ بالشراكة بين االدارة العمومية و القطاع الخاص ، على النحو المعمول به في عديد الدول المتقدمة و النامية على حد سواء 4 . هذه المحاضرة 5 ليس موضوعها هو إعطاء االجابة النهائية و انما المساهمة في تبديد بعض من الغموض ال غير . لدا و قبل الشروع في استعراض ل ب الموضوع و تيسيرا للفهم ، حري بنا ان نعرف ما المقصود بمختلف المصطلحات التي سنعتمد عليها : - فالمقصود بالتحكيم هنا تلك االمكانية المخولة ألطراف معاملة ما ، باالتفاق على اشخاص على عرض النزاعات التي طرأت او قد تطرأ على بين المتعاملين ، طبيعيين، يفصلون فيها ك محكمين ، أي كقضاة خواص. و المقصود هنا على وجه الخصوص التحكيم الدولي ، أي ذلك التحكيم الذي يتم – على غرار اشخاص القانون الخاص الوطنية ، بين اشخاص القانون العام الوطنية التي مقرها في الجزائر و بين اشخاص خاصة اجنبية مقرها في الخارج ، و حتى التي مقرها في الجزا ئر ، إذا كانت المعاملة مما ينجر عنها حركة 1 قانون رقم 08 - 09 مؤرخ في 25 فبراير 2008 ، ج. ر. عدد 21 ، دخل حيز التنفيذ في 2009 . 2 مرسوم رئاسي رقم 15 - 247 مؤرخ في 20 سبتمبر 2015 ، المتضمن قانون الصفقات العمومية و تفويضات المرفق العام ، ج. ر. عدد 50 . 3 المادة 210 من المرسوم الرئاسي . 4 انجلترا ، الواليات المتحدة ، كندا ، فرنسا ، تونس ، مصر... 5 محاضرة عامة القيت بكلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة وهران 2 بتاريخ 26 جانفي 2019 .

تراري اثين مصطفى 10 لألموال و/او الخدمات غبر الحدود الدولية ، إعماال للمعيار االقتصادي الذي اخذ به المشرع في المادة 1039 من قانون االجراءات المدنية و االدارية 6 . - المقصود بالعقود العامة تلك العقود التي يكون احد اطرافها على االقل من االشخاص التي تخضع للقانون العام ، على النحو المحدد في المادة 800 من قانون االجراءات المدنية و االدارية و هي : الدولة و الجماعات المحلية (البلدية و الوالية) و المؤسسة العامة ذات الصبغة االداري. - الصفقات العمومية عرفها المرسوم الرئاسي على انها تلك العقود المك توبة التي تبرم بمقابل مع متعاملين اقتصاديين لتلبية حاجات المصلحة المتعاقدة في مجال االشغال و اللوازم و الخدمات والدراسات 7 و هي التي – بالدرجة االولى - تنتمي الى هذه الطائفة االخيرة من العقود وهي بالذات التي تطرح بصددها مشكلة التحكيم الدولي ، الن مسألة الت حكيم الداخلي اصبحت مستبعدة طبقا للنص الجديد المتعلق بالصفقات العمومية و تفويضات المرفق العام على حد سواء. - عقود الشراكة الت ي يطلق عليها اختصارا تعبير عام - خاص لم ترد اي اشارة لها في القانون الجزائري و ليس من السهل الوقوف على تعريف واحد لها ، ألنها اتت نتيجة الممارسة التعاقدية اليومية في العديد من دول السابقة القضائية في انجلترا و امريكا و انتقلت منها الى انظمة القانون المكتوب كفرنسا و كندا . و يمكن تعريفها بأنها طريقة حديثة إلشراك القطاع الخاص في تصميم انشاء و تمويل و تسيير مشروعات عامة (مرافق عامة) ، تتطلب استثمارات هائلة ، مع تحويلها الى الدولة في نهاية العقد. ال يوجد في التشريع الجزائري نظام قانوني متكامل خاص بهذا النوع من ا لشراكة ، كما هو الحال في فرنسا و تونس و مصر 8 ، لكن قانون الصفقات العمومية بنصه على تفويضات المرفق العام و اشكال اخرى 6 TRARI TANI Mostefa, L'arbitrage dans le nouveau Code algérien de procéd ure civile et administrative, Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage (ASA), 2009/1. 7 المادة 29 من المرسوم الرئاسي. 8 يمكن اعتبار عقد امتياز النقل عبر االنابيب للمحروقات ال ي يبرم بين الدولة و مستفيد يتكون من سوناطراك لوحدها او سوناطراك مع شريك اجنبي في إطار شركة يكون مقرها بالجزائر و الذي نص عليه قانون المحروقات 05 - 07 للمحروقات المعدل و المتمم.

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 11 من الشراكة، وضع بعض من الخطوط العريضة لهذا الشكل من التعاون بين االدارة العمومية و القطاع الخاص. مدى االشكالية التي نريد معالجتها تتلخص في قابلية هذه العينة من العقود العامة للتحكيم (المبحث االول) التحكيم الذي قد تلجأ له اشخاص ، ثم الى خصوصية اجراءات القانون العام بشأنها (المبحث الثاني ) . المبحث االول : القابلية للتحكيم في العقود العامة نص قانون االجراءات المدنية و االدارية على البطالن المبدئي للتحكيم في المنازعات التي تكون اشخاص القانون العام طرفا فيها (اوال) ليورد بعض االستثناءات على هذا المبدأ و التي كانت ال شك هي المبرر لتنظيم التحكيم في المواد االدارية كاستثناء على اختصاص المحاكم االدارية (ثانيا) . اوال : البطالن المبدئي للتحكيم في العقود العامة نصت على هذا المبدأ الفقرة االولى من المادة 975 من قانون االجراءات المدنية و االدارية و التي تبدأ كالتالي : " ال يجوز لألشخاص المذكورة في المادة 800 ...ان تجري تحكيما ... " بالرجوع الى المادة 800 نتبين بأن هؤالء االشخاص هم الدولة و الوالية و البلدية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة االدارية ، و هو ما يفيد بأن المشرع الجزائري اعتمد هنا نفس المعيار الذي يحدد اختصاص المحاكم االدارية و هو المعيار العضوي. من استقراء احكام القضاء المتوفرة فيما يخص االختصاص االداري ، نالحظ انه في العديد من القضايا قضت ان النزاع كان قائما بين المحاكم االدارية باختصاصها ، رغم اشخاص طبيعية خاصة لها صفة التاجر و مؤسسات عمومية اقتصادية في شكل شركات مساهمة مستندة الى طبيعة التمويل ، فكلما كان التمويل عموميا كليا او جزئيا تكون المنازعة

تراري اثين مصطفى 12 حسبها من اختصاص المحكمة االدارية . و هن ا المحكمة االدارية تكون قد استندت الى نفس لقانون المعيار الذي اعتمده المشرع إلخضاع العقد التي تبرمه المؤسسات العمومية الصفقات العمومية و كأن كل الصفقات العمومية هي عقود عامة رغم ان المسألة محل نقاش 9 . ثانيا : االستثناءات الواردة على مبدأ البطالن هذه االس تثناءات نصت عليها نفس المادة 975 السالفة الذكر باالعتراف بالتحكيم الذي يعقده هؤالء االشخاص في : "... الحاالت الواردة في االتفاقيات الدولية التي صادقت عليها الجزائر و في مادة الصفقات العمومية " . 1 - االشخاص المعنوية العامة في علاقاتها االقتصادية هذا الحكم اتى ضمن االحكام العامة التي تطب ق في كل انواع التحكيم الداخلي و الدولي و في المواد االدارية في المادة 1006 فقرة 3 كل . و الذي اتى عاما يسري على اشخاص المعنوية العامة ، سواء منها تلك التي تخضع للقانون العام او القانون الخاص مثل المؤسسات العامة ذات الطابع الصناعي و التجاري و المؤسسات العمومية االقتصادية. و هو بذلك ال يطرح اي إشكال بالنسبة للفئتين االخيرتين ، سواء في الصفقات العمومية او في باقي العقود التجارية الدولية ، طالما انها تمارس التجارة و مقيدة في السجل التجاري. ما يطرح إشكاال هي اشخاص القانون العام ، بحيث ال يمكنها اللجوء الى التحكيم إال مجردة من السلطة و السيادة في علاقاتها مع في علاقاتها التجارية ، اي حينما تكون ستامشيب ميروتوم : قرارات منذ ذلك و اجنبية شركات 1957 (Myrtoom Steamship) عن استئناف باريس و كابتن سان كارلو 1964 (Capitaine de San Carlo) كاالليس و 1966 (Galakis) عن محكمة النقض الفرنسية . 9 في ثالث احكام غير منشورة صادرة عن المحكمة االدارية بوهران 2018 و تتعلق بصفقات مبرمة بين المؤسسة الوطنية للترقية العقارية ، مؤسسة عمومية شركة مساهمة مع اشخاص طبيعية مقاولين خواص و على الرغم بالدفع بعد االختصاص النوعي ، استنادا الى ان االمر يتعلق بصفقات عمومية طالما تمويل المشاريع الكنية التي تناولتها ه \ ه الصفقات ممولة من الدولة.

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 13 المشرع الجزائري فضل الحاق وصف االقتصادية بهذه العلاقات عن وصف التجارية تما ما مثلما فعل حينما استبدل عبارة مصالح التجارة الدولية بمصالح االقتصادية لدولتين على اال قل 10 . هل اصاب ام اخطأ ، ربما لفظ تجاري يستعمل عادة في العلاقات في اطار الق يخص علاقات انون الخاص اما فيما أشخاص المعنوية العامة ، فيفضل وصف االقتصادية، ألن هذه العلاقات اتت في إطار تدخل هؤالء االشخاص في الحياة االقتصادية 11 و هو ما قد يصدق على الشراكة بين ا الدارة العمومية و القطاع الخاص مستقبال. 2 - الحاالت الواردة في االتفاقيات الدولية التي صادقت عيها الجزائر ما عدا اتفاقية واشنطن لسنة 1965 و التي انشأت مركز تسوية منازعات االستثمار ( بين الدول و رعايا الدول االخرى بواشنطن (CIRDI و التي وقعت عليها الجزائر سنة 1995 و صادقت عليها عام 1996 12 ، لم توقع الجزائر على اية اتفاقية تنص على اللجوء للتحكيم بالنسبة ألشخاص القانون العام بصدد مواضيع اخرى خارج نطاق االستثمار 13 . طرق هذا النص رغم انه ال يتعارض مع النص الداخلي الجزائري ، فيما يخص الفصل في المنازعات المتعلقة باالس تثمار ، الن المادة 24 من قانون االستثمار 19 - 09 14 و التي نصت على انه : " يخضع كل خالف بين المستثمر االجنبي و الدولة الجزائرية يتسبب فيه المستثمر ، او يكون بسبب اجراء اتخذته الدولة الجزائرية في حقه ، للجهات القضائية المختصة اقليميا. إال في حالة وجود اتفا قيات ثنائية او متعددة االطراف ابرمتها تتعلق بالمصالحة و التحكيم ، او في حالة وجود اتفاق مع المستثمر ينص على بند تسوية للطرفين باتفاق على تحكيم خاص". 10 ال مادة 1039 من قانون االجراءات المدنية و ا ال دارية. 11 TRARI TANI Mostefa, L'arbitrage commercial international, Avec référence au droit et à la pratique des pays du Maghreb (Algérie, Libye, Mauritanie et Tunisie, Bruylant, Bruxelles, 2011, n°228, p.90. 12 TRARI TANI Mostefa, Droit algérien de l'arbitrage international, Berti Editions Alger 2008, p. 13 مختلف االتفاقية الثنائية المتعلقة باالستثمار المبرمة مع فرنسا و بلجيكا و ايطاليا و لكسمبورغ ...تنص على الرجوع لمركز واشنطن ، انظر نفس المرجعين السابقين. 14 كل قوانين االستثمار السابقة على هذا القانون احتوت على نفس المادة بدون تغيير.

تراري اثين مصطفى 14 رغم هذا التوافق ، هذا االستثناء في قانون االجراءات المدنية و االدارية ال يقصد اتفاقية واشنطن ، الن التحكيم في ظل هذه االتفاقية تحكمه االتفاقية ذاتها و النظام الخاص بالمركز المنبثق عنها و كذلك الاجتهاد التحكيمي اللبرالي الذي اتى تطبيقا لها 15 و ال عالقة له بالقانون الداخلي ألنه يأتي في مرتبة ادنى من االتفاقية الدولية 16 . 3 - جواز التحكيم في الصفقات العمومية في الصفقات العمومية التي تبرمها ال شك ان المقصود هنا هو جواز التحكيم االشخاص المعنوية العامة التابعة للقانون العام على النحو المذكور في المادة 800 المعنية بالمنع المبدئي. أما الصفقات التي تبرمها المؤسسا ت العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري و المؤسسات الع مومية االقتصادية فهي غير معنية بهذا المنع ألنها اصال تخضع في علاقاتها مع الغير للقانون التجاري حتى لو تعلق االمر بمشروع ممول جزئيا او كليا من خزينة الدولة ، الن هذا التمويل يبرر تطبيق اجراءات الصفقات العمومية على اختيار المتعاقد و ال يبرر تطبيق القانون اال داري. فالمستقر عليه فقها و قضاء ان كل الصفقات العمومية ليست بالضرورة عقود ادارية 17 . و ما يسري على الصفقات العمومية سيسري بالضرورة على عقود الشراكة ألنها قبل ان تكون نموذجا جديدا من العقود العامة فهي صفقات عمومية تناول المشرع ارهاصاتها االولية في التشريع ا لخاص بالصفقات العمومية تحت عنوان تفويضات المرفق العام. لكن االمور ليست بكل هذا الوضوح منذ صدور التشريع الجديد للصفقات العمومية و تفويضات المرفق العام و الذي نصت المادة 213 منه على ما يلي : " تنشأ لدى الوزير المكلف بالمالية ، سلطة ضبط الصفقات العمومية و تفو يضات المرفق العام ، تتمتع 15 TRARI TANI Mostefa, Le consentement à l(arbitrage d'investissement dans l'espace méditerranéen, in collection : Vers une lex mdierranea des investissements, Bruylant , Bruxelles, 201 - 6, p. 257. 16 مختلف الدساتير الجزائرية نصت على مبدأ سمو المعاهدة على القانون العادي. 17 بنور اسماء ، التحكيم في الصفقات العمومية الدولية ، دكتوراه وهران 218 .

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 15 باستقاللية في التسيير و تشمل مرصدا للطلب العمومي و هيئة و طنية لتسوية النزاعات ." من بين الصالحيات المخولة لها في المطة الثامنة من المادة : - البت في النزاعات الناتجة عن تنفيذ الصفقات العمومية المبرمة مع المتعاملين المتعاقدين االجانب. و هذا ما يدفعنا إلى تسجيل عدة مآخذ عليه كما يلي : - انه و بالنظر للطبيعة القضائية للتحكيم يكون قد انشأ جهة فصل في منازعات بمرسوم رئاسي ، بينما ينص الدستور على ان إنشاء الهيئات القضائية ال يتم إال بنص تشريعي عضوي 18 . - ان اعتبار الهيئة كسلطة ضبط مستقلة يتم انشاؤها لدى الوزير المكلف بالمالية ، ال يكفي لتمتعيها باالستقاللية التي يجب ان تميز اعمال القضاء. - ان هذه الهيئة تختص بالبت في النزاعات مع المتعاملي ن االجانب و هو ما يحمل تناقضا صارخا مع الفقرة االخيرة من المادة 153 التي تنص على أنه : " ... و يخضع لجوء المصالح المتعاقدة ، في إطار تسوية النزاعات التي تطرأ عند تنفيذ الصفقات العمومية المبرمة مع متعاملين متعاقدين اجانب الى هيئة تحكيم دولية بناء على اقتراح من الوزير المعني ، للموافقة المسبقة اثناء اجتماع الحكومة " 19 . الممارسة العملية للتحكيم مع االشخاص ال معنوية للقانون العام التابعة للدول النامية تدفعنا الى تغليب المادة 153 ألنها االقرب الى قانون االجراءات المدنية و االدارية و هو نص تشريعي و هو االكثر مالءمة مع احكام الدستور. ضف الى ذلك ان ميزان القوة يميل 18 فحصي سعيد ، سلطات الضبط المستقلة على ضوء النظام الدستوري ، دكتوراه، جامعة وهران. 19 اما فيما ي خص المنازعات الداخلية فتنص المادة 154 على انه " تنشأ لدى كل وزير و مسؤول هيئة عمومية و كل وال لجنة للتسوية الودية للنزاعات الناجمة عن تنفيذ الصفقات العمومية المبرمة مع المتعاملين االقتصاديين الجزائريين.

تراري اثين مصطفى 16 دائما في هذا الصنف من العلاقات الى تغليب الشروط ال تي يفضلها المتعامل االجنبي و شرط التحكيم من بين هذه الشروط. اآلن و قد بينا نطاق التحكيم في الصفقات العمومية و في عقود الشراكة عام – خاص كنموذجين عن العقود العامة و الذي في الحقيقة يصادف نطاق التحكيم في المواد االدارية ، حري بنا ان نتطرق االن الى خصوصية اج راءات التحكيم في المادة االدارية. المبحث الثاني : اجراءات التحكيم في العقود العامة ال يختلف التحكيم في المواد االدارية عن التحكيم عموما و عن التحكيم التجاري الدولي من حيث مروره بعدة مراحل : اتفاقية التحكيم (اوال) ، الخصومة التحكيمية (ثانيا) ثم القرار الت حكيمي (ثالثا) . اوال : اتفاقية التحكيم لم ينظم المشرع اتفاقية التحكيم في المادة االدارية فترك حكمها للقواعد العامة 20 فنظم فقط بعض االجراءات الخاصة بالتوقيع عليها. 1 - القواعد العامة اهم حكم ينص عليه القانون الجزائري على خالف باقي انظمة التحكيم هو اشتراط الكتابة ، سواء في ضمن القواعد العامة او االحكام الخاصة بالتحكيم الدولي 21 تحت طائلة البطالن. و هذا الشرط ال يثير إشكاال فيما يخص الصفقات العمومية التي ينص القانون على انها عقود مكتوبة ، اما الشراكات عام – خاص فمن المستحيل ان نتصورها في شكل غير مكتوب. 2 - اجراءا ت ابرام اتفاق التحكيم 20 بنور اسماء ، المرجع السابق ، ص. 18 و ما بعدها. 21 ا لمرجع السابق.

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 17 نصت الفقرة الثانية من المادة 976 . " عندما يكون التحكيم متعلقا بالدولة ، يتم اللجوء الى هذا االجراء بمبادرة من الوزير المعني او الوزراء المعنيين. عندما يتعلق التحكيم بالوالية او البلدية ، ينم اللجوء الى هذا االجراء بمبادرة من الوال ي او من رئيس المجلس الشعبي البلدي. عندما يتعلق التحكيم بمؤسسة عمومية ذات صبغة إدارية ، يتم اللجوء إلى هذا االجراء بمبادرة من ممثلها القانوني ، او من ممثل السلطة الوصية التي يتبعها ". النص الجديد المتعلق بالصفقات العمومية أضاف إجراءا جديدا بنصه على ضرورة ا لموافقة على التحكيم من قبل مجلس الحكومة ، بناء على اقتراح الوزير المعني و االمر كذلك كلما تعلق االمر بهيئة تحكيمية دولية 22 . ثانيا : الخصومة التحكيمية تنشأ الخصومة التحكيمية بوصفها الرباط القانوني الذي يربط االطراف بمحكميهم بإنشاء محكمة التحكيم او اتخاذ اجر اءات تشكيلها حال وجود صعوبات تحول دون ذلك ( 1 ) و بوصفها كذلك مجموعة من االجراءات ( 2 ) تنهي ب صدور الحكم التحكيمي ( 3 ) . 1 - تشكيل محكمة التحكيم و البت في الصعوبات التي قد تحول دون تشكيلها نص المشرع في المادة 1041 على انه : " يمكن لألطراف ، مباشرة او بالرجوع الى نظام للتحكيم تعين المحكم او المحكمين او تحديد شروط تعينهم و شروط عزلهم او استبدالهم". 22 Mostefa TRARI TANI, Arbitrage et contrats publics, nouvel acquis en faveur du climat des affaires en Algérie , in colloque A arbitrage, médiation et amélioration du climat des affaires, regards croisés Europe MENA, Afrique, ISGP Alger les 11 et 12 mars 2019 .

تراري اثين مصطفى 18 في غياب التعيين ، و في حالة صعوبة تعيين المحكمين او عزلهم او استبدالهم ، يجوز للطرف الذي يهمه التعجيل القيام بما يأتي : 1 - رفع االمر لرئيس المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصه ا التحكيم ، إذا كان التحكيم يجري في الجزائر ، 2 - رفع االمر لرئيس محكمة الجزائر ، إذا كان التحكيم يجري في الخارج و اختار االطراف تطبيق قواعد االجراءات المعمول بها في الجزائر. 3 - و إذا لم يحدد مقر التحكيم يرفع االمر للمحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان ابرام ال عقد او مكان التنفيذ (المادة 1042 .) تجدر االشارة الى ان هذه االجراءات ال يتم اللجوء اليها إال في حالة التحكيم بالمناسبة ad hoc ، ألنه في ظل التحكيم المؤسسي يكون مركز التحكيم هو الذي يتولى الفصل في هذه الصعوبات. هذا النص ورد في االحكام الخاصة بالتحكيم التج اري الدولي و ينص على الرجوع الى المحاكم العادية ، و السؤال الذي يطرح نفسه هو ما هي الجهة التي تختص بالنظر في نفس الصعوبات إذا كان من بين اطراف التحكيم شخص من اشخاص القانون العام ؟ المشرع لم يورد حكما خاصا بالمادة االدارية ، لكن بالرجوع الى نص الفقرة االولى من المادة 976 و التي تنص على انه " تطبق االحكام المتعلقة بالتحكيم المنصوص عيها في هذا القانون امام الجهات القضائية اإلدارية ، أن هذه الصعوبات تكون من اختصاص رئيس المحكمة االدارية قياسا بنفس الشروط و ضمن نفس االجراءات المطبقة امام المحاكم العادية. كل ما هنالك و هو انه – حسب رأينا - رئيس

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 19 المحكمة االدارية هو المختص بمفرده و ال عالقة لهذا االختصاص باالستعجال االداري الذي تتواله المحكمة االدارية بتشكيلتها الكاملة 23 . 2 - اجراءات الخصومة تحكم الخصومة. لدا يمكن لم ينص المشرع على أحكام خاصة باإلجراءات التي استخالص ان القواعد المنصوص عليها في قانون االجراءات المدنية و االدارية واجبة التطبيق . في هذا الصدد نصت المادة 1043 على انه : " يمكن ان تضبط في اتفاقية التحكيم االجراءات الواجب اتباعها في الخصومة مباشرة او استنادا على نظام تحكيم كما يمكن إخضاع هذه االجراءا ت الى قانون االجراءات التي ذي يحدده االطراف في اتفاقية التحكيم. اذا لم تنص االتفاقية على ذلك تتولى محكمة التحكيم ضبط االجراءات ، عند الحاجة مباشرة او استنادا الى قانون او نظام للتحكيم " . - كرس الجزائري القانون االطراف اختيار كان مهما قاعدة اختصاص االختصاص Kompetenz - Kompetenz 24 كقاعدة مادية في التحكيم تسري كذلك على التحكيم في المادة االدارية ، - قياسا على المادة 1045 " غير يكون القاضي االداري كذلك مختص بالفصل في موضوع النزاع ، إذا كانت الخصومة التحكيمية قائمة او إذا تبين له وجود اتفاقية تحكيم على ان تثار م ن احد األطراف - نصت المادة 1064 "يمكن على انه لمحكمة التحكيم ان تأمر بتدابير مؤقتة او تحفظية بناء على طلب احد االطراف ، ما لم ينص اتفاق التحكيم على خالف ذلك " 25 . 23 المادة 917 من قانون االجراءات المدنية و االدارية. 24 العبارة تستعمل عادة باأللم انية الن اصلها في القانون االلم ا ني.

تراري اثين مصطفى 20 - اذا لم يقم الطرف المعني بتنفيذ التدبير جاز لمحكمة التحكيم ان تطلب تدخل القاضي المختص و يطبق في ه ذا الشأن قانون بلد القاضي " و هو ما يفيد عن طريق القياس الرجوع الى المحكمة االدارية التي تطبق القانون االداري الجزائري 26 . - المشرع الجزائري اورد في هذا الصدد احكاما خاصة ضمن حاالت االستعجال االداري في المواد من 946 الى 947 من قانون االجراءات المدنية و االدارية ، فيما يخص االدارية و الصفقات االستعجال في منازعات ابرام العقود العمومية . - في كل كذلك تكون المحكمة االدارية هي المحكمة المختصة الحاالت التي يتعلق فيها النزاع بقرار اداري يمكن فصله عن العملية التعاقدية 27 . 3 - الحكم التحكيمي لم يورد المشرع احكاما خ اصة بالتحكيم في المواد االدارية ، لدا فتطبق القواعد العامة . اوال : القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع األمر ال يختلف في الصفقات العمومية عنه في العقود التجارية الدولية. فحسب المادة 1050 " تفصل محكمة التحكيم في النزاع عمال بقواعد القانون الذي اختاره االطراف و في غياب هذا االختيار تفصل حسب قواعد القانون و االعراف التي تراها مالءمة" التشريع الخاص بالصفقات العمومية لم ينص مباشرة على القانون الواجب التطبيق لكن على غرار كل التشريعات السابقة المادة 95 الجديدة تنص على ان الصفقة يجب ان 25 TRARI TANI Mostefa, Arbitrage, mesures provisoires et conservatoires dans l'espace méditerranéen, in "Vers une lex mediterranea de l'arbitrage. Pour un cadre commun de référence, colloque Tunis, Bruylant 2015, p. 181. 26 في هذا الصدد تنص المادة 918 على انه : " يأمر قاضي االستعجال بالتدابير المؤقتة ". 27 " طالب بن دياب ، القرارات االدارية المنفصلة و تطبيقاتها على الصفقات العمومية ، مذكرة ماجستير ، جامعة تلمسان 2017 .

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 21 تشير الزاميا في المطة 21 على القانون المطبق و شروط تسوية النزاع و هي عبارة فضفاضة قد تفيد تطبيق القانون الوطني او االجنبي ، او اي صنف آخر من القواعد بما في ذلك قانون التجار "lex mercatoria" او االعراف المالئمة حينما يتعلق االمر بصفقة عمومية مع متعامل اجنبي و قد تفيد االشارة الى القانون الوطني وحده : القانون المدني ، التجاري ، قوانين العمل و البيئة....كما هو جار به العمل في الحياة العملية حينما تكون الصفقة وطنية بحتة. ثالثا : التنفيذ و طرق الطعن المشرع هنا كذلك لم ينص على قواعد خاصة ، بل اكتفى بالنص في المادة 977 من قانون االجراءات المدنية و االدارية على " تطبق المقتضيات الواردة في هذا القانون المتعلقة بتنفيذ احكام التحكيم و طرق الطعن فيها على احكام التحكيم الصادرة في المادة االدارية ". تبقى مسألة نوع المحاكم المختصة هل المحاكم االدارية ام المحاكم العادية ؟ استنادا الى الفقرة االولى من لمادة 976 تكون المحاكم المختصة هي المحاكم االدارية و هو ما يعني : - الحكم االمر بالتنفيذ يكون امام رئيس المحكمة االدارية التي صدر التحكيمي في دائرة اختصاصها او محكمة محل التنفيذ اذا كان مقر التحكيم موجودا خارج الجزائر قياسا على الفقرة 2 من المادة 1051 . - يرفع االستئناف سواء ضد االمر الذي امر بالتنفيذ او الذي رفضه امام مجلس الدولة قياسا على المادة 1057 . - قياسا عل الفقرة يرفع الطعن بالبطالن مباشرة الى مجلس الدولة االولى من المادة 1059 .

تراري اثين مصطفى 22 Bibliographie: TRARI TANI Mostefa : Le droit algérien de l'arbitrage commercial international, Berti 2007. 1 Mostefa TRARI TANI, L'arbitrage commercial international – Avec référence au droit et à la pratique des pays du Maghreb (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Bruylant Bruxelles 2011, p. 225, n°593 et s. 1 Mohamed BENACER, Le référé en matière administrative, in Séminaire des 20 et 21 janvier 2009, le code de procédure civile et administrative, faculté de droit d'Oran , p. 43 (en arabe). Ali BENCHENEB, Règlement des litiges et arbitrage commercial internati onal, édition GAIA, Alger.

التحكيم يف العقود العامة الصفقات العمومية والشراكات بني اإلدارة العمومية و القطاع اخلاص 23 Mostefa TRARI TANI, Arbitarge et marchés publics, nouvel acquis pour l'amélioration du climat des affaires en Algérie, Colloque ISGP, Alger, RDAI Paris, 2019, numéro spécial 6. لإلحالة لهذا المقال : ت راري ثاني مصطفى " : التحكيم في العقود العامة ، الصفقات العمومية و الشراكات بين االدارة العمومية و القطاع الخاص ، محاضرة عامة الق يت بكلية الحقوق و العلوم السيا سية "، مجلة قانون النقل والنشاطات المينائية، المجلد 0 6 ، العدد 0 1 ، السنة 201 9 ،ص ص ( 06 - 23 ) .