إشكال تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 05-02 الُمعدِّل والُمتمم لقانون الأسرة في التشريع الجزائري.

المجلة الجزائرية للحقوق والعلوم السياس ية ـــــ امل ج لد 11 ، العدد 01 ( 2026 ) ـــــ ص 585 / 106 إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 . The problem of determining the custodian according to Law No. 84/11 containing the Algerian Family Code, amended and supplemented by Law No. 05/02. قلوازفاطمة الزهراء 6 *، 6 كلية الحقوق والعلوم السياسية - جامعة الشلف ، الجزائر ، chlef.dz - f.kelouaz@univ 2858 - 9506 - 0002 - https://orcid.org/0000 تاريخ اإلرسال: 00 / 03 / 2026 تاريخ القبول: 61 / 05 / 2026 تاريخ النشر: 06 / 06 / 2026 *********** ملخص: يتناول موضوع هذا البحث الموسوم بـ إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 50 / 50 ال معد ل وال متمم للقانون رقم 48 / 11 المتضمن قانون األسرة الجزائري تحديد مفهوم الحضانة وشروطها مع تب يان األسس والمعايير التي يعتمد عليها الختيار الشخص الحاضن بالنظر لخطورة وأهمية موضوع الحضانة بكونها أثر من آثار انحالل الرابطة الزوجية بما لها من انعكاسات على المادة الخام لألجيال الالحقة لذا تعد من المسائل الحساسة والدق يقة بسبب المنازعات المرتبطة بها، فه ي سالح ذو حدين يجب الحذر عند استعماله، األمر الذي يتطلب تدخل عدة أطراف الختيار الشخص الحاضن . وقد توجت هذه الدراسة بجملة من األسس والمعايير التي تجعل الحضانة أمانة يصان بها الطفل و تحفظ كرامته، وبالمفهوم المخالف قد ي هان الطفل وت هدر حقوقه من طرف أقرب الناس إليه. الكلمات المفتاحية: طفل؛ زواج؛ طالق؛ حضانة؛ الحاضن . Abstract: This study focuses on the legal issue of the custodial person under Law N°:05/02 amending and supplementing Law N°:11/84 Containing the Algerian Family Code. by clarifying the concept of custody, identifying its required legal conditions, and analyzing the normative foundation governing the selection of the appropriate custodian .Its highlights custody as a legal consequence of marital dissolution due to its significant impact on the future generations. This paper explores that custody must be exercised as a fiduciary legal responsibility aimed at safeguarding the child’s welfare and protecting him rather than allowing those closest to the child to infringe upon their rights. Key words: Child; marriage; divorce; custody; custodian. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * المؤلف المرسل

-- 1 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ مقدمة: تمثل األسرة نواة المجتمعات؛ ويعتبر الزواج أساس هذه األسرة واستمراريتها، ويعد ُّ الطفل ثمرة هذا الزواج وهدفه وحتى ينشأ نشأة سوية يجب أن يعيش بين والديه لحاجته لرعايتهما معا حتى يستقيم عوده ويستقيل بتدبير أموره وفقا ما يقض ي به القانون ، إال أنه قد يعتري الحياة الزوجية مشاكل يستحيل معها البقاء تحت سقف واحد، لذا شرع الطالق بغض النظر عن صوره؛ مخلفا ورائه آثارا وخيمة، أهمها مشكلة الحضانة الرتباطها بالمادة الخام للمجتمعات (األبناء) من جهة؛ وبرجل الغد من جهة أخرى، وبهذا تقوم ضرورة توخي ال حيطة والحذر في منح الحضانة للطرف الذي يستحقها شرعا وقانونا وفق مصلحة المحضون. وقد نبه رسولنا الكريم صلى الله عليه وسلم ألهمية الوسط الذي يعيش فيه الطفل فقال: "أي م ولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو ي مجسانه "... 1 ، وذلك الرتباط مرحلة الطفو لة بأولى مراحل تكوين الشخصية، وقد اهتمت التشريعات الدولية والوطنية بموضوع الحضانة وخاصة العربية التي ترى في الشريعة اإلسالمية مصدر نظام الحضانة. وبناء على ما سبق، ثارت عدة إشكاالت بشأن الشخص الذي تنسد له حضانة الطفل؛ خاصة وأن المع ني بالحضانة ال دخل له في صنع القرار، وبهدف إ يجاد حل يتمش ى ومصلحة المحضون يطرح اإلشكال التالي: ه ل تتطلب مصلحة المحضون الحفاظ على ثبات واستقراراألحكام المتعلقة بالحضانة وفق ما جاء به المشرع أم تحتاج ألحكام أكثرمرونة وقابلية للتغييروالتطور؛ مع تدّخل أكثرمن طرف في تحديد الشخص ال حاضن؟ وقد تم االعتماد في هذا البحث على المنهج التحليلي الذي يقوم على استقراء النصوص القانونية وآراء الفقهاء وتحليلها، إلى جانب اعتماد المنهج المقارن لمقارنة موقف المشرع مع ما جاء به الفقه اإلسالمي في هذا الشأن العتماد المشرع على آراءه في تشريع قانون األ سرة. هذا ما سيتم بحثه من خالل محورين، يدور األول حول ضبط مصطلحات مفهوم الحضانة وتبيان شروطها واألسس التي تقوم عليها، فيما خصص الثاني لبحث مراتب الحاضن واألشخاص المساعدين في تحديده وفقا لما جاء به التشريع الجزائري مقارنة بالفقه اإلسالمي وبعض التشريعات في ترتيب الشخص الحاضن. 1 - البخـاري أبو عبـد اللـه محمـد ابن اســــــــــــــمـاعيـل، ( 0550 ،) صــــــــــــــحيح البخـاري ، الحـديـث رقم 1504 ، ط. 51 دار ابن كثير لبنــان، ص. 48 .

-- 2 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ المبحث األول ضبط مصطلح مفهوم الحضانة لبحث كنه الش يء وأصله يجب ضبط كل المصطلحات المتعلقة به، وبهذا سيتم بحث معنى الحض انة لغة واصطالحا مع تبيان حكمها وتبيان دليل مشروعيتها (المطلب األول)، وبعدها بحث األسس المعتمد في تحد يد شروط الحضانة (المطلب الثاني). المطلب األول: حقيقة الحضانة ودليل مشروعيتها لمعرفة حقيقة الحضانة البد من بحث كل معنى يفيد في تبيان حقيقتها مع ضرورة تكيف طبيعته ا القانونية (الفرع األول)، وبعدها بحث دليل مشروعية الحضانة (الفرع الثاني). الفرع األول: حقيقة الحضانة يتطلب األمر بحث المعنى اللغوي للحضانة (أوال) ، ثم تحديد ال معنى اصطالح ي لها (ثانيا) ، وبعده ا ضبط الطبيعة القانونية للحضانة (ثالثا). أوال: المعنى اللّغوي للحضانة يُّفيد المعنى اللغوي للحضانة ما يلي: " حضن: اْلحضْن: مَا دون اإلْ بْط إلى َ الْكشْح، وَقيلَ: هو َ الصَّدْر وَالْعَضدَان وَما بَيْنَهماَ، وَالجَمْع أَحْضَانٌ؛ وَمنْه االحْتضَان، وَهو َ احْتمَالك َ الش َّيء َ وَجَعْله في حضْنك َ كمَا تَحْتَضن الْمَرأَة وَلدَهَا فَتَحْمله في أَحَد شقَّيْهَا " 1 . ثانيا: المعنى االصطالحي للحضانة ومن ال معاني االصطالحية ل لحضانة، حفظ للولد في كل متطلبات الحياة المادية والمعنوية، وكل ما يحتاجه القاصر من رعاية جسمية عقلية وحتى نفسية حتى يتمكن من قيام بمتطلبات الحياة 2 وهي أيضا التدبر بحفظ الصغير مما ال يمكنه االستقالل بأموره، بتربيته جسميا ونفسيا وعقليا وحمايته مما يؤذيه 3. وقد تناولها المشرع بنص المادة 20 من قانون األسرة كما يلي: "الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته ورعايته وحفظه صحة وخلقا. ويشترط في الحاضن أن يكون أهال لذلك". 1 - أبو الفضـــــــل جمال الدين محمد ابن مكرم بن منظور اإلفريقي المصـــــــري، لســـــــان العرب، مادة حضـــــــن، ج. 58 ، بدون طبعة دار صادر لبنان ، ص. 150 . 2 - ابن عرفة، شرح الصغير على أقرب المسالك، دار المعارف، ج. 50 ، مصر، ص. 602 . 3 - السيد سابق، ( 1444 ،) فقه السنة ، دا ر الفتح لإلعالم العربي، ط . 01 ، مصر، ص 016 .

-- 3 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ يتضح أن الحضانة أمر يتوقف على وجود الحاضن وهو المكلف بالعمل، والمحضون وهو الطفل الصغي ر يحتاج للحضانة ؛ و هي في جانبه حق ألنه المنتفع بها. ثالثا - تكييف الحضانة: األصل في الحضانة أنها فرض كفاية، وفي حال تخلي الجميع عنها تصبح فرض عين حماية لمصالح المحضون وقد اتفق الفقه 1 على أن ها حق للمحضون الحاضن معا، وواجب من جهة أخرى على الحاضن الذي تقع على عاتقه، باتفاق جمهور الفقهاء 2 فالفقه الشافعي، والحنفي، والمالكي يرى بأنها حق لألم مثل باقي حقوق األسرة؛ ولها أن تتنازل عنها وقت ما تشاء كما أنها واجب عليها من جهة أخرى حيث يمكن أن تجبر على حضانته إ ذا لم يوجد م ن يتولى حضانة الصغير. في حين يرى جانب آخر من الفقه أن الحضانة ثالثية األطراف، فللصغير فيها حق ولألم فيها حق ولألب فيها حق يشترط التوفيق بين هذه الحقوق إلعطاء الحضانة دورها الشرعي 3. أما جانب ثالث من الفقه فيرى أن الحضانة حق لألم ما لم يمنع من ذلك مانع، إذا تنازلت عنه ووجد م ن ينوب عنها صح التنازل، ما يفيد أنها حق لها. أما إذا لم يوجد من يصلح له أجبرت على حضانته وهذا يعني أنها واجب عليها القيام به، وإذا تعددت الحاضنات كانت حقا لمن كانت في المرتبة األولى وال يقبل منها إسقاطها إال إذ ا وجد من يقوم به ممن يخلفها حسب الترتيب 4. إال أن ما يبدو أن الحضانة هي حق للصغير وواجب في جانب من يمنحه الشرع أو القانون واجب الحضانة، ألن الحاضن يجبر على القيام بدور الحضانة، وصاحب الحق ال يجبر على حقه. والحاضن هو من يتولى شؤون الصغير إذ يتساوى الر جال والنساء في أهليتهم للحضانة مع االختالف في األولوية حسب موقف الفقه أو القان ون إلى جانب الدور الفعال لقاض ي الموضوع في األمر بالنسبة لكل دولة. وتجب اإلشارة إلى كون الحضانة حق للصغير فإنها تدخل في إطار الحريات والحقوق المكفولة من طرف الدستور، حسب ما ورد في نص المادة 58 منه. 1 - محمد ابن صــــــــالح العثيمين، ( 0550 ،) الشــــــــرح الممتع على زاد المســــــــتنقع، دار ابن الجوزي، ج. 15 ، الســــــــعودية ص.ص. 050 - 052 . وفخر الدين الزيلعى، تبيان الحقائق شـــــــــرح كق، الدقائق، المطبعة الك برى االميرية، ج. 55 ، مصـــــــــر ص.ص . 82 - 84 . والنووي أبو زكريا يحي ابن شرف، منهاج الطالبين، ص.ص. 022 - 026 . وابن حجر الهيتمي، تحفة المحتاج بشرح المنهاج، دار ضياء، ج. 54 ، لبنان، ص.ص. 500 - 502 والبهوتي منصـــــــــور ابن يونس ابن إدريس، تحقيق هالل مصـــــــــيلحي مصـــــــــطف هالل ، كشـــــــــاف القناع، دار الفكر، ج. 50 ، لبنان، ص. ص. 842 - 844 . 2 - فخر الــدين الزيلعى، تبيــان الحقــائق شــــــــــــــرح كق، الــدقــائق، المرجع الســــــــــــــابق، ص. 82 - 84 . وابن حجر الهيتمي، المرجع الســــــــــــــابق ص.ص. 500 - 502 والحطاب، المرجع السابق، ص. 045 والنووي، المرجع السابق، ص.ص. 022 - 026 . - محمود سمير عبد الفتاح، المرجع السابق، ص.556.3 4 - محمد مصطف شلبي، المرجع السابق، ص. 658 .

-- 4 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ الفرع الثاني: دليل مشروعيّة الحضانة يتمثل دليل مشروعية الحضانة في قوله تعالى : " وَالْوَالِدَات يرْضِعْن َ أَوْالَدَهن َّ حَوْلَيْن ِ كَامِلَيْن ِ لِمَن ْ أَرَاد َ أَن َّ يتِم َّ الرَّضَاعَة َ وَعَلَى الْمَوْلود ِ لَه رِزْقهن َوَكِسْوَتهن َّ بِالْمَعْروف ِ ال َ تكَلَّف نَفْس ٌ إِال َّ وسْعَهَا ال َ تضَارَّ وَالِدَة ٌ بِوَلَدِهَا وَال ِ مَوْلود ٌ لَّه بِوَلَدِه " 1 . ومن السنة النبوية يقوم االعتماد على ما رواه عبد الله ابن عمرو ابن العاص أن امرأة قالت : يا رسول لله، إن ابني هذا، كان له بطني وعاء، وثدي له سقاء وحجري له حواء، وأن أباه طلقني فأراد أن ينت،عه مني، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم :" أنت أحق به ما لم تنكحي" 2 . وكذلك ما ورد عن البراء ابن عازب: أن ابنة حمزة ابن عبد المطلب اختصم فيها علي وجعفر وزيد، فقال علي : أنا أحق بها وهي ابنة عمي، وقال جعفر: ابنة عمي وخالتها تحتي وقال زيد: ابنة أخي، فقض ى بها رسول الله صلى الله وسلم لخالتها وقالت " الخالة بمق،لة األم " 3 . أما ما ورد عن الصحابة الكرام، فقد قض ى أبو بكر الصديق رض ي الله عنه المرأة عمر ابن الخطاب أم عاصم في محضر الصحابة فلم ينكر عليه أحد فكان إجماعا اعتمد ت ه األمة بعد ذلك 4. المطلب ال ثاني : األسس المعتمدة في تحديد شروط الحضانة إن الترتيب الذي جاء به المشرع الجزائري على غرار باقي التشريعات العربية األخرى في حضانة الطفل ال يتم بطريقة آلية، ألن األمر يتعلق بالمادة الخام للمجتمعات ي و جب االهتمام بكل العوامل المؤثرة في نموها، وقد أورد الفقه جملة من الشروط المجتمعة ستذكر تباعا (الفرع األول)، وبعدها يتم بحث األ سس ال معتمدة في ت حديد الشخص الحاضن (الفرع الثاني) . الفرع األول: شروط الحضانة تتمثل شروط الحضانة في جملة من الصفات يجب توافرها في الشخص الحاضن حتى يكون أهال لذلك وهي كالتالي 5: - اإلسالم: باعتبار الحضانة والية، فلم يجعل الله والية الكافر على المسلم وفقا لقول الله تعالى: " وَلَن يَجْعَل َ اللَّه ً لِلْكَافِرِين َ عَلَى الْمؤْمِنِين َ سَبِيال " 6 . 1 - سورة البقرة، اآلية 055 . 2 - أخرجه أبوه داود، الحديث رقم 0062 . 3 - البخاري أبو عبد الله محمد ابن اسماعيل ، أخرجه البخاري، المرجع السابق، ص. 005 . 4 - محمد سمارة، ( 0554 ،) أحكام وآثار الزوجية - شرح مقارن لقانون األحوال الشخصية - ، دار الثقافة ، ط. 51 األردن ص. 545 . 5 - الســــيد ســــابق، المرجع الســــابق، ص. 005 . ومحمد ســــمارة، المرجع الســــابق، ص.ص. 544 - 541 . والدســــوقي، حاشــــية الدســــوقي على الشــــــــــــــرح الكبير ، دار الكتـــب العربيــة، ج. 50 ، بـــدون طبعـــة، ص. 004 . وابن عــابـــدين، رد المحتـــار على الـــدر المحتـــار، دار الكتـــب العلمية ، ج. 55 ، بدون طبعة ، ص.ص. 000 - 002 . 6 - سورة النساء، اآلية رقم 181 .

-- 5 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ - العقل والبلوغ: إذا كان العقل مناط التكليف، فال مجال إذن للكالم عن حضانة الشخص المعتوه أو المجنون، وفقا لقاعدة "فاقد الش يء ال يعطيه" ، إلى جانب هذا، فالصغير حتى ولو كان ممي،ا ال يصلح للحضانة، لحاجته هو اآلخر للرعاية والتربية. - األمانة والخلق: ألن الفاسق حسب ما يرى فقهاء ا لفقه اإلسالمي ال يؤمن على الصغير حيث ينشئه على طريقته. - القدرة على التربية: تعني التربية عدة معاني منها خلو الحاضن من األمراض المعدية، وعدم تقدمه في السن لدرجة حاجته لمن يقوم بشؤونه، وفي هذا الصدد يقول "سير برس" أحد رجال التربية في بريطانيا بشأن التربية ما يلي: "لقد سلك الناس مسالك مختلفة للتعريف بالتربية، ولكن الفكرة األساسية ال تي تسيطر عليه ا جميعا: أن التربية هي الجهد الذي يقوم به آباء شعب ومربوه إلنشاء األجيال القادمة على أسس نظرية للحياة التي يؤمنون بها" 1 ، وتشمل التربية حسب بعض أهل االختصاص عدة فنون منها فن الغضب والرضا فن التنشيط فن الجزاء وفن التقويم 2. الفرع الثاني: األسس ا لمعتمد الختيارالشخص الحاضن اشترط كل من الفقه والتشريعات ضرورة توفر مجموعة من األسس ألهلية الشخص الحاضن تصب كلها في مصلحة المحضون، نذكر منها ما يلي: - باعتبار مصلحة المحضون قاعدة فقهية تتعلق بكائن اجتماعي ال يستطيع ضمان مصالحه في المجتمع مما يصعب حصرها في نص قانوني ألنها خاصية ذاتية تتعلق بكل طفل على حدا، إذ يجب الحكم على كل قضية تتعلق بالحضانة وفق الظروف خاصة بكل طفل، وبهذا فمصلحة الطفل تخضع لقاعدة مرنة تختلف من زمان إلى آخر ومن مكان آلخر 3 . - ضرورة توفير الرعاية المعنوية للمحضون متمثلة في األمن واألمان من طرف الشخص الحاضن حسب ما ورد في نص المادة 20 من قانون األسرة، وفي هذا الصدد يرى بعض الفقه أن هذا النوع من الرعاية يتمثل في التربية 4 والتأديب والتهذيب وفق ما جاء به القرآن الكريم والسنة النبوية، فقد أقر القرآن الكريم برعاية المحضون حماية للمجتمع ومصالحه وفقا لقاعدة الحفاظ على الضرورات الخمس حتى ينشأ المحضون تنشئة سوية من حيث القيم واألخالق. وفي هذا الصدد يرى بعض الفقه أنه على المربي أن يعلم أنه إذا أصيب القلب بمرض عضوي فإن 1 - محمد ســليمان، ( 1464 ،) المســؤولية عقبات في ســبيلنا، من المســؤول عن تخلفنا بين التربية الحديثة والقديمة دار األرقم ، ط. 51 ، مصر ، ص. 106 . 2 - السعيد هيمة، حديث عن التربية، جمعية الذكار الخيرية، ج. 51 ، ط. 51 ، والية الوادي، 0550 ص.ص. 80 - 84 . 3 - ســــميرة قدوو، دور االجتهاد القضــــادي في تقدير مصــــلحة المحضــــون، الملتق الدولي لقانون األســــرة - قانون األســــرة بين ا لمتغير والثابت - يومي 52 و 56 ماي 0515 ، ص. 284 . 4 - إن كلمة التربية تعد من المرادفات الواســـــعة المعنى إذ تشـــــمل البدنية والنفســـــية والعقلية والصـــــحية، ي راجع : عادل محم د عز الدين أشول، ( 1446 ،) موسوعة التربية الخاصة، قاموس إنجلي،ي عربي، مكتبة األنجلو مصرية، ص. 01 .

-- 6 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ضرره ال يتعدى حدود الفرد، أما إذا غابت التربية عن الشعور فإن الضرر يتجاوز الفرد إلى الجماعة، وقد يصل األمر إلى درجة الوباء يقض ي على أمم بأكملها 1 ، وفي هذا الصدد يقول حافظ إبراهيم:ّ" إن ما األمم األخالق ---ّإن هم ذه بت أخالقهم ذهبوا" . - سالمة الحاضن من بعض األمراض الطيرة والمعدية، خاصة حماية المحضون من بعض األمراض المنتقلة عن طريق العدوى (Les maladies contagieuses) وهي من الخطورة بمكان إذا لم يتم التحكم فيها والسيطرة عليها، فقد تتجاوز مرحلة المرض لتصل لدرجة وباء يهدد ح ياة األمم الصحية واالجتماعية واالقتصادية معا، يتم انتقال هذه األمراض عن طريق مسبب المرض المتمثل في كائنات حية دقيقة سواء كانت بكتيرية أو فيروسية. وكذلك مرض حمى المستنقعات paludisme) Le ) الذي تسببه أنثى بعوضة األنوفيل ( Anophèle ) ومرض الس ل وغيره من األمراض المعدية 2 ، هذا إلى جانب الصحة العامة للشخص الحاضن من حيث القدرة على حسن الرعاية والتربية. أما من حيث األهلية فيجب أن يكون الشخص الحاضن يملك القدرة على رعاية الصغير ويملك من الصبر ما يكفل تحقيق احتياجاته المتنوعة، فال يقبل أن يكون كبيرا في السن حسب ما تنا ولتها المادة 20 من قانون األسرة، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في أحد قراراتها كما يلي:"ومن المقرر في الفقه اإلسالمي حول وجوب توافر الحضانة القدرة على حفظ المحضون، ومن ثمة فإن القضاء بتقرير ممارسة الحضانة دون توافر هذا الشرط ي ع د خرقا لقواعد الفقه اإلسالم ي، ولما كان في قضية الحال أن الحاضنة فاقدة للبصر ؛ فهي بذلك عاجزة عن القي ام بشؤون أبنائها، وبإسناد قضاة الموضوع الحضانة لها فقد حادوا عن الصواب" 3 ، األمر الذي يؤكد أن مراعاة مصلحة تقتض ي إسناد الحضانة لمن يضمن سالمته وحسن تربيته. - ضرورة توافر الرعاية الما دية؛ ويتطلب ذلك القدرة على تلبية حاجيات الصغير الضرورية وحتى الكمالية بحسب الظروف المادية للحاضن، خاصة وأن بعض الحاجيات التي كانت تدخل في نطاق الكماليات أصبحت تدرج في خانة الضروريات، كضرورة ضمان الجانب الترفيهي والدعم المدرس ي خارج الساعات المبرمجة رسميا في ح ق التلميذ، حسب ما ورد في نص المادة 60 من قانون األسرة التي توجب نفقة االبن على األب ما لم يكن يملك مال. وتبدو أهمية هذا األساس من خالل العقوبة التي أقرها المشرع بحق من يتأخر أو يمتنع عن أداء النفقة بنص المادة 551 من قانون العقوبات. 1 - السعيد الهيمة، المرجع السابق، ص.ص. 100 - 105 . 2 - قلواز فــاطمـة الزهراء، قراءة في نص المــادة 56 مكرر من قـانون ا ألســــــــــــــرة بين الواقع والتطبيق، الملتق الـدولي المتعلق بقــانون األسرة الجزائري بين الثوابت والمتغيرات، بجامعة حسيبة بن بوعلي بالشلف، يومي 15 و 11 نوفمبر 0510 . 3 - قرار المحكمة العليا، المؤرخ في 54 / 56 / 1448 ، ملف رقم 55401 ، المجلة القضائية ، 1444 ، ص. 62 .

-- 7 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ وقد أشار الم شرع إلى ضرورة تكامل الرعاية المادية مع المعنوية للمحضون من خالل نص المادة 64 من قانون األسرة. - تجب مراعاة الجانب السلوكي في هذا الشأن، فالطفل صفحة بيضاء وفق ما نطق به رسول الله صلى الله عليه وسلم: "الولد يولد على الفطرة فأبواه يهو دانه أو ينص رانه أو يمج سانه..." 1. وفي السياق نفسه جاء قرار المحكمة العليا: "من المقرر أن سقوط حق الحضانة عن األم لفساد أخالقها وسوء تصرفاتها فإنه يسقط أيضا حق أمها في الحضانة لفقد الثقة فيهما معا..." . المبحث ا لثاني مراتب الحاضن واألشخاص المساعدة في تحديده ت عد الحضانة أثر من آثار انحالل الرابطة الزوجية، وهي تتطلب وضع الطفل عند من هو أقدر لما تتطلبه من حفظ للصغير وتربيته؛ حيث عادة ما توكل هذه المهمة لل مرأة، وبمجرد وقوع الطالق يكون من حق األم طلب الحضانة والذي يترتب عليه وواجب القيام بهذا الواجب على قدر من الحكمة واالنتباه واليقظة والصبر ، وهي فرض كفاية ال فرض عين فإذا تخلى عنها من وكل بها تصبح فرض عين باعتبارها حق ثابت شرعا وقانونا للمحضون ال يمكن إسقاطه 2 ، وبهذا سيبحث موقف كل من الفقه والقانون في تحديد الشخص األنسب للمحضون، باعتبار هذا األخير هو رجل المستق بل (المطلب األول) ثم تحديد األشخاص المساعدين في اختيار الشخص الحاضن (المطلب الثاني). المطلب األول: الترتيب االستحقاقي للشخص الحاضن تعد الحضانة أهم مظهر من مظاهر رعاية الطفل في بداية حياته حيث يكون بحاجة ماسة لمن يرعاه ويكفله بسبب ضعفه وعدم القدرة على حماية نفسه والولدان هم األقدر واألكف لهذه الرعاية وبهذا س ي تم بحث موقف فقهاء الفقه اإلسالمي(الفرع األول)، ثم دراسة ما جاءت به التشريعات الوضعية في هذا الشأن (الفرع الثاني). الفرع األول: الترتيب الوارد عند فقهاء الفقه اإلسالمي اتفق فقهاء الفقه اإلسالمي على أن ثبوت واجب الحضانة يقوم على القرابة، والقيام على حفظ وتدبير شؤون الطفل المحضون كلها، ولما كانت المرأة تمتاز بالرفق وقوة العاطفة، جعل الشارع الحضانة لألم في المرتبة األولى ؛ فإذا لم يوجد من النساء محرم للصغير انتقلت الحضانة إلى الرجال حسب ترتيبهم في اإلر ث، و بهذا جاء ترتيب الشخص الحاضن كما يلي ، بالنسبة للنساء (أوال)، ثم بالنسبة للرجال (ثانيا). 1 - سبق تخريجه. 2 - وهبة الزحيلي، ( 1444 ،) الفقه اإلسالمي وأدلته، دار الفكر، ج. 56 ، ط. 55 ، سوريا ، ص. 614 .

-- 8 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ أوال: ترتيب النساء في حضانة الصغير األصل في الحضانة أنها للنساء إال إذا كانت غير أهل لذلك فيوكل بها الرجال واألم هي أحق بالولد من غي رها متى كانت أهال للحضانة ولم تتنازل عليها 1 لكونها أرفق الناس وأشفق على الصغير ويؤكد هذا؛ ما روي عن المرأة التي جاءت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله، إن ابني هذا كان له بطني وعاء وحجري حواء وثدي له سقاء، وأن أباه طلقني، ويريد أن يق،عه مني؛ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أنت أحق به ما لم تت،وجي" 2 ، فإن لم توجد األم أو وجدت وكانت غير أهال لذلك أوكل أمر الحضانة للجدة من األم، ثم بعدها إلى أم األب، وهذا وفقا ألسبقية األم في حضانة صغيرها على األب؛ فتكون قرابتها أسبق على قرابة األب كذلك. ثم تنتقل الحضانة إلى األخوات؛ بنفس الحالة األولى، أي أحقية األخوات ألن األ خوات بنات األبوين والخاالت والعمات بنات الجدات، وبنات األبوين أقرب من بنات الجدات، وتقدم األخت الشقيقة على األخت ألم، وتقدم األخت ألم على األخت ألب لثبوت الحق لها من جهة األم، وهكذا يتم ترتيب الحاضنات من النساء حسب درجة القرابة، هذا بالنسبة للمذهب ا لحنبلي. أما المذهب المالكي فقد قدموا األخوات للوالدين الخالة والعمة بهذا الترتيب ثم عمة األم وبعدها عمة األب ثم أم أمه ثم أم أبيه 3. ثانيا: ترتيب الرجال في حضانة الصغير بانعدام حاضن للصغير من النساء أو وجدت وليست أهال لذلك ي نتقل واجب الحضانة إلى الع صبة م ن المحارم على حسب ترتيبهم في اإلرث فتنتقل الحضانة إلى األب ثم أب أبه وإن عال، ثم األخ الشقيق ثم األخ ألب، فإن لم يوجد من عصبته من الرجال المحارم أحد، أو وجد وليس أهال للحضانة انتقلت إلى محارمه من الرجال غير العصبة، وإن لم يكن للصغير قريب عين له القاض ي حاضنة تقوم بتربيته فالقاض ي هو األقدر على تعيين من يصلح لحضانة الطفل 4. الفرع الثاني : موقف التشريعات من ترتيب الشخص الحاضن إن تقديم جهة النساء على الرجال في الحضانة هي قاعدة شرعية تتطلبها ضرورة الحياة بالنسبة للمر احل األولى من حياة الطفل، فقانون األسرة قبل التعديل في المادة 28 األولوية لألم ثم أمها ثم الخالة ثم األب أعط 1 - ابن عابدين، در المحتار، ج. 55 ، المرجع الســــــــــابق، ص. 025 . و عالء الدين أبي بكر بن مســــــــــعود الكاســــــــــاني، بدادع الصــــــــــ نادع في ترتيب الشرادع ، ج. 58 ، ص. 18 . 2 - أخرجه أبوه داود، الحديث رقم 0062 . 3 - بدران أبو العيون بدران، الفقه المقارن لألحوال الشخصية بين المذاهب األربعة، الزواج والطالق، دار النهضة العربية ج . 51 ، لبنان ، ص. 084 ، الهامش رقم 51 . 4 - السيد سابق، المرجع السابق، ص. 014 .

-- 9 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ فاألقربون درجة يتم التطرق إلى الترتيب الذي جاء به المشرع الجزائري ( أوال )، ثم بحث ما جاءت به بعض التشريعات العربية ا لمقارنة ( ثانيا .) أوال: بالنسبة للتشريع الجزائري يتم تناول الترتيب الذي جاء به التشريع قبل التعديل ( أ )، ثم بحث التشريع الجديد في هذا الشأن بعد التعديل ( ب )، مع تحديد الترتيب األنسب للطفل المحضون ( ج .) أ ) - ترتيب الشخص الحاضن قبل التعديل جاء ترتيب الشخص الحاضن وفق هذا القانون في نص المادة 28 من قانون األسرة الجزائري كما يلي: "األم ثم أمها ثم الخالة ثم األب ثم أم األب ثم األقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك". ب ) - ترتيب الشخص الحاضن بعد التعديل جاء ترتيب الشخص الحاضن من خالل ما ورد بالمادة رقم 28 من قانون األسرة حيث نصت على ما يلي: "األم أولى بحضانة ولدها، ثم األب، ثم الجدة ألم، ثم الجدة ألب، ثم الخالة، ثم العمة ثم األقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك، وعلى القاض ي عندما يحكم بإسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة". أهم ما ي لحظ على هذا التعديل هو إعادة االعتبار للعمة في حضانة ابن أخيها في حين حرمها النص الوارد قبل التعديل، بالرغم من أن األصل في قانون األسرة أنه مأخوذة من الشريعة اإلسالمية التي لم تهمل دور العمة في الحضانة، في حين قدم األب على الجدة ألم بالرغم من أن كلمة "أم" تطل ق على األم وإن علت، ويعد َ تقديم األم ف ي الحضانة من أهم محاسن اهتمام الشريعة اإلسالمية بمصلحة الطفل. ج ) - الترتيب األنسب للطفل بحسب ما ورد في بالنص المعدل لترتيب الشخص الحاضن يمكن القول أن الترتيب الذي جاء به المشرع بنص هذه المادة في غير محله ، فكان األجدر به االحتفاظ بالترتيب األول مع إضافة العمة في قائمة الشخص الحاضن، ألن األب فعال يحرص على رعاية أبنائه، ولكن إعادة بنائه ألسرة أخرى غير األسرة التي عرفها الطفل؛ بزواجه من امرأة أخرى يحول دون ذلك في الغالب، والواقع المعاو يثبت ذلك، و ال يجب أن يكون ا ملحضون مع المبغضين له في البيت نفسه من أجل راحته النفسية التي تلعب دور في نشأته السوية. أضف لذلك، فإن األئمة األربعة اتفقوا على تأخير رتبة األب على األقل بعد األم ألم "الجدة" حسب ما جاء به المذهب الحنبلي 1 ، وإن اختفوا في ترتيب الشخص الحاضن؛ خاصة وأن أحكا م قانون األسرة مأخوذة من الشريعة اإلسالمية وفقهائها، فكان أولى بالمشرع الجزائري اال قتداء بما جاء به الفقهاء األربع في هذا الشأن، أل ن ترتيب الشخص الحاضن ليس من النظام العام حسب ما ورد في الفقرة األخيرة من نص المادة 28 من قانون األسرة، ثم أن القاض ي يملك سلطة تقديرية واسعة في األمر تضيق وتتسع حسب مصلحة الطفل المحضون من 1 - محمد سمارة، المرجع السابق، ص . 546 .

-- 10 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ خالل حضانة آمنة لينمو بشخصية سوية ومت،نة، فطفل اليوم رجل الغد، بل قد يكون من القادة والساسة المسيرين للدولة. ومن جهة أخرى، يرى بعض الفقه أن تعديل ترتيب الحضانة في مصلحة الطفل فبعد أبويه يميل ل جداته من الجهتين، كما أن ترتيب باقي األفراد بعد األم كان من باب االجتهاد، وإسناد الحضانة للجدات يفيد الطفل كثيرا لتعوده العيش معهم مع تقديم الجدة ألم على الجدة ألب على الخالة، ومن جهة أخرى فإن إسناد الحضانة للجدة من جهة األب يسهل لألب تفقد أمور اب نه من الجانب المادي والمعنوي، وما عاد ذلك يرتب الحاضنون من باب االختيار ال على سبيل اإللزام، بل لألقدر واألك فأ بحسب رغبة الحاضن واستعداه لقبول الحضانة على أن ال تسند للقريب البعيد ويترك األقرب منه درجة للمحضون بما يتمش ى مع مصلحة المحضون، تحت تقدير السل ط ة التقديرية للقاض ي 1. ثانيا - بالنسبة لبعض التشريعات العربية فعلى سبيل المثال ال الحصر ؛ التشريع األردني حسب ما ورد في نص الماد ة 108 2 إذ جاء فيها ما يلي: "األم النسبية أحق بحضانة ولدها وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة، ثم بعد األم يعود الحق لمن تلي األم من النساء حسب الترتيب المنصوص عليه في مذهب اإلمام ابن حنيفة "، كما أعط الحق للقاض ي في اختيار الحاضن األصلح واألنسب عند تعدد الحاضن ين وتساويهم في الدرجة الواحدة حسب نص المادة 106 التي جاء فيها: "إذا تعدد أصحاب حق الحضانة الذين هم في درجة واحدة فللقاض ي حق اختيار األصلح للمحضون" 3. ومما سبق، يبدو أن التشريع األردني قد حسم األمر بإتباعه المذهب الحنفي بشكل صريح، حتى يسهل األمر للقاض ي ع ند التباس بالرجوع إ ليه مباشرة دون البحث عن الرأي األنسب بين المذاهب األربعة مثل ما فعله التشريع الجزائري في تعديله األخير حيث لم يعتمد على مذهب محدد يرجع إليه، األمر الذي يصعب من مهمة القاض ي. المطلب الثاني : األشخاص المساعدين في اختيارالشخص الحاضن بالنظر ألهمية وخطورة الوضع يتطلب األمر تدخل أشخاص محددة في اختيار الشخص الحاضن، خاصة لما تتساوى األشخاص المعنية بالحضان ة، ويتمثل هؤالء األشخاص في القاض ي ( الفرع األول)، واألخصادي االجتماعي والنفساني (الفرع الثاني). 1 - ربيحة إلغ ات، الحضــــانة بين أحكام التشــــريع اإلســــالمي وقانون األســــرة الجزائري مدعما باجتهادات قضــــاء المحكمة األولى مجلة حوليات العدد 56 ج. 51 ، 0510 ، ص. 85 2 - يقابله نص المادة 124 من قانون األســرة المصــري، والمادة 06 من قانون األحوال الشــخصــية العراقي، والمادة 182 من قانون األحوال الشخصية السوري. 3 - محمد سمارة، المرجع السابق، ص. 544 .

-- 11 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ الفرع األول: دور القاض ي في تعيين الشخص ال حاضن األصل في تقدير قاض ي األحوال الشخصية بصفة عامة أنه يقوم على معيار شخص ي بحت خاصة فيما يتعلق بموضوع الحضانة، وقد صرح فقهاء القانون بشأن قانون األسرة أنه يخضع لفرضية الالقانون أكثر من خضوعه للقانون؛ األمر الذي يصعب أكثر من مهمة القاض ي، وهذا ما يؤكده قانو ن األسرة في المادتين الثانية والثالثة على التوالي من خالل األلفاظ التالية: "صلة زوجية صلة قرابة، الترابط والتكافل، حسن المعاشرة". وقد ثارت عدة إشكاالت حول تحديد الشخص الذي تسند أهلية مهمة الحضانة، وهي من الصعوبة بمكان ألنها تتعلق بطفل ال ذنب له سوى كونه ولد من زوجين قرر االنفصال عن بعضهما األمر الذي يستدعي من ال قاض ي ضرورة البحث والتقص ي عن الشخص األنسب لمصلحة الطفل المحضون بالرغم من ترتيب التشريعات والفقه اإلسالمي للشخص الحاضن مم ا جعل التشريعات تمنح قاض ي شؤون األسرة سلطة تقديرية واسعة تتمش ى ومصلحة الطفل المحضون، إلى جانب اعتماده على األسس السابق ذكرها ، ألن مصلحة المحضون يصعب حصرها في نص قانوني لخصوصيتها وذاتيتها وتعلقها بطفل ال يستطيع التميي، بين ما يفيده وما يضره حتى يمكن أخذ رأيه في الموضوع. وفي هذا الصدد، تجب اإلشارة إلى أن سلطة القاض ي في تقدير مصلحة المحضون تستخلص من نص المادة 60 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجزائري جاء فيها ما يلي: "يمكن للقاض ي بناء على طلب أحد الخصوم أو من تلقاء نفسه أن يأمر شفاهة أو كتابة بأي إجراء من إجراءات التحقيق التي يسمح بها القانون"، وكذا ن ص المادة 102 من القانون نفسه كما يلي : "يجوز للقاض ي من تلقاء نفسه أو بطلب من الخصوم تعيين خبير أو عدة خبراء من نفس التخصص أو من تخصصات مختلفة ". الفرع الثاني: دور األخصائي االجتماعي والنفساني يعتبر دور كل من األخصادي االجتماعي والنفساني ضرورة حتمية في قضايا شؤون األسرة بصفة عامة، و في الحضانة بصفة خاصة الرتباط هذه األخيرة بالمادة الخام للمجتمعات في المستقبل (الطفل) إذ لهما د ورا فعاال ومكمال للقاض ي في اتخاذ الحل األنسب واألفضل للطفل المحضون، الستطاعة كل منهما إقناع الشخص المستحق الحضانة قانونا للتخلي ع ن الدور المنوط به للشخص الذي تستقيم معه مصلحة المحضون؛ وكل هذا يتم بفضل تخصص وخبرة كل من األخصادي االجتماعي والنفساني األمر الذي ينير فكر القاض ي في الحاالت التي يتعس ر عليه فيها الفصل في قضايا الحضانة، فيتمكن من اتخاذ القرار الصائب بشأن القضية المطروحة أم امه، وق د ثبت في فرنسا مثال أن 45 بالمائة من القرارات المتخذة حول حضانة الطفل تعتمد على المعلومات التي جاء بها الخبراء في هذا الشأن 1. 1 -T.gare ,droit de la famille, p. 112.

-- 12 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ وبحسب مكانة طفل في المجتمع، يعد البيت الركي،ة األساسية للتربية والمؤثر األول في الطفل باعتباره ينشأ فيه الطفل في المق،ل أكبر من أي زمن أو وقت آخر، ومن وينمو في ظله في أولى مراحل عمره؛ والوقت الذي يبق جهة أخرى ال يمكن إنكار دور المدرسة والشارع في التربية، فالطفل ف ي مراحل حياته األولى يكون محل تأثر تام بالظروف المحيطة ؛ والتي عادة ما تساهم في تكوين شخصيته التي ترافقه طول حياته، فالمولود اليوم يعد ُّ رجل المستقبل الذي يحمل الرسالة الغد، فالطفولة مسؤولية الجميع؛ من توجيه ونصح وتربية، فهم أمانة وضعها الله في أعناق اآلبا ء، بل وفي عنق الدولة والمجتمع كذلك، لذا اشترط وجود المختص االجتماعي والنفساني في قضايا منح الحضانة للشخص األهل لذلك وقبل هذا يسعى كل من األخصادي االجتماعي والنفساني ملحاولة إقناع الطرفين بالعدول عن قرارهما والرجوع إلى بيت الزوجية لما لهذا الرجوع من مصالح للطفل. و بناء على ما سبق، تبدو أهمية األخصادي االجتماعي والنفساني بمحاكم قضايا األسرة خاصة فيما يتعلق بمساعدة القاض ي في اختيار الحل األنسب والمساهمة في إقناع أحد طرفي الق،اع في التنازل عن حقه ألجل مصلحة المحضون 1. وترتيبا لما تم ذكره، من منح القاض ي األحو ال الشخصية سلطة تقديرية واسعة بشأن تحديد الشخص الحاضن؛ حتى وإن خالف الترتيب الذي جاءت به التشريعات، إلى جانب ضرورة تدخل األخصادي االجتماعي والنفساني في مساعدة القاض ي لتحديد الشخص الحاضن لخير دليل على أهمية ذلك، وبهذا فقط تكون الحضانة أمانة في حق صاحبها، ألنها تجسد نص المادة 54 من الدستور التي تحضر كل عنف بدني أو نفس ي أو أي مساس بالكرامة. أما إذا تم تحديد الشخص الحاضن بالتطبيق الحرفي لما ورد في النص القانوني، أو العتبارات أخرى أيا كانت المصلحة المرجوة منها غير مصلحة الطفل فهنا تكون الحضا نة ولألسف مهانة للطفل ، فيتحول هذا الطفل من معول بناء وتطوير لوطنه وأمته إلى معول هدم ودمار، وهنا تظهر أهمية حسن اختيار الحاضن. وما يبين اهتمام المشرع الجزائري بمراعاة مصلحة الطفل المحضون على باقي االعتبارات األخرى وفقا لقاعدة األصل في الحضانة اعتبارها أم انة في حق من توجب عليه وفق ما قرره القضاء ما يلي: - جاء في قرار المحكمة العليا بتاريخ 05 / 58 / 1444 ما يلي: "إن المستقر عليه أن مسألة الحضانة يمكن التراجع فيها، وهي حالة تخص المحضون ومصلحته، وأن تنازل األم عن الحضانة ال يحرمها نهائيا منها إذا كانت مصلحة الطفل المحضون تستدعي ذلك" 2. 1 - مالك الهاشــــــــمي، دور األخصــــــــائيين النفســــــــانيين واالجتماعين في محاكم األســــــــرة، المؤتمر الرابع لر ســــــــاء المحاكم العليا قطر، 0515 . 2 - قرار المحكمة العليا، المؤر خ في 05 / 58 / 1444 ، ملف رقم 005865 ، المجلة القضـائية، غرفة األحوال الشـخصية عدد خاص، 0551 ، ص. 141 .

-- 13 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ وقد اشترط التشريع الجزائري في التنازل عن الحضانة أن ال يكون مضرا بمصلحة المحضون كأن تتنازل األم المرضعة عن طفلها الرضيع نكاية في طليقها مثال، فهنا ال يمكن للمحكمة أن تستجيب لطلبها ألن في هذا مهانة للرضيع، وفي هذا الصدد جاء موقف امل حكمة العليا من خالل القرار التالي: "من المقرر شرعا وقانونا أن التنازل عن الحضانة يقتض ي وجود حاضن آخر له القدرة على الحضانة فإن لم يوجد فتنازلها ال يكون مقبوال وتعامل معالمة نقيض قصدها" 1. وأهم ما يبين اعتماد التشريع الجزائري لمصلحة المحضون في تقرير واجب الحضانة للشخص المعني؛ حتى تكون الحضانة بمثابة أمانة وليس مهانة للمحضون قرار المحكمة العليا التالي: "حيث أن جريمة الزنا من مسقطات الحضانة شرعا وقانونا إال بالنسبة للرضيع الذي ال يستطيع االس تغناء عن أمه" 2 - خاصة في مرحلة الشهور األولى حيث يستفيد الرضيع من القيمة الغذائية للبى ومجموعة األجسام المضادة التي ال يستطيع أن يحصل عليها من أي مصدر أخر إال حليب األم وفق ما أثبته العلم والطب الحديث -. وفي هذا الصدد أكد نص المادة 22 من قانون األسرة أنه في حال تنازل الشخص الحاضن عن دوره في الحضانة ال يعتد به إذا كان هذا التنازل يضر بمصلحة المحضون هذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها التالي: "ال يعتد بالتنازل عن الحضانة إذا أضر بمصلحة المحضون، ومن ثم فإن القضاة لما قضوا بإسناد الحضانة الولدين ألمهما رغم تنازلها عنها مراعاة لمصلحة المحضون فقد طبقوا القانون صحيحا" 3. وما تجب اإلشارة إليه، أنه حتى في حالة الحكم بسقوط الحق في الحضانة حسب ما ورد في نص المادة 26 من قانون األسرة، يجب مراعاة مصلحة الطفل المحضون، وبهذا يكون القضاة وقبلهم التشريع قد أحسن صنعا، ألن تنازل الحاضن عن دوره قد يكون تحت الضغط وخاصة كون الحاضن من النساء. خاتمة: الحضانة هي حضن للولد وحماية له ماديا ومعنويا، يحفظ بها كرامة وإنسانية طفل مقهور بانفصال أبويه ويعطه األ مان مرة أخرى في العيش مع شخص آمن، هذا ما سعى إليه التشريع الجزائري وباقي التشريعات العربية ؛ وجسدته في نصوصها من الشروط واألسس التي تقوم عليها الحضانة، وقد تم التوصل للنتائج التالية: - اختال ف رأي الفقه بين كون الحضانة حق أو واجب بالنسبة للحاضن، إال أن ما يبدو أن وجوب الحضانة في حق الشخص الحاضن هي األنسب، ألن األصل في ا لحقوق جواز السقوط األمر الذي قد يترتب عليه تضييع المحضون. 1 - قرار المحكمة العليا، المؤرخ في 14 / 10 / 1444 ، ملف رقم 01448 ، المجلة القضائية، غرفة األحوال الشخصية 0551 . 2 - قرار المحكمة العليا، المؤرخ في 05 / 58 / 1444 ، ملف رقم 005865 ، المجلة القضـــائية، غرفة األحوال الشـــخصـــية عدد خاص، 0551 ، ص. 165 . 3 - قرار المحكمـــة العليـــا، المؤرخ في 04 / 58 / 1444 ، ملف رقم 144554 المجلـــة القضــــــــــــــــائيـــة، المجلـــة القضــــــــــــــــائيـــة، غرفـــة األحوال الشخصية.

-- 14 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ - يعتبر تعيين وتحديد الشخص المؤهل للقيام بدور الحضانة أهم وأخطر أثر من آثار الطالق الرتباطه بمصلحة طرف ثالث ال دور له في حدوث االنفصال بين والديه، سوى كونه ابن لهما ! وهو أول المتضررين من حصول ال طالق، باعتباره الحلقة األضعف في األسرة المفككة. - بالرغم من ترتيب كل من الفقه والتشريع لألشخاص المعنيين بواجب الحضانة؛ إال أن مصلحة الطفل المحضون تبق دائما هي الفيصل عند التنازع أو التنازل. - يقدم في حضانة الصغير، األم، ثم أم األم، وهذا باتفاق األئمة األربعة لكونها امرأة فهي أحق بحضانة الصغير ولكنهم اختلفوا في تفاصيل ترتيب الحاضن بعد األم، ويعد األساس في تقديم األم عن األب يتعلق بغريزة األموم ة والمهام المرتبطة بها من رعاية ورفق وحن ان للصغير وهي أمور ليست من اختصاص األب، فقد خصَّت بكل معاني الحضانة فتم تفضيلها بدون منازعة في أمر حضانة االبن ما لم تت،وج. - منح التشريع الجزائري على غرار باقي التشريعات المقارنة األخرى سلطة تقديرية واسعة للقاض ي في تقدير مصلحة المحضون، بمساعدة كل من األ خصائيين االجتماعي والنفساني كل بدوره في التقص ي عن الطرف األصلح لحضانة الطفل. - االقتراحات: - على المشرع إعادة النظر في ترتيب األ شخ ا ص الحاضن ين للطفل ، بإعطاء األولوية لألم وإن علت، بالنظر لما تمتلك من ال رقة و ال حنان، إلى جانب تعلق الطفل بها. - تفعيل دور األخصادي النفساني واالجتماعي. - اعتماد مذهب معين من المذاهب األربعة حتى تتضح الر ى خاصة بالنسبة للقاض ي. - على المشرع إضافة حالة إصابة الشخص الحاضن ببعض األمراض المعدية والخطيرة كمانع من موانع الحضانة . قائمة المصادروالمراجع: - مراسيم وقوانين: - مرسوم رئاس ي رقم 05 - 880 ال مؤرخ في 55 ديسمبر 0505 يتعلق بإصدار ال تعديل الدستور ي المصادق عليه في استفتاء 51 نوفمبر 0505 ، ج. ر، العدد 40 ، 0505 . - Presidential Decree N°: 20-442 dated 30 December 2020, relating to the promulgation of the Constitution adopted by referendum on 1 November 2020, Official Journal N°: 82, 2020. - القانون رقم 00 - 15 المعدل والمتمم للقانون رقم 54 / 54 المؤرخ في 00 / 50 / 0554 المت ضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، ج.ر، العدد 84 ، 0500 .

-- 15 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ Law N°: 22-13 amending and supplementing Law N° 08-09 dated 25 December 2008, which includes the Code of Civil and Administrative Procedure, Official Journal N°: 48, 2022. - األمر رقم 50 - 50 المؤر خ في 06 فيفري 0550 المعدل والمتمم للقانون رقم 48 - 11 المؤرخ في 54 جوان المتضمن قانون األسرة، ج.ر، العدد 10 ، 0550 . - Ordonnance N°: 05-02 of 27 February 2005 amending and supplementing Law N°: 84-11, which includes the Family Code, Official Journal N°: 15, 2005. - معاجم: - أبو الفضل جمال الدين محمد ابن مكرم بن منظور اإلفريقي المصري، لسان العرب، مادة حضن ج. 58 ، بدون طبعة ، دار صادر، لبنان . - Abu al-Fadl Jamal al-Din Ibn Manẓur al-Ifriqi al-Miṣri, Lisan al-Arab entry « Ḥaḍn », Vol.04, Dar Ṣadir, Lebanon. - عادل محمد عز الدين أشول، (1987) ، موسوعة التربية الخاصة، قاموس إنجلي،ي عربي، مكتبة األنجلو مصرية . - Adel Mohamed Ezz El-Din Ashoul (1987), Encyclopedia of Special Education: An English–Arabic Dictionary, Cairo: Anglo Egyptian Bookshop. - كتب الفقه اإلسالمي: - ابن القيم، وزاد المعاد في هدي خير العباد، دار ابن رجب ، ج. 50 . - Ibn al-Qayyim, Zād al-Ma ad fī Hady Khayr al-Ibad Dar Ibn Rajab, Vol. 50. - ابن عرفة الدسوقي ، شرح الصغير على أقرب المسالك، دار المعارف، ج. 50 ، مصر. - Ibn Arafa al-Dasuqi, Sharḥ al-Ṣaghir ala Aqrab al-Masalik, Dar al-Maarif Vol.02, Egypt. - البهوتي منصور ابن يونس ابن ادريس، تحقيق هالل مصيلحي مصطف هالل، كشاف القناع، دار الفكر، ج. 50 ، لبنان . - Al-Bahuti, Manṣur ibn Yunus ibn Idris, Kashf al-Qina, editor Hilāl Muṣliḥi and Muṣṭafa Hilal, Dar al-Fikr, Vol.05, Lebanon. - ابن عابدين، رد المحتار على الدر المحتار، دار الكتب العلمية، ج. 55 ، بدون طبعة . - Ibn Abidīn, Radd al-Muḥtar ala al-Durr al-Muḥtar, Dar al-Kutub al-Ilmiyya, Vol.03 - البخاري أبو عبد الله محمد ابن اسماعيل، 2002) ( ، صحيح البخاري، أخرجه البخاري، الحديث رقم 1504 ، ط. 51 ، دار ابن كثير، لبنان . - Al-Bukhari, Abu Abd Allah Muḥammad ibn Ismail, (2002), Ṣaḥiḥ al-Bukhari, Hadith N° : 1358, Dar -Ibn Kathir, 1st edi , Lebanon. - السيد سابق، (1999) ، فقه السنة، ج. 50 ، ط. 01 ، دار الفتح لإلعالم العربي، مصر . - said sabig, (1999) Fiqh al-Sunnah, , vol. 02, 21st Ed, Egypt.

-- 16 of 18 --

إشكالية تحديد الشخص الحاضن وفقا للقانون رقم 88 / 66 المتضمن قانون األسرة الجزائري المعدل والمتمم بالقانون رقم 05 / 00 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ - بدران أبو العيون بدران، الفقه المقارن لألحوال الشخصية بين المذاهب األربعة، الزواج والطالق ج. 51 ، دار النهضة العربية، لبنان . - Badran ab eleyouun badran, comparative Jurisprudence of Personal Status between the Four Schools - Marriage and Divorce. -, Vol.01. - عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني، بدادع الصنادع في ترتيب الشرادع، ج. 58 . - Al-Kasani, Alaal-Din Abu Bakr ibn Masud, Badai al-Ṣanai fī Tartib al-Ṣanai, Vol. 04. - كتب قانونية - السعيد هيمة، (2002) ، حديث عن التربية، جمعية الذكار الخيري ة، ج. 51 ، ط. 51 ، الجزائر . - Al-Saʿid Hima, (2002), Discourse on Education, Al-dhakar association, Vol. 01, First Ed, Algeria. - بن شويخ رشيد، (2008) ، شرح قانون األسرة الجزائري المعدل - دراسة مقارنة لبعض التشريعات العربية - ، دار الخلدونية ، ط. 51 ، الجزائر. - Benchek Rachid, (2008), Explanation of the Amended Algerian Family Law: A Comparative Study with Certain Arab Legislations, Dar elkaldounia, , 1st Ed, Algeria. - محمد سليمان، (1979) ، المسؤولية عقبات في سبيلنا، من المسؤول عن تخلفنا بين التربية الحديثة والقديمة ، دار األرقم، ط. 51 ، مصر . - Mohammed Selman, (1979), Responsibility as an Obstacle in Our Path: Who Is Responsible for Our Backwardness between Modern and Traditional Education?, Dar elarquam, 01st ed, Egypt. - محمد سمارة، (2008) ، أحكام وآثار الزوجية - شرح مقارن لقانون األحوال الشخصية - ، دار الثقاف ة، ط. 51 ، األردن . - Mohammed Smara, (2008) Rulings and Effects of Marriage: A Comparative Commentary on the Personal Status Law, cultural center, 01st ed , Jordan. - مالك الهاشمي، (2013) ، دور األخصائيين النفسانيين واالجتماعين في محاكم األسرة، المؤتمر الرابع لر س اء المحاكم العليا، قطر . - Malak Al-Hashemi, (2013) The Role of Psychologists and Social Workers in Family Courts, paper presented at the Fourth Conference of Presidents of Supreme Courts, Qatar. األحكام والقرارات القضائية: - قرار المحكمة العليا، المؤرخ في 05 / 58 / 1444 ، ملف رقم 005865 ، المجلة القضائية غرفة األحوال الشخصية، عدد خاص، 0551 . -Supreme Court, Decision of 20 /04/ 1999, Case No: 220470, Judicial Review Personal Status Chamber, Special Issue , 2001.

-- 17 of 18 --

قلوازفاطمة الزهراء ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ ــــــــــــــــــــــــــــ - قرار المحكمة العليا، المؤرخ في 14 / 10 / 1444 ، ملف رقم 01448 ، المجلة القضائية غرفة األحوال الشخصية، 0551 . -Supreme Court, Decision of 19 /12/ 1988, Case No. 51894, Judicial Review Personal Status Chamber, 2001. - قرار المحكمة العليا، المؤرخ في 54 / 56 / 1448 ، ملف رقم 55401 ، المجلة القضائية ، 1444 . - Supreme Court, Decision of 09 /07/ 1984, Case No: 33921, Judicial Review Personal Status Chamber, 1989.

-- 18 of 18 --