البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة

المجلد 10 ، العدد 01 مجلة الحقوق والحريات 2022 ، ص 1730 - 1752 البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة The Contractual Distance Between Traditional And Modern Contracts رشيد ة عيالم / أكسوم كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة تيزي وزو (الجزائر) [email protected] تاريخ االرسال: تاريخ القبول: تاريخ النشر: 12/ 01/ 2022 09/ 02/ 2022 23/ 04/ 2022 امللخص: يعتبر البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية معيار تقسيم العقود بين حاضرين أو بين غائبين . فالبعد التعاقدي يقوم أساسا على فكرة البعد املادي- املسافة- الواقع ة بين املتعاقدين خالل املكاني يفرض وجود فاصل زمني في تبادل االردة، مما يجعل البعد تكوين العقد، وهذا البعد التعاقدي التقليدي قائما من حيث املكان والزمان خالفا ملفهومه الحديث الذي يمكن أن يقوم على أحدهما فقط ، أو يلغي كالهما في ظل مجلس العقد اإللكتروني الحكمي. لكن دراسة وتحليل فكرة البعد التعاقدي تثير عدة تساؤالت؛ كتحديد املسافة التي يعتد بها في قيامه، وهذه املسألة تؤكد تدخل عناص ر أخرى في تحديده ك املشاهدة و التواصل املباشر للمتعاقدين عن بعد. الكلمات املفتاحية: العقد بين غائبين – العقد بين حاضرين – العقد اإللكتروني – العقد عن بعد – وسائل اإلتصال عن بعد Abstract: The contractual distance in traditional contracts is the criterion for distributing contracts between present or absent. it is mainly based on the idea of the real distance between the contracting parties, which is imposed by a time interval in the exchange of wills, which makes the traditional contractual distance existing in terms of space and time, unlike its modern concept, which can be based on just one of them. Or cancel both in case of the electronic contract. 1730

رشيدة عيالم /أكسوم The contractual distance raises several questions. Such as the determination of the distance considered reliable, which confirms the interference of other elements in its determination. key words : The contract between absent - the electronic contract - the distance contract - the means of distance communication - Contract between absent مقدمة: يعرف العقد على أنه توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين، فالعبرة في قيام العقد هو تالقي إرادة املتعاقدين وليس املتعاقدين ذاتهم، فال خالف على صحة إبرام العقد بين غائبين؛ غير أن هذا النوع من العقود يتصف بالغياب املادي لألطراف املتعاقدة؛ وعلى عكس التعاقد بين حاضرين الذي يتم فيه تبادل اإلرادة بصفة مباشرة في ظل مجلس العقد؛ فإن البعد التعاقدي القائم بين املتعاقدين يفرض االستعانة بوسائل خاصة لتبادل وإيصال إرادة كل طرف لآلخر. فالبعد التعاقدي لم يعد عائقا أمام إبرام التصرفات القانونية، وخاصة في ظل اإلستعانة بوسائل اإلتصال الحديثة التي تم تبنيها في التعاقد عن بعد بدل الطرق التقليدية كالبرقية والرسل املعتدة في إرسال وتلقي اإلرادة خالل إبرام العقد التقليدي بين غائبين، لكن العقود االلكترونية املبرمة عبر األنترنت تختلف عن باقي العقود املبرمة عن بعد و تعتبر أهم أنواع ها ؛ نظرا ملا توفره من مزايا للمتعاقدين عن بعد، وهذا ما شجع على قيام التجارة اإللكترونية، و ساهم في تغيير املفاهيم القانونية واالقتصادية املتعارف عليها. مجلة الحقوق والحريات إن دراسة البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية يسمح بتأصيله وتحديد مفهومه، كما أن أهمية دراسة ذات املوضوع يزداد في ظل العقود الحديثة واعتماد وسائل االتصال عن بعد في إبرام مختلف التصرفات القانونية؛ مما ساهم في ا زدهار املعامالت والتجارة اإل لكترونية التي تتم في بيئة رقمية في ظل الغياب املادي لألطراف املتعاقدة، وهذا ما طرح اإلشكالية التالية: يثير ما مفهوم البعد التعاقدي وكيفية تكريسه في ظل العقود التقليدية والحديثة؟ 1731

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة ولإلجابة عن هذه اإلشكالية يتم إتباع عدة مناهج علمية كفيلة بتقديم وتفصيل وتحليل دراسة امل وضوع، وذلك إتباع كل من املنهج الوصفي و االستقرائي، املنهج املقارن، واملنهج التحليلي. و ذلك من خالل إعتماد خطة علمية مقسمة ملبحثين، يتم فيها التطرق لتحديد البعد التعاقدي وعناصره ( املبحث األول) ، ثم ت ح ليل ك يفية تكريس البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية والحديثة ( املبحث الثاني). املبحث األول: تحديد البعد التعاقدي وعناصره تستند فكرة البعد التعاقدي على تباعد املتعاقدين وعدم حضورهم في مجلس عقد حقيقي يجمع بينهم، فيتم تدارك املسافة التي تفصلهم من خالل املراسلة التقليدية أو وسائل االتصال الحديثة. يتم التطرق للتحديد القانوني للبعد التعاقدي ( املطلب األول ،) ثم تحديد عناصره ( املطلب الثاني .) املطلب األول: التحديد القانوني للبعد التعاقدي يكون التحديد القانوني للبعد التعاقدي في التشريع املقارن( الفرع األول ،) ثم في التشريع الجزائري( الفرع الثاني .) الفرع األول: التحديد القانوني للبعد التعاقدي في التشريع املقارن تعتبر القوانين الخاصة بتنظيم العقود عن بعد والتجارة اإللكترونية مرجعا أساسيا في تحديد البعد التعاقدي، حيث تطرق التوجيه األوروبي رقم 97- 07 املتعلق 1 بحماية املستهلك عن بعد في املادة 02 منه لضرورة االستعانة بصورة حصرية بوسيلة 2 أو عدة وسائل االتصال عن بعد، بغاية التوصل إلبرام العقد عن بعد " Lecontrat à 1 - Directive 97-07/CE du parlement européen et du conseil du 20 Mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière des contrats à distance, J.On° L144 du 4 juin 1997. 2 - Directive 2002/65/CE du parlement européen et du conseil du 23 Septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, J.O.C.E n°271,09. Oct. 2002 . 1732

رشيدة عيالم /أكسوم distance" دون تحديد مصطلح "البعد"؛ مما يؤكد ارتباط البعد التعاقدي باإلستعانة بوسائل االتصال عن بعد، والتي يفرضها البعد الواقعي- الفعلي- " La distance factuelle " الفاصل بين أطراف التعامل عن بعد. 1 نص التوجيه األوروبي رقم 2000- 31 الخاص بالتجارة اإللكترونية ع لى ضرورة تكييف قواعد العقد املبرم عن بعد على معامالت التجارة اإللكترونية، إال أن هذا التوجيه يهتم بالجانب التعاقدي، حيث جاء في ا ملادة 01 منه تعري ف خدمة مجتمع املعلومات على أنها يتم تقديمها عن بعد و عن طريق إلكتروني، فورد مصطلح "عن بعد" بجانب "عن طريق إلكترون ي"، كما تم ت عري ف " البعد" في نفس امل وضع على أنه يتم فيه توريد الخدمة بدون حضور متزامن لألطراف، مما يعني ربط البعد بالغياب على أساس املسافة الفاصلة بين األطراف، وهذا يطرح التساؤل عن املسافة التي يجب توفرها من أجل الغياب املادي لألطراف املتعاقدة. قيام عنصر تبنى املشرع الفرنس ي التوجيه رقم األوروبي 2000- 31 الخاص بالتجارة 2 اإللكترونية في القانون رقم 575- 2004 الخاص بالثقة في االقتصاد الرقمي ، أين أشارت املادة 14 منه إلى التجارة اإللكترونية كنشاط اقتصاد ي ، يتم فيه تقديم السلع والخدمات عن بعد وعن طريق إلكتروني " a distance et par voie électronique "، ف جاء كال املصطلحا ن " عن بعد " و" عن طريق إلكتروني " م تجاورا ن على غرار التوجيه األوروبي رقم 98- 34 والتنظيمات التقنية. الخاص بإجراء اإلعالم في مجال املعايير الفرع الثاني: التحديد القانوني للبعد التعاقدي في التشريع الجزائري تم استعمال مصطلح الغياب في القانون الخاص، في كل من التقنين املدني مجلة الحقوق والحريات وتقنين األسرة، ونظرًا لكون مصطلح الغياب في مجال ًاألحوال الشخصية له مفهومً ا خاص ا مخالف ا عن الغياب في مادة العقود، فتحديد عنصر الغياب يتطلب التركيز على 1 - Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 concernant certains aspects juridiques des services de la société de l'information, en particulier le commerce électronique, dans le marché intérieur ("Directive sur le commerce électronique") JO L 178 du 17.7.2000, p. 1 – 16 . 2 - Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie umérique .disponible sur le site : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000801164/ . 1733

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة العقد بين غائبين الذي تم النص عليه في امل ادة 64 من ت.م.ج التي جاء نصها كاآلتي: « إذا صدر اإليجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد آجال القبول، فإن املوجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورًا، وكذلك إذا صدر اإليجاب من بطريق الهاتف بأي طريق مماثل. شخص إلى آخر غير أن العقد يتم، ولم يصدر القبول فورًا، إذ لم يوجد ما يدل على أن املوجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين اإليجاب والقبول، وكان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد .» ولقد استعمل املشرع الجزائري مصطلح "عن بعد" في بعض املواد القانونية املتعلقة باالتصال عن بعد واملعامالت اإللكترونية، حيث تم تع ريف االتصاالت اإللكترونية في املادة 02 فقرة " و" من القانون رقم 09- 04 التضمن القواعد الخاصة للوقاية من الجرائم املتصلة بتكنولوجيا اإلعالم واالتصال ومكافحتها على أنها: « أي تراسل أو إرسال أو استقبال عالمات أو إشارات أو كتابات أو صور أو أصوات أو 1 معلومات مختل فة بواسطة أي وسيلة إلكترونية » . وجاء في املادة 03 فقرة 22 من املرسوم التنفيذي 13- 378 الذي يحدد الشروط والكيفيات املتعلقة بإعالم املستهلك تعريف االتصاالت عن كما يلي: « تقنية االتصاالت عن بعد: كل وسيلة بدون الحضور الشخص ي واملتزامن للمتدخل واملستهلك، يمكن (2) استعمالها إلبرام العقد بين هذين الطرفين. » . تعريف العقد اإللكتروني في املادة 06 فقرة 2 من القانون رقم 18- 05 املتعلق بالتجارة اإللكترونية كما يلي: « العقد بمفهوم القانون العقد اإللكتروني: 04- 02 املؤرخ في 5 جمادى األولى املوافق 23 يونيو سنة 2004 الذي يحدد القواعد املطبقة 1 - املادة 02 فقرة "و" من الق انون رقم 09- 04 املؤرخ في 5 غشت 2009 ، التضمن القواعد الخاصة للوقاية من الجرائم املتصلة بتكنولوجيا اإلعالم واالتصال ومكافحتها، ج.ر عدد 47 ، الصادر 16 غشت 2009. 2 - املادة 03 فقرة 22 من امل رسوم ال تنفيذي رقم 13- 378 امل ؤرخ في 9 نوفمبر 2013 ، يحدد الشروط والكيفيات ا عدد ملتعلقة بإعالم املستهلك، ج.ر 58 بتاريخ صادر 18 نوفمبر 2013. 1734

رشيدة عيالم /أكسوم على املمارسات التجارية، والذي يتم إبرامه عن بعد، دونه الحضور الفعلي واملتزامن (1) ألطرافه، باللجوء حصريا لتقنية االتصال اإللكتروني » وتبعا للمواد القانونية املذكورة أعاله، فقد تناول املشرع الجزائري فكرة البعد 2 التعاقدي بداية في ظل املادة 64 ت.م لكن بمفهومها العكس ي؛ وذلك من خالل تنظيم 3 أحكام العقد بين حاضرين ؛ أين ركز فيه على نقطتين ، وهي الحضور في مجلس العقد وعدم وجود فارق زمني بين اإليجاب والقبول، ثم أشار إلى التعاقد عبر وسائل االتصال الحديثة، وبالتحديد الهاتف وما يأخذ حكمه من ال عقود امل برمة عن بعد كعقود قائمة بين حاضرين، لعدم وجود فارق زمني في تبادل اإلرادة، وهذا ما يطلق عليه البعض عدم انقطاع الوحدة الزماني ة " Non rupture de l’unité de temps" ، كما تمسك املشرع الجزائري بالوحدة املكانية أي تواجد املتعاقدين في نفس املكان قبل أن ينفض مجلس العقد. وبمفهوم املخالفة فالبعد التعاقدي يتحقق في ظل العقد بين غائبين في حالة عدم حضور األطراف في نفس مجلس العقد، أي تحقق شرط انقطاع الوحدة املكانية " La rupture de l’unité de lieu " كشرط أساس ي لقيام العقد بين غائبين ، و الذي قد تضاف إليه انقطاع الوحدة الزمانية " La rupture de l’unité de temps"، فيكون العقد بين غائبين من حيث املكان والزمان، وإذا لم يتحقق االنقطاع الزماني بين صدور اإلرادة و و صولها لعلم من وجهت إليه على غرار الهاتف، فالعقد يكون بين حاضرين من حيث الزمان؛ وبين غائبين من حيث املكان. مجلة الحقوق والحريات 1 - املادة 06 من القانون رقم 18- 05 املؤرخ في 10 مايو 2018 املتعلق بالتجارة اإللكترونية، ج.ر عدد 28 بتاريخ الصادر 16 مايو 2018. 2 - األ مر رقم 75- 58، امل ؤرخ في 26 سبتمبر 1975، املت علق بالتقنين املدني، امل عدل و امل تمم، األمانة العامة لحكومة www.joradp.dz. 3 - يتمثل مجلس العقد في املكان الذي يجتمع فيه األطراف املتعاقدة من أجل تبادل اإلرادة إلحداث العقد عند توافقها، فيقوم على شرط مادي يتمثل في اتحاد املكان (تواجد األطراف في نفس امل آثار كان) أو االتحاد الحكمي من االتصال عن بعد الوسائل االلكترونية، أما الشرط الثاني فيتمثل في استعمال األطراف املتعاقدة وإال اعتبر مجلس العقد منفضا. أنظر: موس ى العجارمة مصطفى ، التنظيم شبكة االنترنت القانوني للتعاقد عبر ، الكتاب القانونية، القاهرة، دار 2010 ، ص ص 64- 65. 1735

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة كما استعمل املشرع الجزائري مصطلح "عن بعد" في تعريف اإلتصاالت 1 اإللكترون ية والعقد اإللكتروني ، والذي يرتبط باإلستعانة بوسائل االتصال االلكترونية التي يتم اللجوء إليها نتيجة الغياب املادي املتزامن لألطراف املتعاقدة، إال أن املشرع الجزائري تفادي استعمال مصطلح "الغياب"، وأدرج بدال منه مصطلح "عدم الحضور"، وقد يكون ذلك راجعا لتفاد ي الخلط بيم مفهوم الغائب في ظل قواعد األحوال الشخصية والغياب في ظل نظرية العقد أي لألحكام التي تتعلق بالعقد بين غائبين، غير أن فكرة الغياب في ظل التعاقد عن بعد يعود أصل ظهورها ل تطور مفهوم العقد بين الذي تأثر بطور وسائل التعاقد عن بعد بصفة عامة والتعاقد عبر االنترنت (التعاقد اإللكتروني) بصفة خاصة. ف مصطلح "الغياب" يمكن أن يثير اللبس في املعنى الذي يُراد اإلفصاح عنه من خالله، نظرا لعدم اقتصار وروده على أحكام العقد، إذ يرد استعمال ذات املصطلح في (2) قواعد األحوال الشخصية ، أين يكون ملصطلح الغائب مفهومًا خاصًا يتمثل في (3) الشخص الطبيعي الذي ينقطع عن موطن إقامته ومحل مسكنه . مصطلح إستعمال إن " الغياب بمفهومه " " التعاقدي Absence Contractuelle" بين األطراف املتعاقدة سواء أشخاص طبيعية أو معنوية يستبعد اعتبار أحد ا غائبا ألطراف حاضرا واآلخر ، فقانون العقود يفترض إمّا حضور األطراف أو غيابها، فمصطلح الغياب في ظل قانون العقود ال عالقة له بمحل اإلقامة، إذ يتحدد الغياب ب عدم الحضور املتزامن في مجلس العقد، وال يشترط التأكّد من عنصر الحياة فيه ، إذ 1 - املادة 6 من القانون رقم 18- 05 املتعلق بالتجارة اإللكترونية، مرجع سابق. 2 - املواد من 110 إلى 115 من ال قانون رقم 84- 11 امل ؤرخ 9 يونيو 1984 واملتضمن قانون األسرة املعدل واملتمم، امل عدل و امل تمم، األمانة العامة لحكومة www.joradp.dz. 3 - يتمثل الغائب " L’absent " في الشخص الذي تكون حياته معلومة، إال أنّه يجهل محل إقامته وال يكون له موطن معلوم، أو يكون له محل إقامة أو موطن معلوم خارج البالد، مما يترتب عليه استحالة مباشرة شؤونه بنفسه على خالف املفقود الذي غاب عن موطنه دون أن يعلم إن كان حيًّا أو ميّتًا. أنظر: سعيد جعفور محمد، مدخل للعلوم القانونية- دروس في نظرية الحق-، الجزء الثاني، دار هومة، الجزائر، 2011، ص 23 . وأنظر: إسحاق إبراهيم منصور، نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائر ية، ط 7 ، ديوان املطبوعات الجامعية، الجزائر، 2004 ، ص 219. 1736

رشيدة عيالم /أكسوم يعتبر اإلفصاح عن اإلرادة من خالل إبرام العقد تأكيدا على تحقق عنصر الحياة في األطراف الحياة في مفهوم الغياب التعاقدي. املتعاقدة، مما يستبعد مسألة تحقق عنصر ف التخوف في مزج بين مفهوم الغائب في أحكام العقود و األحوال الشخصية يدفع بعض املؤلفين الستعمال مصطلح " العقد بين غير حاضرين " " Contrat entre non présents" ؛ بدل" العقد بين غائبين"" Contrat entre absents" ، وكذا استعمال عبارة (1) عن البعد التعاقدي "عدم الحضور" بدل "الغياب املادي" من أجل التعبير . املطلب الثاني: تحديد فكرة البعد التعاقدي عناصر يتحقق البعد التعاقدي بعدم تواجد المتعاقدين في نفس المكان – مجلس العقد - ، افي في تحديد لذا يعتد على البعد الجغر ة؛ التي تقوم هذه الفكر على أساس معطيات مكانية وزمنية افي القائم بين المتعاقدين وفقا للبعد الجغر ( الفرع األول ،) لكن في بعض الحاالت تحديد البعد التعاقدي يستوجب التطرق لتوفر ي المحادثة والمشاهدة عنصر ( الفرع الثاني .) الفرع األول: االعتماد على البعد الجغرافي (الوحدة املكانية والزمانية) ترجع فكرة البعد التعاقدي للعقود التقليدية القائمة بين غائبين؛ والغياب هنا يتعلق أساسا بموقع كل متعاقد بالنسبة لآلخر، فتواجد املتعاقدين في نفس املكان ينفي البعد التعاقدي ويصطلح عليه بالوحد ة املكانية " L’unité de lieu" ، فإذا البعد الواقعي " éloignement factuel" القائم بين أطراف العالقة التعاقدية أساسه املوقع الجغرافي لكل طرف، ففي حالة تحقق وجود مسافة فاصلة بين األطراف املتعاقدة فمن البديهي مجلة الحقوق والحريات أن يكون هنالك فاصل زمني في تبادل إرادة املتعاقدين؛ وهذا ما يصطلح عليه بالوحدة 2 املكانية " L’unité du temps" 1 - Brunaux GEOFFRAY , Le contrat à distance au XXIe siècle , L.G.D.J, et Lextenso éditions, Paris, 2012, p .p. 43-44. 2 - يكون التعاقد بين أشخاص متباعدين مكانيا تعاقدا بين غائبين كالتعاقد عبر وسائل االتصال الحديثة. أنظر: خالد ممدوح إبراهيم ، االسكندرية، 2009، ص. 360. أيضا: وأنظر Brunaux GEOFFRAY , Le contrat à distance au XXIe siècle , op.cit, p .45 1737

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة فالبعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية مختلف عن العقود الحديثة، فالعقد التقليدي القائم بين غائبين تكون فيه األطراف متباعدة جغرافيا ويعتمدون فيه على الرسالة أو الرسل في إيصال اإلرادة، مما يعني وجود فاصل زمني في تبادل اإلرادة إلى جانب البعد املكاني، وهذا يؤكد كون البعد التع اقد في ظل العقود التقليدية قائم من حيث املكان والزمان. على خالف العقود الحديثة التي تعتمد على وسائل االتصال عن بعد التي تلغي غالبا وجود فاصل زمني في تبادل اإلرادة، مما يجعل العقد بين حاضرين من حيث الزمان وغائبين من حيث املكان على غرار االتصال برسائل املبا شرة" la messagerie instantanée" املماثل للتعاقد عبر الهاتف ؛ فهذه األخيرة غالبا ما تكون عقود بين غائبين من حيث املكان وبين حاضرين من حيث الزمان. كما أن العكس صحيح، فوجود مدة زمنية فاصلة بين إرسال اإلرادة ووصولها ؛ يضفي على العقد صفة العقد املبرم بين 1 غائبين، حتى وإن تواجد األطراف في نفس املكان . 2 فاأل صل في تحديد فكرة الغياب املادي يكمن بتحقق انقطاع الوحدة املكانية ، أي عدم تو اجد األطراف املتعاقدة في نفس املكان. و قد ي ر افق انقطاع الوحدة املكانية فارق زمني في تكوين اإلرادة – أي ما يدعى بالوحدة الزمانية- التي ي توقف تحققها على نوع وسيلة التواصل عن بعد املستعملة، فبعض الوسائل اإللكترونية تقوم باإليصال الفوري لإلرادة لحظة إرسالها، مما يجعل العقد بين غائبين من حيث املكان فقط دون الزمان. يصطلح عليها بعض املؤلفين، بأركان مجلس العقد وهما الركن املادي وهو املكان، والركن املعنوي وهو الزمان. أنظر: رشدي محمد السعيد ، االنترنت والجوانب القانونية لنظم املعلومات، مؤسسة دار الكتب للطباعة، الكويت، 1997 ، ص. 28. 1 - الجمال سمير حامد عبد العزيز، التعاقد عبر تقنيات االتصال الحديثة - دراسة مقارنة-، الطبعة النهضة العربية، القاهرة، الثانية، دار 2008 ، ص 135. 2 - يركّز البعض على الوحدة املكانية دون الوحدة الزمانية في تحديد قيام عنصر البعد التعاقدي، ويعتمدون في ذلك على العقود املوجّهة للجمهور التي يكون اإليجاب فيها قائما في لحظة معيّنة، بينما يتطلب القبول فيها مرور مدّة زمنية، ممّا يعني تحقق وجود فارق زمني في تبادل اإلرادة، ومع ذلك فإن هذا النوع من العقود ال يدعى بالعقد بين غائبين. أنظر في ذلك: فواز صالح، "اإلدارة املنفردة بوصفها مصدرا لاللتزام (دراسة مقارنة)"، مجلة جامعة دمشق للعلوم االقتصاد ية والقانونية ، املجلّد 28، العدد 12 ، ص 145 عن املوقع اإللكتروني: . متوفر edu- university- https://www.damas 1738

رشيدة عيالم /أكسوم يقوم العقد بين حاضرين على الوحدة الزمانية؛ أين يتزامن وقت صدور اإلرادة مع وقت العلم بها. إال أن التعاقد في ظل الغياب املادي لألطراف ال يمكن االعتدا د فيه بوقت صدور اإلرادة عن بعد ، ذلك لكون الطرف ال ذي توجه له االرادة يتع ذ عليه العلم ر ب اإلرادة الصادرة عن بعد قبل إرسالها وإستالمه لها، مما يستوجب اال عتداد بوقت إرسال اإلرادة على شكل معلومات رقمية ، ك بداية ل تبادل اإلرادة في ظل التعاقد من 1 خالل وسائل االتصال اإللكترونية الحديثة ، بينما يتعلق تحديد نهاية تبادل اإلرادة بوقت إستالمها على شكل معلومات رقمية ، مما يخالف حكم العقد بين حاضرين الذي يعتد فيه بوقت ال علم باإلرادة. و نظرا لكون لحظة العلم باإلرادة تتوقّف على مشيئة الشخص الذي يتلقاها، فقد يتعمّد الشخص عدم االطالع عليها ، بمعنى يتفادى العلم بها، مما يجعل العلم 2 ذاتي أو شخص باإلرادة يتوقف على عنصر ي على خالف لحظة إستالم اإلرادة ، التي تقوم على عناصر موضوعية ال تتعلق إال بوسيلة االتصال عن بعد، دون أن يكون ملحض إرادة الشخص التي توجه له أي دور في تحديد هذه اللّحظة، فالوحدة الزمانية تتعلق املعلومة بمدى تزامن وقت إصدار - أي اإلرادة- مع وقت وصولها. الفرع الثاني: ضرورة االستعانة بعنصري ا ملحادثة واملشاهدة " الواقعية الظروف على والزمانية املكانية تقدير الوحدة يقوم Les circonstances factuelles "املرتبطة بالظروف املادية القائمة في العالم املادي والتي تحيط باألطراف املتعاقدة، مما يجعلها غير دقيقة وتثير بعض املسائل التي حلّها يتطلب دراسة شرط إضافي يتمثل في مدى مشاهدة ومحادثة األطراف لبعضهم البعض. مجلة الحقوق والحريات حيث تتميّز كل العقود املبرمة عن بعد بالبعد الجغرافي، أي تحقق انقطاع الوحدة املكانية لألطراف املتعاقدة، أمّا الوحدة الزمانية فهي تتعلق أساسا بنوع وسيلة 1 - خالد زريقات عمر ، عقود التجارة اإللكترونية، عقد البيع عبر األنترنت- دراسة تحليلية- ، دار حامد، عمان، 2007 ، ص ص 158- 189 . أنظر كذلك: السنهوري عبد الرزاق أحمد السنهوري عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون املدني الجديد - االلتزام نظرية االلتزام بوجه عام، مصادر - ، املجلّد 1 ، ط 3 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص. 257 . وأنظر أيضا: خالد ممدوح إبراهيم، مرجع سابق، ص 377. 2 -Brunaux GEOFFRAY,, op.cit , p .p. 49-50. 1739

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة االتصال املعتمدة في التعاقد، غير أن هذه األخيرة تقوم أساسا على البعد املادي لألطراف املتعاقدة، مما يطرح مدى تأثير هذا البعد على الوحدة الزمانية. فلما يفصل بين املتعاقدين مسافة معتبرة تقدر بمئات األمتار أو الكيلومترات فالعقد يكون بين غائبين، نظرا النقطاع الوحدة املكانية، ويستحيل دون االستعانة بوسيلة اتص ال عن (1) بعد أن تصل إرادة كل طرف لآلخر في نفس وقت صدورها ، فمشاهدة األطراف لبعضهم البعض يلعب دورا مهمّا في تحديد عنصر الغياب املادي للمتعاقدين الذي يقوم عليه البعد التعاقدي. يمكن التسليم بأنّه كلما ازدادت املسافة املادية الفاصلة بين األطراف املتعاقدة؛ فإنّه ا تعتبر تعزيزا للبعد املكاني وبالتالي البعد التعاقدي، غير أن العكس، أي إنقاص (2) املسافة املادية الفاصلة بين األطراف املتعاقدة ال يلغي عنصر البعد املكاني ، فاإلشكال املطروح بهذا الصدد يخص البعد األدنى، أي أقصر مسافة يمكن االعتداد بها من أجل إقرار هذا البعد املكاني؛ إذ يمكن تصوّر مسافة ال تتجاوز بعض السنتيمترات بين األطراف املتعاقدة، إال أن هذه املسافة تتضمن حاجزا ال يسمح بالتقاء ومشاهدة األطراف لبعضهم البعض. فلو تم العقد في هذه الحالة، فيعتبر عنصر الغياب املادي 3 لألطراف املتعاقدة قائما ، رغم أن البعد املك اني بين األطراف ال يتجاوز بعض السنتيمترات، - املرئي والصوتي الفاصل بينها الحاجز أي بقدر -. وهذا ما يبيّن أهمية عنصر املشاهدة للظروف القائمة املحيطة بعناصر العقد، إذ يعتبر انشغال األطراف املتعاقدة انشغاال تاما ومباشرا بالتعاقد شرطا لقيام مجلس العقد، األمر ال ذي يتعذر تحققه في ظل عند عدم إمكانية مشاهدة ومحادثة األطراف 4 لبعضهم في الظروف القائمة املحيطة باملتعاقدين وعلى طبيعة الحاجز . فالعبرة 5 الصوتي أو املرئي الذي يمكن أن يفصل بينهم ، والذي يسمح أو ال بالنقل الفوري 1 - خالد زريقات عمر ، مرجع سابق، ص 67. 2 -Brunaux GEOFFRAY,, op.cit , p .p. 49-50. 3 - إجراء تعامل بين أشخاص متجاورين في غرفتين داخل مبنى واحد؛ ال ينفي قيام عنصر الغياب املادي عن مجلس العقد. أنظر: خالد زريقات ،مرجع سابق،ص ص عمر 67- 68. 4 - موس ى العجارمة مصطفى، مرجع سابق، ص 85. 5 -Brunaux GEOFFRAY,, op.cit , p .p .52-53. 1740

رشيدة عيالم /أكسوم لإلرادة، وتبعا لذلك يتم اعتبار أو عدم اعتبار قيا م عنصر الغياب املادي لألطراف املتعاقدة؛ وبالتالي تحقق أوال للبعد التعاقدي. املبحث الثاني: تكريس البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية والحديثة يعتبر العقد بين غائبين كأصل لفكرة الغياب املادي لألطراف املتعاقدة ، وذلك من خالل "البيع باملراسلة" " La vente par correspondance ،" إال أنه سرعان ما تم التخلي عن هذا النوع من العقود، حيث تم استبدا ل "الرسل" " Les messagers" بوسائل االتصال عن بعد " Les moyens de communication à distance " في ظل العقد املبرم عن بعد. يتم التطرق لنشأة البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية(ا ملطلب األول) ، ثم تطور مفهومه في ظل العقود الحديثة( املطلب األول). املطلب األول: نشأة البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية تعتبر نظرية العقد التقليدية مرجعا في تبني فكرة البعد التعاقدي من خالل تنظيم مجلس العقد الحكمي( الفرع األول)، وي عتبر بيع باملراسلة كأصل ظهور فكرة البعد التعاقدي ( الفرع الثاني). الفرع األول: تبني البعد التعاقدي من خالل م جلس العقد الحكمي يتحقق البعد التعاقدي في ظل العقود التقليدية في ظل التعاقد بين أطراف 1 متباعدة جغرافيا؛ والتي ال يجمع بينها نفس مجلس ال عقد ، ف فكرة مجلس العقد يمكن األخذ بها على حد سواء في التعاقد بين أشخاص متواجدين في مكان واحد أو متباعدين؛ ًفيكون في األول حقيقيا بينما في الثاني حكميا نظرا للمسافة الفاصلة بين أطرافه. 2 مجلة الحقوق والحريات و مجلس عقد بين غائبين " Le contrat entre absents" يقوم على عنصر التباعد الجغرافي لألطراف املتعاقدة " L’éloignement géographique des contractants"، على خالف التعاقد الذي يتم بين حاضرين في مجلس عقد واحد، أين تكون األطراف املتعاقدة على اتصال مباشر أثناء تبادل اإلرادة، دون وجود ألي فاصل زمني في ذلك، 1 - باسم محمّد سرحان إبراهيم، مجلس عقد البيع بين النظرية والتطبيق، أطروحة الستكمال متطلبات درجة املاجستير في الفقه والتشريع، كلية الدراسات العليا، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، 2006 . املرجع على املوقع: متوفر thresies- all- edu.files- najah- http://www.Scholar. 2 -ا لسنهوري عبد الرزاق أحمد، مرجع سابق ، ص ص 252- 253.. 1741

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة ف العقد بين غائ بين يتم فيه تبادل اإلرادة من خالل الوسائل التقليدية ل لمراسلة كالبريد 1 أو الرسول . الفرع الثاني: ظهور البعد التعاقدي من خالل البيع باملراسلة يتم التعاقد باملراسلة من خالل اإلستعانة ب وسيط ما بغرض تبادل اإلرادة بين األطراف املتعاقدة؛ سواء أكان هذا الوسيط وسيلة مادية متمثلة في كتابة ترد في كتاب أو برقية، أم كان إنسانا بصفة رسول . ف البيع باملراسلة " La vente par correspondance " أساس العقد املبرم بين 2 غائبين ، و الذي ظهر سنة 1681 م، ليعرف تطورا ابتداء من سنة 1867 تزامنا مع ظهور "كتالوج بي ع املراجع" " Catalogue vente d’ouvrage " نتيجة انتشار الخدمات البريدية، حيث ظهرت مؤسسات اقتصادية محترفة تقوم بممارسة نشاطها على أساس البيع باملراسلة مثل "الرودوت" " La redoute "سنة 1937 م، و" البلونش بورت"" La Blanche 3 porte "، سنة 1923 م، و "لي تروا سويس" " Les trois suisses" سنة 1932 م. لم يقتصر البيع باملراسلة على توزيع الكتالوج، بل امتد إلى استغالل تقنيات االتصال عن بعد، التي لقيت رواجا أكبر ، وأدت إ لى ظهور العقد املبرم عن بعد من خالل اعتماد 4 وسائل االتصال الحديثة في تبادل اإلرادة بدل الوسائل التقليدية للمراسلة . 1 - محمود الجواري سلطان عبد هللا، عقود التجارة اإللكترونية والقانون الواجب التطبيق - دراسة قانونية مقارنة-، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2010 ، ص 77. 2 - سعداوي سليم ، عقود التجارة االلكترونية- دراسة مقارنة-، دار الخلدونية، الجزائر، 2008، ص 18. 3 - املوقع اإللكتروني لشركة " la redoute : " com/hitoire- corporate- https://la redoute. واملوقع اإللكتروني لشركة " la blanche porte : " www.jeme blanche porte bien.com histoire https:// ، واملوقع اإللكتروني لشركة " les trois suisses :" marques 3 suisse- www.be.com https:// 4 -: Catherine BARBA et al., «Le commerce électronique : évolution ou révolution?»,Entreprises et histoire , 2011 n° 64, p.168. Article disponible en ligne à l'adresse: http://www.cairn.info/revue-entreprises-et-histoire-2011-3-page-167.htm. 1742

رشيدة عيالم /أكسوم املطلب الثاني: تطور البعد التعاقدي في ظل العقود الحديثة ي عرف البعد التعاقدي تطورا في مفهومه في ظل العقود املبرمة عن بعد بصفة عامة( الفرع األول ،) والعقود االلكترونية املبرمة عبر االنترنت بصفة خاصة( الفرع الثاني ) الفرع األول: البعد التعاقدي في ظل العقود املبرمة عن بعد بصفة عامة (1) يعتبر العقد املبرم عن بعد شكال متطورًا للعقد بين غائبين ، حيث يقوم على عنصرين. وإن كان العنصر األول فيه ، والذي يتجسد في عنصر الغياب املادي لألطراف املتعاقدة عنصر مشترك مع العقد املبرم بين غائبين ، فالعنصر الثاني املتمثل في االستعانة بوسائل االتصال عن بعد هو الذي يميز العقد املبرم عن بعد عن نظيره التقليدي املبرم بين غائبين. فيث ير عنصر االستعانة بوسائل االتصال عن بعد، التساؤل عن كيفية استعمال وسائل االتصال في التعاقد، فهل يكفي أن تكون االستعانة جزئية في إحدى مراحل التعاقد دون األخرى أو البد أن تكون االستعانة بصفة كلية، فبهذا الصدد تعدّدت واختلفت اآلراء، فهناك من يرجع إضفاء صفقة العقد املبرم عن بعد على أي عقد يتم فيه االستعانة بوسائل االتصال عن بعد، في أي مرحلة من التعاقد دون باقي املراحل (2) (3) األخرى ، بمعنى أن االستعمال لوسائل اال تصال هذه يكفي أن يكون جزئيًا . بينما يتجه رأي آخر إلى ال تأكيد أن إضفاء صفة العقد املبرم عن بعد يستوجب (4) االستعانة الكلية بوسائل االتصال عن بعد في التعاقد ، أي ال يكفي أن يتم التعبير عن اإلرادة،بل البد من ضرورة التعاقد حصريًا بوسيلة أو عدة وسائل اتصال عن بعد. مجلة الحقوق والحريات 1 -« Le contratà distance se présente donc comme étant le genre par rapport au commerce électronique qui serait l’espèce » Brunaux GEOFFRAY,, op.cit , p.10. 2 - يأخذ العقد امل برم عن بعد حكم العقد اإللكتروني الذي يتجه البعض إلى إضفاء الصفة اإللكترونية عليه بمجرد االستعانة بأي وسيلة اتصال. أنظر: رانيا صبحي محمّد عزب ، العقود الرقمية في قانون االنترنت - دراسة تحليلية مقارنة في التشريعات العربية األمريكية واألوروبية-، دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية، 2012 ، ص 125. 3 - يتمثل العقد عبر االنترنت في: « االتفاق الذي يتالقى فيه اإليجاب والقبول عن بعد عبر شبكة االنترنت كليا أو جزئيا »: موس ى العجارمة مصطفى ، مرجع سابق، ص 65. 4 - Brunaux GEOFFRAY , , op.cit, p.31. 1743

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة إذ يستعين املتعاقد في العقود املبرمة عن بعد بوسيلة أو عدة وسائل لالتصال عن بعد، فهذه األخيرة كثيرة ومتنوعة، وذلك يرجع التطور التكنولوجي الذي حقق (1) تقدما مذهال في هذا املجال – مجال االتصال عن بعد- ،فوسا ئل االتصال عن بعد ساهمت في التعامل عن بعد، فكل وسيلة تلعب دورًا مهما بحد ذاتها، و تعتبر قناة لصرف وتسويق املنتوجات عن بعد. رغم أهمية العقد املبرم عن بعد بصفة عامة، إال أن نوعا واحدا من وسائل االتصال عن بعد أحدث هزة في العالم االقتصادي والقانوني، أين تراج ع اإلقبال على (2) التعاقد بباقي وسائل االتصال على حساب وسائل االتصال عبر شبكة االنترنت ، التي جس دت نوعا جديدا من التعامل غير معهود سابقا، واملتمثل في التجارة اإللكترونية عموما، واالستهالك اإللكتروني خصوصا. الفرع الثاني: البعد التعاقدي في في ظ ل العقد االلكتروني املبرم االنترن عبر ت يتم التطرق لتمييز التعاقد عبر االنترنت عن التعاقد بغيره من وسائل االتصال عن بعد( أوال ،) ثم خصوصية البعد التعاقدي في ظل التعاقد االلكتروني عبر االنترنت( ثانيا .) أوال - االنترنت عن التعاقد بغيره من وسائل االتصال التعاقد عبر تمييز عن بعد: يتميز العقد املبرم عبر االنترنت عن غيره من العقود بالعنصر اإللكتروني، الذي 3 يستمده من الوسيلة املعتمدة في التعاقد ، لكن غالبا ما يتم املزج بينه وبين العقود املبرمة عن بعد من خالل وسائل االتصال عن بعد على غرار الهاتف، الفاكس، التلكس واملينتل، التي في الحقيقة على ال يصح وصفها بالصفة اإللكترونية، فهذه الصفة تقتصر العقود املبرمة عبر االنترنت، دون باقي تقنيات االتصال عن بعد. فيُعد التعاقد 1 - موفق حمادة عبد، الحماية املدنية في عقود التجارة اإللكترونية – دراسة مقارنة- ، مكتبة السنهوري ومنشورات زين الحقوقية، بغداد، 2011 ، ص 114. 2 -« En effet, un contrat à distance est potentiellement un contrat électronique s’il est conclu par l’utilisation voie éle ctronique de communication empruntant la voie électronique de cette façon, les contrats conclus par la voie électronique constituent une sous-catégorie des contrats à distance » : Brunaux GEOFFRAY, op.cit, p.215. 3 - موس ى العجارمة مصطفى ، املرجع السابق، ص 99. 1744

رشيدة عيالم /أكسوم االلكتروني عبر االنترنت أساس ظهور التجارة اإللكترونية، وقيام االستهالك اإللكتروني دون باقي وسائل االتصال عن بعد يشت رك العقد اإللكتروني املبرم عبر االنترنت " Contrat éléctronique conclu par Internet" والعقود املبرمة عن بعد " Contrat à distance" ، في كونهما تطورا ملفهوم العقد بين غائبين " Les contrats entre absent" ، أين تم استبدال الوسائل التقليدية على غرار البرقية أو الرسائ ل املعتمدة في التعاقد بين أشخاص ال يتواجدون في مجلس عقد موحد، بوسائل تكنولوجيا حديثة تمكن من التواصل عن بعد، فوسائل االتصال االنترنت جزءا من الكل. عن بعد تُمثل الكل، ويعتبر 1 يمثل االنترنت خدمة في مجال التكنولوجيا الحديثة ، يتطلب استعمالها ربطها بأجهزة إلكتر ونية على غرار أجهزة الهاتف الذكية،والتي يتم إيصالها بالشبكة العاملية لالتصال، التي تمكن من االتصال عبر شبكة االنترنت من خالل مختلف تقنيات التواصل كالواب، املحادثة املباشرة " Tchat" والبريد اإللكتروني " E -mail " ، ومن خالل على القائمة املعلومات تكنولوجيا املعلوماتية البرامج استغالل " Programme informatique" وقواعد البيانات " Base de données" التي تسمح باستغالل الفضاءات االفتراضية. ثانيا - االنترنت خصوصية البعد التعاقدي في ظل التعاقد االلكتروني عبر يتم التعاقد عبر االنترنت دون االلتقاء املادي لألطراف املتعاقدة من خالل مختلف اآلليات املستعملة للتواصل، كمواقع الويب، البريد اإللكتروني، و االتصال املباشر. مجلة الحقوق والحريات حيث تتضمن صفحات الويب العديد من اإل عالنات التجارية، و إذا توفرت هذه األخيرة على الشروط الجوهرية التي ي تم التعاقد عليها اعتبرت إيجابا، فيتم العقد بمجرد 1 - االنترنت عبارة عن تكنولوجيا اتصال عدة أجهزة إلكترونية فيما بينها، لذلك تدعى بشبكة الشكات، فهي خدمة تزود بها الوسائل اإللكترونية، من هواتف ذكية وحواسب وكل أجهزة إلكترونية، التي يتم برمجتها، والتي تسمح باتصال بين كافة أرجاء المعمورة، وإنشاء عالم إفتر اضي ورقمي، يوازي العالم المادي، الذي نعيش فيه. 1745

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة 1 صدور قبول من طرف متصفح املوقع للعقود النموذجية املعدة سالفا ، وعمال بذلك فإنه ال يوجد فرق زمني بين اإليجاب والقبول، مما يجعل هذا العقد عقدًا بين حاضرين 2 من حيث الزمان ، أما إذا تضمن املوقع مجرد دعوى للتعاقد أ و التفاوض فهنا ال يرقى إلى إيجاب، بل ما يصدر من متصفح املوقع اإللكتروني هو الذي يوصف باإليجاب، وبالتالي القبول يتم من طرف صاحب املوقع اإللكتروني الذي عادة ما يقوم بإعداد برنامج معلومات معد سلفا، ملعالجة كل الطلبات بشأن إعالناته على املوقع بصفة آنية وفورية، وفي هذه الحالة يتم تبادل اإلرادة بين صاحب املوقع واملتصفح له بصورة مباشرة. يمكن أن يتم التعاقد عن طريق الخط " En ligne ،" أين يكون الشخص املتصفح 3 يتعامل مباشرة مع صاحب املوقع؛ أو أي شخص آخر كلف ه هذا األخير ، فإذا توفرت هذه الخدمة بصورة دائمة ومستمرة، فالعقد يعتبر عقدًا بين حاضرين من حيث الخدمة بصورة مستمرة ودائمة الزمان، أما أذا لم تتوفر ، فإن املتصفح يترك رسالة على املوقع اإللكتروني ويتم اإلجابة عليه في وقت الحق من طرف املوقع اإللكتروني، وبالتالي 1 - يتضمن التعامل عبر الواب" Web " عقود نمطية نموذجية " Contrats types " يتم إعدادها سلفا، بحيث تكون غير قابلة للنقاش، إذ تمثل إيجابا موجها للمستهلكين، كما يمكن حصرها على منطقة أو أشخاص محدّدين مسبقا فاملتعاقد يخض ع لشروط صاحب املوقع. أنظر:صبحي محمّد عزب رانيا، مرجع سابق، ص 116. 2 - موس ى العجارمة مصطفى، مرجع سابق، ص 94. 3 -« Il est intéressant de souligner également la manièredont le développement du commerce sur Internet vient éprouver l’organisationmême des espaces de distribution et la mise en scène de l’offre, tout autant dansles magasins eux -mêmes que sur les sites Internet ». Voir : Christian LICOPPE, «Pratiques et trajectoires de la grande distribution dans le commerce alimentaire sur Internet Vers un autre modèle de coordination pour le commerce électroniqu e R ?», evue économique, 2001/7 Vol. 52, p.201. Article disponible en ligne à l'adresse:http://www.cairn.info/revue-economique-2001-7-p .191.htm 1746

رشيدة عيالم /أكسوم هناك فارق زمني في تبادل اإلرادة، مما يجعل العقد االلكتروني املب رم عبر مواقع الويب في هذه الحالة قائم بين غائبين من حيث الزمان واملكان. كما يعتبر البريد اإللكتروني وسيلة فعّالة في التعاقد عن بعد، حيث ّي مك ن األشخاص من التعامل دون لقاء فعلي، عن إرادته بوضوح فكل طرف يعبر ، ويتم تبادلها من خالل ال كتابة على شكل حروف، أرقام، أو رموز متعارف عليها، أو على شكل ملفات إلكترونية " Fichier électronique " ملحقة تتضمن صور، أو ملفات مرئية أو مسموعة، بعد إرسالها لتظهر في العنوان اإللكتروني املناسب لدى الطرف املقابل مع إمكانية طبعها 1 ونسخها . يشبه هذا النوع من التعاقد الفاكس، البرقية أو البريد العادي، إذا وجد فارق زمني بين إرسال الرسالة اإللكترونية وتلقيها، إذ يعتبر حينها العقد االلكتروني املبرم عبر البريد اإللكتروني من قبيل العق ود املبرم ة بين غائبين من حيث الزمان واملكان. أما إذا كان االتصال مباشرًا بين طرف ي البريد اإللكتروني، فينعدم فيه الفارق الزماني بين إرسال الرسالة وتلقّيها، فيعتبر التعاقد حينها تعاقدًا بين حاضرين من حيث الزمان، ليبقى الغياب املادي قائما بين املتعاقدين؛ ويوصف العقد حينها ب العقد املبرم بين 2 غائبين من حيث املكان، وهذه الوضعية ف ي التعاقد ت التلكس ماثل التعامل عبر . كما يمكن أن يتم التعاقد اإللكتروني من خالل االتصال املباشر عن طريق تقنية املشاهدة أو املحادثة املباشرة عبر األنترنت ، من خالل استعمال نفس البرنامج مجلة الحقوق والحريات املعلوماتي بين طرفي االتصال الذي قد يوفر خدمة االتصال الفوري" messagerie 1 - وأنظر: موس ى العجارمة مصطفى ، مرجع سابق، ص 84 2 - فراح مناني، العقد اإللكتروني وسيلة إثبات حديثة في القانون املدني الجزائري الهدى للنشر، ، دار الجزائر، 2009 ، ص 100. 1747

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة instantanée " عن طريق املحادثة واملشاهد ة، أو االتصال بالكتابة، أو خدمة مؤتمرات 1 الفيديو " Vidéo Conférence" . إ ذ يُمكن التفاعل من خالل هذه اآللية بتبادل الحوار واملناقشة بصورة فورية بين األطراف املتعاقدة عن بعد، حيث يتم االلتقاء بينهم بصورة حكمية في العالم االفتراض ي ، مما يجعل مجلس العقد حكمي و اف تراض ي، نظرا للتواصل القائم بين األطراف الذي يشبه التعاقد بين حاضرين من حيث املكان والزمان. وبذلك أصبح التعاقد عبر االنترنت عن طريق االتصال املباشر تطورًا حقيقيًا لفكرة البعد التعاقدي، التي نشأت أساسا في ظل أحكام العقد بين غائبين من خالل املراسلة، فاالتصال املباشر حل محل الرسل الذين كانت البشرية تعتمد عليهم في ضربا من الخيال التواصل، وأصبح االتصال املباشر خاصة تقنية " hologramme" ؛ أين أصبح الغياب املادي لألطراف ينعت بحضور افتراض ي ملجلس عقد حكمي قائم في 2 العالم الرق مي . خاتمة: ارتبط ظهور البعد التعاقدي بالتعاقد التقليدي بين غائبين؛ والذي يتميز بعنصر الغياب املادي لألطراف املتعاقدة التي تقوم بتبادل اإلرادة من خالل اعتماد الوسائل التقليدية في املراسلة فكان البعد التعاقدي قائما من حيث الزمان واملكان. لكن ظهور وسائل االتصال الحديثة أحدث تطورا في مفهوم البعد التعاقدي، فالعقود املبرمة عن بعد حتى وإن كانت عقودا بين غائبين من حيث املكان؛ إال أن 1 - يعتمد نظام االتصال املباشر على مشاركة مصادر املعلومات في زمنها الحقيقي، إذ يمثل اتصاال فوري أو آلي، مما يتطلب وجود كال طرفي التعاقد متصلين في نفس الوقت بشبكة االنترنت. أنظر: رانيا صبحي محمّد عزب ، مرجع سابق، ص 36. 2 - تكون األطراف املتعاقدة عبر االنترنت غ ائبة من الناحية املادية " Physiquement absent "، فال يوجد حضور مادي لألطراف إذ يقتصر وجودهم على املوقع اإللكتروني ويكون بالتالي حضورهم افتراض ي عبر االنترنت " Présence virtuelle ". أنظر: محمد سعيد خليفة، مشكالت البيع عبر االنترنت، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004 ، ص 30. 1748

رشيدة عيالم /أكسوم غالبيتها تكون بين حاضرين من حيث الزمان، والعبرة في ذلك في تباعد واختالف املوقع الجغرافي للمتعاقدين الذي يُستبعد أثره في تبادل اإل رادة من خالل إلغاء الفاصل الزمني بين صدور االيجاب والقبول بين املتعاقدين عن بعد . ويعتبر التعاقد اإللكتروني عبر االنترنت عن طريق االتصال املباشر من خالل املحادثة واملشاهدة املباشرة تكريسا حديث ومتطور للبعد التعاقدي، أين أصبح الغياب املادي لألطراف ينعت بحض ور افتراض ي ملجلس عقد حكمي قائم في العالم الرقمي، فيتالش ى البعد التعاقدي في مثل هذه الحاالت؛ حيث يكون العقد بصفة إفتراضية بين حاضرين من حيث الزمان واملكان. قائمة المصادر و اجع: المر أوال / قائمة املصادر: أ- القوانين الوطنية: 1- ال قانون رقم 84- 11 امل ؤرخ 9 يونيو 1984 واملتضمن قانون األسرة املعدل واملتمم، امل عدل و امل تمم، األمانة العامة لحكومة www.joradp.dz. 2- األ مر رقم 75- 58، امل ؤرخ في 26 سبتمبر 1975، املت علق بالتقنين املدني، امل عدل و امل تمم، األمانة العامة لحكومة www.joradp.dz. 3- الق انون رقم 09- 04 املؤرخ في 5 غشت 2009، التضمن القواعد الخاصة للوقاية من الجرائم عدد املتصلة بتكنولوجيا اإلعالم واالتصال ومكافحتها، ج.ر 47 ، الصادر 16 غشت 2009. مجلة الحقوق والحريات 4- مر سوم تنفيذي رقم 13- 378 مؤرخ في 9 نوفمبر 2013 ، يحدد الشروط والكيفيات املتعلقة عدد بإعالم املستهلك، ج.ر 58 صادر بتاريخ 18 نوفمبر 2013. 5- ال قانون رقم 18- 05 املؤرخ في 10 مايو 2018 املتعلق بالتجارة اإللكترونية، ج.ر عدد 28 الصادر بتاريخ 16 مايو 2018. ب- القوانين األجنبية: 1- Directive 97 -07/CE du parlement européen et du conseil du 20 Mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière des contrats à distance, J.On° L144 du 4 juin 1997 . 1749

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة 2- Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 concernant certains aspects juridiques des services de la société de l'information, en particulier le commerce électronique, dans le marché intérieur ("Directive sur le commerce électronique") JO L 178 du 17.7.2000 . 3- Directive 2002/65/CE du parlement européen et du conseil du 23 Septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, J.O.C.E n°271,09. Oct. 2002 . 4- Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie umérique .disponible sur le site : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000801164 . ثانيا / قائمة املراجع: أ- الكتب بالعربية: 1- إسحاق إبراهيم منصور، نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية ، ط 7، ديوان املطبوعات الجامعية، الجزائر، 2004. 2- الجمال سمير حامد عبد العزيز، التعاقد عبر تقنيات االتصال الحديثة - دراسة مقارنة-، النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الثانية، دار 2008. 3- خالد زريقات عمر ، عقود التجارة اإللكترونية، عقد البيع عبر األنترنت- دراسة تحليلية-، حامد، عمان، دار 2007 4- خالد ممدوح إبراهيم، أمن املستهلك اإللكتروني ، دار الجامعة، االسكندرية، 2009. 5- رانيا صبحي محمّد عزب ، العقود الرقمية في قانون االنترنت - دراسة تحليلية مقارنة في التشريعات العربية األمريكية واألوروبية-، الجامعة الجديدة، اإلسكندرية، دار 2012. 6- رشدي محمد السعيد، االنترنت والجوانب القانونية لنظم املعلومات ، مؤسسة دا ر الكتب للطباعة، الكويت، 1997. 1750

رشيدة عيالم /أكسوم 7- سعداوي سليم، عقود التجارة االلكترونية- دراسة مقارنة- ، دار الخلدونية، الجزائر، 2008. 8- سعيد جعفور محمد، مدخل للعلوم القانونية- دروس في نظرية الحق-، الجزء الثاني، دار هومة، الجزائر، 2011. 9- السنهوري عبد الرزاق أحمد، الوسيط في شرح ا لقانون املدني الجديد - نظرية االلتزام االلتزام بوجه عام، مصادر - ، املجلّد 1 ، ط 3 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 10- محمود الجواري سلطان عبد هللا، عقود التجارة اإللكترونية والقانون الواجب التطبيق - دراسة قانونية مقارنة- ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2010. 11- مناني فراح، العقد اإللكتروني وسيلة إثبات حديثة في القانون املدني الجزائري ، دار الهدى للنشر، الجزائر، 2009. 12- موس ى العجارمة مصطفى ، التنظيم القانوني للتعاقد عبر شبكة االنترنت ، دار الكتاب القانونية، القاهرة، 2010 . 13- موفق حمادة عبد، الحماية املدنية في عقود التجارة اإللكترونية – دراسة مقارنة-، مكتبة السنهوري ومنشورات زين الحقوقية، بغداد، 2011. ب- الكتب باللغة األجنبية: مجلة الحقوق والحريات 1- GEOFFRAY Brunaux, Le contrat à distance au XXIe siècle , L.G.D.J, et Lextenso éditions, Paris, 2012 ج- الرسائل الجامعية: 1- باسم محمّد سرحان إبراهيم، مجلس عقد البيع بين النظرية والتطبيق، أطروحة الستكمال في الفقه والتشريع، كلية الدراسات العليا، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، متطلبات درجة املاجستير 2006. على املوقع: املرجع متوفر thresies- all- edu.files- najah- http://www.Scholar 1751

البعد التعاقدي بين العقود التقليدية والحديثة د- املقاالت على مواقع االنترنت بالعربية: 1- فواز صالح، "اإلدارة املنفردة بوصفها مصدرا لاللتزام (دراسة مقارنة)"، مجلة جامعة دمشق للعلوم االقتصادية والقانونية ، املجلّد 28 ، العدد 12 ، ص 145 . متوفر عن املوقع اإللكتروني: edu- university- https://www.damas د- املقاالت على مواقع االنترنت بالفرنسية: 2- Christian LICOPPE, «Pratiques et trajectoires de la grande distribution dans le commerce alimentaire sur Internet Vers un autre modèle de coordination pour le commerce électroniqu e R ?», evue économique, 2001/7 Vol. 52, p.201. Article disponible en ligne à l'adresse:http://www.cairn.info/revue-economique- 2001-7-p .191.htm 1752