إثبات الزواج العرفي المتنازع فيه دراسة مدعمة بالاجتهاد القضائي الجزائري

1 1 2015 127 إثبات الزواج العريف املتنازع فيه " دراسة مدعمة باالجتهاد القضائي اجلزائري " بقلم  د/ عبد اهلل حاج أمحد  إذا وقع نزاع حول واقعة الزواج العرفي بين الزوجين، وكان أحدهما يدّعي قيام الزواج، واآلخر يزعم نفيه ويطعن في قيامه أو في صحته، فإن الطريق الوحيد إلثبات ما يدّعيه المدعي هو إقامة دعوى إثبات الزواج أمام المحكمة المختصة، وإذا تمكن المدّعي من إثبات الزواج حكمت المحكمة بقيام الزواج. وتبحث هذه الصفحات في الوسائل التي يتم بها إثبات الزواج العرفي حال التنازع بين الطرفين، من خالل بيان مفهوم ع قد الزواج العرفي، ثم عرض وسائل إثبات عقد الزواج العرفي. الكلمات املفتاحية: زواج عرفي - إ ثبات - نزاع - دعوى.  أستاذ محاضر - كلية العلوم االجتماعية واإلسالمية - جامعة أدرار – الجزئر.

1 1 2015 128 الحمد هلل رب العالمين، والصالة والسالم على أشرف المرسلين، المبعوث رحمة للعالمين، وعلى من اتبع هداه، وسار على نهجه إلى يوم الد ين، وبعد: أمر اإلسالم الشباب بالزواج؛ ألنه يتماشى مع الطبع اإلنساني والقيم الدينية والنفسية واالجتماعية، وحرص في ذلك على إتباع إجراءات معينة، تعطي لهذا العقد الهيبة والقوة الدينية، إذ يشترط اإلسالم ضرورة توافر الرضا، والولي، والصداق، والشهود النعقاده، وق د جاءت القوانين الوضعية في الدول اإلسالمية، وأمرت بتسجيل عقد الزواج ألهداف عملية تحفظ الحقوق من الضياع. وعلى غرار باقي التشريعات أوجب المُشرِّّع الجزائري قيد الزواج في سجالت الحالة المدنية، غير أنه ورغم صراحة النصوص القانونية بضرورة تسجيل عقد الزواج إال أن بعض األفراد يغفلون هذا الشرط ويعقدون زواجهم دون تسجيله وفقا للصيغة التقليدية للزواج، وهو ما يعرف بالزواج العرفي، ويرجع السبب الرئيسي في ذلك إلى العامل الديني، حيث يكفي لقيام عقد الزواج في الشريعة اإلسالمية على توافر أركانه العتباره زواجا صحيحا ال يحتاج إلى تأكيده بموجب عقد إداري، باإلضافة إلى ما يُحتِّّمه القانون من وجوب علم الزوجة األولى والالّحقة في حالة تعدّد الزوجات، ولهذا يرى األفراد أنه وما دام هذا العقد صحيحا من الناحية الدينية، فليس هناك ما يدعو التباع اإلجراءات اإلدارية، وبالخصوص بالنسبة للقاطني ن في المناطق النائية البعيدة. فإذا ما وقع نزاع حول واقعة الزواج العرفي بين الزوجين، وكان أحدهما يدّعي قيام الزواج، واآلخر يزعم نفيه ويطعن في قيامه أو في صحته، فإن الطريق الوحيد إلثبات ما يدّعيه المدعي هو إقامة دعوى إثبات الزواج أمام المحكمة المختصة، وإذا ت مكن المدّعي من إثبات الزواج حكمت المحكمة بقيام الزواج، وعندما يصبح الحكم نهائياً، يستطيع الشخص المعني أن يستخرج نسخة من عقد الزواج من سجالت الحالة المدنية. وبالتالي فإن هذا البحث يدور حول إشكالية رئيسية، وهي: ما هي الوسائل التي يتم بها إثبات الزواج العرفي حال التنازع بين الطرفين ؟ وسوف نتطرق في الجواب عن اإلشكالية المذكورة إلى المبحثين التاليين: المبحث األول: مفهوم عقد الزواج العرفي. المبحث الثاني: وسائل إثبات عقد الزواج العرفي.

1 1 2015 129 يتم عقد في الشريعة اإلسالمية دون شكليات , ويكون صحيحا متى توافرت أركانه الشرعية، غير أنه يستوجب إعالن الزواج وإشهاره، وال يشترط لصحة العقد تحرير الوثيقة المثبتة له في مجلس العقد، بل الوثيقة جعلت دليال كتابيا على وجود الزواج، وهو ما يُحتِّّم القول بأن الزواج العرفي هو زواج تم وفقا ألحكام الشريعة ا إلسالمية, غير أنه لم يتم تسجيله بسجالت الحالة المدنية خالل المهلة المحددة قانوناً، وهو ما يدعو لتحديد مدلول عقد الزواج العرفي (المطلب األول)، وكذا معرفة العوامل التي تُساهم في حدوثه (المطلب الثاني). يشترك الزواج العرف ي مع الزواج الرسمي في جميع األركان والشروط باستثناء التسجيل، وهو ما يجعل تعريف عقد الزواج العرفي يقترب من تعريف عقد الزواج الرسمي، فرغم اختالف التعريفات التي جاء بها الفقهاء لعقد الزواج، فإن التقارب في المعنى يجمعها، حيث يُعرَّف الزواج في االصطالح الشرعي ب أنه:"عقد وضعه ( 1) الشارع يرد على حل المتعة على الوجه المشروع وعلى سبيل القصد" ، أو هو ( 2) "عقد يُفيد حل استمتاع كل من العاقد باألخر على الوجه المشروع" ، وهو ما يجعل الهدف من الزواج حل المعاشرة الزوجية على الوجه المشروع. وتم َّ تعريف الزواج العرفي بأنه:"عقد بين رجل وامرأة أبرِّم وِّفقا ألحكام الشريعة اإلسالمية، وتم فيه الدخول بالزوجة إلى بيت الزوجية، ولم يُسجِّّل في ( 3) سجالّت الحالة المدنية خِّالل المهلة المحدَّدة قانونا لذلك" ، ويظهر من خالل التعريف بأن ضابط التمييز بين الزواج العرفي والرسمي هو القيد وعدمه في سجالت الحالة المدنية، فالزواج العرفي يبقى صحيحا ولو لم يتم تسجيله بالحالة المدنية؛ ألن إغفال هذا التسجيل وإن كان ال يُؤثِّّر في قيامه، فإنه يبقى الزما إلثباته بحكم نص م 22 من قانون األسرة الجزائري.

1 1 2015 130 ولقد تنازع الفقهاء في تحديد الطبيعة القانونية للزواج، فمنهم من اعتبره عقدا يتم بتالقي إرادة كل من الزوج والزوجة، وهذا االتفاق يرتب الكثير من اآلثار القانونية، وأنتقد هذا الرأي على أساس أن هذه األخيرة تترتب على العقد بمعناه التقليدي، والتي يقوم بتحديدها أطراف العالقة طبقا للقاعدة العامة" العقد شريعة المتعاقدين"، بينما يرى البعض األخر بأن القانون هو الذي يُحدِّّد اآلثار المترتبة على الزواج بنصوص آمرة ال يجوز االتفاق على ما يخالف حكمها، فالقانون هو الذي يُحدِّّد آثار عقد الزواج وشروطه، واعتبر أصحاب هذا النقد الزواج نظاما ( 4) قانونيا خاصا، يختلف مفهومه عن المفهوم التقليدي للعقد . أما بالنسبة لتعريف عقد الزواج في للتشريع الجزائري، فقد نصت المادة 4 منه على أن:"الزواج هو عقد رضائي يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي من الزوجين وإحصان والتعاون والرحمة المودة أساسها أسرة تكوين أهدافه والمحافظة على األنساب"، وإذا كان الزواج قد انعقد بطريقة رسمية، مستوفيا بذلك اإلجراءات الشكلية من حيث تسجيله، فإنه بهذه الطريقة ال يطرح أي إشكال من حيث إثباته، إذ يثبت بواسطة مستخرج من سجل الحالة المدنية. وعليه، فإن عقد الزواج العرفي هو عقد زواج كامل األركان والشروط المطلوبة في الشريعة اإلسالمية وقانون ا ألسرة الجزائري غير أنه لم يتم تسجيله، وبذلك يُعتبر هذا العقد معترفا به من الناحية القانونية والشرعية، غير أنه ال يمكن االحتجاج به من طرف الزوجين إال بعد تسجيله، كأن يتزوج شخص زواجا رسميا ثم بعد ذلك يتزوج زواجا عرفيا، دون أن يعلم زوجته األولى كما يستوجب الق انون في المادة 8 من قانون األسرة. يدفع األشخاص للزواج العرفي العديد من العوامل أدت باستمرار الصيغة التقليدية للزواج بالرغم من اإللزام المنصوص عليه في القانون، حيث استوجب قانون األسرة الجزائري قيد الزواج في سجالت الح الة المدنية، فرغم صراحة النصوص القانونية بضرورة تسجيل عقد الزواج إال أن بعض األفراد يغفلون هذا

1 1 2015 131 الشرط ويعقدون زيجاتهم دون تسجيلها، وهو ما يُعرف بالزواج العرفي، ويرجع انتشار هذه الظاهرة لعدة أسباب من بينها: - أسباب إدارية: وتتمثل في وجود شروط إدارية ال يمكن لطالبي الزواج استيفاؤها، أو لِّتسرُّع اآلباء في تزويج األبناء قبل بلوغ سن الرشد، ذلك أن إبرام عقد الزواج الرسمي أمام الموثق أو ضابط الحالة المدنية، يحتاج إلى استيفاء جملة من الشروط تختلف باختالف الزوج عما إذا كان مطلقا أو عسكريا أو أجنبياً، فمثال بخصوص ا لسن القانونية لعقد الزواج، وهي السن المحدَّدة بتسعة عشر سنة وفقا لنص م 7 من قانون األسرة، وفي حالة ما إذا كان أحدهما أو كليهما أقل من ذلك، فإن زواجهما الرسمي ال يتم إال بمقتضى ترخيص صادر عن رئيس محكمة موطن طالب الترخيص، وهو ترخيص قد يرى البعض تجنّب استصداره خوفا من رفض منحه لعدم استيفاء الشروط، فيلجأ الزوجان إلى الصيغة التقليدية للزواج. كما أنه من بين الشروط القانونية التي تدفع باألشخاص للزواج العرفي نجد شرط وجوب رخصة مسبقة لبعض الفئات من الموظفين مثل فئة سلك األمن والعسكريين، وكذا وجوب علم الزوجة األولى وا لالّحقة في حالة تعدّد الزوجات، ولهذا يرى األفراد أنه وما دام هذا العقد صحيحا من الناحية الدينية، فال داعي لتعقيد األمور بإتباع اإلجراءات اإلدارية. - أسباب شرعية: تتمثل في كون عقد الزواج وفقا ألحكام الشريعة اإلسالمية رضائيا ال شكليا، فالعائالت الجزائرية تعو دت على إبرامه وفقا لما ينص عليه الدين اإلسالمي من توافر لألركان الشرعية لعقد الزواج، واعتباره زواجا صحيحا منتجا لكافة أثاره الشرعية، متى توافر الرضا الصحيح، والصداق المعلوم، وولي الزوجة، وشاهدي عدل بالغين عاقلين، فال يحتاج إلجراءات شكلية يتم تأكيدها بموجب التسجيل اإلداري. - أسباب تاريخية: تأثر األسر الجزائرية بالعادات والتقاليد ألسباب تاريخية عبّر عنها الشيخ أحمد حماني بقوله:"وال يضره (عقد الزواج) أنه لم يكن بصفة رسمية، وأنه لم يُسجل في الحالة المدنية؛ ألن ذلك غير مشروط، وكثير من حاالت الزواج عندنا كانت ال تُسجِّّل في عهد االستعمار، مقاطعة من الشعب لمحاكمه، وفي عهد ( 5) الثورة كان رجالها ينهون عن الذهاب إليها" ، وعليه فقد تعوّد الجزائريون على

1 1 2015 132 االكتفاء بإبرام عقد الزواج، بحضور جماعة من الكبار واألعيان، ورجال الدين من األئمة وحفظة القرآن الكريم. وإذا كانت النصوص التي أصدرها االستعمار الفرنسي منذ عام 1882 م بخصوص تسجيل الزواج بالحالة المدنية لم تحقّق غايتها لبعض الجزائريين له بالدرجة األولى، وتفضيلهم مقاطعة محاكمه على النحو المتقدّم، فإن النصوص الصادرة بعد االستقالل بهذا الشأن لم تُؤد ِّّ بدورها إلى تحقيق الغاية المرج وة منها أيضاً، بفعل تجاهلها لمشاعرهم الدينية، وتعلّقهم بالعادات والتقاليد والقيم اإلسالمية التي يعتبرون زواجهم ال يصح إال إذا أبرم وِّفقا لها؛ ألن الزواج الرسمي في نظرهم ال لزوم له إال من أجل تسوية وثائقهم اإلدارية ليس إال، وهي نظرة جعلتهم يستمرون في إبرام زواجهم وِّفقا ألحكام الشريعة اإلسالمية، وذلك من ( 6) دون اهتمام بتلك النصوص القانونية المنظمة لعقد الزواج . - أسباب اجتماعية: وتتمثل في انعدام الثقافة القانونية المُدرِّكة إلرادة المُشرِّّع ومقاصدِّه من تشريع التقييد أو التسجيل اإلداري، والتوعية بالمخاطر الناجم ة عن عقد الزواج غير الموثق، كما أن انعزال بعض البلديات يجعل األفراد ينظرون إلى التنقل لتسجيل عقد الزواج على أنه عبء ثقيل ال طائلة منه طالما أن االقتصار على األركان الشرعية يجعله صحيحا مُنتجا ألثاره. لقد فرضت المشاكل االجتماعية المتعدّدة الناتجة عن الزواج العرفي ضرورة تسجيل عقد الزواج، الذي يثبت بمستخرج من سجل الحالة المدنية، وهو ما نصت عليه المادة 22 من قانون األسرة على أنه:"يثبت الزواج بمستخرج من سجل الحالة المدنية، وفي حالة عدم تسجيله يثبت بحكم قضائي. يجب تس جيل حكم تثبيت الزواج في الحالة المدنية بسعي من النيابة العامة "، فمتى توفرت األركان الشرعية للزواج جاز القضاء بتسجيل الزواج العرفي، باعتبار أن الزواج العرفي في حكم المسجل بالحالة المدنية بقوة القانون، وذلك بناء على ( 7) تثبيته بموجب حكم قضائي . وإذا كان الزوا ج يثبت في الحاالت العادية

1 1 2015 133 بمستخرج من سجل الحالة المدنية، فإن اإلشكال الذي يطرح هو كيفية إثبات الزواج حال انعقاده بطريقة عرفية بمجرد توفر األركان المتطلبة شرعا دون تسجيله. والشريعة اإلسالمية تعتمد في إثبات الزواج على واحدة من الطرق الثالثة التالية، وهي: اإل قرار والبينة والنكول عن اليمين، فإن ادعى أحد الزوجين الزواج أو أمر يتعلق به كالنفقة مثالً، فإن أقر الطرف اآلخر ثبت؛ ألن اإلقرار حجة على المقر، فإن لم يقر طولب المدّعي بالبينة، فإن أتى بشهود يشهدون على دعواه ثبت العقد، فإن عجز المدّعي عن إقامة البينة، وجهت اليمين إلى الطرف األخر، فإن حلفها اعتبرت الدعوى مرفوضة، أما إذا امتنع عن اليمين قضى بثبوت الزواج؛ ألن النكول إقرار غير مباشر، بينما القضاء الجزائري لم يتّبع هذا التدرج، بل جعل سيدة األدلة في إثبات وجود واقعة الزواج العرفي هي البينة، سواء كانت شهادة ع يان أو شهادة سماع، وهو ما يدعونا للتعرف على طرق إثبات الزواج العرفي، فتكون البداية باإلقرار (المطلب األول)، ثم الشهادة (المطلب الثاني)، وبعدها النكول عن اليمين (المطلب الثالث). اإلقرار بوجه عام هو واقعة مادية، تنطوي على تصرّف قانوني مفاده اعتراف ( 8) شخص بحق عليه آلخر، سواء قصد ترتيب هذا الحق أو لم يقصد ، كما يُعرَّف اإلقرار في القانون المدني الجزائري حسب نص المادة 341 بأنه:"اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدّعى بها عليه، ذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بها الوا قعة". وينقسم اإلقرار حسب القواعد العامة لإلثبات إلى نوعين: 1 - اإلقرار غير القضائي: هو ذلك اإلقرار الذي تم خارج مجلس القضاء، كأن يقر فالن أن فالنة زوجته خارج مجلس القضاء، سواء أكان ذلك كتابة أم شفاهة، وسلطة التقدير لمثل هذا اإلقرار موكلة للقاضي، يُقدرها وفق ا لظروف الدعوى ومالبساتها، ويظهر مثل هذا النوع من اإلقرار في الزواج العرفي، عند تحرير

1 1 2015 134 الموثق لما يسمى بعقد اإلقرار بزواج بناءا على طلب الزوجين معا وباإلرادة الحرة لكل منهما، وليس باإلرادة المنفردة ألحدهما. 2 – اإلقرار القضائي: هو اعتراف الخصم أمام القضاء ب واقعة قانونية مدّعى بها عليه، كأن يقف الزوج أمام القاضي، ويقر بقيام عالقة زوجية بينه وبين المدّعى عليها. - حجية اإلقرار: يعتبره جمهور الفقهاء حجة قاصرة على المقر وحده، وال يتعدّاه إلى غيره، إال أنهم اعتبروه وسيلة كافية في حد ِّّ ذاته إلثبات الزواج، إذا ما أ قر به أحد الطرفين، فيقول اإلمام أبو زهرة:" إذا تداعى شخصان رجل وامرأة بشأن وجود الزواج، فادعى الرجل وجوده تسأل المرأة فإن أقرت قضى بالزواج وثبت بتصادقهما، وإن أنكرت فإن عجز عن البينة وجهت اليمين إلى المرأة على رأي ( 9) الصاحبين" . وعليه، فإن الفقه اإلسالمي يع تبر اإلقرار حجة، أي وسيلة كافية في حد ذاتها إلثبات واقعة الزواج العرفي، فإن رفض أحد الطرفين اإلقرار يكون االتجاه للبينة. أما المشرِّّع الجزائري فقد نص صراحة في المادة 342 ف 1 من القانون المدني على أن:"اإلقرار حجة قاطعة على المقر". ويعني ذلك أن الواقعة التي أقر بها الخصم حجة على المقر، ويتعدّى إلى ورثته بصفتهم خلفا عاما له وال تتعداه إلى غيرهما، إال أن القضاء الجزائري ال يعتد باإلقرار كوسيلة كافية في حد ذاتها إلثبات واقعة الزواج العرفي، وذلك لما يتميز به هذا العقد من خصوصية وطابع اجتماعي ال نكاد نلتمسه في باقي العقود األخرى، حيث يتم اللجوء للبينة أو ما يسمى بشهادة الشهود، باعتباره الدليل األنجع من حيث القوة الثبوتية. للبينة معنيان، معنى عام وهو الدليل أيا كان كتابة أو شهادة أو قرائن، فإذا قلنا البينة على من ادعى واليمين على من أنكر، فإنما نقصد هنا البينة بهذا المعنى العام، أما المعنى الخاص، فيُراد بها شهادة الشهود دون غيرها من األدلة، وقد كانت

1 1 2015 135 الشهادة في الماضي هي الدليل الغالب، وكانت األدلة األخرى من الندرة إلى حد أنها ال تُذكر إلى جانب الشهادة، فانصرف لفظ " البينة" إلى الشهادة دون غيرها. وتوجد هناك ثالثة أنواع للبينة، وهي: أ - شهادة الرؤية (الشهادة المباشرة): األصل في الشهادة أن تكون شهادة مباشرة، فيقول الشاهد ما وقع تحت بصره أو سمعه، فالذي يميز الشاهد إذن هو أنه يشهد على وقائع عرفها معرفة شخصية إما ألنه رآها بعينه، فجاء إلى مجلس القضاء ليشهد بما رأى، أو سمعها بأذنه فجاء إلى مجلس القضاء ليشهد بما سمع وإما ألنه رأى وسمع. وإذا كانت الشهادة المباشرة هي الصورة الغالبة للشهادة، فأن الشاهد يدلي في مجلس القضاء بما عاينه بصورة شخصية ومباشرة أثناء إنشاء واقعة الزواج ال عرفي بما في ذلك معرفته لطرفي العقد من زوج وزوجة ومكان وزمان وظروف إبرام ( 10) عقد الزواج من رضا الزوجين ووجود الولي وتسمية الصداق . وحول ما إذا كانت شهادة األقارب، تعد جائزة إلثبات وتسجيل الزواج العرفي، فقد استقر قضاء المحكمة العليا على أنه يجوز سماع شهادة األ قارب في قضايا الزواج والطالق، ومتى تبين - في قضية الحال - أن الزوجة أتت بشهود أكدوا واقعة الزواج، مبينين في شهادتهم أركان الزواج من ولي، وشهود، وصداق، ( 11) فالقضاء بإثبات الزواج العرفي، يعد تطبيقا سليما للقانون . ب - الشهادة السماعية: وتسمى في الفقه اإلسالمي با لشهادة عن الشهادة، حيث يشهد فيها الشاهد بما سمعه من غيره، فالشاهد هنا لم يشهد الواقعة مباشرة، وإنما يشهد أنه سمع بواقعة يرويها له شاهد رآها بعينه وسمعها بأذنه، كأن يشهد شخص أمام القاضي أنه سمع شخصا آخر يروي له أن فالن تزوج بفالنة. والشهادة السماعية جائزة ح يث تجوز الشهادة األصلية، وفي الفقه اإلسالمي الشهادة على الشهادة ال تجوز إال باإلنابة، فإذا سمع شاهد فكانت شهادته سماعية فهي ال تقبل منه إال إذا أشهده فيها الشاهد األصلي، وللقاضي السلطة التقديرية في تقدير قيمة الشهادة السماعية. وقد استقر قضاء المحكمة العليا بأن الزواج العرفي ال يثبت إال بشهادة العيان، التي يشهد أصحابها بها، أنهم حضروا قراءة الفاتحة، أو حضروا زفاف الطرفين، أو بشهادة السماع التي يشهد أصحابها، أنهم سمعوا من الشهود وغيرهم، أن الطرفين

1 1 2015 136 كانا متزوجين، ولما كان الطاعن لم يأت بأي من شهادة العيان، أو ش هادة السماع إلثبات زواجه، فإن القضاء برفض دعوى إثبات الزواج العرفي، يُعد تطبيقا صحيحا ( 12) للقانون . ج - الشهادة بالتسامع: هي شهادة بما يتسامعه الناس، وهي عكس الشهادة السماعية التي يمكن تحري مصدر الصدق فيها، وتحميل صاحبها مسؤولية شخصية فيما سمعه بنفسه عن غير ه، فالشهادة بالتسامع صاحبها ال يروي عن شخص معين، وال عن الواقعة بالذات، بل يشهد بما يتسامعه الناس عن هذه الواقعة، وما شاع بين الجماهير في شأنها، فهي غير قابلة للتحري، وال يتحمل ( 13) صاحبها مسؤولية شخصية فيما شهد به، كالقول مثال: قيل أن فالن تزوج فالنة . وقد أ جازت الشريعة اإلسالمية هذه الشهادة السيما في مسألة إثبات الزواج؛ ألنها ضرورة دعت إليها المصالح والحاجة الشديدة السيما إذا أثمر هذا الزواج إنجاب أطفال، وهو ما أخذ به القضاء الجزائري، حيث سارت المحكمة العليا في سياق أحكام الشريعة اإلسالمية، وأخذت بشهادة التس امع في العديد من قراراتها، ومنها القرار الصادر بتاريخ 27/ 03/ 1989 الذي جاء فيه أنه: "من المقرّر شرعا أن الزواج ال يثبت إال بشهادة العيان، التي يشهد أصحابها أنهم حضروا قراءة الفاتحة أو حضروا زفاف الطرفين، أو بشهادة السماع التي يشهد أصحابها أنهم سمعوا الشهود وغيرهم أن الطرفين كانا متزوجين ... فيما يتعلق بالسبب المستدل به على طلب نقض إثبات الزواج أو نفيه مما يستقل به قاضي الموضوع، ويثبت إما بشهادة العيان وإما بشهادة السماع، والطاعن لم يأت بأية واحدة من الشهادتين، فال هو أحضر رجاال حضروا قراءة الفاتحة، أو حضروا زفاف الطرفين ...، كما أنه لم يأت ببينة إسماع يشهد أصحابها بأنهم سمعوا من الشهود أو غيرهم أنه كان زوج ( ب ز)... لما كان من الثابت في قضية الحال أن الطاعن لم يأت بأي من شهادة العيان أو شهادة السماع إلثبات زواجه، فإن قضاة الموضوع برفضهم دعوى إثبات الزواج الع رفي أعطوا لقرارهم األساس القانوني، ومتى كان ذلك استوجب رفض ( 14) الطعن" . ويشترط في أداء الشهادة أن تكون موافقة للدعوى، فال تقبل الشهادة المنفردة عن الدعوى، فإذا كنا بصدد دعوى إلثبات الزواج العرفي، فيجب أن تنصب الشهادة على واقعة الزواج العرفي دون غيرها، فال ي شهد الشاهد مثال على وجود

1 1 2015 137 أوالد بين فالن وفالنة؛ ألن ذلك ليس قرينة على حصول زواج شرعي مكتمل األركان. كما يُشترط أن تكون شهادة الشاهدين متوافقة؛ ألن باختالفهما لم يكتمل نصاب الشهادة، وال يجب أن تكون هذه الموافقة تامة بل يمكن أن تكون ضمنية، كأن يشهد شاهد في ع قد زواج عرفي أن فالنة زوّجها وليها لفالن على صداق قدره أربعين ألف دينار، ويشهد الثاني بنفس الشيء دون أن يحدد قيمة الصداق، ففي هاته الحالة يقبل القاضي الشهادتين ما دام الفرق في قولهما ال يصل إلى حد التعارض، وقد جاء في قرارات المحكمة العليا أن الزواج العرفي ال يمكن إثباته بواسطة شهادة متناقضة، وأهم ما جاء في هذا القرار أنه من المقرر شرعا أن التناقض في الشهادة يزيل أثرها ويمنع بناء الحكم عليها، ومن ثمة فإن القضاء بخالف ذلك، يعد خرقا ألحكام الشريعة اإلسالمية، وإذا كان إثبات الزواج أو نفيه يرجع لسلطة قضاء المو ضوع، فإن ذلك يوجب أن تبقى على بينة ال يدخل فيها الشك وال يحيط بها االحتمال؛ ألن التناقض في الشهادة يزيل أثرها، ويمنع بناء ( 15) الحكم عليها الحتمال صدقها وكذبها . أما بالنسبة لنصاب الشهادة حسب أحكام الشريعة اإلسالمية، فإن نصاب ( 16) الشهادة هنا رجالن أو رجل وامرأتان ، ويتمثل دور القاضي حيال الشهود في استفسارهم عما إذا حضروا مجلس العقد، ويتأكد من عددهم حتى يحترم نصاب الشهادة، ثم يتم تحليف الشاهد اليمين القانونية على أن ال يقول غير الحق، بعدها يقوم القاضي باستفسار الشهود عن معرفتهم للخصوم، وفيما إذا حضروا فاتحة الزوا ج أم حفل الزفاف، ومن تولى العقد كولي للزوجة، ويسألهم عن التاريخ أو السنة التي تم فيها الزواج العرفي السيما إن كانت الشهادة سماعية وعن مكان إبرام عقد الزواج العرفي... .

1 1 2015 138 إذا كان المُراد باليمين أنه قول يتخذ فيه الحالف اهلل شاهدا على صدق ما يقول، فإن النكول عن أدائها هو رفض من وجهت إليه اليمين حلفها، فإذا نكل عنها خسر دعواه، وهو ما نصت عليه المادة 347 من القانون المدني:" كل من وجهت إليه اليمين فنكل عنها دون ردّها على خصمه، وكل من ردّت عليه اليمين فنكل عنها خسر دعواه ". وال نكول عن اليمين في الشريعة اإلسالمية ال يعتد به عموما، باستثناء بعض الفقهاء منهم الصاحبين الذين يتخذون النكول عن اليمين، وسيلة كافية بحد ذاتها إلثبات واقعة الزواج العرفي، حيث يقول اإلمام أبو زهرة أنه:"عند فشل إثبات الزواج بكل من وسيلتي اإلقرار والبينة، توجه اليمين إلى المرأة، فإن حلفت رفضت دعوى الزوج؛ وإن نكلت عن اليمين قضي عليها بالزواج؛ ألن النكول إقرار ( 17) على مذهب الصاحبين المفتى به في الفقه الحنفي" . وبالنسبة للقضاء الجزائري ال يكون االعتداد باليمين إال في حالة وفاة أحد الزوجين أو وفاتهما معا، ويتعين على القاضي توجيهها إلى المدعي، باإلضافة إلى سماع شهادة الشهود، الذين يؤكدون صحة انعقاد الزواج العرفي وفقا للشريعة اإلسالمية، فإذا مات أحد الزوجين وادعى الحي منهما الزوجية، فإن الزواج يثبت لكن مع يمين المدعي. وحول ما إذا كانت شهادة العيان لوحدها، تكفي إلثبات ا لزواج العرفي بعد وفاة أحد الزوجين، استقر قضاء المحكمة العليا على أن:"يثبت الزواج العرفي بعد موت أحد األزواج بشهادة الشهود ويمين، وهذا طبقا لقول خليل في باب أحكام الشهادة"ال نكاح بعد الموت"، ومن ثم فإن قضاة الموضوع بقضائهم بتوجيه اليمين للمطعون ضدها حول إعا دة زواجها العرفي من الهالك إضافة إلى سماع شهادة ( 18) الشهود طبقوا صحيح القانون" .

1 1 2015 139 وفي ختام هذا البحث، توصلت للنتائج التالية: 1 - يخضع عقد الزواج العرفي ألحكام الشريعة اإلسالمية، فمتى استوفى أركانه الشرعية اعتبر زواجا صحيحا منتجا لكافة أثاره القا نونية من ثبوت النسب، ووجوب النفقة، وانتقال الميراث...، غير أنه لم يتم تسجيله بالحالة المدنية، حيث يُعد هذا التسجيل شرطا قانونيا إلثبات عقد الزواج، ويترتب على ذلك أن إغفال التسجيل ال يُؤثر في قيام عقد الزواج إال أنه يبقى الزما إلثباته، حيث يتم إثباته في هذه الحالة بحكم قضائي. 2 - ينعقد االختصاص القضائي النوعي لمحاكم الدرجة األولى دون غيرها، وذلك فيما يتعلق بالطلب القضائي، الذي يهدف إلثبات وتسجيل عقود الزواج العرفي، فإذا كان الطلب مُتعلّقا بتسجيل الزواج العرفي غير المتنازع فيه، فإن تسجيله يتم بصدور حكم بسي ط من رئيس المحكمة، وذلك في شكل أمر والئي (أمر على عريضة) بعد تقديم الطلب ممن له مصلحة إلى وكيل الجمهورية مرفقا بشهادة ميالد الزوجين وشاهدين يشهدان على قيام الزواج. 3 - إذا كان الطلب القضائي يهدف إلى إثبات وتسجيل عقد الزواج العرفي المتنازع فيه، فإن ذلك يتم ب صدور حكم قضائي عن قاضي األحوال الشخصية وفق ما تنص عليه م 22 من قانون األسرة، حيث يفصل هذا الحكم في الدعوى القضائية التي تم رفعها من قبل الزوج أو الزوجة، أو ممن له مصلحة كالنيابة العامة. 4 - استقر االجتهاد القضائي للمحكمة العليا على أن إثبات انعقاد الزواج العرفي المتنازع فيه، يتطلب حضور شاهدين، حيث يتوجب على القاضي االستماع بنفسه وعلى انفراد لشهادة كل شاهد، سواء كان بحضور الخصوم أو غيابهم، كما يذكر كل شاهد قبل اإلدالء بشهادته اسمه، ولقبه، ومهنته، وموطنه، وكذا قرابته ومصاهرته أو عالقته بالخصوم، ثم يحلف بأن ال يقول غير الحق. 5 - لما كان عقد الزواج من أخطر العقود، فإنه يجب على األفراد أن يلتزموا بتوثيقه، لكونه أصبح الوسيلة الوحيدة إلثبات الحقوق والحفاظ عليها، هذا األمر الذي يجهله الكثيرون، بسبب نقص توعية األفراد بسلبيات الزواج العرفي ومنافع

1 1 2015 140 تسجيله، كما تكون هذه التوعية مصحوبة بسن عقوبات مناسبة على كل من يخالف هذه اإلجراءات المقررة قانونا. وفي األخير أحمد اهلل عز وجل على توفيقي إلنهاء هذا البحث، كما أستغفره عن كل ما يكون قد صدر منّي من خطأ أو تقصير، وصلّي اللّهم وسلّم على سيدنا محمد، وعلى آله وصحبه، وسلّم تسليما كثيراً.

1 1 2015 141 ( 1 ) العربي بلحاج، الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري، ج 1 ، بن عكنون (الجزائر)، د يوان المطبوعات الجامعية، 2002 م، ص 30. ( 2 ) محمد أبو زهره، محاضرات في عقد الزواج وأثاره، القاهرة، دار الفكر العربي، 1971، ص 43. ( 3 ) بدوي علي، "عقود الزواج العرفية بين قصور أحكام القانون ومتطلَّبات المجتمع"، المجلة القضائية الصادرة عن المحكمة العليا، ع 2، 2002 ، ص 157. ( 4 ) أحمد محمود خليل، عقد الزواج العرفي أركانه وشروطه وأحكامه، منشأة المعارف، اإلسكندرية، 2002 ، ص 36 ، ومحمد كمال الدين إمام، الزواج والطالق في الفقه اإلسالمي، ط 1 ، بيروت، لبنان، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، 1992 م، ص 55. ( 5 ) الشيخ أحمد حماني، فتاوى"استشارات شرعية ومباحث فقهية"، الجزائر، منشورات وزارة الشؤون الدينية، ج 1، 1992 م، 355. ( 6 ) حسين بلحيرش، "االجتهاد القضائي في مجال إثبات وتسجيل الزواج العرفي المتنازع فيه"، مجلة البحوث والدراسات القانونية والسياسية، تصدر عن كلية الحقوق، جامعة سعد دحلب، البليدة، س 1 ، ع 1، 1432 ه - 2011 م، ص 136. ( 7 ) انظر قرار المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية رقم 125059 ، الصادر بتاريخ 24/ 10/ 1995 م، نشرة القضاة، 1998 م، ع 53 ، ص 56. ( 8 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني، المجلد األول، القاه رة، دار النهضة العربية، 1982 م، ص 410. ( 9 ) اإلمام أبو زهرة، األحوال الشخصية، ص 17. ( 10 ) المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، 24/ 09/ 1984 م، مجلة قضائية، 1984 م، ع 1، ص 64. ( 11 ) قرار المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية رقم 188707، 17/ 03/ 1998 م، المجلة القضائية، 20 01 م، عدد خاص، ص 50. ( 12 ) قرار المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية رقم 53272 ، الصادر بتاريخ 27/ 03/ 1989 م، المجلة القضائية، 1990 م، ع 3 ، ص 82. ( 13 )عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، ص 413.

1 1 2015 142 ( 14 ) المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، 27/ 03/ 1989 م، مجلة قضائي ة، 1990 م، العدد 03 ، ص 82. ( 15 ) المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية، مجلة قضائية، 1991 م، العدد 01. ( 16) عبد الحميد الشواربي، المرجع السابق، ص 376. ( 17 ) اإلمام أبو زهرة، األحوال الشخصية، ص 17. ( 18 ) قرار المحكمة العليا، غرفة األحوال الشخصية رقم 204254 ، الصادر بتاري خ 22/ 09/ 1998 م، المجلة القضائية، 2000 م، العدد 02 ، ص 173.