إسناد الولاية للأم- دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي وقانون الأسرة الجزائري

املجلة الجزائرية للحقوق والعلوم املجلد السياسية ـــــ 01 ، العدد 10 ( 0102 ) ـــــ ص 323 / 363 إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - Attributing guardianship to the mother - a comparative study in Islamic jurisprudence and Algerian family law مصطفى مناصرية 0 * 0 جامعة الشهيد الشيخ العربي التبس ي ، تبسة، الجزائر ، tebessa.dz - mostefa.menasria@univ تاريخ إلارسال: 13 / 13 / 0102 تاريخ القبول: 13 / 00 / 0102 تاريخ النشر: 10 / 00 / 0102 *********** ملخص: يهدف هذا البحث إلى تسليط الضوء على آلاراء الفقهية والاختيارات القانونية لوالية ألام على أوالدها القصر، مبينا حاالتها ومشموالتها، ا وصوال إلى بيان الفروق الجوهرية بين الوالية في الفقه إلاسالمي والوالية في القانون من جهة وبين والية ألام ووالية ألاب من جهة أخرى . وخلصت إلى أن املشرع الجزائري أعطى أهمية لوالية ألام على أو الدها وفق فلسفة قائمة على محاولة التوفيق بين آلاراء الفقهية من جهة ومبدأ املساواة ب ين الزوجين الذي أقرته الاتفاقيات الدولية التي صادقت عليها من جهة ثانية الجزائر . الكلمات املفتاحية: الولي، والية ألام، ألاوالد القصر. Abstract: This study aims to light on the jurisprudential opinions and the legal choices for Guardianship of the mother over her minor children clarifying its cases and scopes. It also seeks to highlight the fundamental differences between guardianship in Islamic jurisprudence and in law as we ll as between the guardianship of the mother and that of the father. This study concludes that the Algerian legislator has given importance to the mother’s guardianship over her children based on a philosophy that attempts to reconcile jurisprudential opin ions in one hand and the principle of equality between spouses as established in international conventions ratified by Algeria on the other hand. Key words: the guardian, the mother’s guardianship, the minor children . ـــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ * املؤلف املرسل

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مقدمة يندرج موضوع الوالية على ألاوالد القصر ضمن املواضيع التي مازالت تسيل الكثير من الحبر، خاصة بعد ال ت عديالت التشريعية الحديثة، ملا لها من أثر على مصلحة هؤالء القصر من جهة ، و على استقرار ألاسرة واملجتمع من جهة أخرى ، ومن بين املسائل التي تندرج تحت هذا الباب مسألة صاحب الحق في الوالية . حيث يبرز في آلاونة ألاخيرة موضوع حق ألام في الوالية على أوالدها القصر كأحد إلاشك االت التي ث ارت حولها الصراعات والتجاذبات بين من يتمسك بما قرره فقهاء الشريعة إلاسالمية ، وبين من يرفع شع ار املساواة بين الرجل واملرأ ة ، و ينتصر ل التفاقيات الدولية و جمعيات التحرر النسائية، وأما م هذه الضغوط حاول املشرع الجزائري التوفيق بين الطرفين ، لذلك ر أيت أن أطرح هذا املوضوع من خالل هذه الورقة البحثية ، التي أعالج فيها إشكالية قوامها: املو قف الشرع ي والقانوني من والية ألا م على أ والدها القصر ، وحدود هذه الوالية . والغاية من هذه الدراسة تحقيق جملة من ألاهداف أهمها : - بي ان آلاراء ال فقهية والاختيارات القانونية املتعلقة بحق ألا م في الوالية على أوالدها القصر. - الوقوف على فلسفه املشرع الجزائري وتحديد موقفه من الصراعات الفكرية السائدة حول هذا املوضوع . - بيان الفروق الجوهرية بين والية ألام ووالية ألاب . لطبيعة هذا البحث ا ونظرا اقتض ى ألامر أن أتب نى املنهج الوصفي ألنه ألانسب ملثل هذه الدراس ات ، خاصة عند تحليل آلاراء الفقهية وتحديد املوقف القانوني، باملنهج املقارن ا مستعينا ل بيان التوافقات والاختالفات بين الفقه والقانون، وقسمت هذا البحث إ لى مبحثين ؛ تناولت في امل ب حث ألاول املوق ف الشرع ي والقانوني من والية ألام على أوالدها القصر ، وفي املبحث الثاني نطاق هذه الوالية بالتعرض إلى م شموالتها و ا ستثناءاتها . املبحث ألاول املوقف الشرعي والقانوني من والية ألام على أ والده ا القصر يندرج تحت هذا العنوان مطلبا ن ، أتناول في املطلب ألاول بيان معنى الوالية و معنى القاصر، وفي املطلب الثاني الحكم الشرعي والقانوني ل والية ألام . املطلب ألاول: معنى والية ألام على أوالدها القصر . وفيه أتناول معنى الوالية ثم معنى القاصر . الفرع ألاول: معنى الوالية أوالً: الوالية لغة

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ الو الية بفتح الواو هي النصرة، فنقول الولي أي امل ح ب والقريب من العصبة والصاحب والنصير ، 1 والولي من واملتولي ألمور العالم والقائم بها أسماء هللا الحسنى ومعناه النصير 2 ، أ ما الو الواو الية بكسر فهي السلطة والحكم ومنها الوالي أي السلطان أو الحاكم . والوالية م عنى ي شع ر بالقدرة والتدبر والفعل ، والولي هو القيم الذي يقوم أمره ويقوم بكفايته ، وولي املرأة الذي يلي عقد النكاح عليها . 3 ً ثانيا ً : الوالية اصطالحا من الفقهاء من عرفها بأنها: " تنفيذ القول على الغير شاء أو أب ى" 4 ، وهناك من عرفها ب ـ: " قيام شخص كبير راشد على شخص قاصر في تدبير شؤونه الشخصية واملالية " 5 ، وعرفها وهبة الز ح يلي بـ : " توقف على إجازة أخرى هي قدرة على التصرف من غير " 6 . وكل هذه التعاريف متقاربة في املعنى فهي تفيد بأن الوالية سلطة شرعية تثبت مل ن هو أهل لها فت خ في حفظ املولى عليه سواء كان ذلك في نفسه أو ماله أو فيهما معا ول له حق النظر 7 . أما من الناحية القانونية فلم يعرف قانون ألاسرة الجزائري 8 الوالية وانصرفت نصوصه إلى تحديد من له الحق في الوالية (م 78 ) ، ومقتضيات سلطة الولي على أموال القاصر (م 77 ) بما يفهم منه توافق املعنى القانوني مع املعنى الشرعي الذي ذهب إليه الفقهاء . وتنقسم الوالية إلى والية عموم ووالية خصوص، أما الوالية العامة فهي والية السلطان ومن ينيبه من القضاة ويتحقق بها الوالية عن الناس 9 ، أما الوالية الخاصة فتنقسم بدورها إلى والية على النفس تهتم بحق النظر في شؤون املولى عليه الشخصية كالتربية والتعليم والتزويج، ووالية مالية في شؤون يختص الولي فيها بالنظر املولى عليه املالية. 1 مجد الدين الفيروز أبادي، البحر املحيط ، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، 5002 ، ص 4411 ، جمال الدين ابن منظور، لسان العرب صادر، بيروت، ط ، دار 4 ، 4141 هـ، ج 42 ، ص 108 . 2 جمال الدين ابن منظور، املرجع السابق ، ج 42 ، ص 104 . 3 املرجع نفسه، ج 42 ، 108 4 زين الدين بن نجيم، الدقائق الرائق شرح كنز البحر الكتاب إلاسالمي، بيروت، ط ، دار 5 ، ج 4 ، ص 448 . 5 مصطفى الزرقا، املدخل الفقهي العام القلم، دمشق، ط ، دار 1 ، ج 4 ، ص 214 . 6 وهبة الزحيلي، الفقه الفكر، دمشق، ط إلاسالمي وأدلته، دار 1 ، ج 9 ، ص 5590 . 7 النمي، الوالية على املال، مكتبة امللك فهد الوطنية، الرياض، ط محمد بن عبد العزيز 4 ، 5045 ، ص 14 . 8 القانون رقم 71 / 44 املؤرخ في 09 يونيو 4971 ، املتضمن قانون ألاسرة، الجريدة الرسمية ، عدد 51 ، بتاريخ 45 يونيو 4971 ، املعدل واملتمم باألمر رقم 02 / 05 ، املؤرخ في 58 فبراير 5002 ، الجريدة الرسمية ، عدد 42 ، بتاريخ 58 فبراير 5002 . 9 النعيمي، املرجع السابق، ص محمد عبد العزيز 18 .

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ واملقصود بالوالية في هذا البحث الوالية الخاصة بشقيها النفس ي واملالي. الفرع الثاني: معنى القاصر لغة أوالً: القاصر ي عني أال يبلغ الش يء مداه وحده ، والق عدم ا بخالف الطول كأن نقول ثوب قصير، وتعني أيضا صر عن البلوغ الاستطاعة والعجز 1 . ً ثانيا : القاصر ً ا صطالحا ارتبط هذا املصطلح في املعنى الاصطالحي بالعجز عن التصرف السليم، واست خدم خاصة للداللة عن الصبي الذي لم يبلغ سن الرشد، كما است خدم أيضا للداللة على البالغ الذي ا عتر اه عارض من عوارض ألاهلية كالجنون و العته والسفه والغفلة ، لذلك نجد من الفقهاء من عرفه بـ: " من لم تكتمل أهلية ألاداء عنده وسواء كان فاقدها أو ناقص القاصر ها" 2 . وهو نفس التوجه الذي سار عليه املشرع الجزائري عند تحديد القاصر فجاء نص املادة 74 من قانون ألاسرة: "من كان فاقد ألا هلية أو ناقصها لصغر أو جنون أو عته أو سفه أو غفلة ينوب عنه ا قانونا ولي أو وص ي أو مقدم ألحكام هذا القانون" ا طبقا . املطلب الثاني: حكم والية ألام على أوالدها القصر تباينت مواقف الفقهاء وموقف القانون بشأن هاته املسألة التي سنناقشها في الفرعين آلاتيين: الفرع ألاول: حكم والية ألام في الفقه إلاسالمي إذا تعلق ألامر بالوالية عن النفس فإنها تثبت للرجال دون النساء على خالف الحضانة، وهي متعلقة بتربية الولد وتعليمه وتأديبه 3 ، وترتيب الوالية فيها يكون في العصبات وفق ترتيب إلارث ووالية التزويج 4 وال حظ لألم فيه. 1 ابن فارس، معجم مقاييس اللغة ، تحقيق عبد السالم محمد هارون، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، ط 5 ، 4949 ، ج 2 ،ص 94 . 2 آمنة محمد أسويب، عدنان محمود صادق، والية ألام ووصايتها على أموال أوالدها القصر - دراسة تأصيلية ضد مقارنة بين الفقه إلاسالمي وقانون تنظيم أموال القاصرين الليبي واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز املرأةسنة 0393 ، مجل ة الجامعة الاسالمية للدراسات الشرعية، املجلد 58 ، العدد 4 ، 5049 ، ص 449 . 3 بسام محمد قاسم عمر، الوالية على النفس من منظور الفقه املالكي – دراسة مقارنة ، مجلة كلية الدراسات إلاسالمية، جامعة العلوم إلاسالمية، ألاردن، عدد 44 ، ص 748 . 4 وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ج 1 ، 5974 .

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ أما أذا تعلق ألا مر بالوالية املالية ، فقد تناول ها و أ جمعوا على أولوية ألا ب وتقدمه على غيره ألنه أقرب الناس إليه وأكثرهم شفقة عليه وأحرصهم على مصلحته و رعايته وأقدرهم على تحقيق ذلك ، و اختل فوا فيم ن يليه من بعده بما في ذلك والية ألام وانقسموا إلى مذهبين : والية ألام أوالً: الرأي القائل بعدم جواز ذهب فقهاء املذهب الحنفي و امل الكي والشافعي في املشهور عندهم، وكذا الحنابلة إلى عدم جواز والية ألا م على أوالدهما القصر ، مع بعض الاختالف بشأن ترتيب أصحاب الوالية، ففي املذهب الحنفي 1 تكون الوالية لألب ثم وصيه ثم وص ي وصيه ثم الجد ثم وصيه ثم القاض ي، وليس لباقي ألا قارب والية . أما الشافعية 2 فيقدمون والية الجد على وص ي ألاب، فتكون الوالية لألب ثم الجد ثم لوصيالذي تأخر موته منهما، أما املالكية 3 والحنابلة 4 فيتفقون على إسقاط و الية الجد ويحصرون الوالية في ألا ب ثم وصيه . ورأى هؤالء الفقهاء أن النساء ناقصات عقل ودين ، وشهادة املرأة نصف شهادة الرجل 5 ، مما ي دل على عدم كمال عقل املرأة 6 ، بما يتناقض مع متطلبات الوالية التي تحتاج الى حسن التدبير والتصرف ، ومن القياس أن والي ة ألام ال تثبت في النكاح فكذلك والية مال أوالدها 7 . والية ألا ثانياً: جواز م هذا الرأي انتص ر له بعض الشافعية وهو قول الحنابلة في رواية، فيرى أبو سعيد ألا صطخري من الشافعية أن والية ألا م تثبت عند عدم وجود الاب أ و الجد وتقدم على وصيه م ا لغلبة شفقتها 1 عالء الدين الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، شركة املطبوعات العلمية، مصر، ط 4 ، 4457 هـ، ج 2 ، ص 454 . 2 أبو إسحاق الشيرازي، املهذب في فقه إلامام الشافعي الكتب العلمية، بيروت، ج ، دار 5 ، ص 454 . 3 ابن رشد الحفيد، بداية املجتهد ونهاية املقتصد ، دار الحديث، القاهرة، 5001 ، ج 1 ، ص 44 . 4 منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع عن متن إلاقناع ، تحقيق هالل مصيلحي ومن معه، مكتبة النصر الحديثة، الرياض، ج 4 ، ص 118 . 5 ما أخرجه ا لبخاري في صحيحه عن أبي سعيد الخ د ري رسول هللا صلى هللا عليه وسلم: "...ما رأيت من قول ناقصات عقل ودين أذهب للب الرجل الحازم من إحداكن، قلن: وما نقصان ديننا وعقلنا يا رسول هللا؟ قال: أليس شهادة املرأة مثل نصف شهادة الرجل؟ قلن: بلى. قال: فذلك من نقصان عقلها، أليس إذا حاضت لم تصل ولم تصم؟ قلن: بلى. قال: فذلك من نقصان دينها » (محمد بن إسماعيل البخاري، صحيح البخاري ، تحقيق جماعة من العلماء، املطبعة الكبرى ألاميرية، بوالق، مصر، 4444 هـ، ج 4 ،ص 47 .) 6 عالء الدين الكاساني، املرجع السابق، ج 2 ، ص 422 . 7 أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 454 .

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ وحرصها 1 أ ما الحنابلة فإن والية ألا م عندهم تكون عند عدم وجود ألاب أو وصيه أ و حاكم تتوفر فيه الشروط، فقد سئل إلامام أحمد رحمة هللا على رجل مات وله ورثة ص كيف يصنع بأموالهم؟ فقال غار صغار إ ن لم يكن لهم وص ي ولهم أ م مشفقة تدفع إليها ( أ ي أموالهم) 2 إلا وتقرير مام أحمد في هذا الرأي مرتبط بعدم وجود ألا ب أ شروط الوالية فيه، وعدم وجود الحاكم بالصفات املعتبرة و عدم توفر . ً ثالثا : الترجيح بعد ما عرضنا آراء الفقهاء وتمحيص أدلتهم تبين لي أ ن الراجح عندهم عدم جواز والية ألام وهو رأي مبني على الغاية التي تحراها الفقهاء من الوالية والهدف منها هو الحفاظ على الصغار وتربيتهم وحمايتهم وحفظ أموالهم، ومقتض ى ذلك يقوم على صفتين أساسيين هما تمام ال ش فقة وهي موجودة في ألاب كما هي موجودة في ألام، وكمال النظر والقوة والخبرة في شؤون ا لحياة 3 وهذه الصفة رجحت فيها صفة الذكورة لذلك منحت الوالية لألب ثم والجد عند البعض منهم وهو الرأي الذي ن طمئن له ،ف قلنا إن الفقهاء جعلوه سببا في ا إن قيل لنا أن فساد الرأي والتدبير قد يتصف به ألاب أيضا إسقاط الوالية عنه 4 ، وإن قيل لنا إ ن بعض النساء له ن من الخبرة وسداد الرأي ما ي جعله ن جدير ات بالوالية ، قلنا إن الفقهاء أجازوا لألم أن تكون وصية 5 فإذا رأى الولي فيها هذه الصفات اختارها وإن غيرها رأى فيها عدم كفاءتها اختار . ورأينا هذا ال يصادم ما إليه قانون ألاسرة الجزائري في الشق املتعلق بجعل ألام ا وليا ألبنائها القصر بعد ألاب ، ألن القانون عندنا قيد من سلطات الولي وأخضع بعضها لشرط إلاذن القضائي املسبق (املادة 77 ) وحكم بوضع متصرف إذا تعارضت مصلحة الولي مع مصلحة القاصر (املادة 90 ) وساوى بين سلطة الولي و سلطة الوص ي (املادة 92 ) . 1 أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق ، ج 5 ، ص 454 . 2 منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع ، ج 4 ، ص 118 . 3 النمني، املرجع السابق، ص محمد عبد العزيز 48 . 4 فال والية له، فال تصح والية السفيه وألاخرس والشيخ ا على الوالية، فإن كان عاجزا ا من شروط الولي أن يكون قادرا الهرم والفاسق ، ألن الوالية نظر وليس هؤالء من أهل الن ظر، ( راجع: محمد عبد العزيز النمني، املرجع السابق، ص 24 .) 5 وهو إجماع حكاه ابن املنذر وقد أوص ى سيدنا عمر - رض ي هللا تعالى عنه - إلى ابنته حفصة - رض ي هللا تعالى عنها - ، لذلك فأم ألاطفال أولى من غيرها من النساء عند اجتماع الشروط السابقة لوفور شفقتها. (راجع: ا لخطيب الشربيني، مغني املحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ املنهاج الكتب العلمية، بيروت، ط ، دار 4 ، 4991 ، ج 1 ، ص 447 .) ولم يخالف هذا إلاجماع إال عطاء (موفق الدين بن قدامة، املغني ، تحقيق عبد هللا بن عبد املحسن التركي وعبد عالم الكتب للطباعة والنش الفتاح محمد الحلو، دار والتوزيع، الرياض، ط ر 4 ، 4998 ، ج 7 ، ص 225 .)

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ومعلوم أن الفقهاء فرقوا بين سلطات الولي وسلطات الوص ي في بعض املسائل كحالة بيع العقار أو أن يشتري الولي مال القاصر ل نفسه أو ببيعه ماله ألن التهمة منتفية في هذه الحالة ، وهذا ما ال يجوز للوص ي 1 ، لذلك فإن سلطات الولي في القانون أقل من سل طاته عند الفقهاء وتوافق سلطات الوص ي عندهم ، أي أن ألام في هذه الحالة تحمل ا ، وسبق البيان جواز أن تكون املرأة وصيا اسم الولي وتمارس صالحيات الوص ي. الفرع الثاني: موقف املشرع الجزائري من والية ألام على أوالدها القصر أبان املشرع الجزائري عن تأثر واضح باألفكار التي تدفع إلى عاملية املبادئ التي تحكم ألاسرة، حيث أثمرت جهود الدول واملنظمات الدولية إلى توقيع اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد املرأة ( اتفاقية سيداو) 2 التي انضمت لها الجزائر 3 ، ونصت عل ى مبدأ املساواة بين ألابوين تجاه أطفالهما 4 ، لذلك نجد أن قانون ألاسرة الجزائري حرص على محاولة التوفيق بين ما تنص عليه الشريعة إلاسالمية وبين ما نصت عليه الاتفاقيات الدولية في هذ املجال ووصل به ألامر إلى تبني آلاراء املرجوحة في الفقه ألنها تقترب مما هو موجود في هذه الاتفاقيات، حيث دعم فكرة جواز والية ألام وفيما يلي ن ستعرض حاالت هذه الوالية التي نصت عليها املادة 78 في قانون ألاسرة 5 . ً أوال : حالة قيام الزوجية وافق نص املادة 78 من قانون ألاسرة ما هو متفق عليه بين فقهاء الشرعية إلاسالمية بأن الوالية على ألاوالد القصر تكون لألب دون غيره وهي والية قانونية ال تحتاج إلى حكم قضائي، غير أنه غفل عن حالة فقد ألابأهليته فكان عليه أن يصيغ الفقرة ألاولى من هذه املادة كما يلي : " يكون ألاب ولي ا ، وبعد وفاته أو فقد أهليته تحل محله الام على أوالده القصر ... " 1 سيأتي تفصيل لهذه ألاحكام في املطلب ألاول من املبحث الثاني. 2 قرار الجمعية العامة لألمم املتحدة رقم 470 / 41 املؤرخ في 47 / 45 4989 املتضمن اتفاقية القضاء على أشكال ضد املرأة التي اعتمدتها ألامم املتحدة ( التمييز اتفاقية سيداو)، 3 صادقت عليها الجزائرعلى هذه الاتفاقية بمقتض ى ألامر 94 / 04 بتاريخ 40 يناير 4994 املتضمن انضمام الجزائر مع ضد املرأة ، الجريدة الرسمية التحفظ على اتفاقية القضاء على أشكال التمييز 04 ، بتاريخ 41 يناير 4994 . 4 نصت املادة 44 من اتفاقية القضاء على التمييز ضد املرأة على مبدأ املساواة بين ألابوين في ألا مور املتعلقة بأطفالهما و كذا الحقوق واملسؤوليات أثناء فترة الزواج وبعدها. 5 املادة 78 . ا وبعد وفاته تحل ألام محله قانونا على أوالده القصر ا من قانون ألاسرة : "يكون ألاب وليا وفي حالة غياب ألاب أو حصول مان ع له تحل ألام محله في القيام باألمور املستعجلة املتعلقة باألوالد. وفي حالة الطالق يمنح القاض ي الوالية ملن أسندت له حضانة ألاوالد".

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ أما في حالة غياب ألاب أو حدوث مانع له فإن املشرع جعل الوالية تنتقل إلى ألامغير أنه خص ذلك باألمور املستعجلة فقط لكنه لم يحدد هذه ألامور املستعجلة ألامر الجتهاد القاض ي،غير أنه ا تاركا يمكن القول هي تلك ألامور التي ت ت طلب السرعة في إنجاز ها وي خشىضياع مصلحة الطفل إذا انتظرنا زوال العارض من غياب ألاب أو زوال املانع لديه ك انتظار عودته أو شفائه من مرضه وانتهاء مد ة حبسه 1 . ويدخل في ألامور املستعجلة ما تعلق بتوقيع وثائق القاصر إلادارية، وكل ما يحتاج إلى تصريح شرفي لألب، أو البت في أموره الدراسية 2 أو إجراء عملية جراحية أو أي إجراء ي هدف إلى حماية أمالكه من التلف ، وبخصوص انتقال الوالية في هذه الحالة يرى ال بعض أن انتقال الوالية في هذه الحالة حكم قضائي بذلك، فهي والية مؤقتة و محددة وقضائية يتطلب استصدار 3 . ثانياً: حالة انتهاء العالقة الزوجية حدد القانون قواعد تحكم الوالية في حالة انتهاء العالقة الزوجية سواء كانت بالطالق أو بالوفاة، وفيما يلي أتعرض ألحكام كل منهما : أ ) حالة الطالق حسب ما نصت عليه املادة 78 سالفة الذكر فإنهفي حالة الطالق تسند الوالية ملن أسندت له الحضانة ، وبالرجوع إلى املادة 41 من نفس القانون 4 فإن ألاولوية في الحضانة تكون لألم،ثم ألاب، ثمالجدةأل م ثم الجد ة ألب، ثم الخالة، ثم العمة ، ثم ألاقربون درجة، وقصد املشرع من عبارة "من أسندت له الحضانة" ألام أو ألاب فقط، دون باقي أصحاب الحق في الحضانة آلاخرين ، إذ ال يتصور أن تؤول ال والية لغيرهما . كما أ ن املشرع لم يحدّد لنا صاحب الحق في الوالية إذا أسندت الحضانة لغير ألاب أو ألام ملبدأ ا تطبيقا مراعاة مصلحة املحضون ،أو في حالة تنازلهما عنها،ف كان ينبغي ا على املشرع أن يكون دقيقا 1 صورية مغربي، حماية الحقوق املالية للقاصر ، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبوبكر بلقايد، تلمسان، 5041 / 5042 ، ص 447 . 2 سامية بلحراف، إسناد الوالية ألاصلية على مال القصر إلى ألام في قانون ألاسرة الجزائري "املقاصد والتحديات" ، مجلة البحث القانوني والسياس ي، مجلد 4 ، عدد 4 ، 5047 ، ص 85 . 3 إيمان حيدوس ي، والية ألام على أبنائها القصر (قراءة في املادة 79 من قانون ألا سرة) ، مجلة العلوم الانسانية، مجلد أ، عدد 20 ، د ي سمبر 5047 ، ص 442 . 4 املادة 41 من قانون ألاسرة: " ألام أولى بحضانة ولدها ثم ألاب، ثم الجدة ألم، ثم الجدة ألب، ثم الخالة، ثم العمة، ثم ألاقربون درجة مع مراعاة مصلحة املحضون في ذلك".

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ في هذه الحالة، وألاولوية هنا تكون من نصيب ألاب، لذلك كان ألاجدر أن يحرّر نص املادة كما يلي : ... " في حالة الطالق تؤول الوالية لألم إذا أسندت لها الحضانة، ولألب إذا أسندت لغيرها " . نالحظ في هذا النص أن املشرع ابتعد كثير ا ا عن أحكام الوالية في الشريعة وجاء بترتيب غير مألوف عند فقهائها إ ذ قدم ألام في الوالية عن ألاب ب ا أولويتها في الحضان عتبار ة . ب ) حالة الوفاة جعل املشرع الجزائري ألام في املرتبة الثانية بعد ألاب ، تؤول إليها الوالية بعد وفاته ، وهذا املوقف من املشرع يمكن تخريجه على الرأي الثاني للحنابلة الذين أجازوا والية ألام عند عدم وجود ألاب ،و ال يوافق الرأي الثاني للشافعية ألنهم ي جعلو ن ألا م بعد ألاب والجد . املبحث الثاني نطاق والية ألام على أوالدها القصر يشمل الحديث حول نطاق والية ألام على أوالدها القصر تحديد ما تشمله هذه الوالية من مهام وصالحيات، وما ال يدخل ضمنها، لذلك قسمنا املبحث إلى مطلبين نتن اول في ألاول مشتمالت والية ألام، وفي املطلب الثاني نتناول الاس تثناءات الواردة على هذه الوالية . املطلب ألاول: مشتمالت والية ألام على أبنائها القصر يقسم الفقهاء الوالية الخاصة إلى والية على النفس، ووالية على املال . الفرع ألاول: الوالية على النفس الوالية على النفس هي سلطة تمنح للولي على القاصر للقيام بشؤونه املتعلقة بشخصه 1 ، وتشمل حفظ إلانسان لدينه ولذاته ولعقله ولعرضه ونسبه ونوعه 2 ، لذلك فهي متعلقة بتربية القاصر وتأديبه وتعليمه وتزويجه وتطبيبه وتشغيله في حرفة ، وقد جعلها الفقهاء في الذكور دون إلاناث مع مراعاة ترتيب امليراث 3 . أما موقف القانون الجزائري، فإنه تكلم عن الوالية بشكل عام دون تفريق بين الوالية على النفس والوالية على املال، وهو ما يفهم من نص املادة 74 من قانون ألاسرة التي ذكرت ألاشخاص 1 وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ج 1 ، ص 5974 . 2 نصر فريد واصل، الواليات الخاصة – الوالية على النفس واملال في الشريعة الاسالمية ، دار الشروق، القاهرة، 5005 ، ص 45 . 3 وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ج 1 ، ص 5974 .

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ الذين ال تنفذ تصرفاتهم إال بولي أو وص ي أو مقدم، واملادة 78 ا لألوليا ا التي وضعت ترتيب ء ونصّت على انتقال الوالية لألم عند عدم وجود ألاب وأولويتها في الوالية عند إسناد الحضانة إليها . ويدخل ا أيضا في صميم الوالية على النفس املسؤولية عن إلاهمال والتقصير الذي من شأنهأن يؤدي إلى إلاضرار بالغير، حيث تقع املسؤولية على الولي باعتباره م تولى الرقابة 1 ، وقد عالجها املشرع الجزائري من القانون املدني. وال يستثنى من ألاحكام الواردة باملادة 78 بخصوص ترتيب ألاولياء إال ما تعلق بوالية التزويج التي خصّها املشرّع باملاد ة 44 من نفس القانون، وجعلها للذكور من الرجال فقط دون النساء كما سنفصل فيه ا . ا الحقا الفرع الثاني: الوالية على املال يمكن تعر ي ف ها بأنه ا " سلطة شرعية يثبت له حق النظر فيما فيه حظ للمولى عليه بإنشاء العقود وتنفيذها " 2 ، وتقوم تصرفات الولي في مال القاصر على أساس حسن النظر والتدبير والاحتياط ،وعليه فإن تصرفات الولي في مال القاصر يجب أن تقدَّم فيها املص لحة التي ي غلب ف يها حصول الفائدة وحماية املال من التلف والهالك ، لذلك قرر أغلبية الفقهاء أن الوالية املالية محصورة فيا ألب فقط ا نظرا لغلبة الشفقة والحرص على حماية مال القاصر مع قدرته وخبرته في ذلك ، وأضاف بعضهم الجد وأجاز قلة قليلة منهم الوالية لألم، كما سبق وأن بينا. ّ وفي مقابل تشد د الفقهاء وتضييقهم في مسألة أصحاب الوالية فإنهم توسع وا في صحة التصرفات التي يجريها، وتقع كل تصرفات الولي صحيحة إال التصرفات الضارة كالصدقة ا محضا ا ضررا والج عالة والعتْق، وإبراء املدين، والبيع بأقل من ثمن املثل، والشراء بغبن فاحش 3 . أما التصرفات التي تدور بين النفع والضرر فتكون صحيحة إذا روعيت فيها املصلحة والاحتياط ،ومن ذلك جواز استثمار مال القاصر أو إعطاؤه ملن يتجر به 4 ، أن يقوم بشراء ا وللولي أيضا 1 راجع: عبد القادر حمر العين، والية ألام أساس مسؤوليتها عن ألافعال الضارة ألبنائها القصر ، مجلة الباحث للدراسات القانونية، املجلد 1 ، عدد 5 ، 5049 ، ص 4447 . 2 النمني، املرجع السابق، ص محمد عبد العزيز 48 . 3 عالء الدين الكاساني، املرجع السابق، ج 2 ، 424 ، شمس الدين بن محمد الطرابلس ي املغربي املعروف بالحطاب، مواهب الجليل في شرح مختصر خليل ، دار الفكر، ط 4 ، 4995 م، ج 2 ، ص 40 ، أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 454 ، منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع ، ص 119 . 4 شهاب الدين القرافي، الذخيرة ، تحقيق: محمد حجي محمد بوخبزة، دار الغرب إلاسالمي - بيروت، ط 4 ، 4991 م، ج 7 ، ص 514 ، منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع ،ج 4 ، ص 119 .

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مال القاصر لنفسه أو أن ي بيعه ماله لتوفر كمال ال شفقة لديه 1 ، ا ومن التصرفات الجائزة أيضا ال ، وله أن يؤجره، وله أن يرهنه عند الحاجة، وله أن يبيعه ا تعامل في العقار، فله أن يشتري له عقارا إن كان في ذلك مصلحة أو غبطة 2 . والجدير بالذكر أن الفقهاء يفرّ قون بين تصرفات الولي وتصرفات الوص ي، لغلبة الشفقة عند الولي بخالف الوص ي، ومن ذلك نجد أنه ال يجوز ل لوص ي شراء أموال القاصر أو أو أن يبيعه ماله، بالنسبة لبيع العقار، إذ يجب أن وكذلك ألامر ي ثبت ببينة املصلحة والغبطة في ذلك 3 . وبخصوص موقف القانون الجزا ئر ي من والية ألام فإن ما نص عليه قانون ألاسرة مقارنته بالشريعة إلاسالمية نجد : يقر قانون ألاسرة لألم بالوالية عل ى أوالدها القصر وهي في املرتبة الثانية ب عد ألابوتحل محله في ألامور املستعجلة عند غيابه بل إ نه في بعض الحاالت تكون لها ألاولوية بالوالية على ألاب كما هو الحال عند الطالق حيث اسندت الوالية للحاضن 4 ، ال شك أن ألاولوية تكون لألم باعتبار أولوياتها في الحضانة و ملا نصت عليه املادة ا فقا 41 من قانون ألاسرة 5 ، كما أن القانون يقوم على فكرة التضييق على سلطات الولي من خالل إخضاع بعض التصرفات ذات ألاهمية الكبيرة إلى إلاذن القضائي املسبق كما لو تعلق ألامر بالتصرفات الواقعة على عقار أو استثمار أموال القاصر باإلقراض والاقترا ض واملساهمة ف ي ببيع املنقوالت ذات ألاهمية الخاصة شركة أو تعلق ألامر 6 . 1 عالء الدين الكاساني، املرجع السابق، ج 2 ، 421 ، شمس الدين الحطاب، املرجع السابق، ج 2 ، ص 49 ، أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 459 ، منصور بن يونس البهوتي، شرح منتهى إلارادات ، عالم الكتب، بيروت، ط 4 ، 4994 ، ج 5 ، ص 595 . 2 شهاب الدين القرافي، املرجع الساب ق، ج 7 ،ص 510 ، أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 458 ، منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع، ج 4 ، ص 124 . 3 أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 451 . 4 املادة 78 من قانون ألاسرة السابق ذكرها. 5 املادة 41 من قانون ألاسرة السابق ذكرها. 6 املادة 77 من قانون ألا سرة: " علي الولي أن يتصرف في أموال القاصر تصرف الر ج ا طبقا ا ل الحريص، ويكون مسؤوال ملقتضيات القانون العام، وعليه أن يستأذن القاض ي في التصرفات التالية: 4 - وقسمته وإجراء املصالحة. بيع العقار 5 - بيع املنقوالت ذات ألاهمية الخاصة. 4 - أموال القاصرباإلقراض استثمار والاقتراض أو املساهمة في شركة. 1 - من سنة بعد بلوغه سن الرشد. ملدة تزيد عن ثالث سنوات أو تمتد ألكثر القاصر عقار إيجار

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ فإذا قارنا هذه الصالحيات في القانون بما هو موجود في الفقه إلاسالمي فإن ما ذهب إليه الفقهاء يعطي للولي صالحيات أوسع مما هو موجود في القانون، ونشير في هذا ال صدد أن التضييق في مستس صالحيات الولي هو أمر اغ في بقاعدة سلطة ا الشريعة إعماال تقييد امل ولي ألامر ب اح . ومن جملة التقييد في سلطات الول ي ا أيضا تعيين متصرف ينوب عن الول ي عند تعارض مصلحة الول ي مع مصلحة القاصر 1 ، كحالة ما إذا رغب الول ي في لنفسه أو شراء مال القاصر أراد أن يبيعه ماله وقد سبق البيان أن في الشريعة إلاسالم ية يرون جواز مثل هذه التصرفات ال نتفاء الشبهة وتوفر الشفقة التامة للولي الذي هو في الحالة وال يتجاوز ألامر لغيره، وال يجوز فيما إذا تعلق ا العامة يكون أبا بالوص ي ألامر . يقر القانون املساو ا ة بين الولي والوص ي في التصرفات 2 و جعل سلطات الول ي أو الوص ي في القانون أقرب ما تكون إلى سلطات الوص ي في الشريعة إلاسالمية، وقد سبق البيان أن الراجح عند الفقهاء جواز وصاية ألام على أوالدها دون واليتها، ألامر الذي يجعلنا نستسي غ فكرة والية ألام في القانون ونقبلها خاصة إذا راعينا الواقع العملي وال خوف على مصلحة ألاوالد لعدم قدرة ألام وخبرتها، مادام أنها تخضع للرقابة القضائية فهذا يخفف من وطأة عدم خبرتها . املطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على والية ألام على أوالدها القصر على الرغم من اعتراف املشرع الجزائري بحق ألام في الوالية مثلها مثل ألاب، إال أنه لم يمنحها بعض السلطات التي منحها لألب ، ويتجلى ذلك على وجه الخصوص في والية التزويج وحق تعیين وص ي الفرع ألاول: والية ألام في تز ويج أوالدها القصر تثير هذه املسألة الكثير من النقاش بين الفقهاء وأهل الاختصاص في الوقت الراهن. وذهب جمهور الفقهاء 3 من املالكية والشافعية والحنابلة إلى اشتراط الذكورة في الوالية على الزواج، وال يصح وإن كانت بالغة سواء كان ذلك أصالة عن نفسها أو نيابة عن غيرها وخالف ا الزواج بلفظ املرأة مطلقا هذا الرأي ألا ح ناف الذي ن قالوا ب انعقاد الزواج على املرأة بلفظها جواز إذا كانت راشدة أما تولية الرجل لعقدها فيكون من باب الاستحباب فحسب 4 . 1 راجع املادة 95 من قانون ألاسرة. 2 راجع املادة 92 من قانون ألاسرة. 3 ابن رشد الحفيد، املرجع السابق، ج 4 ، ص 44 ، أبو إسحاق الشيرازي، املرجع ال سابق، ج 5 ، ص 154 ، منصور بن يونس البهوتي، كشا ف القناع، ج 2 ، ص 18 ، موفق الدين بن قدامة، املرجع السابق، ج 9 ، ص 497 . 4 لها ( محمد بن أحمد السرخس ي، امل ا نكاح املرأة بدون ولي صحيح عند الحنفية بشرط أن يكون الزوج كفأ بسوط، السعادة، مصر، ج مطبعة دار 2 ، ص 40 .)

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ و ا إذا تعلق ألامر بتزويج الصغار سواء كانوا ذكورا ا أو إناثا فإن الفقهاء اتفقوا على أن الولي شرط في العقد إال أنهم اختلفوا فيمن له حق إلاجبا ر فذهب الحنفية إلى أن الزواج منعقد إذا تواله أحد ألاولياء م ن العصبات 1 ، تصح لألب فقط دون غيره من ألاولياء، وقال املالكية والحنابلة أن والية إلاجبار و تنتقل إلى وصيه 2 ، أ ما الشافعية فإن هذه الوالية لألب و تنتقل عند عدمه إلى الجد ثم وص ي الباقي منهما 3 . لذلك أمكن القول إنه ال مجال لوالية ألام على أ والد ها القصر في أمر تزويجهم أما من الناحية القانونية فنصت الفقرة الثانية فى املادة 44 من قانون ألاسرة الجزائري على أن تزويج القصر يتواله أولياؤهم وهم ألاب فأحد ألاقارب ألاولين والقاض ي ولي من ال ولي له، واملقصود باألقارب ه نا الذكور ا دون إلاناث. بناء على ماجاء في الفقرة ألاولى سالفة الذكر التي أجازت للمرأة الراشدة أن تعقد زواجها بنفسها مع حضور وليها الذي هو أبواها أو أحد أقاربها أو أي شخص تختاره، فلو كان املقصود من ألاقارب الرجال و النساء على حد السواء ألسقط الولي في هذه الح الة ألنه ال فائدة ترجى من والية ألام ال بنتها و هي راشدة ، وخالصة ما سبق أنه ليس لألم أن تكون ولية على أوالدها القصر في زواجهم و مع التذكير أن املشرع الجزائري قد عمل على تك بي ل زواج القصر بجملة من الشروط من بينها ضرورة ترخيص القاض ي بالزواج لكل من لم يبلغ سن الرشد املحدد ب 49 سنة كاملة و الذي يتأكد بدور ه من املصلحة والضرورة في العقد والتأكد من القدرة على الزواج لدى الطرفين مدى توفر . الفرع الثاني: حق ألام في إلا يصاء على أوالدها القصر الوصايا كما عرفها البعض هي " بعد موته ليقوم بما عهد إليه من ا جعل الشخص غيره وصيا النظر في شؤون أوالده أو أمواله أو تنفيذ وصاياه أو غير ذلك " 4 ، لذلك فإن الوصايا تفترض وجود شخص يسمى الولي يقوم بتعيين شخص آخر يسمى الوص ي يعهد إليه بعد وفاته القيام بشؤون من في واليته من عديمي ألاهلية وناقصيها ، وعليه يثبت حق إلا ي ص اء للولي الذي هو ألا ب باإلجماع وكذلك الجد عند من قال بثبوت واليته بعد ألابوهم الحنفية والشافعية 5 . 1 املرجع نفسه، ج 2 ، ص 45 . 2 محمد بن عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ، دار الفكر، بيروت، ج 5 ، ص 555 ، موفق الذين بن قدامة، املرجع السابق، ج 9 ، ص 479 . 3 أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 158 . 4 عبد الكريم زيدان، املفصل في أحكام املرأة والبيت املسلم ، مؤسسة الرسالة، بيروت، ط 4 ، 4994 ، ج 40 ، ص 104 . 5 عالء الدين الكاساني، املرجع السابق، ج 2 ، ص 422 ، أبو إسحاق الشيرازي، املرجع السابق، ج 5 ، ص 454 .

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ أما ألام فال وصاية لها لعدم ثبوت واليتها، يستثنى من ذلك ما ذهب إليه أبو سعيد ألا صطخرى من الشافعية ورأي عند الحنابلة الذين قالوا بوالية ألام ، مع أنني لهم ا لم أجد تصريحا بحقها في الوصايا . وهناك كالم للمالكية يجيزون فيه وصاية ألام في بعض الحاالت ، ف قد سئل إلامام مالك في امرأة أوصت إلى رجل بترك ت ها ولها أوالد صغار فقال كم تركت؟ قالوا نحو ستين فأجازها وقال ابن ا دينارا القاسم ذلك عندي فيمن لم يكن له وص ي، وقد قال غيره من الرواة إن وصية املرأة بمال ولدها ال تجوز، قال سحنون وهو عند نا أعدل 1 ، وعليه فإن وص ي ألام عند من جوزه من املالكية يكون عند عدم وجود ولي أو وص ي، وأن يكون ما أوصت به موروث عنهاومن ترك تها ، وأن يكون ما أوصت به قليأل ي ضيق ومحد في إطار أن هذا الجواز . ا ود جدا أما عن موقف قانون ألاسرة الجزائري فقد نصت املادة 95 على تعيين الوص ي يكون من حق ألاب أو الجد إذا لم تكن له أم تتولى أموره أو يثبت عدم أهليتها في تولي هذه املسؤولية 2 ، ونفهم من هذا الاتجاه الذي سلكه املشرع الجزائري أ نه وقع في خلط وتناقض عند تحديده ل صاحب الحق في الوالية وصاحب الحق في الوصاية ،فقد خالف املبدأ الذي سار عليه فقه اء الشريعة إلاسالمية من خالل الا تفاق على أن الولي هو صاحب الحق في تعيين الوص ي، إذ نجد أن املشرع الج زائري جعل لألم حق ممارسة الوالية على أوالدها الصغار عند عدم وجود ألاب ثم حرمها من تعيين الوص ي ، وفي املقابل نجده حرم الجد من الوالية على أحفاده، وأعطاه حق تعيين الوص ي، وربما يمكن تفسير ما ذهب املشرع الجزائري أنه كان يعمل تحت ض غط شديد ل لتوفيق بين مبدأ املساو اة بين الزوجين من جهة والالتزام بأحكام الشريعة إلاسالمية لكن هذا التوفيق أوجد و ضع ا ا متناقضا في النتيجة ف االعتراف لألم بالوالية على أبنا ئ ا ها القصر يقود حتما إلى الاعتراف بحقها في الوصايا، وكذلك ألامر بالنسبة للجد عندما منعه من الوالية ومنح له الحق في الوصاية . وعلى العموم فإن القانون الجزائري وافق جمهور الفقهاء في عدم أحقية ألام بتعيين وص ي ألبنائها . 1 مالك بن أنس، املدونة الكبرى الكتب العلمية، بيروت، ط ، دار 4 ، 4991 ، ج 1 ، ص 445 . 2 املادة 95 من قانون ألاسرة: " يجوز لألب أو الجد تعيين وص ي للولد القاصر إذا لم تكن له أم تتولى أموره أو تثبت عدم أهليتها لذلك بالطرق القانونية ..."

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ خاتمة : بعد أن فرغنا من هذه الورقة البحثية التي تناولنا فيها بالنقاش والتحليل والية ألام على أوالدها القصر باستعراض املوقف الفقهي والقانوني لهذه املسألة وألاحكام املتعلقة ، بها خ ل صنا إلى عدة نتائج أهمها : 4 - الوالية على القصرتقوم على أهداف وغايات تتمحور حول حماية القاصر في نفسه وماله حول مدى تحقق لذلك فإن تعيين ألاحق بالوالية ارتكز الشفقة التامة مع القدرة والخبرة في الولي . 5 - عناية فقهاء الشريعة إلاسالمية بمصلحة القاصر، وتركيزهم على مدى توفر الشفقة التامة مع القدرة والخبرة في الولي جعلهم يضيقون من دائرة ألاشخاص الذين لهم الحق في الوالية وحصر و ها في ألاب فقط، وأضاف بعضهم الجد أما ألام فال يرونها جديرة بالوالية إال عدد قليل من الفقهاء، وفي ا محضا ا مقابل ذلك يتوسع الفقهاء في صالحيات الولي وال يستثنى من ذلك إال التصرفات الضارة ضررا . 4 - املشرع الجزائري باالتجاهات القانونية الحديثة التي فرضتها الاتفاقيات الدولية وإكراهات تأثر الواقع املعاش ، مما جعله يتبنى فكر ة والية ألام على أوالدها القصر على الرغم من قلة أنصارها في الفقه إلاسالمي . 1 - الوالية في القانون تتميز بوضع الكثير من القيود من خالل إخضاع التصرفات ذات ألاهمية الكبيرة إلى إلاذن املسبق للقاض ي مثلها مثل الوصايا على خالف للفقه إلاسالمي الذي يفرق بين الوالية والوصايا من حيث الصالحيات . 2 - على الرغم من املوقف الجريء للقانون الجزائري بتبنيه فكرة والية ألام عل ى أوالدها القصر لم يعترف لها بالوالية على الزواج وحق تعيين وص ي . وقد س جلنا بعضاالقتراحات تتمثل في : 4 - ضرورة إعادة النظر في أصحاب الحق في تعيين وص ي إذ ال يعقل أن يمنع الجد من الوالية ثم يكون له الحق في تعيين وص ي . 5 - نعارض بشدة أحقية ألام بالوالية مع وجود ألاب كما هو الحال في حالة الطالق مع إسناد الحضانة لألم، ألن ألاب هو ألاقدر وألاكثر خبرة في هذا الشأن لذلك نطالب بتعديل النص القانوني بما يحقق هذا املطلب . قائمة واملراجع املصادر أوالً: النصوص القانونية والاتفاقيات الدولية

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 4 - قرار الجمعية العامة لألمم املتحدة رقم 470 / 41 املؤرخفي 47 / 45 4989 املتضمن اتفاقية القضاء على أشكال التمييز ضد املرأة التي اعتمدتها ألامم املت حدة ( اتفاقية سيداو). 5 - القانون رقم 71 / 44 املؤرخ في 09 يونيو 4971 ، املتضمن قانون ألاسرة، الجريدة الرسمية عدد 51 ،بتاريخ 45 يونيو 4971 ،املعدل واملتمم باألمر رقم 02 / 05 ،املؤرخ في 58 فبراير 5002 ،الجريدة الرسمية عدد 42 بتاريخ 58 فبراير 5002 . 4 - ألامر 94 / 04 بتاريخ 40 يناير 4994 املتضمن انضمام الجزائر مع التحفظ على اتفاقية القضاء على أشكال التمييز ضد املرأة، الجريدة الرسمية 04 ، بتاريخ 41 يناير 4994 . ثانياً: املؤلفات 1 - ابن رشد الحفيد، بداية املجتهد ونهاية املقتصد، دار الحديث، القاهرة، 5001 . 2 - ابن فارس، معجم مقاييس اللغة، تحقيق عبد السالم محمد هارون، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، ط 5 ، 4949 . 4 - أبو إسحاق الشيرازي، املهذب في فقه إلامام الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت . 8 - جمال الدين ابن منظور، لسان العرب، دار صادر، بيروت، ط 4 ، 4141 هـ. 7 - الخطيب الشربيني، مغني املحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ املنهاج، دار الكتب العلمية، بيروت،ط 4 ، 4991 . 9 - زين الدين ابن نجيم، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، دار الكتاب إلاسالمي، بيروت، ط 5 . 40 - عبد الكريم زيدان، املفصل في أحكام املرأة والبيت املسلم، مؤسسة الرسالة، بيروت، ط 4 ، 4994 . 44 - مالك بن أنس، املدونة الكبرى، دار الكتب العلمية، بيروت، ط 4 ، 4991 . 45 - مجد الدين الفيروزأبادي، البحر املحيط، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع،بيروت، 5002 . 44 - محمد بن أحمد السرخس ي، امل بسوط، مطبعة دار السعادة، مصر . 41 - محمد بن إسماعيل البخاري، صحيح البخاري، تحقيق جماعة من العلماء، املطبعة الكبر ىاألميرية، بوالق،مصر، 4444 هـ . 42 - محمد بن عبد العزيز النمي، الوالية على املال، مكتبة امللك فهد الوطنية، الرياض،ط 4 ، 5045 . 44 - محمد بن عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، دار الفكر،بيروت. 48 - منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع عن متن إلاقناع، تحقيق هل املص لح يومن معه، مكتبة النصر الحديثة،الرياض. 47 - منصور بن يونس البهوتي، شرح منتهى إلارادات، عالم الكتب، بيروت،ط 4 ، 4994 .

إسناد الوالية لألم - دراسة مقارنة في الفقه إلاسالمي وقانون ألاسرة الجزائري - ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 49 - موفق الدين بن قدامة، املغني، تحقيق عبد هللا بن عبد املحسن التركي وعبد الفتاح محمد الحلو، دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض،ط 4 ، 4998 . 50 - شمس الدين بن محمد الطرابلس ي املغربي املعروف بالحطاب، مواهب الجليل في شرح مختصر خليل، دار الفكر،ط 4 ، 4995 م. 54 - شهاب الدين القرافي، الذخيرة، تحقيق : محمد حجي محمد بوخبزة، دار الغرب إلاسالمي - بيروت،ط 4 ، 4991 م. 55 - عالء الدين الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، شركة املطبوعات العلمية، مصر،ط 4 ، 4457 هـ . 54 - مصطفى الزرقا، املدخل الفقهي العام، دار القلم، دمشق،ط 1 . 51 - نصر فريد واصل، الواليات الخاصة – الوالية على النفس واملال في الشريعة إلاسالمية ، دار الشروق، القاهرة، 5005 . 52 - وهبة الزحيلي، الفقه إلاسالمي وأدلته،دار الفكر،دمشق،ط 1 . ً ثالثا : الرسائل الجامعية 54 - صورية مغربي، حماية الحقوق املالية للقاصر، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، 5041 / 5042 . رابعاً: املقاالت 58 - آمنة محمد أسويب، عدنان محمود صادق، والية ألام ووصايتها على أموال أ والدها القصر - دراسة تأصيلية مقارنة بين الفقه إلاسالمي وقانون تنظيم أموال القاصرين الليبي واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد املرأة سنة 4989 ،مجلة الجامعة إلاسالمية للدراسات الشرعية، املجلد 58 ، العدد 4 ، 5049 . 57 - إيمان حيدوس ي، والية ألام على أبنائها القصر ( قراءة في املادة 78 من قانون ألاسرة ) ، مجلة العلوم إلانسانية ، مجلد أ، عدد 20 ، ديسمبر 5047 . 59 - بسام محمد قاسم عمر، الوالية على النفس من منظور الفقه املالكي – دراسة مقارنة، مجلة كلية الدراسات إلاسالمية، جامعة العلوم إلاسالمية، ألاردن، عدد 44 ، ص 748 . 40 - سامية بلحراف، إسناد الوالية ألاصلية على مال القصر إلى ألام في قانون ألاسرة الجزائري " املقاصد والتحديات " ، مجلة البحث القانوني والسياس ي، مجلد 4 ،عدد 4 ، 5047 .

مصطفى مناصرية ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 44 - عبد القادر حمر العين، والية ألام أساس مسؤوليتها عن ألافعال الضارة ألبنائها القصر، مجلة الباحث للدراسات القانونية، املجلد 1 ، عدد 5 ، 5049 .