اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء الاجتهاد القضائي

المجلد 41 / العـــدد : 14 ( 2 6 20 ) ، ص 471 - 4 39 م جلـة القانون العقاري والبيئة 1 اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي Acquisition of real estate ownership in Algerian legislation in light of judicial precedent خروبي خيرة 4  ، بن عزوز صارة 2 1 جامعة عبد الحميد بن باديس - مستغانم ( الجزائر ) ، mosta.dz - khayra.kherroubi.etu@univ 2 جامعة عبد الحميد بن باديس - مستغانم (الجزائر) ، [email protected] تاريخ االستالم: 50 / 3 5 / 2520 تاريخ القبول: 20 / 51 / 2522 تاريخ النشر: 22 / 51 / 2522 ملخص : تهدف الدراسة الى طرق انتقال الملكية العقارية أحكام في ظل القوانين المنظمة وتبيان مدى ت فعيل القضاء ل لن صوص المتعلقة بها على أ رض الواقع ، تم االعتماد على المنهج ا لتحليلي الوصفي ب وصف وتحليل المفاهيم األساسية ألساليب اكتساب الملكية في التشريع الجزائري . توصلت الدراسة إ لى أن الملكية العقارية يمكن اكتسابها بعدة تصرفات ووقائع. كلمات مفتاحية: الملكية ، العقار ، طرق ، التشريع ، االجتهاد القضائي. Abstract: The study aims to identify the methods of transferring real estate ownership provisions under the organizing laws and to show the extent to which the judiciary activates the texts related to them on the ground. The analytical descriptive approach was relied upon to describe and analyze the basic concepts of methods of acquiring ownership in Algerian legislation. The study concluded that real estate ownership can be acquired through several actions and facts. Keywords: Property, real estate, roads, legislation, judicial interpretation. ______________________ _ ____ _______________  المؤلف المرسل

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 179 1 . مقدمة: تعد الملكية حق يرد عل ى شيء معين يسمح له وحده وفي حدود القانون أ ن يستعمله ويس تغله ويتصرف فيه ، في حين يعد العقار هو الشيء الثابت في مكانه، وال يمكن نقله من مكان إ لى آخر بدون تلف أو تغيير في شكله، حسب التشريع الجزائري في المادة 283 من القانون المدني ، و لقد كفل ع المشر حماية صارمة للعقار سواء من خالل الدستور أو النصوص الخاصة خاصة كونه عمود االقتصاد ومدر للعملة وسبب في جلب االستثمار على اختالف أنواعه ، ونظرا ألهمية الملكية العقارية ف قد عرفها ع الجزائري في المادة المشر 22 من قانون التوجيه العقاري رقم 25 / 20 خ في المؤر 20 / 11 / 1225 بقوله : ه ي حق التمتع والتصرف في المال العقاري أو الحقوق العينية من أجل استعمال األمالك وفق طبيعتها أو غرضها وبذلك يكون ع الجزائري المشر قد تدخل لضبطها وبيان أصول استغاللها وانتق الها من يد ألخرى حماية لها. إن انتقال الملكية يكون إما عن طريق التصرفات القانونية، أ وعن طريق الوقائع المادية التي ق د تتخذ عدة أشكال ، ح وهوما جعلنا نطر اإل شكال ية التالي ة: كيف تنتقل الملكية في التشريع الجز ائري؟ ولإلجابة على اإلشكالية واعتمادا على المنهج ا لتحليلي الوصفي قمنا بتقسيم دراستنا إلى جانبين األول يتعلق كالوقف و كالبيع والهبة والوصية...الخ، والثاني يتعلق بالوقائع المادية بالتصرفات القانونية الحيازة والقسمة...الخ ، تهدف دراست ن ا إلى التطرق الى بيان أحكام طرق انتقال الملكية العقارية في ظل القوانين المنظمة لها و تسليط الضوء على مدى تفعيل القضاء ل لن صوص المتعلقة ب ها على أ رض الوا قع . 2 . التصرفات القانونية : يعني بها توجه إرادة شخص في إحداث نتائج قانونية إما تصدر من جانب واحد ك الوصية ، الوقف والهبة، وإما تصدر من جانبين اثنين كالبيع. 4.2 الوصية : ع الجزائري في قانون األ لقد اعتبر المشر سرة السيما المادة 181 منه على أ ن الوصية تعتبر تمليك ع، مضاف لما بعد الموت بطريق التبر وبالتالي فالوصية تصرف من جانب واحد ال تتوقف على موافقة

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 180 الموصى له كما أ نه ال يشترط أ ن تكون بعقد رسمي فتكفي الكتابة فقط طبقا لنص المادة 121 من قانون اعاله ، كما أ نه يجوز للموصي الرجوع في الوصية وقت ما شاء قيد حياته دون شرط أ و قيد، غير أ ن ع الجزائ المشر ري جعل الوصية تنفذ ف ي حدود 1 / 3 كة فقط وما زاد ال بد من موافقة باقي الورثة طبقا التر للمادة 180 و 182 من قانون اعاله ، والبد أ ن تكون الوصية مبنية على الرضا كونها عقد صادر عن إرادة حرة واعية من الموصي الى الموصي له ، كما أكد التشريع والفقه اإلسالمي على ضرورة اثبات الوصية بعق د رسمي تحت طائلة البطالن واستثناء بحكم قضائي متى وجدت قوة قاهرة حسب معنى الصحيح لترجمة النص المادة 121 من قانون األ سرة في العبارة " force majeure " وه ا ته األخيرة ال تثبت إ ال إذا قام دليل وجودها إ ما بورقة عرف ية موقعة من الموصي قبل وفاته أ و بتصريح الشهود ، غير أ نه ي مكن الرجوع في الوصية فقها وقانونا وهو ما اكدت عليه المادة 122 من القا نون اعاله وما يليها حسب األ شكال التي تم اثباتها بها 1 ، كما تجد اإلشارة إ لى أ نه من الناحية العملية ف إ ن المنازعات المتعلقة بالوصية ت أخذ عدة أ شكال السيما تلك المتعلقة بالطعن بالبطالن عقد الوصية إ ما لعدم أهلية أطرافها أ و توجي هها إ لى وارث من بين الورثة، كما تعرض كثيرا الدعاوى المتعلقة بالرجوع عنها خاصة تلك المبرمة بين ا ألصول والفروع. 2.2 الوقف : ع الجزائري لقد نظم المشر أ حكام الوقف في القانون األ سرة المواد من المادة 213 الى 225 منه، واعتبره حبس المال عن التملك ألي شخص على وجه التأبيد و ا لتصدق وهو التعريف الذي ي توافق وما ذهب اليه جمهور الفقهاء ، فيما اعتبره قانون األوقاف على أ نه حبس العين عن التملك على وجه ا لتأبيد والتصدق بالمنفعة على ال فقراء أ و على وجه من وجوه البر أ و الخير 2 ، في حين المادة 31 من قانون التوجيه العقاري رقم 25 / 20 فقد اعتبرت األمالك الوقفية على أ نها األمالك العقارية التي حبسها مالكها بمحض إ رادته ليجعل التمتع بها فوريا أ و عند وفاة الموصين الوسطاء الذين يعينهم المالك المذكور ، ويبدو من تعريفات أعاله على أ ن الوقف هو تخصيص مال معين ليصرف ريعه على جهة معينة مع حبس العين 1 نسيمة ش ي خ ، سنة 2512 ، ص 228 . 2 القانون رقم 21 / 15 /الصادر بتاريخ 22 / 51 / 1221 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 181 عن التملك على أ ن يكون الوقف مؤبدا أ و مؤقتا احتراما إلرادة الواقف مع ابعاد كل شرط من الشروط المخالفة ألحكام الشريعة اإلسالمية ، كما أ ج عن المالك حسب ما ذهب ن الملكية في الوقف ال تخر إ ليه الفقه المالكي وما استقر عليه القضاء حسب قرار المحكم ة العليا بتاريخ 12 / 12 / 2551 ، إ ذ أ ن ع يقع على المنفعة فقط التبر إ ذ تبقى مقيدة فال يمكن التصرف فيها ، كما تجدر اإلشارة إ لى أ ن الوقف قد يكون مؤبدا أ و مؤقتا وه و األ ع الجزائري مر الذي لم يجزم فيه المشر ، غير أ نه يبدو لنا أ ن الوق ف البد أ ن يكون مؤبدا كقاعدة عامة ما تم وقفه على أماكن العبادة كالمساجد والمدارس القرآنية واستثناء مؤقتا يعود إ لى مالك الرقبة بانقضاء المنفعة التي وقف عليها ، كما يجب إ ثبات عقد الوقف في الشكل ا لرسمي على أ ن يحرر من الجهة المختصة بتحريره لكي ينتج اثاره، أما عن مسألة إلزامية اخضاع عقد الوقف للشهر العقاري فإنه استقر القضاء حديثا على أنه ال يخضع عقد الوقف إلى الشهر العقاري إال إذا تطلب القانون الذي انشأ الوقف في ظله ذلك، وحجتهم كون الوقف من التصرفا ت القانونية الصادرة من جانب واحد ليس نقل كونه وارد على العقار فإنه يخضع للتسجيل والشهر علما أن الغاية من الشهر وهو الواقف و الملكية وإنما حماية المال الموقوف من التملك واخراجه من الذمة المالية للواقف وجعله شخصا معنويا قائما بذاته، فمسألة الشهر مرت بمراحل إ ذ أنه قبل تاريخ 1220 لم يكن ملزم، وبعد صدور قانون األسرة في اإلثبات وبعد صدور قانون األوقاف جعل عامل الوقف على العقار معاملة الوصية الوقف ال خاص يشهر باسم الموقوف عليه و الوقف العام ي شهر باسم وزارة الشؤون الدينية واألوقاف الى غاية 2552 بموجب المادة 8 مكرر من القانون 52 / 15 المعدل لقانون األوقاف تم اخضاع األوقاف العامة للجرد، واستحداث سجل عقاري وبطاقة عقارية باسم الوقف باعتباره شخصا معنويا . كما تتباين المنازعات المتعلقة بعقد الوقف المستمدة من الحماية القانونية المتميزة له سواء من خالل تقرير دعوى اإل خالء أ و ا لتعويض والحماية الجزائية تلك المستمدة من قانون العقوبات السيما المادة 382 من ه كذا المادة و 32 كذا المنع من كسبها بالتقادم من قانون األوقاف و أ و الحجز عليها في إطار اجرا ءا ت التنفيذ الجبري ، كما ذهبت المحكمة العليا في آخر اجتهاداتها إلى عدم جواز قسمة الملكية ا لعقارية الموقوفة، مع إجازة قسمة منافع العقار دون عينه قسمة استغاللية وأن السبب يتوافق لما

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 182 ذهب جمهور الفقهاء كون أن الوقف يعطي للموقوف عليه حق االنتفاع دون ملكية الرق بة وه و ما يفرض على المستفيد منه اختيار أفضل الطرق وأنجعها الستغالله واالنتفاع بفوائده، عن طريق قسمة االنتفاع 1 . 9.2 الهبة : عرفها املشر ع اجلزائري مبوجب املادة 252 من قانون األسرة ( على اهنا متليك بال عوض)، رغم أن اهلبة تعترب تصرف ابإلرادة ع يعتربها يف تكوينها عقدا إذ إنه اشرتط قبول املوهو املنفردة إال أن املشر ب له وهذا ما أكدته املادة 252 من قانون اعاله إذ تنعقد اهلبة ابإلجياب والقبول، وحضور املوهوب له جم لس كيله العقد إجباري أو و بو كالة خاصة 2 ، ع به وابلتايل فهي متليك دون مقابل أي على وجه الترب ت نقل امللكية من الواهب إىل املوهوب له، كما جيوز للواهب أ ن يشرتط على املوهوب له القيام ابلتزام يتوقف متامه ع لى اجناز الشرط، كان يشرتط الواهب على املوهوب له القيام كما ميكن أن تعلق اهلبة على شرط واقف إلمتامها بعمل معني تنطلق معه اهلبة والذي البد أن يكون مشروعا وإال وقع الشرط ابطال وعقد اهلبة صحيحا ، ك ما ال ميكن أن تكون اهلبة تصرفا مضافا ملا بعد املوت كما هو حال الوصية ، كما ي شرت ط أن يكون الشيء املوهوب ملك للواهب وأن تقع على حمل موجود وقت اهلبة أي أن العقد حينها يكون هنائيا وإال يعد ابطال بطالن مطلق، كما جيب أن يعني حمل اهلبة أو يكون قابال للتعيني كون ال جيوز هبة اجملهول لكي ال يقع ابطال وابلتايل اشرتط القانون احليازة يف هبة العقا ر وإال وقع العقد ابطال واليت تكون إما فعليا أ و حكما، كما جتدر اإلشارة إىل أن اهلبة البد أن تكون يف الشكل الرمسي مىت انصبت على عقار، وهذا ما أكدته احملكمة العليا يف قراراهتا على الشكلية يف عقد اهلبة واقع على العقار فيجب أن حترر يف شكل رمس ي وإال وقعت حتت طائ لة البطالن ، إضافة إىل ضرورة ان يسجل ويتم شهره، كما توصلت آخر اجتهادات احملكمة العليا يف إطار مسألة ااثر شهر عقد اهلبة أثناء حياة الواهب على صحة العقد اىل أن العقد الر مسي غري املشهر واملربم حال حياة الواهب يعترب صحيحا إال أنه غري انقل للملكية مع إمكانية شهره لدى احملافظة العقارية حىت بعد وفاة الواهب طبقا للمادة 10 من األمر 20 / 21 املتعلق مبسح األراضي وأتسيس السجل 1 قرار الصادر عن الغرفة العقارية ابحملكمة العليا بتاريخ 52 / 52 / 2512 ملف رقم 1210022 ، غري منشور. 2 حسني طاهر، سنة 2552 ، ص 222 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 183 العقاري، وجتب اإلشارة إىل أنه مبدئيا ال ميكن الرجوع يف عقد اهل بة ابستثناء هبة الوالد لولده كان سنه مهما حسب ق. األسرة ماعدا إذا كانت اهلبة لزواج املوهوب له أو كانت لقضاء قرض أو دين أو إذا تصرف ع أوضاع منه أو ادخل عليه ما غري طبيعته فال ميكنه الرجوع املوهوب له يف الشيء املوهوب ابلبيع أو ابلترب إال يف هذه احلاالت فقط و الباقي ميكنه الرجوع 1 ، بدليل ما استقر عليه القضاء مبدئيا أن رجوع األبوين يف اهلبة لولدمها من األعمال اإلرادية، من خالل دعوى قضائية أو عقد توثيقي وفق الشروط احملددة يف املادة 211 من قانون األسرة، مع مراعاة الشكل الذي متليه طبيعة املال املوهوب . 1.2 البيع : يعد البيع طبقا ألحكام المادة 301 من ق. ال مدني هو عقد يلزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر مقابل ثمن نقدي ، وعقد البيع المنصب على العقارات هو أكثر العق ود تداوال والذي يمر بمراحل أولها اتفاق الطرفين على البيع والشراء، ثم تحرير العقد بطريقة رسمية طبقا ألحكام المادة 321 مكرر 1 ق. اعاله ، وتسجيله لدى مصالح الضرائب، وهذا ما يولد حق شخصي فقط إال أنه بعد عملية الشهر ينشأ الحق العيني وبهذا اإلجراء تنتقل الملكية إ لى المشتري ، وبالمقابل ف إ ن جميع العقود العرفية التي تمت بعد صدور قانون التوثيق باط لة بطالن مطلق عكس العقود الت ي تمت قبل صدوره فأنها تعد حجة بما تضم ن ت متى ثبت تسجيلها ثم ي تم ايداعها لدى المحافظة العقارية أ ين يتم شهرها على أ ن تكون ثابتة التاريخ وبها يسلم الدفتر العقاري . 9 . الوقائع المادية : تحدث الواقعة المادية إما بفعل الطبيعة أو بفعل اإلنسان ويرتب عليها القانون أثرا بغض ا لنظر أن تكون اإلرادة قد اتجهت إلى إ حداث هذا األثر أم ال وهذا ما سنبينه فيما يلي : 1 نورة منصوري ، سنة 2515 ، ص 80 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 184 4.9 الوفاة : إن الوفاة واقعة مادية طبيعية يترتب عليها انتقال أموال المتوفي إلى ورثته جبرا عنهم ودون رضاهم، فيدخل الموروث إلى ملك الوارث متى توفرت شرط اإلرث وأسبابه وانتفت موانعه ، وهذا وفقا للمادة 221 من ق. اعاله على ان تسري أحكام قانون األحوال الشخصية على تعيين الورثة وتحديد أنص بتهم كة ، في الميراث وعلى انتقال أموال التر كما انه كة إلى الورثة يكون من الثابت أن وقت انتقال أموال التر بعد وفاة المورث الذي لم يكن مريضا يرجى وفاته أي توفي فجأة وهو غير مدين مثال فإن الخلف يرث وه وقت وفاته ألنه الوقت القانوني الذي زالت به ملكيت ه عما كان له من أموال وحقوق وهو األمر الذي استقرت عليه اجتهادات المحكمة العليا وما جاء به نص المادة 122 من ق. اعاله كون أن العبرة بوقت وفاة المورث وأن الميراث يستحق لكل مسلم وقت وفاة المورث عكس من أسلم بعد وفاته فال ميراث له ، كما تجب اإلشارة إلى أن المورث الذي كان مريضا مرض الموت والتي يغلب الظن على أن مرضه هالكا أصبحت ذمته غير صالحة لتعلق الديون بها ويتعلق حق الورثة فيما يملكه المورث منذ بدء المرض و ه و ما نص ت عليه كما جعل القانون ق. األسرة على أنه ال تجوز وصية تزيد عن الثلث لوارث إال بإجازة الورثة، تصرفات م ريض الموت قابلة لإلبطال من طرف الورثة الذين يقع عليهم اثبات أن التصرف وقع في ح ا لة مرض مورثهم ، كة بديون ف أما متى تعلقت التر إ نها ال تنتقل إلى الورثة إال بعد سداد ها وت نفيذ الوصايا و اال وقع التصرف باطال ، كما أن المستقر عليه قانونا وفقها وقضاء انه أل ي ور ي ث التصرف في كل أو جزء من كة بعد استصدار شهادة توثيقية من الموثق لكي يكون تصرفه نافذا المال الشائع الذي آل إليه عن طريق التر طبقا ألحكام المادة 21 من المرسوم 22 / 23 المنوه عنه اعاله ، ع كما تجب اإلشارة إلى أن المشر الجزائري من جهة ينص على شهادة الوفاة النتقال كة إلى الورثة ومن جهة أخرى ينص على ضرورة التر وجود الشهادة التوثيقية النتقالها غير أنه الراجح لدينا أن شهادة الوفاة وحدها كافية إلثبات صفة الوارث بعد وفاة المورث وهو ما استقر عليه القضاء ، وأن الشهادة التوثيقية ما هي إال إلثبات انتقال ملكية المورث إلى الوارث ، كما يتطلب في دعوى الخروج من الشيوع أن تكون الملكية العقارية في اسم مورث حسب البطاقة العقارية .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 185 2.9 الشفعة : تعد الشفعة في التشريع الجزائري رخصة تجيز الحلول محل المشتري في بيع العقار الغير ضمن األحوال والشروط المقررة قانون 1 ، ويعرفها التشريع اإلسالمي على أ نها حق تملك المبيع كله أ و ب عضه ولو جبرا على المشتري بما قام عليه من الثمن والمؤن ، وعليه يمكن القول أن الشفعة واقعة قانونية طبيعية وسبب من أسباب كسب الملكية وتعد مصدرا للحق، كما أ نها تؤدي إ لى تمليك العقار المبيع للشف يع جبرا على المشتري فهي تعد قيدا على حري ة التصرف، وهو ما استقرت اجتهادات المحكمة العل يا بتقريرها أن حق الشفعة يثبت للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من العقار ألجنبي . إ ع الجزائري سطر ن المشر ا جراءات الشفعة وعلقها بآجال قانونية يتقرر على تخلفها بطالن ا جراءات ممارستها، وهدفه هو الستقرار المعامالت وحتى ال يبقى المشتري مهددا بطلب الشفعة لمدة طويلة ، حيث أ نه على البائع أ و المشتري توجيه انذار إ لى الشفيع ألثبات علم هذا األخير بوقوع البيع و إ لزامه باتخاذ اجراءات الشفعة خالل المواعيد المنصوص عليها في القانون المدني لحساب مدة 35 يوم إلعالن الرغبة عن ممارسة الشفعة من الشفيع والذي يكون وفق بيانات جوهرية مقررة قانونا وفي الشكل الرسمي ث م تليه اعالن الشفيع عن رغبته في الشفعة والذي يكون بدوره في الشكل الرسمي لينتج اثاره السيما آ جال 35 يوم لرفع دعوى الشفعة بعد إيداع ثمن البيع لدى الموثق كما البد من شهره ، كما تجب اإلشار ة إ لى أ نه إذا لم يصل اإلنذار إ لى الشفيع وتم شهر البيع بالمحافظة الع ق ارية ف إ ن له مدة سنة من وقت الش هر إلعالن رغبته في الشفعة طبقا للمادة 852 / 2 من ق. ال مدني ، إ ن عملية اعالن الرغبة للشفعة يليها إيداع الثمن البيع ورفع دعوى الشفعة التي تنتهي بحكم إ ما برفضها و /أ و بقبولها و ثبوت الشفعة أ ين يتم شهر الحكم النهائي لها ويصبح سندا للملكية ومن ثم يحل الشفيع محل المشتري وبالنتيجة تنتقل إ ليه الملكية وهوما أ كد ه ع في نص المادة المشر 223 من ق. نفسه ، ومن المستقر عليه في تفسير التسجيل الوارد في نص 1 القانون املدين اجلزائري، املادة 221 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 186 المادة 852 من قانون اعاله في باب الشفعة وهو الشهر لدى المحافظة العقارية من أجل اعالم الغير بالتصرف في العقار فضال عن نقل الملكية في حين الغرض من التسجيل هو تحصيل الضرائب واعطائها تاريخ ثابت وهو ما استقرت عليه اجتهادات المحكمة من خالل القرار الصادر بتاريخ 52 / 52 / 2525 عن الغرفة العقارية (قرا ر غير منشور). في األخير أ ن الشفعة تسقط بالتنازل عنها صراحة أ و داللة كتصرف الشفيع في حصته الم جاورة للحصة محل الشفعة، كما يمكن أ ن تسقط جبرا في حالة عجزه عن دفع الثمن العقار أ و بطالن عقد البيع 1 ، كما تسقط بسبب عدم احترام الشفيع لإلجراءات واآل جال القانونية لممارسة حق الشفعة . حيث والثابت ان اغلب المنازعات القضائية المتعلقة بالشفعة وهو تصرف الشفيع في حصته للغير األجنبي عن العقار دون انذار الشريك في الشيوع لممارستها هذا من جهة ومن جهة أخرى فان غياب الوعي والعلم لدى الشريك في الشيوع بإجراءات واجال ممارسة الشفعة يكون سبب في خسارة دعوى ممارسة الشفعة . 9.9 االلتصاق : ع الجزائري وهو يعتبر التصاق عقار بعقار طريقا لكسب الملكية العقارية حسب المشر م ا جاء في القانون المدني المواد من 228 ل غاية 221 منه، إذ يحدث عندما يلتصق شيء مملوك لشخص معين بشيء مملوك لشخص آخر بصفة تبعية، ع يتبع األصل"، وأنه في حالة ما إذا قبل وطبقا لقاعدة " الفر صاحب ملكية الشيء الفرعي تكون لمالك الشيء الذي التصق به على أن يعوض مالك الشيء الفرعي عن فقد ملكيته به طبقا ألحكام المادة 288 أعاله. ولالعتداد بأحكام االلتصاق البد من مجموعة من الشروط نوجزها في التا لي: 1 - كين لشخصين مختلفين (كما هو الحال قيام أن يكون الشيئين مختلفين يمكن التمييز بينهما ومملو "أ" بالبناء على ارض "ب" وليس أن يقوم "ب" بتشييد بناية على أرضه فهذا ال يعد التصاقا. 1 جهاد حممد األشقر ، سنة 2552 ، ص 20 وص 22 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 187 2 - ا ن ال يكون قد تم باتفاق أو ترخيص مسبق بمعنى مالك ا ألصل ال يتفق مع مالك الملت صق بعقاره. 3 - كما ه أن يتحد الشيئان على نحو يتعذر معه الفصل بينهما دون إحداث تلف و الحال في البناء بناية بطابقين على عقار الغير. 1 - أن يوجد شيئين أحدهما أكبر أهمية من اآلخر األول يعد أصلي واالخر تابعا كما هو الحال في انجراف التربة بسبب االمطار واستقرا رها على أرض الغير أو كما هو حال المغروسات على أرض الغير. ويستنتج أنه في حالة التصاق عقار بعقار فإنه يثبت لمالك العقار الملتصق بملكية أصلية بمعنى ال يمكن تصور هناك سندين للملكية أحدهما لألرض والثاني للمسكن المشيد عليها وإنما مالك البناية له ملكية تامة للبنا ية واألرض معا ، وبالتالي فانه يتم شهر الملكية بناء على طلب صاحب األرض الحائ ز على سند ملكية مشهر، أما في حالة عدم حيازة لسند مشهر فانه يتم شهر العقار الملتصق ، ك ما يمكن أن يتم شهر الملكية بناء على طلب المنش ئ للبناية على أرض الغير فهنا ال يمكن شهر ها ل عدم وجود شهر مسبق بمفهوم المادة 88 من المرسوم 22 / 23 المنوه عنه أعاله ، وبالتالي فال وجود لحق عيني عقاري إال من تاريخ شهره في مجموع البطاقات العقارية حسب المادة 10 من األمر 20 / 21 1 . 1.9 القسمة المهايأة : يعنى بالقسمة حسب مفهوم المادة 233 ق. ال مدني على إ نه إذا ملك اثنان أو كانت أكثر عقارا و ملكيتهم شائعة، يمكن لهم االتفاق على تقسيم العقار تقسيما وديا لمدة خمس سنوات وبالمقابل يمكن ألحدهم الرجوع على التقسيم الرضائي بعد انتهاء الخمس سنوات لكن خالل ثالثة األشهر األخيرة من العام السادس، لكن إذا دامت القسمة المه ايأة خمس عشرة سنة انقلبت إلى قسمة نهائية ما لم يتفق كاء على غير ذلك، وهذا ما أكده القضاء الجزائري الشر من خالل قراراته ، من خالل إقرار مبدأ أنه إذا دامت قسمة المهايأة 10 كاء على غير ذلك سنة انقلبت إلى نهائية مالم يتفق الشر 2 ، وإذا حاز الشريك على الشيوع جز ء مفر زا من المالك الشائع مدة خمسة عشرة سنة، افترض أن حيازته لهذا الجزء تستند إلى 1 االمر رقم 20 / 21 خ يف مؤر 12 / 11 / 1220 . 2 مجال سايس، سنة 2511 ، ص 25 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 188 قسمة مهيأة ، وال بـد من اثبات قسمة المهايأة المكانية - والتي تكون في العقـارات - في الشكل ا ل مكتوب وبتاريخ ثابت و إ ال وقعت باطلة ، أ ما المهايأة التـي تـرد علـى األراضـي الفالحية فبـالرّجوع إ لـى نـص المـادة 321 مكـرر 1 مـن ق. اعاله ف إ نها إ لى جانب الكتابة البد ّ أ ن تكون في الشكل الرسمي وقد قي د ها ع المشر بالشكل الرسمي نظرا لخصوصية العقار الفالحي ، وهو ذات االمر الذي استقرت عليه اجتهادات المحكمة العليا في قرارتها إذ يعتبر عقد القسمة الو دية العرفي غير ناقل للملكية وتجدر ا إلشارة إ لى أ نه من الناحية العملية أ كاء على مدة المهايأة ف نه في حالة عدم اتفاق الشر لل محكمة أن تعين المدة التي ت راها مناسبة حسب طبيعة النزاع والمال المشترك ولها االستعانة بأهل الخبرة إذا اقتضى األمر وإذ ا صدر حكم وحدد كيفية االنتفاع حاز حجية األمر المقضي فيه والذي تكون له حجية فيما فصل فيه بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتعلقه بذات الحق محال وسببا وال يجوز قبول دليل ينقض هذه القرنية وتقضى المحكمة بها من تلقاء نفسها ذلك أ ن كات وقسمة المهايأة ليست لها دعاوى قسمة التر حجية كما يرد دائمة وإنما حجيتها مؤقتة ألنها تقبل التبديل والتغيير وترد عليها الزيادة والنقصان بحسب األحوال عليها السقوط بتغير دواعيها 1 ، كما يالحظ عمليا أ ن دور القضاء في القسمة الرضائية للعقارات سو ى المصادقة على إرادة األطراف و إ كان سابقة يتم اللجوء ن إ لى ا لموثق لتحرير االتفاق النهائي في شكل عقد رسمي ، ثم استيفاء إجراءات التسجيل والشهر غير أ نه حاليا يتم المصادقة عليها قضائيا بناء على ق سمة ودية يجريها أ هل الخبرة إلفراغ القسمة الودية في قالب قسمة قضائية ، ثم يتم شهر الحكم بعد صيرورته ال نهائية وبالتالي تنتقل الح قوق العقارية ويحل الحكم محل االت كاء في الش فاق الودي بين الشر يوع ويسلم الدفتر العقاري على ذلك األساس . 5.9 الحيازة : هي واقعة مادية تكمن في وضع اليد على عقار وبعد مرور مدة التقادم المكسب للملكية يؤدي إلى امتالكه له، طبقا ألحكام المادة 822 من ق. نفسه ، كما أ نها مس أ لة موضوعية تخضع في اثباتها 1 قرار صادر عن احملكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف 322 خ يف ، املؤر 12 / 52 / 2512 ، غري منشور.

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 189 للقواعد العامة ، وهوما ذهبت إليه المحكمة العليا إذ أكدت على أنه ما دام المستأنف عليهم يحزون األرض محل النزاع منذ سنة 1222 بصفة هادئة ومستمرة وإن دفعهم بالحيازة المنصوص عليه في المادة 822 ق. مدني مؤسس مما يتعين معه قبول طلب هم ، كما تجدر اإلشارة إ لى أ نه من الناحية العملية وع لى اعتبار أ ن الدفتر العقاري هو السند الوحيد إل ثبات الملكية و أ مام استيفاء إجراءا ت المسح و تأسيس السجل العقاري عن طريق تشكيل البطاقات العقارية لكل عقار وإنجاز البطاقة العقارية الوطنية االلكترونية ت ماشيا واليدو ية ف إ نه ال يمكن تصور الحيازة في الملكية العقارية التي تم مسحها ، غير أ نه يمكن ت صور الحيازة في األراضي غير ممسوحة متى مضت عليها مدة التقادم المكسب إ ال وهي أ كثر من 10 سنة ومتى توفرت شروطها وهي : أ ن تكون هادئة ومستمرة وعلنية وواضحة ال لبس فيها وبنية التملك يظهر ب ها الحائز بمظهر المالك عن طريق السيطرة الفعلية والمادية على العقار وهنا يصبح مالك لها. ع لل كما قرر المشر حيازة حماية قضائية متى تم االعتداء عليها وقيدها ببعض اإلجراءات القانونية عن طريق دع او ى : منع التعرض - استرداد الحيازة - وقف األعمال الجديدة وأن هذه األ خيرة ليست دعاوى موضوعية كونها ال تمس ب أصل الحق ، ّ كون الحيازة ليست حقا وإنما واقعة مادية وتعاين الحالة الظاهرة فقط وهو ما ضم نه االج تهاد القضائي كمبدأ في الدعاوى أعاله إ لى ضرورة اجراء تحقيق ومنها طلب الحائز استردادها ، ف على قاضي الموضوع التأكد من شروط رفعا حسب ما يقتضيه القانون ولو لم يدفع الخصوم ودون ا ـ ن يمس ب أصل الحق ، فخير دليل أنه سمح القانون لقاضي االستعجال بالنظر في دعوى منع التعرض للحيازة متى توفر عنصر االستعجال الذي يتحقق إما بدرء خ طر محدق أو برد اعتداء تم بالقوة. كما توصل االجتهاد القضائي سنة 2525 إ لى مبد أ وهو أ نه يعد التحقيق العقاري االجراء القانوني الذي يسمح بإثب ات ملكية العقارات التي لم تخضع بعد إ لى عملية مسح األراضي والتي ال يحوز اصحابها سندات ملكية غي ر أ نهم يمارسون عليها حيازة قانونية منذ مدة طويلة من ش أ نها ان تسمح لهم بالحصول على هذه السندات 1 . 1 قرار صادر عن احملكمة العليا، الغرفة العقارية، ملف رقم 1203283 خ يف ، املؤر 10 / 15 / 2525 ، ص 20

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 190 إن ا ألحكا م ا لنهائية الصادرة عن الجهات القضائية عند تمسك الحائز أو كل ذي مص ـ لحة في ذلك بالعقار المحاز بع ـــ د اجراء الشهر العقاري بالمحافظة العقارية حسب نص المادة 223 م ـــ ن ق. المدني والم ادة 10 والمادة 12 من األ مر 20 / 21 تعد بمثابة سند رسمي مثبت للملكية العقارية يع د حامله مالكا 1 . 6.9 االستيالء : ويقصد باالستيالء كطريق ا ال كتساب الملكية بمفهوم المادة 233 من ق. اعاله أ نه حيازة شيء ال مالك له بنية تملكه وال يشترط فيه سوى وضع اليد أ و حيازة الشيء بنية تملكه ، وهو ما اقرته الشريعة اإلسالمية ان االستيالء يعدا سببا منشئا للملكية عن طريق إحياء األ رض، على اعتبار أن هذه األرض ليست من ممتلكات بيت مال المسلمين . غير انه تجدر اإلشارة الى إن ه عمـليا هذا التصرف لم يصبح يعمل به، وتم استبداله بتمليك أراضي الدولة لمن يقوم باستصالحها، ولكن بعقد ناقل للملكية ، اذ العقار الذي ال ما لك له تعد الدولة م الكة له، ويجد العقار محل االستيالء مجاله البحت في الوقت الراهن في العقارات التي تم مسحها باسم مجهول والتي انقضت آ جال المطالبة بها وبتالي تم نقل ملكيتها إ لى الدولة وهو ش أن العقارات الشاغ كة رة والمترو كة للغير وبالمقابل فال يمكن تصور االستالء في األراضي المملو او للدولة . وبهذا المفهوم ف إ ن ه للقول ان االستيالء ينقل الملكية البد من توفر عناصره وهي : ا لعنصر المادي المتمثل في الحيازة ووضع اليد وال يشترط في الحيازة مدة معينة بل يكفي تحققها ، ال عنصر المعنوي وهو توفر نية التملك والعنصر الثالث وهو ا ن يكون الشيء غير مملوك للغير وهو بذلك يختلف عن االستيالء المؤقت التي تراعي فيه الظروف والمدة ويرد على المنقوالت كقاعدة عامة 2 . والمالحظ أ ن القانون يكفل للدولة في هذه الحالة كل الطرق القانونية لحماية المال المستول ى عليه ، كما يجب الت أك يد في الوقت الراهن فال مجال لالستيالء عن طريق استصالح األرض وتملكها 1 وليد اثبيت، سنة 2558 - 2552 ، ص 23 . 2 صونية بن طيبة ، سنة 2515 ، ص 22 - 35 .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 191 فالدولة حاليا تعمل بنظام عقود االمتياز أ ي أ ن الحائز له فقط حق االنتفاع أ ما ملكية الرقبة ت بقى للدولة وبالتالي يبقى االستيالء نظريا فقط ال واقعيا ، وق د ذهبت التشريعات المقارنة كما الحال كالتشري ع العراقي إال أنه في باب االستيالء على العقار الذي ال مالك له، فال يمكن تملكه أو وضع اليد عليه إال ّ بترخيص من الدولة وفق اللوائح . 1 . خاتمة: من خالل الدراسة توصلنا في هذا البحث المنصب على طرق انتقال الملكية العقارية في التشريع الجزائري إلى النتائج التي نوجزها فيما يلي : أوال: أن تطبيق أحكام الحيازة كطريق لتملك العقار عن طريق التقادم المكسب في الوق ت الراهن صعب تطبيقهما نظرا إلعداد السجل العقاري الوطني تبعا لعملية ا لمسح العام لألراضي . ثانيا : إ ن قيد اإلجراءات الشكلية : الرسمية والتسجيل والشهر في ال عقود والتصرفات الق انونية على اختالفها أصبح عائقا ال يخدم التصرفات القانونية التي انعقدت بإرادة صحيحة ولم تستوفي الشهر نظرا لمانع قانوني أو مادي حال دون استكمال اإلجراءات وبالتالي افالت العقار من حائزه الظاهر . ثالثا : التقييد من صالحيات القاضي في مراقبة السندات العرفية لتطبيق أحكام التقادم المكتسب أمام اجراءات المسح العام لألراضي أين أصبحت األ راضي إما ملك للدولة أو للخواص حسب البطاقات العقارية. رابعا : أصبح طريق االستيالء لكسب الملكية غير وارد نظرا السترجاع الدولة ألمالكها وال ّ منع من التنازل عنها إال في إطار االمتياز فقط الذي يمنح االنتفاع فقط وبالتالي فال مجال للقول بان تقال الملكية في مواجهة عقد االمتياز.

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 192 خامسا : اإلجراءا ت المقيدة باآلجال أصبحت عائقا امام الشريك في الشيوع خاصة اذا لم يعلم بالتصرف في الملكية ا لشائعة نظرا لعدم اعذاره بممارسة مما من شانه ان يسمح للغير بتملك الحصة الشائعة او المفرزة بصفة نهائية وال يمكن الحلول محله. 5 . قائمة المراجع: 4.5 المؤلفات : 1 . نسيمة ش ي خ، سنة 2512 ، احكام الرجوع في التصرفات التبرعية في القانون الجزائري – اله بة - الوصية - الوقف، دار هومة، الجزائر. 2 . حسين طاهر، سنة 2552 ح قانون األسرة الجزائري، دار الخلدونية، الجزائر. ، الوسيط في شر 3 . نورة منصوري، سنة 2515 ، هبة العقار في التشريع، دار الهدى، الجزائر. 1 . امحد خالدي، سنة 2558 ، الشفعة بني الشريعة اإلسالمية والقانون املدين اجلزائري على ضوء اجتهادا ت احملكمة العليا وجملس الدولة، طبعة 2 ، دار هومة، اجلزائر. 2.5 القوانين : 1 . القانون رقم 21 / 15 ، الصادر بتاريخ 22 / 51 / 1221 ، املتعلق ابألوقاف. 2 . القانون 25 / 20 ، الصادر بتاريخ 18 / 11 / 1225 ، املتضمن التوجيه العقاري . 3 . القانون المدني الجزائري .

اكتساب الملكية العقارية في التشريع الجزائري على ضوء االجتهاد القضائي 193 1 . االمر رقم 20 / 21 خ في مؤر 12 / 11 / 1220 ، يتضمن اعداد مسح األراضي وتأسيس السجل العقاري . 9.5 القرارات : 1 . قرار الصادر عن الغرفة العقارية بالمحكمة العليا ، ملف رقم 1210022 خ في ، المؤر 52 / 52 / 2512 ، غير منشور. 2 . قرار الصادر عن المحكمة العليا، الغرفة المدنية، ملف رقم 132080 ، خ في المؤر 20 / 52 / 1221 ، غير منشور. 3 . قرار صادر عن المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 322 ، المؤر خ في 12 / 52 / 2512 ، غي ر منشور. 1 . قرار صادر عن احملكمة العليا، الغرفة العقارية ، ملف رقم 1203283 ، خ يف املؤر 10 / 15 / 2525 ، عدد 2 .