أثر استقلالية القضاء على الحريات العامة في دولة القانون

أ/ عبد السلام نور الدين

أنستاذ مساعد "أ"

كلية الحقوق، جامعة معسكر

مقدمة

بعد القضاء الملاذ الامن للأفراد في حماية حرياتهم وحقوقهم ومن كل ما يهدهم من

اعتداعات وأخطار، ولهذا اعتبر القضاء في كل المجتمعات والدول - قديما وحديثا -

الحارس الطبيعي للحريات، غير أنه لا يمكن لجهاز القضاء أن يؤدي رسالته في حراسة

الحريات إلا في ظل نظام قانوني يحترم استقلاليته، وبالمقابل فإنه كذلك لا يمكن ضمان

نظام قانوني يحترم استقلالية القضاء إلا في ظل دولة تحترم القانون، كما تحترم غايته

الأساسية والمتملة في حماية حقوق الإنسان وحرياته.

وإذا كان جوهر دولة القانون قائما علي تدعيم حقوق الإنسان وحرياته، فإنه لا

معني لذلك التدعيم بل ولا معني لتلك الدولة إذا لم يكن لديها قضاء معايير

ومستقل استقلالا حقيقة، لأنه ان لم يكن كذلك فإن الحريات ستكون من غير

حماية حقيقية وبهذا تكون عرضة للغصب والعدوان والاهتمانات، وإذا كان الأمر

كذلك فما هي ضمانات استقلالية القضاء؟ وما أثرها علي حماية الحريات العامة

ف دولة القانون؟ وللحاية عن هذه الاشكالية اتتعت الخطة التالية:

المبحث الأول: دور استقلالية القضاء في حماية الحريات بين الدولة القانونية ودولة القانون.

المطلب الأول: مفهوم استقلالية القضاء والحريات العامة.

الفرع الأول: مفهوم استقلالية القضاء

الفرع الثاني: مفهوم الحريات العامة

المطلب الثاني: دور القضاء في ظل التحول من الدولة القانونية إلي دولة القانون.

الفرع الأول: مفهوم الدولة القانونية ودولة القانون.

الفرع الثاني: الحماية القضاية للحريات بين الدولة القانونية ودولة القانون.

المبحث الثاني: ضمانات استقلالية القضاء ودورها حماية الحريات العامة في دولة القانون.

المطلب الأول: الضمانات الدستورية.

الفرع الأول: اعتبار القضاء سلطة لا وظيفة.

الفرع الثاني: الرقابة القضائية علي دستورية القوانين.

المطلب الثاني: الضمانات الإجرائية

الفرع الأول: الإشراف القضائي علي الإجراعات الماسة بالحرية.

الفرع الثاني: الرقابة القضائية الاجراعات الماسة بالحرية.

خاتمة

يكرس القضاء في أي دولة النظام القانوني والسياسي السائد فيها، فكلما اتجهت

الدولة نحو تدعيم استقلالية القضاء في نظامها القانوني كملا انتعشت الحريات، ولكن هل

انتعاش الحريات يربط دائما بالتزام الدولة بالقانون ؟ ألا يمكن أن تتنهك الحريات باسم

القانون ؟ وهل دولة القانون هي الدولة التي تلتزم بأي قانون ؟ وهل هناك فرق بين دولة القانون

والدولة القانونية ؟ وأين تكمن فعالية القضاء في حماية الحريات في كل منهما؟

المطلب الأول: مفهوم استقلالية القضاء والحريات العامة

تقتضي استقلالية القاضي تحرره من كل القيود المؤثرة في القرار الذي يتوصل إليه من

خلال نظره لملف الدعوي، غير أنه بالمقابل قد يؤدي به هذا الشعور بالتحرر إلي التحكّم

والتسلط، وإذا كان الأمر كذلك فما مفهوم استقلالية القضاء وما مفهوم الحريات العامة؟

الفرع الأول: مفهوم استقلال القضاء:

تعد استقلالية القاضي ضمانة أساسية لحقوق وحريات الأفراد، لذا فقد اتجهت الإعلانات

العالمية والمؤتمرات الدولية نحو تأكيد، ومن ذلك ما أقره الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في

المادة العاشرة علي أنها "لكل إنسان الحق علي قدم المساواة التامة مع الأخرين في أن تتظر

قضيته محكمة مستقلة نزيهة نظرا عادلا"1. ولم يبق تأكيد استقلالية القضاء حكرا علي

(1) عمار بوضياف: النظام القضائي الجزاثري (2002 -1962) دار ريحان القبة الجزاثر ط1، سنة 2003 ص.08.

الاعلان العالمي بل أكدته المؤتمرات الدولية كما هو الحال في مؤتمر مونتريال لسنة 1983 والذي خرج في إحدي توصياته علي أن "تكون السلطة القضائية مستقلة عن السلطتين التنفيذية والتشريعية ولا يكون للسلطة التنفيذية أي رقابة علي الوظائف القضائية ولا تملك وقف العمل في المحاكم أو تعليقه، ويق المؤتمر الثاني لاتحاد الحقوقيين العرب المنعقد بمعان سنة 1985 أكس المؤتمر الإعلان العربي لاستقلال القضاء علي أن القضائة مستقولنا لا سلطان عليهم في قضاائهم غير القانون ولا يجوز لإيمو سلسلة التدخل في شؤون العدالة وتعطيل تفيذ أحكام قضاائية (1).

ومسايره للاتجاه العالمي نحو تأكيد استقلالية القضاء اتجهت جل الدساتير ان لم نقل

كلها إلي إقراره، ومن ذلك الدستور الجزائري حيث نص في المادة 138 علي أن: "السلطة

القضائية مستقلة وتمارس في إطار القانون".

هذا ومما يجدر التبيه إليه أن إعلان مبداً استقلالية القضاء في المؤتمرات والإعلانات

العالمية لا يعد إلا تاكيدا له فقط، لأنه في حقيقة الأمر بعد مبداً سابق عليها لارتباطه الوثيق

بمبادث العدالة التي تأبي عدم تحرر القائمين عليها $ ^{2} $ لهذا يري الفقه أن مبداً استقلالية

القضاء، جاء في حقيقة الأمر كنتيجة مباشرة لمبدأ في السلطات، إذ بموجب هذا المبدأ

يخول لكل سلطة في الدولة أن تباشر عملها بعيدا عن تأثير ونموذ سلطة أخري خاصة ما تعلق

منها بالعمل القضائي، فتبعية القاضي السلطة من السلطات بمس مباشرة بسلامة حقوق

الأفراد بل وبمبادئ العدالة وسياده القانون، ذلك أن تطبيق القانون يستزم من القاضي أن

يتعرف علي إرادة المشروع علي وجهها الصحيح، وهو الأمر الذي لا يتحقق إلا إذا كان القاضي

يتمتع بالحريبة الكاملة في استخلاص هذه الإرادة وهو غير خاصة في ذلك لأيتة سلطة، ولكن

إذا كان القاضي يتمتع بكل هذه الحريبة ألا يمكن أن تؤدي به إلي التحكم

إن المقصود باستقلال القاضي ليس أن يحكم في الوقائع بحكم هواه، وإنما المقصود بها

أن يباشر مهامه وهو غير خاضع في ذلك لآية سلطة من سلطات الدولة الإلسطة القانون،

فمعيار عدم تحكمه هو مدي تعرفه وتطبيقه لإرادة المشرع، وعليه فإن استقلالية القضاء

(1) حسن يوسف مصطفي مقابلة: الشرعية الإجرائية الجزائية، الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع ودار الثقافية

للنشر والتوزيع، عمان، الأردن، ط1، 2003، ص 236.

يقصد بها "استقلاله من كل سلطان إلا سلطان القانون"1 وعرفه بعض الفقهاء ب أنها لا يجوز

لسلطة أو لشخص ما في الدولة أن يصدر للقاضي تعليمات أو توجيهات في شأن دعوي معروضة

عليه تحدد له أسلوب نظرها أو نوع أو فحوي الحكم الذي يصدره فيها وإنما يتعين أن يترك

ذلك لضمير القاضي مستلهما القانون من مصادره المتتوقع.2

من خلال هذه التعريفات يتبين أن استقلال القاضي يعني تحرره من أي ضغط يمارس عليه

من قبل أية سلطة من سلطات الدولة الشريعةة والتتفيذية بل وحتي من الرأي العام اضطلاعا

برسالته في تحقيق العدالة، ومعيار تحرره يكمن في عدم تقيده إلا بسلطان القانون $ ^{3} $ وهذا

الذي صرح به الدستور الجزاثري في المادة 147 لا يخضع القاضي إلا للقانون

لم يكد يتقق الفقها، والباحثون علي تعريف موحد للحية، حيث عرفها البعض بأنها مراكز

قانونية للأفراد تمكنهم من مطالبة السلطة بالامتتاع عن القيام بعمل ما في بعض المجالات، وأن

هذه الحرية مرهونة بالقانون والشاط الانساني، وأن هذا الأخير لا يرقي إلي مرتبة الحريق إلا إذا

توافر له التظيم التشريعي الذي لا يتعارض مع الحرية وممارستها، ويري فريق آخر بأن الحريق

يمتد مفهومها إلي شقين أساسيين، ينصرف الشق الأول فيها إلي الشعور بانعدام القسر الخارجي

أما الشق الثاني فيتمثل في القدرة علي اتخاذ أي تصرف بما لا يعمارض مع حريات الأخرين، كما

عرفها البعض بأنها قيد علي السلطة تتسع رفعتها بانكماش رقعة سلطان الحكم، ويري جانب

من الفقه أن الحريه العامة تتمثل في "مجموعة الوسائل القانونية التي تسمح للفرد بأن يقود حياته

الخاصة ويساهم في الحرية الاجتماعية العامة للبلاد.4

وعلي العموم فإنه حتي ولو اختلفت معايير النظرة إلي الحريق فإنه لا يمكن تصور الحريق إلا في

إطار القانون، حتي لا تصبح عبارة عن فوضي تعود بالمفسدة علي الحياة الاجتماعية، لذلك عرفها

(1) عوض محمد عوض: المبادئ العامة في قانون الاجراعات الجنائية، دار المطبوعات الجامعية، مصر، ط999، ص 504.

محمود حسني نجيب: شرح قانون الإجراءات الجنائية، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، ط2، سنة 1988 (2)

.784 – 783 ص

(3) عمر فخري عبد الرزاق الحديثي: حق المتهم في محاكمة عادلة، دراس مقارنة، دار الثقافة، للنشر والتوزيع،

عمان، الأردن، ط 2005، ص 98.

(4) إيهاب طارق عبد العظيم: علاقة الفرد بالسلطة في ظل الظروف الاستثناية، مؤسسة الطويجي، القاهرة،

مصر، ط 2005 ص. 38

الدكتور إيهاب طارق عبد العظيم بعد ما أحصي تعريفاتها عند الفقهاء بأنها " انطلاق إرادة الفرد نحو تحقيق غاياته يج إطار النظام العام"1، ويتوافق هذا التعريف مع ما جاء به إعلان الحقوق الفرنسي في تعريف الحريق حيث أشار في المادة 4 بأن "الحرية قوامها القدرة علي عمل شيء لا يضر بالاخرين ولا تحد ممارسة الحقوق الطبيعة لكل إنسان إلا بالحقوق التي تؤمن للأعضاء الأخرين في المجتمع، ولا يجوز أن تحدد هذه الحدود الإقانون"2

يتبين من خلال تحديد مفهوم الحرية أنها شديدة الصلة بمفهوم الحق بدليل أن كشيرا من الفقهاء والباحثين من يذكر الحقوق مقرونة بالحريات العامة، فهل الحقوق والحريات العامة تحمل نفس المدلول الاصطلاحي

لا شك بان صلة الحقوق بالحريات العامة صلة شديدة وقوية لدرجة يصعب التفريق بينهما، ذلك أن الحق يعد الأداة العلمية لترجمة تلك الحريات المختلفة، وعلي هذا فإن اكتساب الفرد لحقوقه ما هو إلا نتيجة تطبيقية لتمتعه بحرية معينة، وعليه فإنه لا يمكن الفصل بين الحريات والحقوق فوجود إحداهما ضرورة منطقية لبقاء الأخري، غير أنها وعلي الرغم من شدة العلاقة بين الحق والحرية، فإن كل مصطلح يُضرد بوعاء المعني مستقل، فالحريات العامة هي حقوق كفلها القانون للفرد قبل الدولة، ولا يسمح بممارستها في مواجهة السلطة إلا وفقا للقانون، وعليه فإن مصدر الحريات ليس طبيعياً، وإنما هو وضعي بحت يتمثل في الإيادة الشعبية التي سهرت علي وضع القانون.

واذا كانت الحريات مصدرها وضعي فإن الحقوق تستمد وجودها من مصادر تاريخية فلسفية

ترجع إلي فكرة القانون الطبيعي والذي من خلاله يملك الإنسان بحكم إنسانيته مجموعة من

الحقوق تكمن في طبيعة الإنسان ذاته، وعليه فإنه كلمها اعترف القانون الوضعي بهذه الحقوق

وكفل حمايتها، اعتبرت حقوق الإنسان في نظر القانون الوضعي حريات عامة $ ^{3} $.

(1) المرجع نفسه، ص 39.

(2) عبد الغني بسيوني عبد الله: الوسيط في النظم السياسية والقانون الدستوري، مطابع السعدني، مصر، سنة

.358 -357.2004

أحمد فتحي سرور: الشرعية الدستورية وحقوق الإنسان في الإجراءات الجنائية، دار النهضة العربية، مصر،

ط 1993 ص. 44

لا شك بان لالتزام الدولة بالقانون أهمية كبيرة فيه تضييق دائره الاستبداء، ولكن هل

يستلزم دائمًا تتيد الدولة بالقانون انتعاش الحريات والحقوق؟ ألا يمكن أن تلتزم الدولة

بالقانون ومع ذلك يكون قانونها يتتكرر للحريات؟ وفي هذه دولة القانون هي تلك

الدولة التي تلتزم بالقانون أي كان في ضبط علاقاتها مع الأفراد؟ وهل هناك فرق بين الدولة

القانونية ودولة القانون وأين تكمن فعالية القضاء في حماية الحقوق في كل منهما؟

بج ظل التطور الذي شهدته الإنسانية تحوولت الدولة الحديثة من مرحلة الدولة القانونية إلي

مرحلة دولة القانون، وعلي الرغم من تشابه المصطلحين في تركيبيهما اللغوي إلا انهما يختلفان

يح المضمون، فالدولة القانونية من بين أهم المبادئ التي تقوم عليها مبداً سيادة القانون أو ما

يعرف بمبدأ الشرعية، وعلي هذا يمكن تعريف الدولة القانونية بأنها تلك "الدولة التي تلتزم

سلطاتها المختلفة باتباع قواعد عامة مجردة $ ^{1} $.

هذا ولا يقتصر مفهوم مبدأ الشرعية علي القواعد القانونية العادية الوضوعة، بل يشمل

أيضا مصادر القواعد القانونية التي تدخل ضمن القانون بمعناه العام، كالمعاهدات والعرف

والمبادئ القانونية، بل يشمل حتي القواعد الدستورية باعتبارها قمة الهرم في البناء القانوني،

بل إن احترام مبدأ الشرعية التستوية يكون من باب أولي علي احترام التشريعات العادية، لأن

هذه الأخيرة تكون عرضة للتبديل لواكبة التطورات علي خلاف القاعدة الدستورية التي

تتميز بالثبات $ ^{2} $,وعلي هذا يقول جورج بيردو في احترام القواعد الدستورية من باب أولي أن

أحمد فتحي سرور: الشرعية الإجرائية الجنائية، لمجلة الجنائية القومية، المجلد التاسع عشر، ع الأول

والتثاني، مصر، ص336/إبراهيم عبد العزيز شيحا: النظم السياسية، الدول والحكومات، منشأة المعارف،

مصري، 2003, ص. 219-218

لا يقصد بالثبات في القاعدة الدستورية الجمود المطلق بل التعديل النادر والذي يتطلب إجراعات أكثر تعقيدا (2)

من تعديل القاعدة العادية، أنظر نعمان أحمد الخطيب: الوسيط في النظم السياسية والقانون الدستوري، مكتبة

دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان الأردن، ط1، 1999، ص31.53

يطبق مبداً الشرعية علي التصرفات التي تصدر مخالفة للدستور ولو صدرت عن الحكام في الدولة $ ^{1} $، وإذا كان هذا هو واقع الدولة القانونية فما مفهوم دولة القانون

أول ما نشأ مصطلح دولة القانون في النصف الثاني من القرن 19 بألماني، ويدل اللفظ

علي صنف معين من الدولة معرف بالقانون ثم نقل إلي سائر اللغات الأوروبية،

ويشير مصطلح دولة القانون في مدلوله إلي معان عدة كلها توحي بتكريس الحقوق

والحريات، وتسعي لحمايتها ضد تعسف الدولة أو إيجاد إطار معيشي وفضاء سياسي

واجتماعي تحترم فيه الحقوق والحريات، ويغذ هذا الإطار يعرف ديمالبيرغ دولة القانون كما

يلي" هي الدولة التي تلزم نفسها بنظام قانوني في علاقتها مع الأفراد وذلك لضمان حرياتهم

الفردية حيث يكون سلوكها خاضعا لنوعين من القواعد بعضها يحدد حقوق المواطنين،

وبعضها الأخر يحدد من البداية الوسائل والطرق المستعملة بغرض تحقيق أهداف الدولة،

نوعان من القواعد تكون بموجبها سلطة الدولة محددة وذلك باسنادها إلي النظام القانوني

الذي تكرسه $ ^{2} $.

إن دولة القانون – من خلال التعريف – هي تجسيد حقيقي لنظام قانوني مشروع ومقبول

للأفراد، حيث يفترض ديمالبرغ أن هناك اندماجا بين الدولة والنظام القانوني، بمعني أن الدولة

ما هي إلا تجل لنظام قانوني يسبق وجودها، فما وجدت إلا لتقرر إرادة الشعب وطموحاته الذي

يشكل منها النظام قانوني، ويتجسد هذا الأخير في بناء هرمي لجموعة من القواعد القانونية

تستمد كل قاعدة صحتها من قاعدة أسمي منها وصولا إلي قاعدة سامية وعليا، وعلي هذا فإن

التزام الدولة بالقانون لا يظهر كتقنية لتتظيم السلطة السياسية، وإنما هو كمشروع سياسي

يرمي لإساء الديمقراطية والحكم الراشد وإقرار الحقوق والحريات العامة.3

واذا كانت كل من الدولة القانونية ودولة القانون يقومان علي مبدا الشرعية وخاصة

الدستورية منها، إلا أن نقطة الافتراق بينهما تكمن حسب ديمالبرغ في أن دولة القانون تؤسس

ببساطة وفقط من أجل حماية حقوق ومصلحة المواطنين، مما ينجر عنه أن المواطن يملك

(1) أمين عاطف صليبا: دور القضاء الدستوري في إرساء دولة القانون دراسة مقارنة، المؤسسة الحديثة للكتاب،

طراβلس، لبنان، ص89

(2) قاضي أنيس فيصل: دولة القانون ودور القاضي الإداري في تكريسها في الجزائر، أطروحة ماجستير، جامعة

منتوري، قسنطينة، سنة 2009 -2010.13.

(3) قاضي أنيس فيصل: المرجع السابق، ص.13.

وسائل قانونية تضمن فرض احترام حقوقه، فعند ديمبالغ تركون النزعة الديمقراطية للوثائه القانون بديية، بينما تترجم الدولة الشرعية عن موافقة الشعب السيد لفعل ممارسة السلطة العمومية، والقانون في الدولة الشرعية لا يشكل فقط حدودا للعمل الإداري بل أيضا شرطا له، وعلي هذا فإن مبدا خضوع الدولة للقانون وإن كان قد قصد به تحقيق الصالح العام وحماية حقوقهم من تحكم السلطة وتعسفها، إلا أن الدولة القانونية بهذا المعني لا تكون حتما دولة ديمقراطية، بل يمكن تصورها في جميع النظم ولو كانت ديكاتورية، فليس هناك ارتباط حتمي بين سيادة القانون والديمقراطية، فقد تكون الدولة بوليسية مع أن أجهزتها تلتزم بالخوضوع لمبدا الشرعية القانونية والدستورية، كما لو كانت الدولة بسلطاتها تلتزم باتياة قانون يتناقض مع الديمقراطية ويتتكرر للحريات العامة لمصلحة الدولة، كما هو الحال بالنسبة للنظم الاشتراكية القومية والنظام النازي والقاشي (1). ويُذلك يقول علي السيد الباز" ان الخطر الذي يهدد الحريق وإن كان يمكن أن ينبعث من استبداد أي سلطة من سلطات الدولة إلا أنها يصبح خطرا مدمرا للحرية إذا انبعث من مشرع مستبد فالاستبداد هنا سياخذ ثوب الحرية وتتنهك الحرية تحت اسم القانون (2).

ويري ديمبالغرع أن دولة القانون تختلف أيضا عن الدولة القانونية في نقطة تدرج القوانين،

ففي ظل دولة القانون تستمد كل قاعدة صحتها من القاعدة الأسمي منها مباشرة، مما يحد

من السلطة الفعلية للدولة كمما يستبعد التسلط والارتجال، بينما يحظ الدولة الشرعية

يكون القانون مصدر تحديد النشاط الإداري باعتباره تعبيرا عن الإدارة العامة، يصوغه

البرلمان الذي يعينه الشعب باسم الأمة، وهكذا لم تعرف القوانين في ظل هذا النموذج حدودا

مادية ولا قواعد أسمي وحتي وإن وجدت، فإنها لم تكن ذات فعالية إذ لا يمكن تطبيق

الرقابة علي دستورية القوانين، كما أن سيادة القانون لا يصبح له معني لأن السلطة التففيذية

هي سلطة تنفيذ القوانين بالمعني الواسع لهذه الكلمة، مهمتها تحقيق وتجسيد النظام القانوني

الذي لا يشتم فيه رائحة الحريات.3

(1) خضر خضر: مدخل إلي الحريات العامة وحقوق الإنسان، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس، لبنان، ط3،

الوجيز في 2008، ص 236، إبراهيم عبد العزيز شيحا: المرجع السابق، ص 218 -219

القانون الدستوري والوؤسسات السياسية، دار الكتاب الحديث، ط 34 - 36.36.

علي السيد الباز: الرقابة علي دستورية القوانين في مصر، دراسة مقارنة، دار الجامعات المصرية، ط878، ص13.71 (2)

واضافة إلي كل ذلك فإن أهم اختلاف بيهما يكمن في جدوي القواعد القانونية التي

تلتزم بها الدولة، ففي دولة القانون يشترط في مضمون القواعد القانونية أن تنص علي ميثاق

حقوق معين وتكريس الحريات، فالدستور في ظل دولة القانون يتناول تنظيم السلطات كما

يتناول الحريات والحقوق، بينما في ظل الدولة القانونية النظرة إلي القانون نظرة كلاسيكية

حيث لا تهتم الدساتير فيها بالحديث عن الحريات، بل تقتصر علي تنظيم السلطات فقط

وذلك بوضع حدود أمام صلاحيات السلطة الحاكمة للحد من حرية عمل الحكام في إدارة

شؤون الحكم، وهذا الذي يظهر من خلال تعريف الشرعية عند الفقيه هوريو حيث يقول

بأنها "مجموع القواعد التي تحدد تنظيم عمل الدولة" (1) فلقد ظلت الدساتير في ظل الدولة

القانونية تهمل البعد الدستوري للحريات، وعلي هذا فإن مبدا خضوع الدولة للقانون في ظل

الدولة الشرعية لا يعني أنها دولة ديمقراطية، إذ قد تلتزم باتباع قانون يتتكرر للحريات العامة

أو يضيقها لمصلحة الدولة (2)، واذا كان هذا هو واقع الدولة القانونية ودولة القانون فأين

يكون للقضاء دور فعال في حماية الحقوق والحريات؟

لا أحد ينكر بأن التزام الدولة بالقانون ينعكس إيجابا علي حماية حريات وحقوق

الإفراد وإن قل أثرها من الناحية الواقعية، وعلي هذا فإن القضاء العادي والاداري يمكن أن

يسهم بدور كبير في الحد من تعسف السلطة في الدولة وإن كان دوره وأداؤه يبقي قاصرا من

حيث حماية الحريات، ولا يرقي إلي إشباع تطلعات وآمال الأفراد داخل الدولة في الحد من

انتهاكات سلطاتها، ويعود سبب قصور القضاء في حماية الحريات إلي اقتصاره علي حماية

المفاهيم الموروة والقيم المتداولة التي تتبناها الدولة، إذ يصبح القاضي في ظل مبدا الشريعة

كألّلاء المعدة لتطبيق القانون الذي أعده المشرع من خلال السلطة التشريعة، من غير أن

يكون له حق النظر في دستورية القوانين ومناقشة مضمونها (3، خاصة وأن القاضي يلتزم أثناء

تنسيره للقانون بالكشف عن إرادة المشرع.

1 عامطفصليبا: المرجع السابق، ص57

خضر خضر: مدخل إلي الحريات العامة وحقوق الإنسان، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس، لبنان، ط3، (2)

المرجع، المرجع: المرجع السابق، ص 218 -203، ص 236 / ابراهيم عبد العزيز شيحا: المرجع: المرجع.

السابق، ص 34 - 36.

35 عاطف صليبا: المرجع السابق، ص (3)

وإذا كانت الدولة القانونية تلتزم بعبدأ الشرعية ومع ذلك يبقي القضاء قاصرا عن حماية الحريات - نظرا لعدم اهتمام الساتير فيها بالحريات وحصر مجال القضاء في تطبيق قانون الدولة وبأي صفة كان ولو كان استبدايا - فإن الأمر يختلف تماما في دولة القانون، حيث أن الدساتير فيها يتم إعدادها خصيصا لمهمة حماية الحريات، فكما تسهر دولة القانون علي تظيلم السلطات تسهر في الوقت ذاته علي تتظيم الحريات وحمايتها من انتهاكات السلطات، حتي أضحي الفقه ينظر إلي الدستور بأنه غير ذي معني إذا أغلب الحديث عن الحريات، بل ولم تتألق الدساتير في ظل دولة القانون إلا ما تشبعت بقسط كبير بمبادث حقوق الإنسان (1، ولما كان الأمر كذلك فقد استقر الرأي الدولي علي إعطاء الدستور القيمة القانونية المطلقة وجعله القانون الأساسي للدولة، باعتبار نصوصه تحوي المقومات الأساسية التي يقوم عليها المجتمع سياسيا واقتصاديا واجتماعيا، ويطبيعة الحال لا يكون كذلك إلا إذا كان ضامنا لحرياتهم وحقوقهم ويمزمن لهم مصالحهم (2).

إنه لا يمكن تصور قيام دولة القانون فيه ظل دستور ينكر ويضيق علي حريات الأفراد،

فدولة القانون لا يكتب لها حياة أو نجاح الإفعظ دولة ديمقراطية، فالقانون لا تتحصر

مهمته في حماية مصالح الهية الحاكمة، بل يفترض في القانون أن يتناغم مع القيم السائدة

الجمعية ومهمته حماية مصالح الأفراد وحرياتهم من انتهاكات السلطة (3), ذلك أن القيم

الاجتماعية السائدة في المجتمع من المفرض أن تكون هي منبع القواعد الاجتماعية التي يسير

المجمع علي هديها، كون معفول تلك القيم يتجدر في هذه القواعد، ومن هذه القواعد

القانون المتصف بالإلازم والذي يتجسد في قواعد آمرة أعلاها النص الدستوري، بحيث لا

تستطيع أيه سلطة انتهاكها، ومن هنا يصبح لهذا المجتمع قانونه الأساسي أي الدستور الذي

يعبر حقيقة عن قيم الجماعة ويربط نظامها القانوني بحيث تتفرع عنه القواعد القانونية علي

اختلاف درجاتها التي تنظم في نطاقها حياة الدولة ونشاط الخاضعين لسلطتها، فمن خلال

59 (1) المرجع نفسه، ص.58

محمد محمد المصري، عبد الحميد الشواربي: دستورية القوانين، منشأة المعارف، الإسكندريه، 1986 (2)

ص/12/12 ص/12/12، عمان، دار مجدلاوي، والسياسات العامة، والحديثة الحديثة: النظم السياسية الحديثة: الضرور كامل محمد الخزرجي.

الأردن، ط1، سنة 2004 ص282.

هذه الزاوية ينظر بعض الفقه الحديث إلي أن الدولة مؤسسة يجسدها الدستور تعمل من خلال نظام هادف لتجسيد قيم محددة لنظام اجتماعي معين $ ^{1} $.

إن الدستور في دولة القانون لم يكتسب مكانته السامية انطلاقا من كونه بين شكل الدولة ونظام الحكم فيها وينظم السلطة العامة ويحدد العلائق بين أجهزتها المختلفة ويضع الحدود لكل منها، فالمكانة السامية للدستور تعود - إضافة لذلك إلي تقرير حقوق الأفراد والنص علي الوسائل القانونية لضمان هذه الحقوق.2

هذا وباتقاء الحقوق والحريات في دولة القانون إلي الحماية الدستورية يحملها بعيدة عن يد

المارسين للسلطة ويقيم من هذه الحقوق فيدا عل السلطات العامة في الدولة لا يجوز لها أن

تتخطاها إلا في الحدود وبالأوضاع والطرق التي يرسمها الدستور نفسه أو ما يحيل اليه من

قوانين إذا فرض وأجاز الدستور مثل هذه الإحالة $ ^{3} $,وإذا كان الأمر كذلك فما هو دور

القضاء في ظل دولة القانون؟

إذا كان عنوان دولة القانون يتمثل في حماية مصالح الأفراد وحرياتهم فإنه لن تكتمل

هذه الحماية الإلل في ظل قضاء حر ومستقل، إذ القضاء في ظل دولة القانون لا تقتصر مهمته

علي مراقبة شرعية النص بل ان مهمته تتجاوز ذلك بكثير، حيث يفترض فيه أن يجسد الألية

التي من خلالها تخضع الدولة لاحترام حريات الإنسان وحقوقه، بحيث لا يكون القانون مجرد

أي قانون بل هو الذي يعبر عن حريات الأفراد وحقوقهم (4)، وعلي هذا فإن القضاء في دولة

القانون يرتقي دوره إلي مراقبة الالتزام بمبداً الشرعية الدستورية، فيضطلع دوره إلي رقابة

مدي صدور التشريع من قبل السلطة المختصة بإصداره، وبالطريقة والاجراءات المقررة

بالدستور، وبهذا تتسع صلاحيته إلي رقابة دستورية القوانين حماية للحريات وحقوق

الأفراد (5، وهذا الذي لم يعدهد القضاء في ظل الدولة القانونية.

(1) عاطف صليبا: المرجع السابق، ص 288.289.

(2) ثامر كامل محمد الخزرجي: المرجع السابق، ص 283.

(3) المرجع نفسه، ص.284.

13 - 12 - (4) محمود المصري، عبد الحميد الشواربي: المرجع السابق، ص (4)

(5) المرجع نفسه

والاجرائية التي تكفل استقلالية القضاءكي تمكنه من حراسة الحريات

لا يمكن من الناحية الواقعية الحديث عن حماية الحريات في ظل دولة بوليسية تحتكر

حماية الحريات وسمو الدستور السمتين البارزتين في دولة القانون، ولا يمكن وجود حريات

حقيقية إلا في ظل قضاء مستقل، أصبح مبداً استقلالية القضاء في جل الدول من المبادئ

الدستورية التي أضحت تتغني بها الدول لضمان انخراطها في مصاف دولة القانون.

لقد أثير جدل فقهي حول حدود استقلالية القضاء، فانقسم الفقه في ذلك إلي اتجاهين،

اتجاه يري باستقلاليته الوظيفية واتجاه يري باسقلاليته العضوية عن بقية السلطات، فأي

الاتجاهين يتماشي ودولة القانون

يري اتجاه في الفقه بأن الاستقلالية المطلوبة للقضاء هي الاستقلالية الوظيفية، معتبرين

القضاء مرفقا من مرافق الدولة، وبذلك يعد القضاء مجرد موظفين قضائين يخضعون لرقابة

الحكومة كسائر بقية الموظفين العموميين، ويبرر أنصار هذا الاتجاه موقفهم هذا بأن اعتبار

القضاء سلطة ينطوي علي مساس بسيادة الدولة، بحيث يستوجب ذلك أن تقتطع جزءاً من

سيادتها للهية المكلفة بالقضاء، كما يبررون رأيهم بأن تجميع السلطات في هيئة واحدة لا

يستلزم حتما إنكار استقلالية القضاء، فقد يبقي القضاء مستقلا رغم عدم انفصاله، وأكبر

مثال علي ذلك أن القضاء في سويسرا بقي مستقلا فيها رغم أن دستورها لا يقر الفصل بين

السلطات، حيث إن القضاء ظل مستقلا رغم سيادة حكومة الجمعية $ ^{1} $.

.83 حاتم بصار: المرجع السابق، ص (1)

كما بر آيضا هذا الاجازه رأيهم في اعتبار القضاء جزءًا من السلطة التفيذية بحجة أن

النازعات القضاية لا تعدو أن تكون الإ عقبات تقوم في سبيل تفيد القانون، ولذلك فعمل

السلطة القضاية هو من جنس عمل السلطة التفيذية1، وزيادة علي ذلك أن التمسك بإضافة

صفة السلطة علي القضاء كشرط ضروري لاستقلال أعضاء السلطة القضاية من شأنه خلق

مشكلات يفوق حجمها المزايا التي يمكن أن تترتب علي هذه الصفة، وذلك لأن فكرة السلطة

تقوم علي مضمون يتسم بالطبيعة السياسية وأنه من غير الممكن تحرر القضاء في إطارها (2).

وعلي الرغم من قلة انتشار هذا الاتجاه إلا أن الدستور الجزائري لسنة 1976 اعتبر القضاء

وظيفة، بدليل أنه عنون الباب الثاني منه "السلطة وتتظيماتها" وقسمه إلي أربعة فصول الأول

الوظيفة السياسية والثاني الوظيفة التففيذية والثالث الوظيفة التشريعية والرابع الوظيفة القضاية.

يري الاتجاه الغالب في الفقه أن القضاء لا يتمكن من أداء رسالته في حراسة الحريات، إلا بتحقق استقلاليته العضوية، والتي لو تحققت لتحقق معها تلقائيا الاستقلالية الوظيفية (3).

ويخلص أنصار هذا الاتجاه في تأكيدهم علي أن اعتبار القضاء سلطه لا ينفصل تماما عن

الهدف منه، ذلك أن الدولة باعتبارها نظاما قانونيا وجد لحماية المصالح الاجتماعية عن طريق

إصدار القانون، غير أن هذه الحماية قد تكون عديمة الفائدة إلا إذا كفل القضاء هذه

الحماية، فالسلطة التففيذية تعمل علي تطبيق القانون، ولكنها لا تملك ضمان هذه الحماية

التي تكفلها نصوص القانون للمصالح الاجتماعية، فالقرارات الإدارية مهما كانت فاعليتها

للبعد عن شبهة التحكّم حين تجمع بين التعبير عن إرادة القانون وتطبيق أحكامه $ ^{4} $.

(1) سليمان محمد الطماوي: السلطات الثلاث في الدساتير العربية وفي الفكر السياسي الإسلامي، دار الفكر

العربي، القاهرة، ط6، سنة 1996، ص 277.

(2) مبروك لينده: ضمانات المتهم في مرحلة المحاكمة علي ضوع قانون الاجراعات الجزائية الجزائري، أطروحة

ماجستير، جامعة الجزاثر، سنة 2007 ص.37.

المرجع نفسه ص (3)

(3)

أحمد فتحي سرور: الشرعية الإجرائية الجنائية، لمجلة الجنائية القومية، مرجع سابق، ص 363.

إن الاختلاف في تصنيف الهئية القضائية بين الوظيفة والسلطة وإن كان له ما يبرره من

الناحية النظرية، إلا أن ما هو معمول به وافعا ويق العرف السياسي والدساتير العربية والدولية

هو الاستقلالية العضوية لجهاز القضاء، وهذا الذي يمكن استخلاصه حين النظرية

الدساتير، إذ ان جل دساتير الدول اعتبرت القضاء سلطة مستقلة1(1، كمها هو الحال بالنسبة

لدستور الجزائر الحالي حيث نصت المادة 138 علي أن "السلطة القضائية مستقلة، وتمارس في

إطار القانون" كما نصت المادة 147 علي أن "القاضي لا يخضع إلي للقانون"

هذا وبعد ارتفاء مبداً استقلال القضاء إلي القواعد الدستورية أصبح بشكل في ذاته

حماية أساسية للحريات نظرا للآثار التي يمكن أن تترتب عليه، أهمها أن أي تشريع أو قرار

يقيد أو ينكر هذه الاستقلالية، بعد باطلا للعارضه مع القواعد الدستورية $ ^{2} $,وهذا ضمان

كبير لحماية الحريات من انتهاكات أجهزة السلطة، فالقضاء لا يمكنه أن يزدي رسالته

علي أحسن وجه في صيانة الحريات إلا من خلال تأكيد استقلاليته عضويا عن بقية

السلطات، ذلك أن تقييد اللجوء إلي القضاء سيكون لحساب السلطة التقنيذية عادة، مما

يترك لها المجال في القيام بأعباء القضاء، وهكذا يفتح باب الاعتداء علي استقلال القضاء بل

وعلي الحريات، فالسلطة التقنيذية وإن كان يجوز لها من الناحية القانونية استصدار لوائح

تنص علي بعض قواعد التجريم والعقاب فيه حدود معينة، إلا أنها يحظر عليها أن تمتد

بسلطتها لكي تنظم أو شرف علي تنظيم الخصومة الجناية ولو تعلق الأمر بالمخالفات التي

نست عليها اللوائح الإدارة بناء علي قانون $ ^{3} $.

وعلي الرغم من أن المؤسس الجزاي أكد في المادة 138 علي استقلالية القضاء، إلا أنه

يلاحظ بأن القانون الجزاي، خول للسلطة التفذية سلطات تسمح لها بالتأثير علي عمل

القاضي، لمأ يعمل بعبدأ عدم قابلة القضاة للعزل الذي يعد ضمانا أساسيا لاستقلاله، وهذا

الذي أكدته المادة 86 من القانون الأساسي للقضاء بنصها علي أنها "يترتب علي كل تخل عن

المهم خلافها لأحكام المادتين 85 من هذا القانون العضوي التسريح بسبب إهمال المتصبّ الذي

(1) سليمان محمد الطماي: المرجع السابق، ص 277.

80 حاتم بصار: المرجع السابق، ص 79 (2)

أحمد فتحي سرور: الشرعية الإجرائية الجنائية، لمجلة الجنائية القومية، مرجع السابق، ص 348 (حاتم)

بكار: المرجع السابق 77.

تقرره السلطة التي لها الحق في التعيين وبعد مداولة المجلس الأعلي للقضاء" وأما المادة (1) من القانون الأساسي للقضاء فإنها تنص ضمنا علي إمكانية عزل القاضي الذي يثبت عدم كفاعة المهنيّة من دون أن يرتكب خطأ مهينا يبرز فيام دعوي تأديبية يمكن أن تقهره، والسؤال المحير في هذا الشأن إذا لم يرتكب القاضي خطأ مهينا في هذا دليل علي كفاعة، إذ كيف يجتمع بشخص القاضي عدم الكفاة وعدم الخطأ المهني؟ ان المتأمل في هذه النصوص يدرك أنها تتحب الباب علي مصراعيه للسلطة التفيذية كي تتدخل في شأن القضاء والتأثير علي استقلالية القاضي نتيجة انعدام الضمانات الجدية في عزله ونقله وتعيينه، مما يجعله محل مساومة وضبط لا قبل له به، الأمر الذي ينعكس سلبا علي حرية القاضي في اتخاذ القرار الملائم للعدالة.2

ومن الوسائل التي يمكن من خلالها أن توثر السلطة التففيذية علي استقلال القاضي، أن

المشرع منح بعض الاتحصاصات لوزير العدل كان من المفروض أن يستقل بها المجلس الأعلي

للقضاء، منها اختصاصه بانتداب قضاة المجالس القضاية والمحاكم للعمل في مجالس أو

محاكم أخري غير تلك التي تمّ تعيينهم فيها بمقتضي مرسوم التعيين أو قرار النقل $ ^{3} $.

(1) تنص المادة 87 من القانون الأساسي للقضاء علي أنه إذا ثبت العجز المهني للقاضي أو عدم درايته البينية

بالقانون دون أن يرتكب خطأ مهنيا يبرر المتابعة التأديية يمكن المجلس الأعلي للقضا بعد المداولة أن يعينه في

منصب مناسب أو يحيله علي التقاعد أو يسرحه "

(2) عمارة عبد الحميد: ضمانات الخصوم أثناء مرحلة المحاكمة الجزائية في التشريعين الوضعي والاسلامي،

رسالة دكتوراه، جامعة الجزائر، كلية الحقوق، إشراف الغوثي بن ملحة، ص 247-248.

(3) عبد العزيز سعد: أجهزة ومؤسسات النظام القضائي الجزائري، المؤسسة الوطنية للكتاب، ط 1988،

الجزاثر، ص 79.

ورغم إقرار الدستور الجزائري للاستقلال العضوي للقضاء، إلا أنه يبقي غير فعال نظرا

لهيمة وزارة العدل واشرافها علي القضاء حيث تتدخل في اتخاذ أغلب القرارات المتعلقة بإدارة

المسار المهني للقضاء، كما تتمتع باختصاص واسع في إصدار القرارات المتعلقة بالإحراق (م 78)

ق أ (6)1، الإنداب (م 57) ق أ (2)2) معارسة التأديب دون معارسة دعوي تأديبة ضد القضائة

أمام المجلس الأعلي للقضاء المنعقد كمجلس تاديبي (م 71) ق أ (4)

وأمام هيمة وزارة العدل لجات لجلات الدول إلي إشاء مجلس يتشكل في غالبيته من القضاة

ومنحه صلاحية الإشراف علي إدارة المسار الهيئ للقضاء، وهو الأمر الذي تبنته الجزاثر

باتشاثها للمجلس الأعلي للقضاء ومنحه صلاحيات واسعة في إدارة المسار المهني للقضاء

بحكم المادة 155 من الدستور $ ^{4} $,غير أنه بالرجوع إلي التطور التشريعي لتشكيل المجلس

الأعلي للقضاء يلاحظ كثرة التعديلات عليه، فقد كان قبل المرسوم التشريعي رقم 05/92/05

المصادر في 24/04/1992 يقدر عدد القضاء بسته عشر قاضيا مقابل منصب واحد لمديري وزارة

العدل، غير أنه بدلاً من أن يتحقق الغرض من إتشاء هذا المجلس والمتمثل في التقليم

التدريجي لدور وزارة العدل، فإن العكس هو الذي حديث ويظهر ذلك من خلال تشكيلته

التي كرست سيطرة السلطة التنفيذية بواسطة وزارة العدل، حيث يتشكل المجلس من رئيس

الجمهورية رئيسا ووزير العدل ثانبا والرئيس الأول للمحكمة العليا والثانب العام لديها وأربع

شخصيات يختارهم رئيس الجمهورية بناء علي كفاءتهم من خارج الجهاز القضائي، ويكون

من ضمنهم المدير العام للوظيفة العمومية، ثلاثة مديريين من وزارة العدل وهم مدير القضايا

المدنية ومدير القضايا الجزائية ومدير الموظفين والتكوين، وسّة قضاية منتخبين من أمثالهم

(1) تتص المادة 2/78 ق أ ق علي أنه ... يمكن وزير العدل أن يوافق علي إلحاق القاضي في حالة الاستعجال علي

أن يعلم بذلك المجلس الأعلي للقضاء في أول دورة له

(2) تنص 57 ق أ ق "يمكن وزير العدل انتداب قاض يف وظيفة من الوظائف المقابلة لمجموعته علي أن يخطر

المجلس الأعلي للقضاء بذلك في اقرب دورة له لتسوية وضعية القاضي المعني

(3) تص المادة 1/71 ق أ ق "يمكن وزير العدل أن يوجه إذار للقاضي دون ممارسة دعوي تأديبية ضده"

(4) يختص المجلس الأعلي للقضا، بنقل وترقية وتعيين ونذب وإعارة رجال القضاء وهذا ما أكدته المادة 155 من الدستور" يقرر المجلس الأعلي للقضا، طبقا للشروط التي يحددها القانون، تعيين القضاة، ونقطهم، وسيرسلمهم الوظيفي، ويسهر علي احترام أحكام القانون الأساسي للقضاء، وعلي رقابة انضباط القضاة تحت رئاسة

الرّتّيس الأول للمحكّمة العليا".

يتمثلون في مستشارين اثنين من المحكمة العليا، قاضي حكم وقاضي نيابه من المجالس القضاية، قاضي حكم وقاضي نيابه من الحاكم (م 63 ق أ (

إن هذه الشكية للمجلس رغم الانتقادات الموجهة إليها بالنظر إلي تكريس سيطرة

السلطة التفتيذية، فإن المشروع بدلاً من تقليص أعضاء السلطة التفتيذية من المجلس قام علي

العكس من ذلك كله بموجب الرسوم التشريعي رقم 92/05/05 الصادر في 24/04/92 حيث

قاص من تمثيل القضائة من 16 قاضيا إلي 6 قضائة، ورفع عدد مديري وزارة العدل من واحد إلي

ثلاثة1، فمع هذا التعديل لم يبق لاسنقلالية القضائة أي أهمية أو فعالية، لهذا تأمل من المشرع

أن يتدارك هذا الأمر بالتصحيح والتعديل.

ولا تقتصر استقلالية القضاء علي السلطة التتفينية بل تقتضي أيضا اسقلالية القاضي

الجنائي إذاً أطراف الدعوي والرأي العام، ذلك أن المشرع قد اعتد بإرادة القاضي وجعلها

مناطا لاصدار الحكم، ولما كانت هذه الإرادة مرتبطة بصفة شعوره، فقد حرص علي

حمايتها من أي تأثير إلي درجة أنه صرح بها في الدستور بموجب المادة 138 حيث نص علي أن

السلطة القضائية مستقلة وتمارس في إطار القانون" وبذلك بظل القاضي محميا من كل

التأثيرات الصادرة من قبل الهئة الاجتماعية باستقلاله عنها.

ولا يعني استقلال القاضي عن الرأي العام اعتزاله لافراد مجتمعه ويبتعد عنهم، وكل ما

يستلزمه الأمر أن يتحرر من أطراف الدعوي أيًا كان شأنهم فلا يرضي أن يوجه أحد اليه

أمرا، إذ ليس لاحد الاطراف فيه علاقته بالقاضي إلا أن يعرض عليه طلبا أو يبدي دفعها، كما

يجب عليه أن يتحرر من أراء افراد مجتمعه، فلا يقبل أن يبيدي أحدهم وجهة نظر معينة حتي

لا يتأثر بها عند إصداره للحكم، فقد بيت التجارب أنه كثيرا ما يحس بعض القضاة بجرح

تقائص من تبرة شخص اشتهر لدي الرأي العام ويق وسائل الإعلام أنه المجرم، فيحرص علي

إدانته من خلال تقديره للأدلة، بحيث يدرسها ويمحصها وفق الأراء والانطباعات التي تحدث

عنها الرأي العام في وسائل الإعلام إرضاء لهم $ ^{2} $.

وعلي أيه حال فإنه حتي وإن اختلفت التشريعات في درجة استقلالية القاضي عن التأثيرات

الاجتماعية، إلا أن الثابت في جل التشريعات إقرارها للضمانات التي تكفل استقلاله عنها،

فقد جرمت جل التشريعات التأثير الذي يقع علي القضاة حماية لحسن سيري اجراءات

بوبشير محمد أمقران: السلطة القضائية في الجزائر، دارالأمل للطباعة والنشر والتوزيع، 2002، ص 53-57 (1)

حسني نجيب: المرجع السابق، ص 784 / رمسيس بهنام: المرجع السابق، ص 37.

المحاكمة، إلي درجة أن بعض رجال الفقه اعتبروا أن مجرد تبيه القاضي إلي النتاج الخطيرة التي قد تترتب علي حكمة من قبل رجال الإعلام إذا أخذ بوجهة نظر معينة، يعد من قبيل التأثير ويستوجب العقاب، بل وأكثر من هذا حيث يري بعض الفقهاء أن مدح القاضي وإبداع ببارات التأييد والتشجيع له بحجه أن لرأيه سندا لدي الرأي العام، يعد من قبيل التأثير الذي يستوجب العقاب.1

ويق نفس الاتجاه قد أقر الشرع الجزائري من خلال التشريع الجزائي وقانون الإعلام بعض

الضمانات التي من شأنها أن تحمي القاضي من الضغوطات الاجتماعية عن طريق نشر أخبار

وتعاليق قبل إصدار حكم فضائي نهائي، والتي من شأنها إحدائث تأثير علي قرار القاضي (2،

سواء كان ذلك من خلال وسائل الإعلام المكتوبة أم المسموعة أم استخدام الوسائل التي تهدد

إرادته كالتهديد واستعمال العنف، وهذا الذي أكدته المادة 144 (3) والمادة 147 (4)

وتطبيقًا لكل ذلك قضت المحكمة العليا ب: أن مغادرة المحامي قاعة الجلسة مخاطبا

هيئة الحكم بقوله: "سأنسحب من هذه الغرفة (الوحل) تكون إخلالا بوجباته المهنية يستحق

(1) عمار بوضياف: المرجع السابق، ص 15-16.

محمد مروان: نظام الإثبات في المواد الجنائية في القانون الوضعي الجزائري، ديوان المطبوعات الجزائرية، سنة.

.121 -120, ص 1990

(3) تتص المادة 144 ع ج علي انه يعاقب بالحبس من شهرين (2) إلي سنتين (2) وبغرامة من 1000 ادج إلي 500.000

دجأ أو بإحدي هاتين العقوبتين فقط كل من أهان قاضيا أو موظفا أو ضابطا عموميا أو قائداً أو أحد رجال القوة

العمومية بالقول أو الإشارة أو التهديد أو بإرسال أو تسليم أي شيء اليهم بالكتابة أو الرسم غير العلنيين أثناء

تأدية وظائفهم أو بهناسبه تأديتها وذلك بقصد المساس بشرفهم أو باعتبارهم أو بالاحترام الواجب لسلطتهم

وتكون العقوبة الحبس من سنة إلي سنتين إذا كانت الاهانة الموجهة إلي قاضي أو عضو محلف أو أكثر قد

وقعت في جلسة محكمة أو مجلس قضائي...

(4) تتص المادة 147 قع علي أن "الأفعال الآتية تعرض مرتكبها للعقوبات المقررة في الفقرتين 1 و3 من المادة 144.

= الأفعال والأقوال والكتابات العلنية التي يكون الغرض منها التأثير علي أحكام القضاة طالما أن الدعوي لم يفصل فيها نهائيا.

- الأفعال والأقوال والكتابات العلنية التي يكون الغرض منها التقليل من شأن الأحكام القضاية والتي يكون

من طبيعتها المساس بسلطة القضاء أو استقلاله.

التأديب عليها لأن العبارات واللهجه المستعملة والحركات التي صاحبتها من شأنها المساس بشرف واعتبار القضاة $ ^{(1)} $.

هذا ويعد من قبل الاعتداء علي استقلالية القضاء وبالتالي انتهاك حرية الأفراد انتزاع الحكم من قاضيهم الطبيعي وجعل محاكمتهم من اختصاص محكمة استثناية، فقد نصت دساتير بعض الدول صراحة علي منع إشاء محاكم استثناية كضمناته لعدم انتهاك حقوق الأفراد، غير أن دستور الجراثر لا نجد فيه نصا صريحا بعنع إنشاء محاكم استثناية وإن كان قد ألفي القانون مجلس أمن الدولة بموجب قانون رقم 89/06 الصادر في 25/04/1989 والذي بين صراحة هذا الإجراء في المواد 125 إلي 143، حيث يتبين من خلاله أن النظام القضائي الجديد لا مجال فيه لإتشاء محاكم قضائية استثناية، غير أن الأمر يبقي مطروحا بالنسبة لقانون القضاء العسكري الذي تضمن بعض النصوص التي تتعلق بجرأتم أمن الدول وعقوبتها.2

إذا كانت القاعدة الدستورية أسمي من القاعدة العادية، فإن هذا السمو لا يكون له أي

قيمة إذا كان بمقدور سلطات الدولة وهيثاتها انتهاكه دون أن يترتب علي ذلك جزاء، لأجل

ذلك فكرة الفقهاء في إيجاد آلية من خلالها يتم مساءلة السلطات عن انتهاكها للدستور، ولقد

كانت الرقابة علي دستورية القوانين أهم آلية يتم من خلالها حماية الدستور وتجسيد سموه

من جهة، ومن جهة أخري تعد وسية فعلة في حماية الحريات العامة، حيث لا يكفي النص

عليها في الدستور وتخويل البيئة التشريعة ومهمة تتظيم ممارستها للاطمثنان علي عدم الاعتداء

عليها من قبل سلطات الدولة، بل لا بد من تدعيم ذلك باليّة قانونية تكون كفيلة بإهدار ما

يتعارض مع أحكام الدستور.

إن الرقابة علي دستورية القوانين تؤكد مدي القوة الإلزامية للدستور وسموه، ذلك أن

دستورية القوانين تعني القياس علي الدستور ومدي مطابقتها له، وعلي إثر ذلك سارعت الدول

إلي بعض الوسائل التي تمكضها من ذلك وأهمها فرض الرقابة علي دستورية القوانين التي تعد

أهم ضمانة لحماية الحريات من أي تجاوز خاصة عند ممارسة السلطة التشريعية لعملية سن

(1) قرار صادر يوم 13 مارس من الغرفة الجنائية فيقضية ب ش ضد نع، أنظر جياللي بغدادي: الاجتهاد القضائي في المواد الجزائية، الديوان الوطني للأشغال التربوية، ط1، الجزاثر، سنة 2000، ج1، ص97.

125 - محفوظ لعشب: التجربة الدستورية في الجزاثر، المطبعة الحديثة للفنون المطبعية، 2001، الجزاثر، ص 124 $ ^{2} $

القوانين، إذ يلزم عليها التقيد بالقواعد الدستورية تلبيقا لبيدا الشرعية، ومن هنا يتحقق إعلاء قيمة الدستور والوقوف في وجه انتهاكات السلطة التشريعية لتعديها حدود سلطتها وذلك حماية للحريات (1، وعليه فلا تكاد تجد دولة ديمقراطية بدون إقرارها للرقابة علي دستورية القوانين والتي من شأنها أن تكفل ضمان حكم سيادة القانون المعبر بحق عن قيم المجتمع في الدولة.2).

ولا تقتصر مهمة الرقابة علي دستورية القوانين في حماية الحرييات علي إهدار القانون المخالف

للدستور، بل غالبا ما يكون لها أثر في جعل الهئة الشريعة، تتروي وتتأني قبل استصدار قانون من

شأنه أن يمس بالحريات التي يحميها الدستور، وما قله عدد الأحكام الصادرة بعدم الدستورية إلا

دليلا علي هذا الأثر الوقائي والمانع للرقابة القضاية علي دستورية القوانين (3).

إن الرقابة علي دستورية القوانين بهذا تكون إحدي متطلبات دولته القانون، ذلك أن قوة

الدولة تكمن في مدي سهر مؤسستها القضائية في حماية جوهر القانون والمتمثل في حماية

الحريات والحقوق، وبذلك يكون القضاء عصب دولته القانون وركن قوتها بل وأعلي مرتبة

فيها وهذا ما أكده الإسكندر هاملتون بقوله: أن سلطة الحكم بعدم دستورية القوانين تعني

أن السلطة القضائية أعلي مرتبة من السلطة التشريعة وتعني أيضًا أن سلطة الشعب فوق

الجميع والدستور هو الميثاق الذي يحكم الشعب والمشرعون هم نواب الشعب ويعملون بتقويض

مؤقت ويموجب الدستور بما في ذلك القيود المفروضة علي التشريع، أما في حالة مخافتهم

ذلك فإن السلطة القضائية تقوم بدورها الحيوي وذلك عن طريق قضائها بعدم دستورية

التصرفات المخالفة وبطلانها والغائها وهكذا تحمي السلطة القضائية الشعب من نوابه $ ^{4} $.

ولقد استقر الفقه علي إسناد مهمة الرقابة علي دستورية القوانين إلي هيئة سياسية أو هيئة

قضائية، وعلي هذا الحال تكون الرقابة إما سياسية أو قضائية وهو ما سيتم بيانه فيما إلي:

(1) نبيل عبد الرحمان نصر الدين: ضمانات حقوق الإنسان وحمايتها وفقا للقانون الدولي، المكتب الجامعي

الحديث، 2006، ص176

(2) وهاب حمزة: الحماية الدستورية للحرية الشخصية، خلال مرحلة الاستدلال والتحقيق في التشريع الجزائري،

دار الخلدونية، ط. 2011، ص. 69.

كريم يوسف كشاكش: الحريات العامة في الأنظمة المعاصرة، منشأة المعارف، الإسكندريهة، 1987، ص 428 (3)

429 -428المرجع نفسه ص $ ^{(4)} $

وهي الرقابة التي تختص بها هيئة أو جهاز مشكل تشكيلا سياسيا}^{(1)}, وتكون هذه الرقابة عادة وفائية بحيث تسبق في الغالب صدور القانون وتحول دون إصداره إذا كان مخالفا للدستور، ولما كانت هذه الرقابة من اختصاص هيئة سياسية فائة غالبا ما يكون رأيها استشاريا مثل اللجنة الدستورية التي أشفت بموجب دستور فرنسا لسنة 1946، ومن بين الدساتير التي أخذت بالرقابة السياسية علي دستورية القوانين الدول الاشتراكية السابقة كالاتحاد السوفياتي سابقة، تشيكوسلوفاكيا، الصين، بلغاريا، يوغسلافيا، فرنسا والمغرب.2

وعلي الرغم من انتشار هذه الرقابة في كثير من دستاتير الدول إلا أن ما يؤخذ عليها أن

فيها نوعا من الاعتداء علي الإرادة العامة المعبر عنها من قبل السلطة التشريعية، إذ لا يعقل

إقامة رقابة علي هذه الإرادة من قبل هيئة غير نيابية، إضافة إلي ذلك فإن الهيئة السياسية

بحكم تعيينها من قبل سلطة معينة فإنها تتحاز إلي تلك السلطة التي شكلتها، وزيادة علي

كل ذلك فإن دور هذه الرقابة يبقي في الغالب دورا وقائياً إذ غالبا ما تحرك قبل إصدار

القانون ومن قبل أشخاص محددين، وقد لا يتم ذلك إلا إذا كانت لهم مصلحة في تحريرها $ ^{3} $

الرقابة القضائية:

إذا كانت الرقابة السياسية علي دستورية القوانين تحتضي بها هيئة سياسية، فإن الرقابة

القضاية علي دستورية القوانين تختص بها هيئات ذات طبيعة قضائية، وتقوم بهمتهما بطرق

مختلفة وهي إما الامتتاع أو الإلغاء، أما رقابة الامتتاع فيكون للقاضي من خلالها صلاحية في

أن يمتحت عن تطبيق حكم القانون غير الدستوري في القضية المعروضة عليه، غير أن ذلك

القانون يبقي ساري المفعول بالنسبة لأحوال أخري ونافذا حكمه فيها، أما بالنسبة لرقابة

الإلغاء فإن القاضي يمكنه أن يبطل سريان حكم القانون غير الدستوري علي كافة الأحوال

الأخري، بحيث يترتب علي حكم القاضي وكان القانون لم يكن أصلا، وغالبا ما يعهد

بهذا النوع من الرقابة إلي محكمة واحدة أخذا بفكرة مركزة الرقابة.4

بوبشير محند أمقران: المرجع السابق، ص. 71 (1)

/105 (2) حسني بوديار: الوجيز في القانون الدستوري، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر، ط 2003، ص 104-105

نعمان أحمد الخطيب: المرجع السابق، ص 188.

(3) المرجعين نفسهما، ص.105.

426 كريم يوسف كشاكش: المرجع السابق، ص 425 $ ^{4} $

وتعد الولايات المتحدة الأمريكية أول الدول التي اتبعت أسلوب الرقابة القضائية علي

دستورية القوانين حيث أقرت المحكمة الاتحادية للنفسها هذه الصلاحية ابتداء من قضية

ماريبر ضد ماديزون سنة 1830، ومن الساتير العربية التي أقرت أسلوب الرقابة القضائية علي

دستورية القوانين دستور مصر الصادر سنة 1971 الذي نص علي إتشاء محكمة دستورية

لمارسة هذه المهمة وقد أنشت هذه المحكمة فعلا بمقتضي قانون صدر سنة 1978 (1).

لم يعتبر المؤسس الدستوري الهيئة التشريعية المئلة في البرلمان هيئة معصومة من الخطأ في

الانحراف عن المبادئ التي اقرها الدستور، ومن أجل ذلك اقر ميدأ الرقابة علي دستورية

القوانين، غير أنه استبعد قيام الهيثات القضائية بها وجعلها من صلاحية المجلس الدستوري

الذي نص عليه كل من دستور 1963 ودستور 1989 الذي نص علي إشاء مجلس دستوري

يكلف بهمهم السهر علي احترام الدستور، كما أعيد النص عليه في دستور 1996 في المادة

(3) والتي وسع من عدد أعضائه وكذلك جهات الإخطار. (4)

هذا ولا يمكن اعتبار الرقابة علي دستورية القوانين التي يقوم بها المجلس الدستوري رقابة قضاية لأن المجلس الدستوري لا يعد جهة قضاية لعدة اعتبارات هي(5):

1- النصوص المتعلقة بالمجلس الدستوري لم ترد في الدستور تحت عنوان السلطة القضاائية بل وردت تحت عنوان الرقابة.

(1) حسني بوديار: المرجع السابق، ص/111-110.73.

(2) نصت المادة 165امن الدستور بأنه "يفصل المجلس الدستوري بالاضافة إلي الاختصاصات التي خولتها إياه

صراحة أحكام أخري في الدستور في دستورية المعاهدات والقوانين والتظيمات إما براي قبل أن تصبح واجبه

التنفيذ أو بقرار في الحالة العكسية.

يبدي المجلس الدستوري بعد أن يخطر رئيس الجمهورية وجوبا في دستورية القوانين العضوية بعد أن يصادق عليها

البرلمان وكما يفصل المجلس الدستوري في مطابقة النظام الداخلي لكل من غرفتي البرلمان للدستور حسب

الاجراعات المذكورة في الفقرة السابقة

نصت المادة 169 علي إذا ارتأي المجلس الدستوري أن نصا تشريعيا أو تتظيميا غير دستوري، يفقد هذا النص

أثره، ابتداء من يوم قرار المجلس

(4) حسني بوديار: المرجع السابق، ص. 107.

بشير محمد أمقران: المرجع السابق، ص 73 (5) .75

2- تشكيلة المجس الدستوري يغلب عليها الأعضاء غير المنتمين إلي الجهات القضائية

حيث يتين من خلال نص المادة 1/164 أن المجلس الدستوري يتكون من تسعة أعضاء ثلاثة

من بينهم رئيس المجلس يعينهم رئيس الجمهورية وإشان ينتخبه المجلس الشعبي الوطني وإشان

ينتخبهما مجلس الأمة وعضو واحد تنتخبه المحكمة العليا وعضو واحد ينتخبه مجلس الدولة.

-3 - لا تقتصر مهمة المجلس الدستوري علي الرقابة علي القوانين بل يضطلع إلي مهام عدة جلها ليس له علاقة بالعمل القضائي وتتمثل فيما يلي:

أ- السهر علي صحة عمليات الاستفتاء وانتخاب رئيس الجمهورية والانتخابات التشريعية

واعلان نتائج هذه العمليات (المادة 163 من الدستور).

ب- الفصل في دستورية المعاهدات والتظيمات إما براي قبل أن تصبح واجبة التفيذ أو

(1/165 المادة المادة العكسية)

بقرار في الحالة العكسية

(1/1655 المادة (البرلمان عليها نصادق بعد العضوية القوانين دستورية وجويا في رأيه يدي ج

ج – يبدي رأيه وجويا في دستورية القوانين العضوية بعد أن يصادق عليها المادة (1/1455

(3/165) د-يفصل في مدي مطابقة النظام الداخلي لكل من غرفتي البرلمان للدستور المادة (3/165)

هـ - يتثبت من حقيقة استحالة ممارسة تأسس الجهورية لها مامه بسبب مرض خطير ومزمن

واعلان شغور منصب رئاسة الجمهورية بالاستقالة وجوبا وتثبيت الشغور النهائي له وإذا اقترنت

استقالة رئيس الجمهورية أو وفاته بشغور رئاسة مجلس الأمة لأي سبب كان يجتمع المجلس

الدستوري وجوبا ويتبث بالاجماع الشغور النهائي لرئاسة الجمهورية وحصول المائة لرئيس

مجلس الأمة فيتولي رئيس المجلس الدستوري مهم رئيس الدولة (المادة 88 من الدستور)

و- يبدي رأيه عندما يستشيره رئيس الجمهورية قبل تقريره الحالة الاستثائية (المادة (2/93)) وبخصوص اتفاقيات الهدنة ومعاهدات السلم (المادة (97))

-4 كما آن المجلس الدستوري يتحرك في أداء مهامه بنوع من التضييق علي استقلاليته

حيث لا يتدخل إلا بإخطار من رئيس الجمهورية أو رئيس المجلس الشعبي الوطني مما يعد هذا

الاجراء قيدا خطيرا علي مهمته الرقابية وبالتالي علي حقوق وحريات المواطنين ويزيد الأمر

خطورة إذا كان الرئيسان ينتميان إلي حزب واحد يتمتع باغلبة مطلقة في البرلمان (1)

(1) سعيد بوشعير: القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة، ج 1، ديوان المطبوعات الجامعية، ط5، 2002.

المطلب الثاني: الضمانات الإجرائية:

لا تتم الإجراءات في الخصومة الجزائية من جانب السلطة فحسب (الضبط القضائي، الاتهام، التحقيق، الحكم) بل إضافة إلي ذلك قد تتم من جانب المتهم، إذ يملك هذا الأخير الحق في اتخاذ إجراعات الدفاع، وعلي ضوع ذلك فإن قانون الإجراءات الجزائية وإن كان فيه ما يسمح أحيانا بالمساس بالحرية الشخصية للمتهم في حدود معينة، إلا أنها بالمقابل بيدير العلاقة بين الخصوم بغرض فرض التكافؤ والوإزنه بينهم حماية للحقوق والحريات، وعليه فما هي الصمانات الإجرائية التي يوفرها القانون لحماية الحقوق إذا اقتضت الضرورة المساس بالحريات؟

غالبًا ما تنطوي الإجراءات الجزائية علي مساس بالحرية الشخصية حماية للمصلحة

العامة، غير أن هذا المساس قد يخف وقعه لو كان بإشراف القضاء باعتباره الحارس الطبيعي

للحريات، ذلك أن من أهم واجبات القاضي وهو يسهر علي تطبيق القانون أن يسعي جاهدا

لكشف إراده المشرع وتنزيلها علي الواقعة، وذلك يكون من أسمي واجباتة التحقق من أن

المساس بالحرية الشخصية من خلال مباشرة الإجراءات لم يتجاوز الهدف الذي قصده المشرع

علي نحو معين (1).

هذا ويعد تدخل القضاء واختصاصه بالفصل في الدعوي الجزائية مسألة جوهرية في القانون

الجنائي بشقية الموضوعي والاجرائي، وهو ما يعبر عنه بمبداً الشرعية الإجرائية والذي يعني "عدم

جواز القيام بأي إجراء من إجراعات الدعوي الجنائية الإبمعرفة السلطة القضائية (2).

ولما كانت الشرعية الإجرائية ضمانا أساسيا للحرية تجاه الدولة عندما تمارس سلطتها في

الخصومة الجنائية والتفيذ العقابي، نظرا للارتباط الوثيق بين الإجراءات وبين حرية

الاشخاص وحقوقهم الشخصية (3، فإن المساس أو الانتقاص من هذه الحريات لا يكون

شرعيا من الناحية الإجرائية إلا إذا أنيط بالقضاء مهمة ممارسة ورقابة هذه الإجراءات

باعتباره الحارس علي تلك الحريات، ولذلك فإن جميع القوانين متفقة علي أنها لا عقوبة إلا من

أحمد فتحي سرور: الشرعية الإجرائية الجنائية، لمجلة الجنائية القومية، مرجع السابق ص (1)

أحمد ضياء الدين محمد خليل: مشروعية الدليل في المواد الجنائية، رسالة دكتوراه كلية الحقوق جامعة عين (2)

شمس، مصر، سنة 1987، ص ص 659

المرجع نفسه (3)

خلال دعوي جزائية تتنهي بصدور حكم قضائي نهائي لامكان تتفيذه، وعليه فإنه لا يتحقق

لقانون العقوبات أية قيمة أو جدوي إلا بتدخل القضاء في إدارة إجراعات الدعوي.

ونظرا لاهمية هذا المبدأ فقد وجد صداة في المحاطل الدولة، إذ خرج المؤتمر الدولي لقانون العقوبات المئعقد سنة 1937 في باريس من بين قراراته بالتوصية الأتية: أن مبدأ الشرعية وضمانات الحريق الفردية تتطلب تدخل السلطات القضاية"1، كمما أكد عليه المؤسس الدستوري الجزائري بموجب المادة 140/1/1 قد حيث نصت علي أن "أساس القضاء مبادئ الشرعية والمسواة".

وعلي الرغم من شمولية هذا النص لمبدأ الشرعية الإجرائية فإن المؤسس الدستوري

الجزائري لم يكتف بذلك بل أكدها في أكثر من موضع علي وجه التفصيل نظرا لارتباط

الحريات والحقوق بمدي هيمة القضاء علي الدعوي، حيث نضمت المادة 146 ق د علي أن

يختص القضاة بإصدار الأحكام ويمكن أن يعينهم في ذلك مساعدون شعبيون حسب

الشروط التي يحددها القانون "كما أكدت المادة قد 138 بأنه لا يجوز حجر أي مطبوع أو

تسجيل أو أيه وسيلة أخري من وسائل التبليغ والاعلام إلا بمقتضي أمر قضاني" ونست المادة

40 د علي أنها "لا تنتيش إلا بأمر مكتوب صادر عن السلطة القضائية المختصة" ونست

المادة 45 د بأن "كل شخص يعتبر بريئا حتي تثبت جهة قضاية نظامية إدانته مع كل

الضمانات التي يتطلبها القانون".

هذا ويؤدي مبدا الشرعية الإجرائية إلي توفير دورين اساسيين يعتبران ضمانين اساسيين في حماية الحريات وهما $ ^{2} $

1- دور أساسي يتعلق بمصدر الإجراءات الجنائية والجهات القضائية المكلفة بالإشراف عليها وعلي أساس هذا الدور تتحدد شرعية الإجراء الجنايي.

-2 دور تتظيمي يتعلق بتتظيم الإجراءات الجنائية في إطار ضمانات الحرية وضمان

الإشراف القضائي علي هذه الإجراءات.

وبستخلص من هذين العنصرين أن مهمة مبداً الشرعية لا تقتصر علي تحديد قانون

الاجراعات الجنائية، بل يقتضي أيضا تحديد جهات القضاء المختصة بالاشراف علي هذه

كريم يوسف كشاكش: المرجع السابق ص (1) 473

أحمد فتحي سرور: الشرعية الإجرائية الجنائية، لمجلة الجنائية القومية، مرجع السابق ص 341 (2)

الاجراعات أو مباشرتها، ذلك أن اختصاص المشرع وحده بتحديد الاجراعات الماسة بالحرية لا يكون له أي معني لو ترك تحديد الهئة القضاية المختصة بالاشراف علي هذه الاجراعات إلي السلطة التففيذية ذلك لأن القضاء هو الحارس الطبيعي للحريات.

وإذا كان تحديد الجهات القضائية بالقانون من ضمانات حماية الحريات إلا انه مع ذلك

يبقي غير كاف وحده، إذ يستوجب إضافة إلي ذلك تحديد اختصاص تلك الهيثات وطريقة

تشكيلها، باعتبار أن جوهر الكيان القضائي يستبد إلي ما يملكه من اختصاص وعلي

الأسلوب المتبع في تشكيلها، فالاختصاص يحدد قدرة الجهة القضائية علي مباشرة إجراءات

معينة، والتشكيل القضائي هو الذي يحدد مدي ما يتوافرق في الجهة القضائية من ضمانات

تتعلق بصفة القاضي (1).

تعكس الإجراءات الجزائية في أي دولة صورة النظام السياسي فيها، ففي الدولة

الاستبدادية علي الرغم من التزام السلطات فيها بمبداً الشرعية القانونية إلا أن القانون ذاته

قد يتتكرر للحريات العامة، ولهذا غالبا ما نجد القانون فيها خاليا من الضمانات الأساسية

لحقوق الإنسان، بل إنه قد تنتهك الحربية باسم القانون والشرعية، كان بياح التقتيش أو

القبض التعسفي باسم الظروف الاستثناية بينما في ظل الانظمة الديمقراطية يزخر التشريع

فيها باجراءات تضمن الحريات بل حتي ولو اقتضت الضرورة المساس بالحرية حفاظا علي

الأمن والنظام العام فإن ذلك لا يكون إلا بناء علي قانون وإشارك القضاء حيث يسدل

القضاء رقابته علي الإجراءات الماسة بالحرية حتي لا يخرج عن الإطار الذي رسمه القانون

تحقيقا للأمن العام

(1) وتحتقق رقابة القضاء علي الإجراءات الماسة بالحرية من خلال الرقابة علي مشروعية إجراءات الدعوي، إذ تعتبر هذه الوظيفة لب العمل القضائي علي أساس أنها الوظيفة الفعالة التي تكفل احترام الشرعية وانتقالها بحلقاتها المختلفة من النطاق النظري إلي مجال الطبيق العلمي، كما أن هذه الرقابة تعد من أبرز مظاهر استقلالية القضاء، حيث لا يجوز تخويل جهة أخري غير قضاية سلطة إصدار أوامر جنائية والاعد هذا من قبيل التدخل في شؤون القضاء الذي يهدر حتما استقلاليته، ويعتبر بعض الفقهاء أنها يعد من قبيل التدخل في شؤون القضاء تخويل النياية العامة إصدار أوامر جنائية لأن الخصومة الجنائية لا تتعد في مثل هذه الحالة علي نحو صحيح.

ويتربت علي منح القضاء الوظيفة الرقابية علي مشروعية الإجراءات أن يتمتع باستقلالية مطلقة

فحق توقيع الجزاء القانوني علي مخالفة المشروعية، ذلك أن توقيع الجزاء علي الإجراء لا يقترر بقوة

القانون وإنما يقرره القضاء، ويمثل هذا الجزاء في إدار الإجراء المخالف للقانون وكافة ما يترتب

عليه من نتائج وذلك كجزاء إجرائي (3)، وأهم جزاء يوقعه القضاء علي مخالفة المشروعية

الإجرائية هو البطلان، والذي يتحدد مفهومه بأنها “جزاءٌ لحق إجراء نتيجة مخالفته أو إغفاله

(1) يقصد بالمشروعة التوافق مع القواعد القانونية المستقرة في الجتمع والمعرفة بها من قبل أفراده أيًا كان مصدرها، وعليه فمصدر المشروعية أثمل وأروسع، حيث يشمل كل من المبادئ العامة للقانون المستمدة من اعتبارات ومبادئ العدالة والموافق والاتفاقيات الدولية وقواعد النظام العام والقواعد الفقيهة والقواعد الدستورية والأحكام المستقرية في القضاء، ومما يزيد في تأيد هذا الرأي ما يقهره فقها القانون الجناني في معرض حديثهم عن مصدر الحق كسب للاخاص، علي أن هذا المصرر لا يقف عند حد الحقوق المقررة في الشريعة بل يمتد إلي كل حق مقرر بمقتضي قاعدة قانونية تدخل في تكوين النظام القانوني العام، وعلي ذلك لا يستوجب في القاعدة مصدر الحق النص عليها في قانون العقوبات، بل تشمل إضافة إلي ذلك كل القواعد التنصوص عليها في أي فروع من فروع القانون العام والخاص، بلي وكفي أن تكون القاعدة معترف بها في النظام القانوني للدولة بوصفها مصدرا للحقوق، ولذلك فقد تكون القاعدة العرفية التي يعرف بقيمتها القانونية مصدرا للحق الذي يبيح الإضرار بالمصالح المحمية جانليا. انظر محمد سيد حسن محمد: ضوابط سلطة القاضي الجناني في تقدير الأدلية دراسته مقارنه بالشريعة الإسلامية، دار التهضة العربية، ط. 588.

(2007, ص 70-71) أحمد ضياء الدين: الرحم نفسه ص 584-588.

حاتم بصار: المرجع السابق، ص. 81.

(3) ضياء الدين: المرجع السابق، ص/664/ نبيل عبد الرحمن نصر الدين: المرجع السابق، ص/193/ مروك نصر الدين: محاضرات في الإثبات الجنائي، دار هومه، 2003/2003.597.

لقاعدة جوهرية في الإجراءات يترتب عليه عدم إنتاجه لأي أثر قانوني"1، ويقصد بالقاعدة الجوهرية في التعريف الشروط المطلوبة قانونا لصحة الإجراءة، لذا عرف بعض الفقه البطلان بأنها جزاء يترتبه المشرع وتقضي به المحكمة إذا افتقد العمل القانوني أحد الشروط الشكلية أو الموضوعية المطلوبة لصحته قانونا ويؤدي هذا الجزاء إلي عدم فاعلية ذلك الإجراءة.2).

وعلي العموم فإن البطلان يترتب علي مخالفة قاعدة إجرائية هدفها حماية الحريبة

الشخصية للمتهم سواء ترتب هذا الضمان علي قرينة البراءة أم شرع لتحقيق الإشراف

القضائي علي الإجراءات الجنائية فمخالفة الضمانات الإجرائية هي سبب البطلان وتتمثل هذه

الضمانات من الناحية القانونية في شروط معينة تحدد النموذج القانوني في شروط موضوعية

وأخري شكلية، أما الشروط الموضوعية فتمثل في الإدارة والأهلية الإجرائية والمحل والسبب

فهذه الشروط الموضوعية يترتب علي تخلف إحداها أن يكون الإجراء القانوني غير صالح

لإنتج أثاره القانونية مما يؤدي إلي الحكم ببطلانه، أما الشروط الشكلية للعمل الإجرائي

فإن فيها ما هو جوهري وما هو غير جوهري والبطلان يترتب فقط علي تخلف الشكل

الجوهري من العمل الإجرائي (3) ومن الأمثلة علي الأشكال الجوهرية تحليف الشاهد أو

الخبير وحضور المتهم في المحاكمة وتعيين محام لمتهم، إعطاء الكلمة الأخيرة للمتهم، ومن

الأمثلة علي الأشكال غير الجوهرية إخراج المتهم من قاعة الجلسة بعد قبل باب المرافعات،

استفناء المحكمة عن سماع شاهد لم يكافت بالحضور (4)

وخلاصة لكل ما سبق فإن بطلان الاجراء هو جزاء يتقرر في حالة المخالفة لما تستوجيه

القاعدة الإجرائية من مقومات أو عناصر أو شروط صحة هذا الجراء، ويترتب علي بطلان

الاجراء تجريده من قيمته القانونية وتعطيل دوره في سيرورة الدعوي، وبالتالي عدم الاعتداء

بجميع الأثار المتولدة عنه5.

هذا وتعد صورة البطلان - باعتباره أهم الجزاءات الإجرائية - وسيلة رقابية فعالية في

حماية الحريات والحقوق التي تكفلها الشرعية الإجرائية، حيث خول القانون للقضاة كافة

أحمد الشافعي: البطلان في قانون الإجراءات الجزائية دراسة مقارنة، دار هومه، الجزاثر، ط4، 2007، ص 11.

محمد السعيد عبد الفتاح: الضرورية الإجرائية في قانون الإجراءات الجنائية، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 47-48.

203 -202 $ ^{3} $ المرجع نفسه ص

203 -202 $ ^{3} $ المرجع نفسه ص

(3)

113 - جيلالي بغدادي: المرجع السابق، ص(4)

44. سليمان عبد المنعم: بطلان الإجراء الجنائي، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندريه، مصر، ط999، ص (5)

الصلاحيات أن يطرحوا كافة الإجراءات أيًا كان مسدرها إذا كانت غير مشروعة وهذا

الذي أكدته المحكمة العليا في أحد قراراتها بما يلي: "علي المجلس القضائي أن يتأكد من

صحة الإجراءات المعروضة عليه، بحيث إذا تبين له أن اجراء جوهريا قد وقع خرقه وأخل

بحقوق الدفاع أو بقاعدة من النظام العام تعين عليه إبطاله"1.

كما قضت المحكمة العليا في آخر لها بما يلي: "يجب علي من يهمه الأمر أن يتمسك

ببطلان الإجراءات المنصوص عليها في المادة 151 أمام قضاتة الموضوع حتي يقولوا كلمتهم فيه

ويتمكن المجلس الأعلي من مراقبة صحة تطبيق القانون والا سقط حقه في ذلك واعتبر

سكوته تنازلا ضمنيا عن الدفع بالبطلان $ ^{2} $.

فمن خلال هذه القرارات يتبين بأنه لا يجوز للقاضي قبول إجراء من الإجراءات وبناء

حكمه عليه إذا كان الإجراء الذي تم به تحصيله بطريق غير مشروع، ويُذلك ضمان

للمصلحة العامة والحقوق الشخصية، ذلك أن المشرع يسعي دائما للموازنة بينهما باعتبارهما

هدفين للاجراءات الجنائية $ ^{3} $.

وينظر دور البطلان كجزاء لعدم المشروعية خاصة في مجال الإثبات الجزائعي، حيث أن

القاضي نظرا لما يتمتع به من استقلالية وحياد يتمتع بحرية واسعة في طرح الأدلة أيًا كان

مصدرها إذا كانت غير مشروعة، وهذا يعد ضمانة أساسية لحماية حقوق الأفراد وحرياتهم،

حيث إن الغاية لا تبرر الوسية إذ لا يجوز في سبيل تحصيل أدلة الإثبات الإعتداء علي حرية

الأفراد، وإذا كان القانون قد أجاز المساس بالحرية الشخصية في حالات معيّرة ومحصورة

بهدف الوصول إلي الحقيقة، فإن ذلك يتم بضوابط قانونية محددة يستوجب علي القاضي

احترامها حتي لا يتغلب جانب سلطة العقاب علي جانب احترام الحرية.

هذا وإذا كان قد تقرر بطلان أي إجراء من الإجراءات وجب استبعاد كل ما ينتج عنه

من إجراعات ويف هذا ضمان تشريعي للمحافظة علي حريق الأفراد وكرامتهم (4)، وهذا طبقا

(1) قرار صادر يوم 1981/04/07، الغرفة الجنائية الثانية، طعن رقم 21647، جيلالي بغدادي: المرجع السابق، ص 126.

(2) قرار صادر يوم 1981/12/01، الغرفة الجنائية الثانية، طعن رقم 2142، جيلالي بغدادي: المرجع السابق، ص 115.

أحمد فتحي سرور: القانون الجنائي الدستوري، دار الشروق، القاهرة، مصر، ط2006، ص2057.

(4) زبده مسعود: الإقتناع الشخصي للقاضي الجزائري، المؤسسة الوطنية للكتاب، ص91/مروك نصر

607 -606مص السابق: المرجع الدين:

للمادة 160 (1،),والمادة 157 1/1 من ق (2),وقد أكدته المحكمة العليا في أحد قراراتها بما يلي: "يعتد البطلان إلي الإجراءات اللاحقة للعمل المعيب إذا كان العيب يتصل بها، عملا بالمبدأ القائل بأن ما يترتب علي الباطل فهو باطل" (3).

وخلاصة القول إن الحماية القضاية للحريات لا تستوجب فقط أن يكون الحكم

صحيحا وخاليا من العيوب، بل إضافة إلي ذلك يجب أن يكون ذلك الحكم قد بني علي

إجراءات صحيحة ومشروعة وإلا كان الحكم باطلا ويُذلك حماية للحقوق والحريات $ ^{4} $.

خاتمة.

إن استقلال القضاء ليس شعارا ينمق به دستور الدولة حتي تصنف في مصاف دولة

القانون، فما فيمة إقرار استقلالية القضاء في دستور يضيق علي الحريات والحقوق لمصلحة

الدولة، إذ يصبح القضاء في ظلها يكرس سياسة الدولة ونظامها، فإذا كان يفترض في

القضاء أن يكون حارسا طبيعيا وحقيقيا للحريات فإنه لا يكون أهلا لاحتكار هذا الدور

إلا في ظل دولة ديمقارطية تحترم الحريات في نظامها القانوني، إذ لا يمكن من الناحية

الواقعية الحديث عن حماية الحريات في ظل دولة بوليسية تحتكر القضاء لمصلحتها.

إن استقلال القضاء شرط ضروري لكفالة الحريات في دولة القانون، غير أن هذه

الاستقلالية لا يكون لها معني إذا جرد القاضي من الوسائل القانونية التي تمكنه من أداء

دوره وهو غير مستهد إلا بوحي ضميره ونصوص القانون، وأهم هذه الوسائل هي الرقابة علي

دستورية القوانين والإشراف القضائي علي الإجراءات الماسة بالحرية ومراقبتها، إذ بذلك

يكون القضاء بحق أهلا لحراسة الحريات وضمانا أساسيا لتحقيق وتعزيز دولة القانون.

(1) المادة 160 تسحب من ملف التحقيق أوراق الإجراءات التي أبطلت وتودع لدي قلم كتاب المجلس القضائي

ويحظر الرجوع إليها لاستباط عناصر واتهامات ضد الخصوم في المرافعات وإلا تعرضوا لجزاء تأديبي بالنسبة

للقضاء ومحاكمة تأديبية للمحامين المدافعين أمام مجلسهم التأديي

(2) المادة 1/157 تنص علي أنه "تراعي الأحكام المقررة في المادة 100 المتعلقة باستجواب المتهمين والمادة 105

المتعلقة بسماع المدعي المدني وإلا ترتب علي مخالفتها بطلان الإجراء نفسه ويتلوه من إجراعات

(3) قرار صادر يوم 21/04/1981، القسم الأول الغرفة الجنائية الثانية، طعن رقم 24905، جيلالي بغدادي: المرجع

السابق، ص 127

196 نبيل عبد الرحمن نصر الدين: المرجع السابق، ص 195 (4)

دراسات قانونية

$ ^{*} $注

قائمة المراجع

-1 عمار بوضياف: النظام القضائي الجزاثري (2002 -1962) دار ريحان القبة الجزاثر

ط1، سنه 2003

2- حسن يوسف مصطفي مقابلة: الشرعية الإجرائية الجزائية، الدار العلمية الدولية

للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الأردن، ط1، 2003.

-3 حاتم بكار: حمايه حق المتهم في محاكمة عادلة، منشأة المعارف، الإسكندريه، دط.

-4 عوض محمد عوض: المبادي العامة في قانون الاجراعات الجنائية، دار المطبوعات

الجامعية، مصر، ط. 1999.

5- محمود حسني نجيب: شرح قانون الإجراءات الجنائية، دار النهضة العربية، القاهرة،

مصر، ط2، سنة 1988.

-6 عمر فخري عبد الرزاق الحديثي: حق المتهم في محاكمة عادلة، دراسة مقارنة، دار

الثقافية، للنشر والتوزيع، عمان، الأردن، ط 2005.

-7 إيهاب طارق عبد العظيم: علاقة الفرد بالسلطة في ظل الظروف الاستثناية، مؤسسة

الطويجي، القاهرة، مصر، ط 2005.

-8 عبد الغني بسيوني عبد الله: الوسيط في النظم السياسية والقانون الدستوري، مطابع

السعدني، مصر، سنة 2004.

-9 أحمد فتحي سرور: الشرعية الدستورية وحقوق الإنسان في الإجراءات الجنائية، دار

النهضة العربية، مصر، ط. 1993.

10 أحمد فتحي سرور: الشرعية الإجرائية الجنائية، لمجلة الجنائية القومية، المجلد

التاسع عشر، ع الأول والثاني، مصر

-11 إبراهيم عبد العزيز شيحا: النظم السياسية، الدول والحكومات، منشأة المعارف،

مصر، 2003.

-12 عمان أحمد الخطيب: الوسيط في النظم السياسية والقانون الدستوري، مكتبة دار

الثقافة للنشر والتوزيع، عمان الأردن، ط1، 1999.

13 أمين عاطف صليبا: دور القضاء الدستوري في إر ساء دولة القانون دراسة مقارنة،

المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس، لبنان،

14- قاضي أنيس فيصل: دولة القانون ودور القاضي الإداري في تكريسها في الجزاكر، أطروحة ماجستير، جامعة منتوري، قسنطينة، سنة 2009-2010.

15 - خضر خضر: مدخل إلي الحريات العامة وحقوق الإنسان، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس، لبنان، ط3، 2008.

16 - بوكرا ادريس: الوجيز في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية، دار الكتاب الحديث، ط 2003.

17 - علي السيد الباز: الرقابة علي دستورية القوانين في مصر، دراسة مقارنة، دار الجامعات المصرية، ط8619،.

18 - حمد محمود المصري، عبد الحميد الشواربي: دستورية القوانين، منشأة المعارف، الإسكندريه، 1986، 1986.

19- ثامر كامل محمد الخزرجي: النظم السياسية الحديثة والسياسات العامة، دار مجدلاوي، عمان، الأردن، ط1، سنة 2004.

20- سليمان محمد الطماوي: السلطات الثلاث في الدساتير العربية ويق الفكر السياسي الإسلامي، دار الفكر العربي، القاهرة، ط6، سنة 1996،

21- مبروك لينده: ضمانات المتهم في مرحلة المحاكمة علي ضوع قانون الإجراءات الجزائية الجزائري، أطروحة ماجستير، جامعة الجزائر، سنة 2007.

-22 عمارة عبد الحميد: ضمانات الخصوم أثناء مرحلة المحاكمة الجزائية في التشريعين الوضعي

والإسلامي، رساله دكتوراه، جامعة الجزائر، كلية الحقوق، إشراف الغوثي بن ملحة 2009.

23 عبد العزيز سعد: أجهزة ومؤسسات النظام القضائي الجزاثري، المؤسسة الوطنية

للكتاب، ط 1988، الجزاثر.

24 - بوبشير محمد أمقران: السلطة القضائية في الجزائر، دار الأمل للطباعة والنشر

والتوزيع، 2002.

25- محمد مروان: نظام الاثبات في المواد الجنائية في القانون الوضعي الجزائري، ديوان

المطبوعات الجزائرية، سنة 1990.

26 - نبيل عبد الرحمان نصر الدين: ضمانات حقوق الإنسان وحمايتها وفقا للقانون

الدولي، المكتب الجامعي الحديث، 2006.

$ ^{*} $

27 - وهاب حمزة: الحماية الدستورية للحريبة الشخصية، خلال مرحلة الاستدلال

والتحقيق في التشريع الجزاثري، دار الخلدونية، ط 2011.

28 - حسني بوديار: الوجيز في القانون الدستوري، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزاثر، ط 2003.

29 - كريم يوسف كشاكش: الحريات العامة في الأنظمة المعاصرة، منشأة المعارف،

الاسكندريه، 1987.

-30 سعيد بوشعير: القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة، ج 1، ديوان المطبوعات

الجامعية، ط5، 2002.

31 - احمد ضياء الدين محمد خليل: مشروعية الدليل في المواد الجنائية، رسالة دكتوراه

كلية الحقوق جامعة عين شمس، مصر، سنة 1987

-32- محمد سيد حسن محمد: ضوابط سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة دراسة

مقارنة بالشريعة الإسلامية، دار النهضة العربية، ط 33-33 مروك نصر الدني:

محاضرات في الإثبات الجنائي، دار هومه، 2003.

34 أحمد الشافعي: البطلان في قانون الاجراعات الجزائية دراسة مقارنة، دار هومه،

الجزاثر، 4.407

35- جيلالي بغدادي: الاجتهاد القضائي في المواد الجزائية، الديوان الوطني للأشغال

التربوية، ط1، الجزاثر، سنة 2000

36 سليمان عبد المنعم: بطلان الإجراء الجنائي، دار الجامعة الجديدة للنشر،

الاسكندريه، مصر، ط. 1999.

37 أحمد فتحي سرور: القانون الجنائي الدستوري، دار الشروق، القاهرة، مصر، ط 2006،

-38 زيده مسعود: الإقتناع الشخصي للقاضي الجزاثري، المؤسسة الوطنية للكتاب، 1989

39 - محفوظ لعشب: التجربة الدستورية في الجزاثر، المطبعة الحديثة للفنون المطبعية،

الجزاثر 2001

-40 محمد السعيد عبد الفتاح: المضرورة الإجرائية في قانون الإجراءات الجنائية، دار

النهضة العربية، القاهرة.