إجراءات تحرير عقد الشفعة المتعلقة بحصة شائعة من عقار شائع في التشريع الجزائري

اجمللد .. / العـــدد ( .. : 20 20 ) ، ص 498 - 515 جملـة القانون العقاري والبيئة 1 إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حب صة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري Procedures for issuing a pre - emption contract related to a common share of a common drug in Algerian legislation كوثر د. فراجي 1 ، د.سالم عبد الرمحان  2 1 - جامعة وهران 02 حممد بن أمحد ، [email protected] 2 - جامعة وهران 02 حممد بن أمحد ، [email protected] اتريخ االستالم: ../../ 202 1 اتريخ القبول: ../../ 202 1 اتريخ النشر: ../../ 202 1 ملخص : تعتب الشفعة الطريق الثان املمنوح كاء للشر على الشيوع لطرد األجنب من بينهم واحللول حمله ف التصرف كاء ف الشيوع على عقار شائع ابلبيع الصادر من أحد الشر ، فهي مبا متثله تعد قيد على حرية التعامل،وتعتب إستثناء عن األصل،مما أدى بعض التقنينات إىل عدم األخذ هبا وإستبعادها مثل القانون السوري ، إال ّ أن غالبية التشريعات أخذت هبا على غرار القانون املدن اجلزائري وابلضبط ف مادته 794 . كلمات مفتاحية: الشريك ف الشيوع، حصة الشائع، الشفعة، العقار الشائع، الرمسية. Abstract : Pre - emption is the second way given to common partners to expel the foreigner from among them and to replace him in disposing of the sale issued by one of the common partners on a common property , It is, as it represents, a restriction on the freedom of dealing, and is considered an exception to the original, which led to some regulations not being adopted and e xcluded, such as the Syrian law, However, most of the legislation was adopted, similar to the Algerian civil code, and precisely in Article 794. Keywords: Partner in the common, the share of the common, pre - emption, the common property, the official. ______________________ _ ____ _______________  املؤلف املرسل

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 2 مقدمة: إعتب ع اجلزائري املشر الشفعة مبوجب نص املادة 794 من القانون املدن اجلزائري سببا من أسباب كسب امللكية لذا تناوهلا ابلتنظيم ف الفصل الثان من الكتاب الثالث املتعلق بطرق إكتساب امللكية من القانون املدن اجلزائري. وهي تؤدي إىل متليك العقار املبيع للشفيع جبا على املشرتي،فإهنا تعتب قيدا على حرية التصرف . (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 22 ) ومن خالل نص املادة 794 من القانون املدن اجلزائري جند أنه من بني احلاالت اليت ميارس فيها إذا ما كاء ف الشيوع على حصة شائعة من عقار إنصب بيع أحد الشر شائع، ع ف ذلك هو منع دخول كانت غاية املشر و األجنب الذي يكون من شأنه تعطيل اإلنتفاع ابملال اململوك على الشي وع. وهلذا فالشفعة ال تكون حبسب املادة إال ف بيع العقار الشائع، واملالحظ أن املصدر التارخيي الذي أستند ع الشفعة وأحكامها هو الشريعة اإلسالمية، وأستمد منه املشر ع الفرنسي مل يعرف الشفعة ومل يبني أحكامها ألن املشر (الشفعة بني الشريع ة اإلسالمية والقانون املدن اجلزائري) . كاء؟، كأثر مرتتب عن بيع الشريك حلصة شائعة من عقار ف مواجهة الشر وما يهمنا هو الشفعة ومن هذا املنطلق سنحاول دراسة إجراءات حترير عقد الشفعة إبعتباره أثر مرتتب عن بيع الشريك حلصة شائعة من عقار شائع، ح وعليه نطر اإلشكالية اآلتية : ماهي إجراءات حترير عقد الشفعة حلصة شائعة من العقار الشائع ف التشريع اجلزائري؟ . لإلجابة على هذه اإلشكالية إتبعنا املنهج التحليلي والوصفي بغاية الوصول إىل أصوب النتائج، وعلية قسمت الدراسة إىل شقني تناولنا ف الشق األول مفهوم عقد الشفعة امل رتتب على بيع الشريك ف الشيوع حلصته الشائعة من العقار الشائع، وعرجنا ف الشق الثان إىل اإلجراءات املتبعة للشفعة سواء الرضائية اليت يشرف عليها املوثق، أو القضائية ف حالة إنعدام الرتاضي، كذا اآلاثر املرتتبة على األخذ ابلشفعة و . املبحث األول: مفهوم الشفعة

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 3 سنتناول ف هذه النقطة من الدراسة حتليل جمموعة من املفاهيم، منها ما يتعلق ابلتعريف القانون للشفعة، لنلي تفصيل حاالت ثبوهتا من خالل حصر شروطها. املطلب األول: التعريف القانوين للشفعة نصت املادة 794 من القانون املدن على أنه: " يثبت حق الشفعة وذلك على مراعاة األحكام اليت ينص عليها األمر املتعلق ابلثورة الزراعية . - ملالك الرقبة إذا بيع الكل أو البعض من حق اإلنتفاع املناسب للرقبة . - للشريك ف الشيوع إذا بيع جزء من العقار املشاع إىل أجنب . - لصاحب حق اإلنتفاع إذا بيعت الرقبة كلها أو بعضها" . فمن خالل نص هذه املادة (املادة 794 من القانون املدن اجلزائي ) ، جند أن ع املشر أعطى للشريك على الشيوع احلق ف إستعمال حق الشفعة إذا ما كان حمل الشيوع عقارا شائعا،كما أنه إعتبها رخصة. املطلب الثاين: حاالت ثبو ث الشفعة حسب نص 795 من القانون املدن اجلزائري السابقة الذكر، تعتب سبب من أسباب كسب امللكية وهي رخصة وليست حقا وابلتايل مل يرتك جماال للبحث ما إذا كانت حقا عينيا أو شخصيا، ويعاب على هذا التعريف كون أنه إعتبها رخصة. أنه غري موفق ألنه عرف الشفعة آباثرها ال بطبيعة احلق فيها الفرع األول: شروطها حىت يستطيع الشريك ف الشيوع ممارسة حق الشفعة البد من توافر شروط كاآليت نذكرها : الشرط األول: قيام حالة الشيوع إذا كان العقار شائعا مث قس كاء إىل أجزاء وإختص كل واحد منهم بنصيب مفرز مل يكن لآلخرين مه الشر كاء ف الشيوع، أن يشفعوا فيه إبعتبارهم شر فإذا حدثت القسمة ضاعت شفعة الشريك ألن حقه قد حتدد ف ذات العقار ولذلك فالقسمة تقضي على الشيوع، كون أن سبب قيام وضع الشيوع ف عقار، يفرتض وجود عدد من أصحاب احلق ف العقار الشائع، ولكل واحد منهم حصة فيه رمزية أو حسابية، وليست جزء مفرز حمددا، فإذا ابع كاء ف الشيوع حصته إىل أجنب، أحد الشر كائه حق الشفعة ف هذا البيع. ثبت لشريكه أو لباقي شر

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 4 وال يقوم وضع الشيوع، كان حق الشريك ف العقار الشائع إال إذا اثبتا وقت بيع جزء منه، وف حالة عدم تسجيل البيع فال يكون شريكا، وابلتايل ال جتوز له الشفعة فيه (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 55 ، 56 ) . وهذا ما أكدته احملكمة العليا ف قرارها رقم 194838 الصادر بتاريخ 31 / 05 / 2004 (قرار احملكمة العليا الغرفة العقارية، 2004 ، صفحة 241 ، 244 ) .والقسمة املقصودة هي القسمة النهائية. الشرط الثاين: أن يكون التصرف بيعا نصت املادة 794 من القانون املدن اجلزائري اليت تنص على: "الشفعة رخصة جتيز احللول حمل املشرتي ف كاء على الشيوع ممارسة حق الشفعة جيب أن يكون قد ابع أحد بيع العقار..."،وابلتايل حىت جيوز للشريك أو الشر كاء ف حصة شائعة من املال الشائع، الشر وعقد البيع (املادة 351 من القانون املدن اجلزائري) تصرف قانون ملز م كان التصرف بيعا. جلانبني وانقل للملكية بعوض وال جمال ملمارسة هذه الرخصة إال إذا كما يشرتط شروط ف البيع وهي: 1 - أن يكون البيع اتما: البيع التام هو ذلك البيع الذي يلتزم فيه البائع بنقل ملكية املبيع وضمان التعرض واإلستحقاق والعيوب اخلفية، وابملقابل يلتزم فيه املشرتي بدفع الثمن وملحقاته هذا ف املرحلة اإلبتدائية إلبرام عقد البيع (عبدالرزاق السنهوري ، 2000 ، صفحة 500 ) . كانه وشروطه القانونية مبا ف ذلك الشروط الشكلية. كل أر أي أنه يكون قد إستوىف - ابلنسبة لعقد البيع الباطل: كون ال وجود له. ال جيوز األخذ ابلشفعة ف عقد البيع الباطل - ابلنسبة لعقد البيع الصوري: ال جيوز األخذ ابلشفعة فيه ألنه عقد ال وجود له ومثاله عقد اهلبة املسترت ف صورة بيع كونه عقد بيع صوري وال جتوز الشفعة فيه (عبدالرزاق السنهوري، 2000 ، صفحة 497 ) .

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 5 ونشري إىل النقطة املتعلقة ابلثمن ف عقد البيع الذي يرتب عليه ممارسة حق الشفعة وتتمثل ف حالة إذا ما ذكر ف عقد البيع مثن أقل من الثمن احلقيقي هتراب من الرسوم فالذي يسري على الشفيع ف هذه احلالة الثمن احلقيقي وال جيوز له التمسك ابلثمن الصوري (عبدالرزاق السنهوري ، 2000 ، صفحة 499 ) . - فيما يتعلق ابلوعد ابلبيع: مل يتطرق ع اجلزائري ملثل هذه احلالة غري أن القضاء بني موقفه ف قرار احملكمة العليا الذي يقضي املشر بعدم جواز األخذ ابلشفعة (قرار رقم 130337 ، 1995 ، صفحة 196 ) . - ابلنسبة للبيع القابل لإلبطال: كونه موجود وانفذ. جواز األخذ فيه ابلشفعة ويقع على الشفيع عبء إثبات البيع وأن هذا البيع قد قام بعد أن توافرت ف الشفيع شروط األخذ ابلشفعة وبقي قائما إىل وقت طلبها (عبدالرزاق السنهوري، 2000 ، صفحة 509 ) . 2 - أن يظل البيع قائما إىل حني اإلعالن عن الرغبة: البد أن يظل البيع قائما من الناحية القانونية إىل أن تتم الشفعة، كون حلول الشفيع حمل مشرتي احلصة الشائعة من العقار الشائع يتطلب بقاء العقد الذي يتم فيه هذا احللول وابلتايل إذا ختلف الشرط الواقف أو حتقق الشرط الفاسخ فإن العقد يزول أبثر رجعي ويزول معه احلق ف الشفعة (نبيل إبراهيم سعد، 1997 ، صفحة 63 ) . وذلك لتخلف شرط إستمرار البيع قائما حلني مباشرة إجراءات الشفعة، فإن كان البيع مقرتان بعربون أو قابال لإلبطال ملصلحة البائع، فإن إعالن الشفيع رغبته ف الشفعة ال حيول دون إستعمال البائع حلقه الثابت ف فسخ العقد، كان الشفيع قد ابدر ف إجراءات طلب الشفعة قبل طلب كان البطالن مقررا ملصلحة املشرتي و أما إذا املشرتي إبطال العقد فال جيوز هلذا األخري اإلصرار على ذلك ألنه ليس له ما يبره أل ن حلول الشفيع حمله ف العقد كان ينبغي من وراء طلب اإلبطال. كما سوف خيلصه وحيقق له نفس العقد وهو اخلروج من هذه العالقة ابلرجوع إىل نص املادة 798 من القانون املدن اجلزائري جند أهنا متنع األخذ ابلشفعة ف بعض البيوع ابلرغم من توافر شروط إنعقادها وصحتها نذكر منها: - البيع ابملزاد العلين وفقا إلجراءات رمسها القانون (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 248 ، 249 ) .

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 6 - قيام عالقة أسرية بني البائع واملشرتي. - بيع العقار ليكون حمل عبادة أو ليلحق مبحل عبادة (رمضان أبو السعود، 1997 ، صفحة 292 ) . الشرط الثالث: ع وقت صدور البيع أن يكون الشفيع شريكا على الشيو وتثبت صفة الشفيع للشريك على الشيوع ، إذا بيع جزء من العقار الشائع إىل أجنب، وفقا ملا جاء ف الفقرة الثانية من نص املادة 795 من القانون املدن اجلزائري السالفة الذكر. وال يعد شريكا ف الشيوع من إشرتى جزءا مفرزا من العقار الشائع (قرار احملكمة العليا رقم 194838 ، 2000 ، صفحة 240 ) ، فال جتوز له كاء من بعد حصته الشائعة ف العقار، الشفعة إذا ابع أحد الشر ألن هذا البيع وإن كان صحيحا بني أطرافه لصدوره من املالك، كاء، إال أنه غري انفذ ف حق ابقي الشر فال يصبح املشرتي به شريكا هلم ف العقار الشائع. ع على ثبوت الشفعة هبذا السبب"...للشريك ف كما أن نص املشر الشيوع..." ، خالفا حول حتديد املقصود ابلشريك، فذهب جانب من الفقه إىل إعتباره منحصر ف الشريك املالك،أي الشريك ف حق امللكية، كاء حصته الشائعة ف هذا احلق، حبيث ال يثبت للشريك ف حق اإلنتفاع إذا ابع أحد الشر وذلك على أساس أنه ال جيوز التوسع ف تفسري نصوص ال شفعة، ع قصر حق املنتفع ف الشفعة على حالة بيع ملك الرقبة وأن املشر (كرية حسن، 1994 ، صفحة 56 ) ع مطلق حبيث ال جيوز تقييده دون نص ،إال أن "أمحد خالدي" يرى أن نص املشر خمالف (أمحد خالدي، د.س.ن، صف حة 56 ) . الشرط الرابع: أن يكون املشفوع فيه عقارا شائعا إن إصطالح العقار الشائع ف الفقرة الثانية من املادة 795 من القانون املدن اجلزائري إلثبات الشفعة كل ع اجلزائري للمال العقاري الذي يشمل حق امللكية و للشريك ينبغي تفسريه ف ضوء التحديد الذي أورده املشر حق عيين على عقار وفقا ملا جاءت به املادة 684 من القانون املدن اجلزا ئري، مع اإلشارة إىل أنه ال تتحقق شفعة الشريك ف اإلنتفاع إذا بيعت حصة شائعة فيه ألجنب، إال إذا أحجم مالك الرقبة عن طلب أخذها ابلشفعة (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 56 ، 57 ) .ولكن يثار التساؤل حول ثبوت الشفعة ف حالة بيع الشريك جزء مفرز، هل تثبت أم ال؟. إنقسم الفقه إىل رأيني ف اإلجابة على هذا التساؤل:

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 7 الرأي األول : عدم جواز األخذ ابلشفعة للشريك ف الشيوع إذا بيع جزء مفرز فيه (كرية حسن، 1994 ، صفحة 550 ) . وهذا إنطالقا من عموم النص، كما فعل ف اإلسرتداد. ألنه لو أراد إقرار هذا احلق ألقر ذلك صراحتا الرأي الثاين : جواز األخذ ابلشفعة، ذهب إىل بطالن البيع، ألنه ليس للشريك ف امللك حق الشفعة ف حالة بيع شريك آخر جزءا معينا من العقار املشرتك، كون البيع ابطال، ويرتتب على هذا ال بطالن بقاء األشياء على احلالة اليت كانت عليها. وذهب رأي آخر إىل عدم بطالن البيع، وإعتباره بيعا موقوفا على نتيجة القسمة، ألن للشريك على الشيوع حق الشفعة ولو وقع البيع على التحديد، فالشفعة جائزة مادام الشيوع قائما، ويكون نفاذها معلقا كالبيع نفسه على نتيجة القسمة (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 63 ) . وإنطالقا من الفقرة الثانية من املادة 714 ، يظهر جليًّا أ ن بيع الشريك ف الشيوع حلصة مفرزة من املال كاء وبذ الشائع هو صحيح فيما بني املتعاقدين إال أنه غري انفذ ف مواجهة ابقي الشر لك ال يعتب شريكا معه، وبناءا على هذا ال جيوز للشريك ف الشيوع أن يشفع ف جزء مفرز من العقار الشائع قام ببيعه شريك آخر. ونشري إىل أنه ف تفسري عبارة "إذا بيع جزء من العقار املشاع إىل أجنب" أبن لفظ اجلزء مقصود به حصة شائعة (الفقرة الث انية من املادة 795 من القانون املدن اجلزائري) . بينما يذهب جانب أخر من الفقه إىل جواز األخذ ابلشفعة فالفقرة الثانية من املادة 714 من القانون املدن اجلزائري قد أقرت صحة البيع أاي كانت نتيجة القسمة، والقول بعدم ثبوت الشفعة ف هذه احلالة من شأنه أن يؤدي إىل التحايل والغش ملنع الشفعة، كائه من الشفعة مبجرد بيع حصته مفرزة. إذ يستطيع الشريك حرمان شر كما أن منع الشريك من طلب الشفعة ال يكون إال ابلقسمة النهائية (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 64 ) . ع اجلز ونشري إىل أنه أورد املشر ائري ف نص الفقرة الثانية من املادة 795 من القانون املدن اجلزائري "إذا بيع جزء من العقار الشائع إىل أجنب"، ف تفسري هذا اجلزء من املادة جيب أن يكون على إطالقه لغياب النص اخلاص،

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 8 واجلزء الذي يباع من العقار الشائع قد يكون بيعه بيعا شائعا أو مفرز، ولو أراد ع غري ذلك لكان قوله خالفا املشر ملا أورده ف النص (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 64 ) . أما ابلنسبة للقضاء اجلزائري، فذهب إىل إعتماد الرأي األول الذي يقضي أبنه: "ال تكون الشفعة إال كاء ف الشيوع وعليه ال حيق طلب الشفعة ممن للشر فرز نصيبه بقسمة رضائية اثبتة" (قرار رقم 194838 الصادر عن الغرفة العقارية، 2004 ) . ولكن نشري إىل أن ثبوت الشفعة ف القانون اجلزائري مرتبط بوجود العقار وال تثبت ف غريه، وهذا ما أكدته احملكمة العليا ف قرار رقم 155181 الصادر بتار يخ 1997 ، حيث إستبعدت تطبيق الشفعة على احملالت التجارية. الشرط اخلامس: حصول البيع ألجنيب كاء، يشرتط أن يكون البيع ألجنب عن الشر كاء من بيع أحدهم حلصته الشائعة ال يتحقق ألن تضرر الشر إال ف حالة البيع ألجنب غريب عنهم وقت البيع (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 65 ) . املبحث الثاين: إجراءات وآاثر الشفعة سنتطرق ف هذه النقطة إىل إجراءات الشفعة لنلي دراستنا إىل آاثرها القانونية ف اجلزء الثان على أن يكون ابلتحليل اآليت: املطلب األول: إجراءات الشفعة ع اجلزائري حني مل يفرق املشر تنظيمه للشفعة بنب اليت تتم ابلرتاضي واليت تتم ابلتقاضي، وعند إستقراء هذه النصوص جند أهنا تتحدث فقط عن اليت تتم ابلتقاضي. حيتاج إىل التمييز هنا بني صورتني لألخذ ابلشفعة، وتتمثل ف الشفعة ابلرتاضي، و كذا الشفعة ابلتقاضي. وسنقوم بدراسة إجراءات األخذ ابلشفعة ف كاء ف الشيوع ف بيع حصة شائعة من العقار الشائع ألجنب عن الشر كل صورة من هاتني الصورتني: كال منهما تبدأ إبجراء واحد، قبل التطرق إلجراءات الشفعة بنوعيها نشري إىل أن ويتمثل ف إعالن الشفيع رغبته ف األخذ ابلشفعة لكل من البائع واملشرتي وهبذا اإلعالن يتم إخب ار طرف العقد أن الشفيع يريد األخذ

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 9 ابلشفعة، ويدعومها للعمل معه لتنفيذه رضائيا إبحالله حمل املشرتي ف عقد البيع، وهو يعتب الفاصل ف اجملرى الذي كاآليت: ستتخذه الشفعة ويكون - إن إستجابوا هلذه الدعوى: يقدم األطراف على إمتامها ابلرتاضي - أما ف حالة عدم اإلتفاق فال يبقى للشفيع إال املطالبة القضائية (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 65 ، 66 ) . الفرع األول: إجراءات الشفعة ابلرتاضي - نشري إىل أن عملية الشفعة ثالثية األطراف وهم الشفيع (الشريك ف الشيوع) والبائع (الشريك ف الشيوع) واملشرتي كاء ف الشيوع). (األجنب عن الشر - تتم الشفعة ابلرتاضي مىت سلم املشرتي للشفيع ابألخذ ابلشفعة. ويشرتط أن يتم هذا التسليم بعد تسجيل البيع نظرا ألن املشرتي ال يعد مالكا قبل التسجيل. - مث إن التسجيل جيب تسجيله ويرتتب على التسجيل إنتقال ملكية العقار املشفوع فيه. - كما يرتتب عليه حتمل الشفيع ما إلتزم به املشرتي بسبب البيع، فيدفع له الثمن املسمى ف عقد البيع، إذا كان هذا األخري قد أداه للبائع. كز القانون للشفيع، لكن يثار التساؤل حول املر ف الفرتة اليت تتلوا تسليم املشرتي للشفعة، وتسجيل هذا التسجيل؟. جتيبنا املادة 804 من القانون املدن اجلزائري بقوهلا: "يثبت امللك ف املبيع للشفيع بقضاء احملكمة، أو بتسليمه من املشرتي ابلرتاضي، وذلك مع مراعاة قواعد التسجيل". ويستفاد من هذا النص أنه حدد حلظة إن تقال ملكية املشفوع (احلصة الشائعة من العقار الشائع) إذا متت الشفعة رضاء بوقت تسليم املبيع، أي أن هذا اإلنتقال معلق على التسجيل ( حممد وحيد الدين سوار، 1997 ، صفحة 187 ، 188 ) . وهناك جانب من الفقه يقول على ثبوت الشفعة ف البيع غري املسجل وعدم تعليقها على حصول التسجيل أو القول بتولده من يوم التسجيل (معوض عبدالتواب، 2007 ، صفحة 66 ) .

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 10 أما ابلنسبة لتحرير عقد الشفعة الرضائية املنصب على حصة شائعة من العقار الشائع فإنه نظرا ألن ح، كثري من الشر الرضائية موقف حاسم ال حيتاج إىل كون أن الرتاضي أمر جائر شرعا وقانوان فال يسعنا إال التنويه على إشرتاط األهلية . الفرع الثاين: املطالبة القضائية ابلشفعة ف كما سبق تفصيله فإنه يتم اللجوء إىل القضاء. غياب الرتاضي أوال: اإلجراءات السابقة لقيد الدعوى إنطالقا من نصوص املواد 799 والفقرة الثانية من نص املادة 801 من القانون املدن اجلزائري نشري إىل كلها جاءت بصيغة الوجوب. أن القانون قد أورد ثالثة إجراءات أوال - 1 - اإلن ذار الرمسي حبصول البيع مل تشرتط نص املادة 799 من القانون املدن اجلزائري أن يكون اإلنذار رمسيا، لكن يفهم من نص املادة 800 أنه يشرتط حتريره من طرف موظف رمسي. وعليه خنلص إىل أن املادتني املشار إليهما اعاله شاهبما بعض الغموض إذ أهنما مل حتددا شكل اإلنذار الرمس ي ومشتمالته. املالحظ أن هذا اإلنذار الرمسي يوجهه املشرتي أو البائع إىل الشفيع، فإذا وجهه أحدمها أغىن ذلك عن أن يوجهه اآلخر (رمضان أبو السعود، 1997 ، صفحة 249 ) . يقصد به إخبار الشفيع حبصول البيع وشروطه، فهذا اإلعالن يفيد العلم القانون للشفيع حبصول البيع فإذا أتخر عن إعالن رغبته إىل البائع واملشرتي ملدة تزيد عن ثالثني يوما من اتريخ اإلنذار سقط حقه ف الشفعة، ويشرتط ف اإلنذار أن يكون رمسيا يشرف عليه موظف عمومي يتضمن على بياانت حمددة. أوال - 2 - إعالن الرغبة يف األ خذ ابلشفعة جيب على الشفيع مبجرد توصله ابإلنذار الرمسي أن يعلن رغبته ف أخذ العقار الشائع ابلشفعة. أوال - 2 - 1 - شكل إعالن الرغبة إشرتطت الفقرة األوىل من نص املادة 801 من القانون املدن اجلزائري أن يكون إعالن الرغبة ف الشفعة كان ابطال، بعقد رمسي وإال ومن هنا يتب ع يتطلب الشكلية ف إعالن الرغبة، ني أن املشر وهذا ما ذهبت إليه احملكمة

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 11 خ ف العليا ف قرارها املؤر 02 / 10 / 1985 ،حتت رقم 34707 . وابلتايل يقع ابطال اإلعالن بطريق غري رمسي كاإلعالن برسالة موصى عليها ومضمونة الوصول. ونشري إىل أنه مل يرد أي نص قانون حيدد فيه بياانت معينة يلزم ذكرها ف اإلعالن كما فعل ف اإلنذار الرمسي. أوال - 2 - 2 - ميعاد إعالن الرغبة يف األخذ ابلشفعة فإنه من خالل نص املادة 799 من القانون املدن جندها حتدد أجل 30 يوما للشفيع إلعالن رغبته ف األخذ ابلشفعة وهذا من اتريخ اإلنذار الذي يوجه إليه من البائع أو املشرتي بعد إبرام عقد بيع حصة شائعة من العقار الشائع، ويزاد على هذا األجل مدة املسافة إن إقتضى األمر ذلك. كما أنه إبستقراء الفقرة األوىل من املادة 801 من القانون املدن أنه البد أن يكون بعقد رمسي، وهذا ما خ ف أكدته احملكمة العليا ف قرارها املؤر 17 / 10 / 1982 . ف حالة تعدد الشفعاء، كل واحد منهم وجب على أن يعلن رغبته إىل البائع واملشرتي ف األجل احملدد قانوان، وهذا ما جاء مبوجب القرار الصادر عن حمكمة العليا بتاريخ 24 / 12 / 1991 ملف رقم 75678 . أوال - 3 - إيداع مثن البيع واملصاريف بني يدي املوثق إنطالقا من نص املادة 802 / 2 من القانون املدن اجل زائري خنلص إىل املالحظات التالية: 1 - وجوب إيداع مثن البيع واملصاريف بني يدي املوثق الكائن مقره بدائرة وجود العقار املشفوع فيه، أما ف حالة ذكر مثن صوري فإنه أيخذ ابلظاهر إىل أن يثبت العكس. 2 - وجوب أن يتم اإليداع خالل ثالثني يوما من اتريخ التصريح ابلرغبة ف األخذ ابلشفعة. ع وقد أعتب املشر هذه املدة من النظام العام، جيوز للقاضي إاثرهتا من تلقاء نفسه، وهذا ما أشار إليه القرار الصادر عن غرفة األحوال الشخصية ابحملكمة العليا بتاريخ 19 نوفمب 1984 ف امللف رقم 34331 . 3 - وجب أن يكون هذا اإليداع قبل رفع دعوى الشفعة . ويعد إيداع الثمن لدى املوثق إجراءا جوهراي قبل رفع دعوى الشفعة. كما يلتزم الشفيع إبيداع الثمن نقدا وال مانع من أن يكون عن طريق شيك. ويكون هذا اإليداع مبوجب حمضر إيداع.

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 12 اثنيا: رفع دعوى الشفعة تعتب رفع دعوى الشفعة اإلجراء األخري لسلسلة اإلجراءات املرتبطة ببعضها البعض واملقيدة ابملواعيد، وهو ما تضمنته املادة 802 من القانون املدن اجلزائري. اثنيا - 1 - كيفية رفع دعوى الشفعة مل حيدد القانون قواعد خاصة تنظم رفع دعوى الشفعة وبذلك نرجع للقواعد العامة ف قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية. اثنيا - 1 - 1 - اخلصوم يف دعوى الشفعة نصت املادة 802 من القانون املدن اجلزائري على وجوب رفع دعوى الشفعة على البائع واملشرتي، وابلتايل أطراف الدعوى هم الشفيع والبائع واملشرتي (عبدالرزاق السنهوري ، 2000 ، صفحة 671 ) . - املدعي : إن الشفيع هو املخول لرفع دعوى الشفعة وطلب األخذ ابلشفعة عمل من أعمال التصرف ال من أعمال اإلدارة، لذلك يشرتط فيه توافر األهلية القانونية الكاملة. - املدعى عليه : ترفع الدعوى على البائع واملشرتي معا، فالشفيع جمب على خماصمة كل من البائع (الشريك ف الشيوع)، واملشرتي كاء)، (األجنب عن الشر ألنه سيحل حمل املشرتي ف أخذ احلصة الشائعة من العقار الشائع ابلشفعة. اثنيا - 1 - 2 - ميعاد تقدمي الدعوى إنطالقا من نص املادة 802 من القانون املدن اجلزائري جيدر ابملدعي وجوب رفعها ف أجل ثالثني يوما من اتريخ إعالن الرغبة ف األخذ ابلشفعة، ف كل من البائع أو املشرتي فاملدة تبدأ ابلسراين إذا تعذر أو أتخر إعالن من اتريخ اإلعالن األخري بشرط عدم فوات ميعاد الثالثني يوما من اتريخ اإلعالن وإال سقط حقه ف الشفعة . اثنيا - 2 - احملكمة املختصة بنظر الدعوى كال من اإلختصاص امل البد لنا من التفصيل ف هذه اجلزئية كذا اإلختصاص النوعي للنظر ف دعوى كان و الشفعة. اثنيا - 2 - 1 - ابلنسبة لإلختصاص املكاين

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 13 ج ضمن الدعاوى العينية العقارية، كسب امللكية العقارية أي أهنا تدر مبا أن الشفعة تعتب سببا من أسباب وعلى هذا األساس فإن احملكمة املختصة هي الواقع بدائرهتا العقار موضوع املطالبة ابلشفعة وهذا ما جاء بنص املادة 39 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية. اثنيا - 2 - 2 - أما من حيث اإلختصاص النوعي فالقسم املختص هو املدن أو العقاري. وف األخري احلكم الذي يصدر هنائيا بثبوت الشفعة، يعد سندا مللكية الشفيع دون اإلخالل ابلقواعد املتعلقة اب لشهر العقاري والتسجيل (املادة 803 من القانون املدن اجلزائري) لضمان فعاليتها ف مواجهة الغري. املطلب الثاين: آاثر الشفعة كان ثبوت الشفعة يؤدي إىل إخراج مشرتي احلصة الشائعة من العقار الشائع من عقد البيع الذي أبرمه ملا وحلول الشفيع حمله فيه بذات الشروط، رغما عن طرف العقد فتتغلب بذلك إرادة الشفيع على إراديت طرف البيع األصليني ومها البائع واملشرتي، كل منهما ف التعاقد مع من يرضى. مبا يعطل حرية ع قد وضع الضوابط الالزمة إلستعمال الشفعة ورتب وإبستقراء النصوص القانونية جند أن املشر اجلزاءات املرتتبة على خمالفتها وحدد اآلاثر املرتتبة على هذا احلق. الفرع األول: عالقة الشفيع ابلبائع إنطالقا من نص املادة 804 من القانون املدن اجلزائري وما يليها، جند أنه مىت تثبت الشفعة سواء الرضائية أو القضائية ترتب إلتزامات، ويستفاد من هذه النصوص القان ونية أن البائع يلتزم حنو الشفيع جبميع إلتزامات البائع كما يلتزم الشفيع حنو البائع جبميع التزامات املشرتي. أوال - إلتزامات البائع تتمثل إلتزامات البائع ف: 1 - إلتزام البائع بنقل ملكية املبيع إىل الشفيع من نص املادة 803 من القانون املدن اجلزائري خنلص إىل أنه إ نقسم الفقه إىل جانبني:

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 14 جانب يرى أنه ف حالة ثبوت الشفعة فإن ملكية الشفيع للعقار الشائع املبيع املشفوع فيه تستند إىل وقت البيع. ويكون ذلك حبجة أن األحكام مقررة للحقوق، وأن الشفيع حيل حمل املشرتي ف البيع، واحللول يقتضي أن يعتب الشفيع مالكا وقت البيع. وذهب رأي آخر إىل أن ملكية الشفيع تستند إىل وقت تسجيل إعالن الرغبة ف األخذ ابلشفعة ( عبداملنعم ج الصده، د.س.ن، صفحة فر 479 ) ، أو ابألقل إىل وقت رفع الدعوى ج الصده، د.س.ن، صفحة ( عبداملنعم فر 479 ) ، ويبرون موقفهم مبا يقتضيه القانون من أنه ال يسري ف حق الشفيع أي تصرف يصدر من املشرتي أو كان ذلك قد مت بعد التاريخ الذي سجل فيها ضده فيما يتعلق ابحلصة الشائعة من العقار الشائع حمل الشفعة إذا إعالن الرغبة ( ج الصده، د.س.ن، صفحة عبداملنعم فر 479 ) . وف األخري خنلص إىل أن اإلجتاه األول صائب من منطلق أن األحكام مقررة للحقوق . 2 - إلتزام البائع بتسليم العقار املبيع إىل الشفيع كل منهما تسليمه إىل الشفيع كان العقار ف يد البائع أو املشرتي وجب على إذا متت الشفعة و ( عبداملنعم ج الصده، د.س.ن، صفحة فر 479 ) . 3 - كذا ضمان العيوب اخلفية إلتزام البائع بضمان التعرض واإلستحقاق للشفيع و اثنيا - إلتزامات املشرتي وتتمثل إلتزامات املشرتي أساسا ف: 1 - إلتزام املشرتي بدفع الثمن 2 - إلتزام املشرتي بتسليم العقار املشفوع فيه ونشري إىل أنه ال يعتد ابلتسليم احلكمي بل البد من التسليم الفعلي ( حممد وحيد الدين سوار، 1997 ، صفحة 206 ) . الفرع الثاين: عالقة الشفيع ابملشرتي

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 15 من خالل نص املادة 805 من القانون املدن ع حدد مصري إقامة املشرتي ف العقار اجلزائري جند أن املشر املأخوذ ابلشفعة من بناء أو غرس أشجار، مفرقا ف ذلك بني إقامة البناء أو الغراس قبل إعالن الرغبة ف األخذ ابلشفعة وبني إقامته بعد هذا اإلعالن. - كانت قبل إعالن الرغبة يف األخذ ابلشفعة فإذا : فهنا ال يكون للشفيع طلب اإلزالة وإذا مل يزل املشرتي البناء أو الغراس، فيلتزم الشفيع بتعويض املشرتي عنه (أمحد خالدي، د.س.ن، صفحة 297 ) . - كان بعد إعالن الرغبة يف األخذ ابلشفعة: أما إذا كان حلول الشفيع يتحقق وينفذ ف حق إذا املشرتي منذ إعالن الرغبة فمقتضى ذلك عدم أحقية املشرتي ف إقامة البناء أو الغرس ف العقار املشفوع فيه، بعد هذا اإلعالن، كما سلفت اإلشارة. لتعارضه مع احللول ومساسه به وخالصة القول، أن املادة 805 السالف ذكرها قد ميزت بني حالتني: - احلالة األوىل: حالة تسلم امل شرتي العقار املشفوع فيه، وقيامه مبمارسة احليازة وذلك لإلنتفاع به فيعتب حائزا حسن النية قبل إعالن الرغبة ف الشفعة، أما بعد اإلعالن فسوء النية يكون مفرتضا، وتبعا لذلك إذا قام ابلبناء أو أقام أغراسا فوقه فيكون من حق املشرتي أبن يرد له الثمن واملصاريف والتعو يض عن البناء أو األغراس، وللشفيع تسلم العقار وإسرتداد مثاره وما فوقه من بناء. - احلالة الثانية: حالة تسلم املشرتي العقار بعد إعالن الرغبة ف الشفعة فإن حقوق املشرتي تكمن ف إسرتداد مثن العقار واملصاريف اليت أنفقها ف الكتابة، أما حقوق الشفيع فهي تسلم العقار . وفيما يتعلق ابلبناء أو األغراس فله احلق ف طلب إما إزالتها أو اإلبقاء عليها مع دفع قيمتها وهذه القيمة ترجع إىل السلطة التقديرية للقاضي. الفرع الثالث: عالقة الشفيع ابلغري إجتمع رأي أغلب شراح القانون على إعتبار الشفيع من طائفة الغري لعقد البيع الذي أبرم بني الشريك على كاء ف الشيوع. الشيوع البائع واملشرتي الذي هو أجنب عن الشر ولقد تطرق نص املادة 806 من القانون املدن اجلزائري إىل حالتني جتدر منا اإلشارة التمييز بينهما ومها: - احلالة األوىل : احلقوق العينية اليت ترتبت على العقار املشفوع فيه من جانب الشريك على الشيوع البائع أو املشرتي ق بل تسجيل إعالن الرغبة ف الشفعة ، فهي تسري ف حق الشفيع بشرط أن صاحب هذا احلق يشهر حقه قبل أن

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 16 يسجل الشفيع إعالن رغبته ف األخذ ابلشفعة إىل طرف عقد البيع (عبدالرزاق السنهوري ، 2000 ، صفحة 777 ) . وإذا رتب البائع حق اإلرتفاق أو حق إنتفاع على العقار بعد بيعه وسجل صاحب حق اإلنتفاع أو اإلرتفاق قبل أن يسجل املشرتي وقبل أن يسجل الشفيع، فإن الشفيع أيخذ العقار حممال حبق اإلنتفاع أو حبق اإلرتفاق. - احلالة الثانية :احلقوق العينية اليت ترتبت على العقار املشفوع فيه من طرف الشريك على الشيوع البائع أو املشرتي بعد تسجيل إعالن الرغبة ف الشفعة: وهذا هو ما تطرقت له املادة 806 من القانون املد ن اجلزائري السالفة الذكر، فهي تقضي أبن احلقوق العينية اليت يرتبها البائع (الشريك على الشيوع املتصرف ابلبيع) أو املشرتي على العقار حمل الشفعة بعد إعالن الرغبة ال تسري ف حق الشفيع. ونشري إىل أنه ال يكون هلذه التصرفات أثر إال بعد إستكمال إجراءات الشهر العقا ري، وال يرتتب عليها قبل هذا اخلري إال إلتزامات شخصية فيما بني الطرفني ال أثر هلا أجتاه الغري. اخلامتة كاء ف الشيوع حق طرد األجنب من دائرة الشيوع مبمارسة ع اجلزائري خول للشر وف اخلتام خنلص إىل أن املشر كاء ف الشيوع ابل رخصة الشفعة إذا ما تصرف أحد الشر كاء، بيع حلصة شائعة من العقار الشائع ألجنب عن الشر كذا رخصة الشفعة وجند أنه ميز بني حق اإلسرتداد و كان عقارا أو منقوال أو جمموعا حسب حمل بيع املال الشائع إن من املال الشائع، ا ليت ألزم أن تكون رمسية ويشرف عليها املوثق حتت طائلة البطالن، ولإلشارة أن ممارسة هذ ه الرخصة تكون ف حال إذا ما كاء ف الشيوع و كان البيع ألجنب عن الشر تعلق األمر حبصة شائعة من عقار شائع و طبعا يكون قبل القسمة. قائمة املراجع: املؤلفات: - امحد خالدي، د.س.ن، الشفعة بني الشريعة اإلسالمية والقانون املدن اجلزائري عل ضوء اجتهاد احملكمة العليا وجملس الدولة، دار هومة، اجلزائر.

إجراءات حترير عقد الشفعة املتعلقة حبصة شائعة من عقار شائع يف التشريع اجلزائري 17 - انور سلطان، ج الصده، من عبد املنعم فر 2005 ، العقود املسماة، ح عقدي البيع واملقايضة، شر دار اجلامعة اجلديدة للنشر، القاهرة. - رمضان ابو السعود، 1997 ، ح العقود املسماة ف عقدي البيع واملقايضة، شر دراسة مقارنة ف القانون املصري واللبنان، الدار اجلامعية، القاهرة. - عبد الرزاق امحد السنهوري، 2000 ، ح القانون املدن اجلديد، الوسيط ف شر كسب امللكية، أسباب ط 3 ، منشورات احللب احلقوقية، لبنان . - ج الصده، عبد املنعم فر د.س.ن، احلقوق العينية األصلية، دراسة ف القانون اللبنان والقانون املصري، دار النهضة العربية، القاهرة. - كرية حسن، 1994 ، املوجز ف أحكام القانون املدن ،احلقوق العينية األصلية، ط 3 ، - حممد وحيد الدين سوار، 1997 ، حق امللكية ف ذاته ف القانون املدن، الكتاب 1 ، ط 2 ، دار الثقافة، األردن. - معوض عبد التواب، 2007 ، الشفعة والصورية وفقا لقضاء النقض، دار الفكر والقانون، القاهرة. - نبيل ابراهيم سعد، 1997 ، العقود املسماة، ج 1 ، منشورات احللب احلقو ق ية، لبنان. املصادر: - القانون املدن اجلزائري. مواقع االنرتنت: - مذكرة منشورة ف املوقع االلكرتون، حت ت عنوان الشفعة بني الشريعة اإلسالمية والقانون املدن اجلزائري، www.djelfa.info اإلجتهاد القضائي: - قرار رقم 34707 خ ف ، املؤر 02 / 10 / 1985 ، اجمللة القضائية، العدد الرابع سنة 1989 . - قرار رقم 130337 ، خ ف املؤر 10 / 01 / 1995 ، اجمللة القضائية لسن ة 1995 ، العدد األول.

كوثر فراجي ،سالم عبد الرمحان 18 - قرار احملكمة العليا، رقم 194838 ، خ ف املؤر 31 / 05 / 2000 ، اجمللة القضائية، عدد خاص للغرفة العقارية، اجلزء األول. - قرار احملكمة العليا، الغرفة العقارية، اجلزء األول، سنة 2004 .