ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل التجاري، طبقا للتشريع الجزائري

ضمانات حماية الدائني ن في عقد التسيير الحر للمحل التجاري، طبقا للتشريع الجزائري Guarantees of the protection of creditors in the contract for the free operation of the business, in accordance with Algerian legislation (1) مكي حمشة (1) كلية الحقوق والعلوم ا لسياسية ، جامعة دمحم خيضر- بسكرة ( الجزائر) mekki.hamcha@univ -biskra.dz تاريخ الارسال: تاريخ القبول: تاريخ النشر: 52/ 11/ 5252 20/ 20/ 5252 21/ 22/ 5252 امللخص: يمثل عقد التسيير الحر للمحل التجاري، ألاساس القوي لتمويل محل العقد واملساهمة في نموه وتطوره، ال سيما وان املسير الحر في إطار استثماره للمحل يبرم عدة عقود مع الغير، غير ان نتائج هذا الاستغالل قد تأتي سلبية بالنسبة لدائني طرفي العقد، مما يشكل تهديدا لضمانهم ، وألهميتهم تدخل املشرع لحمايتهم بتقريره لقاعدة حلول اجل الديون عند بداية التعاقد، وتنظيمه أيضا للمسؤولية التضامنية املؤقتة خالل مدة معينة من تنفيذ العقد، الى جانب تقريره لقاعدة حلول أجل الديون الفوري وبقوة القانون الكلمات املفتاحية: املحل التجاري، املسير الحر، مالك املحل التجاري، الدائنون، الديون، الاستغالل، التضامن Abstract : The free management contract represents an important tool for exploiting the business, but it m ay cause harm to the lessor’s creditors and also reduce the security of the lessee’s creditors at the end of the contract. Key words : I N English Commercial shop, free walker, shop owner, creditors, debts, exploitation, solidarity . املؤلف املرسل: مكي حمشة 925

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري مقدمة: 1 ل قد تأ خر ظهور فكرة املحل التجاري، حتى أواخر القرن 11 بالرغم من أن النشاط التجاري، يعد من أقدم الحرف التي عرفها إلانسان بشتى أنواعها وأ شكالها وطرق ممارستها، وبما أن هذه الفكرة نشأت من صميم الواقع، حيث أن التجار أنفسهم، بعدما تطورت تقني ات وسائل نشاطهم التجاري، زاد وعيهم وكنتيجة لذلك اهتدوا عن طريق النظرة التجريدية إ لى الجمع بين العناصر املادية واملعنوية وإمكانية استغالل هذا املجموع أو 2 تسخيره كأداة لالئتمان ، أما في التشريع الجزائري، فقد طال انتظار تنظيم املحل التجاري الذي يترتب عن وجوده، وجود التصرفات القانونية الت ي ترد عليه خاصة ما يتعلق ببيعه، رهنه وتقديمه كحصة للمساهمة في الشركة وتسييره تسييرا حرا ( وذلك بسبب تواجد الاستعمار الفرنس ي بالجزائر) ، إلى أن تم إصدار ألامر رقم 52 / 21 املتضمن القانون 3 التجاري، املعدل واملتمم بالقانون رقم 22 / 25 والذي خصص للتسيير الحر 15 مادة من املادة 520 إلى املادة 512 منه. يشكل عقد التسيير الحر، نظاما خاصا، إذ بموجبه يتم تبادل املراكز و ألادوار بين طرفيه، كما يقوم على الاستقالل التام و انعدام التبعية، فالصفة التجارية و التزاماتها و حقوقها، و كذا استغالل املحل التجاري ينتقلون من مالك املحل التجاري ( املؤجر) إ لى املسير الحر ( املستأجر ( ) املادة 520 و 522 ق. ت. ج) ، و كذا املسؤولية التي تنتقل من امل ؤجر إلى املسير الحر الذي سيستغل املحل التجاري تحت مسؤوليته ( من 511 إلى 512 ق. ت. ج با ستثناء املسؤولية التضامنية بين الطرفين عن الديون التي يع قدها املستأجر بمناسبة استغالل املتجر، طيلة مدة ستة أشهر من تاريخ نشر عقد التأجير ( املادة 21 من ذات القانون ) 1 éme G. Ripert et R. Rablot , traité de droit commercial , tome01, GD1, Paris, 1998, 17 éditions, p.407. 2 obvier Barret , les contrats portant sur le fends de commerce , I.GD. I, Paris, 2001, p02. 3 ألامر رقم 52/ 21 ، املؤرخ في 52/ 21/ 1152 ، ج ح ر عدد 111 لسنة 1152 ، املعدل واملتمم بالقانون رقم 22/ 25 املؤرخ في 22/ 25/ 5222 ، ج ح ر ع دد 11 لسنة 5222 ، املعدل واملتمم بموجب القانون رقم 12/ 52 املؤرخ في 0215/ 5212 ، ج ج ر عدد 51 لسنة 5212 وبموجب القا نون رقم 55/ 21 املؤرخ في 22/ 22/ 5255 ، ج ج ر عدد 05 لسنة 5255. 935

مكي حمش ة يكتس ي عقد التسيير الحر أهميته كبيرة عمليا و قانونيا، ذلك ألن ه يحقق مصلحة املحل التجاري نفسه، باعتباره أداة ناجعة الستثمار املحالت، التجارية و املؤسسات ذات 1 الطابع الحرفي ، فضال على أنه يعد أهم التقنيات القانونية املعتمدة في محطات توزيع 2 الوقود ، و كذا في تسيير الفناد ق التابعة للدولة بعد عملية الخ صخص ة التي اعتمدتها في بداية التسعينيات، إذ مكنها هذا العقد من تحقيق مصلحة جلية لالقتصاد الوطني، بت وفير مداخيل إضافية باالقتصاد في الاتفاق من املال العام، و بالرغم من كل هذا، فإن عقد التسيير الحر، قد ينطوي على مخاطر بالنسبة ل طرفي ه و تداعيات ذلك على الدائنين، فبالنسبة للمؤجر ( مالك املحل) فقد يجد نفسه أمام ضياع القيمة الاقتصادية للمحل بسبب سوء التسيير م ن قبل املسير الحر( املستأجر) و هو ما يؤثر حتما على دائنيه، كما يشكل هذا العقد مظهرا خادعا حول صفة امل سير الحر الحقيقية أو حول حقيقة ذمت ه املالية و مدى يسرها، في حين أن الضمان العام لدائنيه يقتصر على البضائع ب اعتبار أن العناصر ألا خرى التي يعتقد الدائنون، أن ها س تضمن ديونهم، ال تزال في ملكية صاحب املحل التجاري. تأسيسا ع لى ذل ك يصوغ لنا طرح إلاشكالية آلاتية: هل وفق املشرع الجزائري في ضمان الحماية التي يبتغيها الدائنون في عقد التسيير الح ر، على اعتبار أن حقوق بعض هؤالء 1 تنص الفقرة 25 من املادة 520 ق. ت. ج على " : يكون للمستأجر املسير صفة التاجر أو الحرفي إذا كان ألامر يتعلق بمؤسسة ذات طابع حرفي وهو يخضع لكل الالتزامات التي تنجم عن ذلك، كما يجف عليه أن مجلة الحقوق والحريات يتمثل حسب ألاحوال ألحكام هذا القانون املتعلقة بالسجل التجاري ." 2 يعتبر تأجير محطات الخدمات لتوزيع الوقود طبقا للقانون الفرنس ي الصادر في 51/ 2/ 1121 ، تأجيرا للمحل التجاري، حيث تقوم الشركة البترولية بإعداد و تجهيز املحطة بعد أن تختار املوقع الذي يقام فيه البناء أين تستغ ل املحطة ثم تؤجرها إلى من يسيرها لحسابه و تحت مسؤوليته، مقابل بدل إيجار شهري أو نصيب في ألارباح، و غالبا ما يتم إبرام هذا النوع من العقود وفقا للنموذج، تعده مسبقا الشركة البترولية، على هذا ألاساس اعتبر الفضاء الفرنس ي أن شخصية املسير الحر ليست محل اعتبار ش خص ي في هذا النوع من العقود كحالة خاصة، و ذلك الهتمام العمالء بموقع املحطة أكثر من شخصية املسير، و مع هذا فإن عمالء املحطة جزء من عمالء شركة البترولية ( ألام) ، لالستزادة انظر إلى: éme Jauffret (Alfred) Par Jaques Mestre, droit commercial 22 Edition L. G.D.J, Paris. 1955. P365. 935

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري قد تتأثر بمجرد انعقاد هذا العقد، وحقوق بعض ل خر قد تتأثر بتنفيذ بنوده او بمجرد انتهائه ؟ تتسم هذه الدراسة بالصبغة التحليلية، حيث انها ترتكز على الوصف والتحليل ألحكام القانون املدني والتجاري ذات الصلة باملوضوع، وذلك لتحقيق اهداف الدراسة في ضوء إلاشكالية املطروحة، وعليه نفضل تقسيمها الى ثالث ة مباحث: - املبحث ألاول: مفهوم عقد التسيير الحر. - املبحث الثاني: ضمانات حماية الدائنين الاستباقية واملتزامنة لتنفيذ عقد التسيير الحر. - املبحث الثالث: ضمانات حماية دائني املسير الحر ا لالحقة لتنفيذ عقد التسيير الحر. املبحث ألاول: مفهوم عقد التسيير الحر يحظى إيجار املحل التجاري إيجارا حرا، بأهمية كبيرة، وباألسبقية وألاولوية من بيعه أو تقديمه كح صة في الشركة، إال أن إيجاره سرا أو صوريا أو عرفيا دون إعالنه أو شهره، ي رتب ضررا فادحا بالنسبة للدائنين نظرا لخصوصيته، وإليضاح ذلك تقتض ي الفائدة بيان تعري فه ( املطلب ألاو ل)، ثم شرح خصائصه ( املطلب الثاني .) املطلب ألاول: تعريف عقد التسيير الحر. إذا كان القانون التجاري الفرنس ي قد ربط التسيير الحر أو إلاجارة الحرة للمحل التجاري ( Location gérance ) باإليجار أو الكراء سواء في قانون 1122 أو في املادة 1- 121 1 من القانون التجاري الجديد ، فان أن املشرع الجزائري، قد خالفه في ذلك، عند ذكر تعريفه في الفقرة ألاولى من املادة 520 بقوله ": يخضع لألحكام التالية، وذلك بالرغم من كل شرط مخالف وكل عقد أو اتفاق يتنازل بواسطتهما املالك أو املستغل ملحل تجاري عن كل أو جزء من التأ جير ملسير بقصد استغالله على عهدته ." يتبين من هذا التعريف أ ن أحكام باب إلايجارات التجارية املشار إليها أعاله، ال تنطبق على عقد التسيير الحر، أل نه يقع على املح ل التجاري بوصفه مال منقول معنوي ( املادة 50 ق. ت. ج) ، و قد قضت املحكمة العليا في ذات إلاطار، بقرار صادر عنها بتاريخ: 55 / 25 / 1112 ، ملف رقم 101212 ، بأن إنهاء عقد التسيير الحر ال يخضع لنفس احكام 1 أ حمد شكري السباعي، الوسيط في ألاصل التجاري، في العقود التي ترد على ألاصل التجاري، ط1، الجزء الثالث، دار نشر املعرفة، الرباط، املغرب، 5210 ، ص 250 932

مكي حمش ة انهاء عالقة الايجار، اذ ان التنبيه باإلخالء في عقد التسيير الحر ليس ضر وريا، إال في حالة 1 وجود إيجار عق د مبرم وفقا ملقتضيات املواد 155 وما بعدها من القانون التج اري . كما يتبين املقصود من عبارة " عن كل أو جزء من التأجير ملسير" ، أن لفظ " كل" تعني استغالل املحل التجاري كله أي بجميع مشتمالته: أما لفظ " جزء" فال تعني استغالل عنصر من عناصر امحل التجاري، كالحق في إيجار املعدات وبراءات الاختراع .... إلخ عن معزل من امل حل التجاري، و إنما يقصد بها حصر الاستغالل في ملحقة من امللحقات التي يشتمل عليها، ف إذا كان املشروع التجاري ضخم ( شركة مثال) ، فيحق لصاحبه استئجار محلقات الستغالل فرع من فروع املشروع أو قطاع من قطاعاته، و لحسن التدبير و الحكامة، يعهد صاحب املشروع الام إيجار ها إيجارا حرا ، و في هذا الشأن قضت املحمة 2 العليا بقرار رقم 22222 صادر عنها بتاريخ 52 / 22 / 1112 ، بأن إيجار املحالت ال ضرورية الستغالل املحل التجاري يخضع لنفس النظام القانوني إليجار املحالت التجارية، و ملا كان من الثابت – في قضية الحال- أن توجيه التنبيه باإلخال ء كان للمحلقة ( شقة ملحقة) ملحل تجاري مستغل كمطعم، دون املحل التجاري، فإن قضاة الاستئناف بقضائهم بصحة هذا التنبيه، يكونون قد خالفوا مبدأ وحدة املحل التجاري و خرقوا القانون. و بخصوص التعريف الفقهي لعقد التسيير الحر، فقد اختلفوا فيه و مرد ذلك، الربط بي ن هذا العقد والايجار، فمثال الفقيه ال فرنس ي" كوهن" يعرفه قائال ": ال نكون إزاء عقد التسيير الحر عندما يستأجر ( Prend en location) أحد ألاشخاص مقابل أجرة أصال 3 تجاريا مملوكا للغير من أجل استغالله باسمه و لحسابه الشخص ي" ، اما الدكتور أحمد دمحم محرز فيعرفه بأنه ": عقد يستأجر بمقتضاه شخص املحل التجاري من مالكه ألجل مجلة الحقوق والحريات استثماره لحسابه الخاص، على عهدته و متحمال مسؤولية هذا الاستثمار وحده دون أن 1 ا لقرار رقم 101212 ، منشور في مجلة الاجتهاد القضائي ( الغرفة التجارية والبحرية) ، عدد خاص، 1111 ، ص 115. 2 ال قرار رقم 22.222 مؤرخ في 02/ 22/ 1112 ، منشور باملجلة القضائية عدد 20، 1111 ، ص 121. 3 أ حمد شكري السباعي ، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة واملقاوالت التجارية، دار نشر املعرفة، الرباط ( املغرب)، 5211 ، ص 102. 933

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري 1 يلتزم مالك املحل بنتائج هذا الاستثمار" ، في حين يعرفه آخر بأنه ": كل عقد أو اتفاق يعهد بمقتضاه مالك املحل التجاري أو مستغله باالس تغالل إلى شخص آخر يسمى مسير حر أو مستأجر مسير مدة معنية مقابل ثمن محدد بالعقد و يكون هذا الاستغالل تحت سلطة هذا املسير و ملنفعته وحده، و هو في ذلك يت ح مل كل ألاخطار املترتبة عن ذلك، و لهذا 2 يسمى تأجير التسيير و التسيير الحر تمييزه عن التسيير املأجور" . استنادا إلى ما تم عرضه من تعاريف لعقد التسيير الحر، ال سيما تعري ف املشرع الجزائري ( املادة 520 / 21 ق. ت. ج) ، نقترح تعريف له ينسجم مع طبيعته وتسميته القانونية ، فنقول التسيير الحر، اتفاق يعهد بمقتضاه مالك املحل التجاري أو مستغله ملسير حر في استغالله كل أو جزء باسمه ولحسابه ملدة معينة مقابل اجرة معينة قابلة للمراجعة. املطلب الثاني: خصائص عقد التسيير الحر. بين املشرع الجزائري في املادة 520 من القانون التجاري، الصفة التعاقدية للتسيير الحر، إذ هو العقد أو الاتفاق بين مالك املحل التجاري و املسير ا ل حر، مما يعني إمكانية إبرام هذا العقد أو الا تفاق بين شخصين أو أكثر، و تكون ازاء ذلك في املحل التجاري اململوك ع لى الشياع ( الحالة السلبية في التملك) و سواء كانوا أشخاص طبيعية أو معنوية، فاالتفاق هو املصدر ألاساس ي للحقوق و الالتزامات املتبادلة بين أطراف التعاقد، عال وة على ذلك يتصف عقد التسيير الحر إلى جانب الخصائص العامة ( الرضائية، من العقود املسماة، من العقود امللزمة ل جانبين) بالخصائص الخاصة آلاتية الفرع الاول: الخاصية التجارية. إ ن ألاصل في عقد التسيير الح ر للمحل التجاري، أنه عقد تجاري ب نص القانون من جهة ولتعلقه باملحل التجاري، إال أنه قد يكون عمال تجاريا بحسب املوضوع أ و با لتبعية، أو عمال مدنيا. 1 أ حمد دمحم محرز، القانون الت جاري الجزائري، العقود التجارية ج4 ، دار النهضة العربية، بيروت، 1101 ، ص 121. 2 Michel Pedamom, Droit commercial , Dalloz, Paris, 1994, P237. 935

مكي حمش ة 1 / فبالنسبة للمسي ر الحر يعتبر عمال تجاريا بطبيع ته أو بحسب املوضوع، ألنه استئجار ملنقول بقصد املضاربة ( املادة 25 ق. ت. ج)، كما أن استغالله للمحل اتجاري باسمه و لحسابه الخاص يكسبه الصفة التجارية ( املادة ألاولى ق. ت. ج .) 5 / و من جانب مؤجر املحل التجاري، فإ نه إذا قام بشراء املحل التجاري ب قصد إخضاعه لإليجار الحر، حتى و لو لم يسبق له استغالله، أو كان يستغله لحظة قيامه بإيجاره تأجيرا حرا عد كل ذلك عمل تجاري بالنسبة للم ؤجر ( مالك املحل التجاري)، إال أنه استثناء قد يكون عقد التسيير الحر عمال مدنيا بالنسبة للمؤجر، إذا آلت إليه ملكية املحل بطريق إلارث أو الهبة أو الوصية، و لم يسبق له امتهان النشاط التجاري، و بذلك ي عد عقد التسيير الحر في هذه الحالة، مدنيا من جانب املؤجر و تج اريا من جانب املسير الحر، على أساس نظرية التبعية، غير أن التمييز بين مؤجر املحل التجاري و املسير الحر فيما يخص تجارية أو عدم تجارية عقد التسيير الحر لكل واحد منهما على حدا، ال يؤثر من حيث تعيين املحكمة املختصة نوعيا بالنظر في النزاعات املتعلقة بهذا العقد، إذ يعود الاختصاص في حالة ا لن زاع إلى القسم التجاري باملحكمة الابتدائية و لو كان املؤجر غير 1 تاجر الفرع الثاني: خاصية الاعتبار الشخص ي التفاق التسيير الحر: صحيح أن بدل إلايجار يعد من العناصر الجوهرية في اتفاق التسيير الحر، إال أن املؤجر يطمح في ا لغالب إلى الرفع من قيمة محله التجاري عند التخلي عنه ملسير حر يتمتع 2 في نظره بثقة ومؤهالت عالية في إلادارة والحكامة في التسيير، لالطمئنان على مستقبله ، فضال عن تمتعه بأخالق عالية وحسن معاملة الجتذاب الزبائن وضمان تطور واستقرار مجلة الحقوق والحريات املحل التجاري، هذا و يترتب على اعتبار عقد التسيير الحل للمحل التجاري قائما على الاعتبار الشخص ي في حق املسير الحر، أن غلط املؤجر في شخص املستأجر املسير يكون سببا إلبطال هذا العقد، وي جب على قاض ي املوضوع القضاء بذلك إذا ثبت مؤجر املحل 1 ا ملادة 201 من القانون رقم 20/ 21. املؤرخ في 52/ 25/ 5220 واملتعلق باإلجراءات املدنية وإلادارية، ج. ج. ر عدد 51 لسنة 5220 ، املعدل واملتمم بموجب القانون رقم 55/ 10 املؤرخ في 10/ 25/ 5255. ج. ر عدد. 20 لسنة 5255. 2 ل طيفة بوراس، تأجير استغالل املحل التجاري ، رسالة املاجستير في الحقوق جامعة يوسف بن خدة، الجزائر، 5225/ 5220 ، ص 02. 939

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري ذلك، وفي هذا الصدد أكد القضاء املغربي من خالل الحكم الذ ي أصدرته املحكمة 1 التجارية ألكادير بتاريخ 51 / 25 / 5225 عقد التسيير الحر يكتس ي صبغة ، على أن شخصية من جانب املستأجر، و أن وفاة هذا ألاخير يجعل العقد منفسخ، و بالتالي فإ ن إعادة استمرار الورثة أو أحدهم في التسيير الحر، يكون بموجب عقد تسير حر جديد بعناصره الشكل ية و الجوهرية املستقلة عن العقد املنفسخ و ليس عن طريق امتداد العقد ألاصلي، كما أن الاتفاق بين أرباب محطات الوق ود و ممثلي مسيرها، ال يرقى إل ى درجة وثيقة يمكن اعتمادها قضائيا للحكم على ضوئها بانتقال محطة الخدمة لورثة املسيرين الهالكين و الاستمرار في استغالله ا تلقائيا دون تجديد العقد, في ألاخير و من أجل حماية حقوق الدائنين في حالة صدور الحكم بإفالس مستغل املحل التجاري، إذا ارتأى وكيل التفليسة استغالل املحل التجاري، و فضل في ذلك استغالله عن طريق املسير الحر، يجب عليه أن يطلب إذن من املحكمة بناء على تقرير من القاض ي املنتدب، إثبات املصلحة العامة أو إذا كانت مصلحة الدائنين تقتض ي مواصلة 2 الاستغالل ، و في سبيل ذلك نجد أن من بين الشروط التي تدرج في عقد التسيير الحر املبرم وف قا لهذا، الشرط الفاسخ املتعلق بت عهد املسير الحر باستغالل املحل التجاري شخصيا تحت ط ائلة الفسخ التلقائي للعقد الفرع الثالث: عقد التسيير الحر، عقد إيجار ملال منقول ال تمليك. تعد العناصر املعنوية ه ي جوهر املحل التجاري، اما املادية مثل البضائع و املعدات 3 ماهي إال عناصر ثانوية ، لذا يشترط في املحل التجاري أن يكون غير قابل لال ستهالك ، حتى يمكن رده بذاته عند انتهاء عقد التسيير الحر، غير أن بعض العناصر ال تسمح طبيعتها بأن تكون محال لإليجار مثل البضائع التي تعد مما يستهلك لسرعة تلفها، يمكن ردها بعينها عند 1 حكم رقم 150/ 5225 في امللف رقم 505/ 5221 بتاريخ 51/ 25/ 52 25 ، منشور بمجلة املحاكم املغربية، العدد 12، 5225 ، ص 02، ورد في مؤلف ل: أحمد شكري السباعي، الجزء الثالث، املرجع السابق، ص 205 ، وورد أيضا في أطروحة الدكتوراه ل: دمحم مومن، التسيير الحر لالصل التجاري، أطروحة الدكتوراه تحصص قانون اعمال، جامعة دمحم ألاول وجدة ، املغرب، 5220/ 5222، ص 22. 2 Soinne- Barrat et M. Dasnet , La location gérance des entreprises en état de régle,ent judiciqre et ligidation des biens, Dalloz, 1973 , chrom, 73 n° 71 et s. 3 من القانون التجاري الجزائري املادة 50 املعدل واملتمم. 935

مكي حمش ة انتهاء إلايجار لذلك ال يشملها عقد التسيير الحر و إنما جرى العرف التجاري على جعلها محل إحصاء و تقويم مستقلين عن العقد، يلتزم املسير الحر بدفع ثمنها حاال أو مؤجال، أو برد مثيلها كما و نوعا عند انتهاء عقد التسيير الحر. و باعتبار أن العقار ليس من مشتمالت املحل التجاري لصعوبة تخصيصه لخدمة املحل التجاري كمال منقول معنوي، ال ختالف النظام القانوني لكل منها، فإن عقد التسيير الحر ال يشمل العقار املستوعب ملحله، و بالتالي ليس عقد إيجار للعقار و ال عقد إيجار من الباطن، و ال توجد أي عالقة تربط املسير الحر بمالك العقار، و من ثم فهو ال يتأثر بشرط عدم تجد يد إلايجار الذي يفرضه مالك الع قار على مالك املحل التجاري، كما ال يعتبر املسير الحر من بين ألاشخاص الذي يستحقون التعويض في حالة نزع ملكية ا لعقار الذي يستوعب املحل التجاري لصالح املنفعة العامة، ألنه ليست ل ه حق وق على العقار 1 محل النزا ع . امل بحث الثاني: ضمانات حماية الدائنين الاستباقية وا ملتزامنة لتنفيذ عقد التسيير الحر يدفع استثمار املحل ا لتجاري عن طريق عقد التسيير الحر ، مسيره الحر إلى عقد اتفاقات وعالقات مع الغير، سواء لتمويل نشاطه التجاري أو لتزويده باملعدات والبضائع وألادوات الضرورية لذلك ، حيث أن أساس املعامالت ال تجارية الثقة والائتمان، مما قد ي ثقل ذمته املادية بالديون، حتى و إن كانت هذه ألاخيرة، ليست عنصرا من عناصر املحل التجاري، إال أن امل شرع في إطار حماية الدائنين، أ وجد مسلكا قانونيا يضمن حماية حقوق دائني طرفي عقد التس يير الحر، حتى تكون دافعا قويا لربط العالقة م ع مسير املحل مجلة الحقوق والحريات التجاري و مؤجره، طاملا أن استغالل املحل سيعود إلى هذا ألاخير، بعد نهاية العقد، فيمنح لدائني املؤجر الحق في املطالبة بحلول آجال ديونهم املترتبة في ذمة مؤجر هذا املحل ، إذا رأوا أن من شأن انتقال استغالل املحل التجاري بطريق التسيير الحر، قد ينقص من الضمانات التي يقررها لفائدتهم املحل التجاري ( املطلب ألاول) ، كما خول املشرع لدائني املستأجر ( املسير الحر) ضمانات لحقوقهم أثناء تنفيذ العقد ( املطلب الثاني .) 1 جلة املغربية للقانون دمحم الكشي ور،" نزاع امللكية والتعويض عن الضرر الالحق باألصل التجاري" ، امل واقتصاد التنمية ، العدد 02، 1112 ، ص 122. 935

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري املطلب ألاول: الضمانات الاستباقية لحماية دائني املؤجر. يمثل املحل التجاري ال قيمة املالية الهامة و الضمان الحقيقي بالنسبة لدائني مال ك ه ( مؤجر املحل التجاري) ، فإذا كان املبدأ هو عدم، اعتراض هؤالء على تأجير املحل، كما ال تكون ديونهم واجبة ألاداء من جانب املؤجر إال بحلول آجالها، و إن بقيت هذه 1 آلاجال بعد إيجار املحل التجاري ، إال أن ف كرة إيجار املحل التجاري قد تؤدي إلى إلانقاص في التأمينات، مع إمكانية تمسك املسير الحر بعقد التسيير الحر اتجاه دائني املؤجر، و بالتالي تحقق مزاحمتهم من طرفي دائني املسير الحر، نتيجة للمسؤولية التضامنية التي يتحملها املؤجر عن الديون املقترضة بمناسبة استغالل املحل التجاري، لذلك قرر املشرع الجزائري، طبقا لنص املادة 520 من القانون التجاري حماية هؤالء الدائنين، عند قوله ": يجوز للمحكمة التي يوجد بدائرتها املحل التجاري أن تحكم حين تأجير التسيير، بأن ديون مؤجر املحل التجاري املتعلقة باستغالله حالة الا داء فورا إذا رأ ت أن تأجير التسيير يعرض تحصيل الديون للخطر "... و ملا كان ما سيطالب به الدائنون، مدينهم ( املؤجر) يشكل استثناء من املبدأ العام املنصوص عليه في املادة 110 من القانون املدني التي تشير إل ى أن العقد ال يرتب التزامات إال من ك ان طرفا فيه، ولكن يجوز أن يكسب الغير حق وقا، فإنه البد من توافر شروط شكلية متعلقة بالطلب ومدة حلول أجل الديون ( الفرع ألاول) وشروط موضوعية متعلقة بطبيعة الديون والدائنين أنفسهم ( الفرع الثاني) الفرع ألاول: الشروط الشكلية املتعلقة بالطلب ومدة حلول أجل الديون. ينتج عن استغالل املحل التجار ي عن طريق عقد التسيير الح ر، تغيير في الوضعية التي اتخذ ها دائني املؤجر في الاعتبار عند منحهم آجال لديونهم، وبما أن سلطات املؤجر على محله قد زالت، فإن فرضية انخف اض قيمة ضمان هؤالء الدائنين قد تتحقق ، ألامر الذي استلزم حمايتهم، و هذا ما قرره املشرع الجزائري بمن حهم ضمانة استباقية على تنفيذ العقد ، تتمثل في حق رفع دعوى قضائية أمام املحكمة التي يوجد بدائرة اختصاصها املحل التجاري، طالبين منها الحكم بأن الديون واجبة ألاداء فورا. 1 سميحة القيلوبي، تأجير استغالل املحل التجاري ( التأجير بالجدك)، دار النهضة العربية، القاهرة ( مصر)، 1111، ص 155. 935

مكي حمش ة هذا ويتوجب على الد ائنين رف ع هذه الدعوى خالل مهلة ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ نشر عقد التسيير الحر في النشرة الرسمية لإلعالنات القانوني في النشرة الرسمي ة لإلعالنات القانونية و فضال عن ذلك في جريدة مختصة باإلعالنات القانونية" ، بمعنى يقع حساب الثالثة أشهر ابتداء من تاريخ نشر عقد التسيير الحر، فإن لم يتم النشر يبقى ألاجل مفتوحا، ألن إلاعال م مقرر لفائدة الغير، و من ثم يسقط حقهم في امل طالبة، ألنه يتعين أن يتم نشر عقد التسيير الحر في أجل 12 يوما من تاريخه طبقا للفقرة 20 من املادة 520 التي تنص على ": و يحرر كل عقد تسيير في شكل رسمي و ينشر خالل خمسة عشر يوما من تاريخه على شكل مستخرج أو إعالم، و هو ما قضت به الفقرة الثانية من 1 املادة 520 من القانون التجاري ، فيجوز للمحكمة املختصة ( القسم التجاري باملحكمة الابتدائية ، إما قبول هذه الدعوى، إذا رأت أن عملية تأجير تسيير املحل التجاري تعرض تحصيل الديون للخطر، وإما رفضها في حالة عدم وجود الخطر ، وهكذا نال حظ أن ألامر 2 جوازي بالنسبة لقضاة املوضوع ولهم سلطة مطلقة في تقدير الوقائع . وعليه ، يكون الطلب من الدائن وفقا للمادة 12 من قانون إلاجراءات املدنية وإلادارية، وإيداع عريضة مكتوبة من الدائن أو وكيله، مؤرخة وموقعة منه ، لدى كتابة الضبط أو بحضوره أمام املح كمة املختصة، كما يجب أن تقدم العريضة املتضمنة طلب حلول أجل الديون خال ل ثالثة أشهر من تاريخ نشر عقد تأجير تسيير املحل التجاري في النشرة 3 الرسمية لإلعالنات القانونية، ويجب أن ي تضمن الطلب جميع املستندات املثب تة للدين . إذا قضت املحكمة بناء طلب أحد ال دائنين بحلول أجل دينه، فإن هذا الحكم ال يسري على بقية الدائنين، بهذا فهو على عكس مسألة حلول أجل الديون في موضوع مجلة الحقوق والحريات إلافالس، أين يتكت ل الدائنون ضمن جماعة تسمى جماعة الدائنين التي تب اشر إجراءات تحصيل الديون باسمها، أما في عقد التسيير الحر فيجب أن يقدم كل دائن ع لى انفصال 1 تنص الفقرة 25 من امل ادة 520 من القانون التجاري على ": ويجب أن ترفع الدعوى خالل مهلة ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ نشر عقد التسيير في النشرة الرسمية لإلعالنات القانونية، تحت طائلة سقوط الحق فيها ". 2 بودزاع بلقاسم، الوجيز في القانون التجاري، ألاعمال التجارية، التجار، املحل التجار ي، إلايجارات التجارية، البيع، الرهن الحيازي وإيجار التسيير ، مطبعة الرياض، قسنطينة، 5222 ، ص 521. 3 املادة 12 من قانون إلاجراءات املدنية وإلادارية رقم 20/ 21 املعدل واملتمم. 935

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري طل به إلى املحكمة، ذلك ألن عملية تسيير املحل التجاري تسييرا حرا، عملية استثنائية وفي نفس الوقت عادية، نادرا ما تتسبب في إنقاص الضمان العام للدائنين. لإلشارة في ألاخير أنه طبقا لنص املادة 202 من قانون إلاجراءات املدنية و إلادارية رقم 20 / 21 املعدل و املتمم ، يمكن ل دائن املؤجر، في حالة الاستعجال ر فع دعواه أمام القسم التجاري، ليتخذ رئيس القسم عن طريق الاستعجال، إلاجراءات املؤقتة أو التحفظية للحفاظ على الحقوق، إذا توفر عنصر الاستعجال و ثبت الخطر الناتج عن الضرر املحقق بدائن مالك املحل التجاري ( املؤجر) ، أما إذا كان الضرر احتماليا و غير ثابت فإنه يتعين رفع هذه الدعوى أمام محكمة املوضوع، و في جميع ألاحوال يجب أن ترفع الدعوى – كما ذكرنا- داخل ألاجل املنصوص عليه قانونا. الفرع الثاني: الشروط املوضوعية املتعلقة بطبيعة الدين والدائنين أنفسهم نمي ز هنا بين الشروط املتعلقة بطبيعة الدين ( أوال) والشروط املتعلقة بالدائنين ( ثانيا) أوال: الشروط املوضوعية املتعلقة ب طبيعة الدين. باالطالع على نص املادة 520 من القانون التجاري، نجد أن حلول أجل الديون هو اختياري بالنسبة للم حكمة املرفوع إليها الطلب، و هدا ما تعبر عنه بداية الفقرة ألاولى من املادة 520 من القانون التجاري،" يجوز للمحكمة التي يوجد بدائرتها املحل التجاري" ، أو متعلقة باستغالل املحل التجاري، أي أن تكون كما يجب أن تكون الديون مرتبطة ديون املؤجر التي التزم بها قبل إبرامه لعقد التسيير ا لحر، قد نشأت بمناسبة استغالله للمحل التجاري، كأن تكون تعاقدية كالصفقات أو عقود التوريد، أو لها الصفة القانونية " " ك مستحقات الضرائب و املقترضة، و ديون أقساط الضمان الاجتماعي و الديون التأمين، و ديون أخرى شريطة ارتباطها باالستغالل، ألن لفظ الديون في متن امل ادة 520 من القانون التجاري، جاء بشكل عام ، و أن يتو فر في هذه العقود شرط الشكلية ( الكتابة) 1 للتأكد و التثبت من أسبقية تاريخ التعاقد على تأجير التسيير . 1 Jeam Guir Raffray, “ Raffray sur le bon usage de la location gérance ”, la somaine juridique nationale et immobilière, N=11, le 30 Janvier, France, 1997, N-05-12. 955

مكي حمش ة دائما و في إطار الشروط املوضوعية املتعلقة بطبيعة الدين، نجد أن املشرع 1 الجزائري، لم يفرق بين ا لديون العادية ، و الديون املمتازة، حيث يسري تأجير التسي ير ال ح ر للمحل التجاري املثقل بقيد الرهن، على الرغم من أنه ال يشكل انقاص في الضمانات املقررة للدائنين املرتهنين، بالحجم الذي يست دعي أن يجعل هذه الديون حالة الا داء ، غير أنه ال يمكن الاحتجاج بعقد التسيير الحر على الدائنين املرتهنين، إذا كان التسيير الحر، قد أبرم بعد قيد الرهن أو تقرير ه، كما ال يمكن الاحتجاج بعقد التسيير الصوري الذي يخفي 2 عقد بيع املحل التجاري ، إلى جانب ذلك فإنه يخرج من دائرة الديون التي تكون محل مطالبة قضائية، الديون التجارية و املدنية غ ير املرتبطة باستغالل املحل التجاري، كما ال يمكن الت صر يح بحلول أجل ديون هي حالة أصال. ثانيا: الشروط املوضوعية املتعلقة بالدائنين أنفسهم. تقض ي املادة 520 من القانون التجاري، بأنه يجوز للمحكمة املختصة، أن تقض ي بحلول أجل ديون دائني املؤجر واملرتب طة باستغالل املحل التجاري، متى عرض تأجير التسيير تحصيل هذه الديو ن إلى خطر، أي من شأن هذا العقد إلحاق الضرر بديون الدائنين، لذا يطرح السؤال نفسه، عن ما هو الضرر املوجب للمطالبة بالدين قضائيا وكيفية إثباته من قبل دائني املؤجر؟ 3 طبقا للقواعد العامة ف ي القانون املدني ، فإن ه لكي يكون الضرر موضوع مطالبة و موجبا للتعويض، يتعين أن ي كون محققا شخصيا و مباشرا، مصدره العقد، و يضر مصلحة مشروعة نص القانون على حمايتها، و باإلطالع على ألاحكام املؤطرة لعقد التسيير الحر، نجد أن املشرع الجزائري قد استعم ل في آخر الفق رة ألاولى عن املادة 520 ، عبارة " مجلة الحقوق والحريات إذا رأت ( املحكمة ) أن تأجير التسيير يعرض تحصيل الديون للخطر" مما قد يفهم من أن 1 في حالة اعتبار عقد تأجير التسيير مبني على غش، فإن للدائنين العاديين حق رفع دعوى عدم نفاذ التصرف، إذا كان التأجير ضار بهم، خاصة إذا تسبب هذا التصرف في إنقاص من حقوق املؤجر، أو زاد في التزاماته التي أفضت إلى عسره ( املادة 111 وما يليها من القانون املدني الجزائري .) 2 André Rossignol, Location gérance ou gérance litre, Juriss-class commercial annexes, Fonds de commerce , Fasc. P-15, N°83. 3 جزائري انظر املادتين 101 و 10 من القانون املدني ال من القانون رقم 25/ 22 املؤرخ في 10/ 22/ 5225 املتضمن القانون املدني، ج ج ر عدد 01 لسنة 5225 ، املعدل واملتمم لألمر رقم 52/ 20 املؤرخ في 52/ 21/ 1152 ، ج ج ر عدد 50 لسنة 1152. 955

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري نوع الضرر املقصود هو الضرر املحقق بالدائنين، هذا و ل م يشترط فيه أيضا أن يك ون حاال، مما يعني أن املشرع قد ساوي بين الضرر الحالي و املستقبلي، با عتبارهما يست وجبان التعويض. ومهما يكن فإن هذا الشرط، حسب صياغة الفقرة ألاولى من املادة 520 من القانون التجاري جاء عاما واحتماليا، وال يتطلب فيه أن يكون عقد التسيير الحر قد ألحق بالفعل ضررا محققا بدائني املؤجر، ويرجع حسب اعتقادنا إل ى طبيعة هذه ا لديون املوصوفة بأنها ديون مؤجلة قد يضعف إ برام العقد الضمانات التي كانت م خ ولة ألصحابها تجاه املحل التجاري، الذي قد يزول بسبب سوء تسيير وحكامة املسير الحر، أو تفادي احتجاج هذا ألاخير بعقده ضدهم حا لة حجزهم على املحل التجاري أو الت نفيذ عليه. و بخصوص إ ثبات الضرر من طرف دائني املؤجر، فهو يشكل صعوبة من الناحية العملية، غير أن إثبات الدائنين بأن الديون املؤجلة واملطالبين باستحقاقها أثناء سريان عقد التسيير الحر هو إثبات للضرر، فينبغي للمحكمة املختصة الاستجابة لطلب الدائنين تفاديا لالفتقار املحتمل للمحل التج اري من جانب عنصر الزبائن والسمعة التجارية، فطاملا أ ن املشرع جعل حكم املحكمة أمر جوازي و ليس وجوبيا ، فإن لهذه ألاخيرة السلطة التقديرية لألخذ بوسائل إلاثبات املقدمة من طرف دائني املؤجر. املطلب الثان ي: املسؤولية التضامنية املؤقتة ك ضمانة متزامنة لحماية دائني امل سير الحر. إن من مظاهر استغالل املحل التجاري بموجب عقد الت سيير الحر، اكتساب املسير الحر ( املستأجر) صفة التاجر، مما يعني أنه عند توقفه عن الدفع، يمكن إشهار إفالسه أو قبوله في التسوية القضائية، إلى جانب أنه يعتبر هو املسؤول وح ده عن الديون التي ي قوم بإبرامها، ألنه يمارس التجارة الاستقاللية و لحسابه الخاص، و تبعا لذلك ال يحق لدائنيه الرجوع على املؤجر بدعوى أنه يملك املحل التجاري موضوع التسيير الحر، غير أن املشرع الجزائري، قد أورد على هذا ألاصل استثناء لحماية دائني املسير الحر من خالل إقامة تضامن مؤ قت بين ا ملؤجر واملستأجر على ديون هؤالء الدائنين، اذ جاء هذا التضامن املزدوج في املادة 521 من القانون التجاري بقولها ": يكون مؤجر املحل التجاري مسؤوال بالتضامن مع املستأجر املسير عن الديون التي يعقدها هذا ألاخير بمناسبة استغالل املتجر و ذلك لغاية نشر تأجير التسيير و طي لة مدة 22 أشهر من تاريخ النشر"، لكن 952

مكي حمش ة السؤال يطرح نفسه حول مبررات هذه املسؤولية الت ضام ني ة املؤقتة ( الفرع ألاول) ، و كذا عن ما إذا كان املنتفع من املحل التجاري معني باملسؤولية التضامنية أم املالك وحده هو املسؤول ( الفرع الثاني) ، و التساؤل يمتد إل ى طبيعة الديون التي تدخل ضمن دائرة هذه املسؤولية ( الفرع الثالث .) الفرع ألاول: مبررات املسؤولية التضامنية امل قررة لحماية دائني املسير ال حر بداية يجب التذكير ان مسؤولية املؤجر التضامنية، قد تقررت ألول مرة في فرنسا بموجب مرسوم 1120 ، ليس فقط في حالة ع دم إتمام إجراءات النشر و التسجيل، و لكن أيضا عن ا لديون التي يعقدها املستأجر بمناسبة استغالل املحل التجاري خالل مدة 1 سر يان العقد، و با عتبارها انها مسؤولية ث قي لة على املؤجر ، قرر املشرع الفرنس ي تخفيفها بموجب قانون 52 مارس 1122 ليجعلها مسؤولية تضامنية مؤقتة بم ناسبة استغالل املحل التجاري و ملدة ستة أشهر من تاريخ النشر، و هو ما تبناه املشرع الجزائري ليكون املؤجر مسؤوال بالتضامن مع املستأجر املسير عن الديون التي يعقدها هذا ألاخير بمنا سبة استغالل املحل التجاري، و ذلك لغاية نشر مستخرج من عقد تأجير التسيير و طيلة مدة 2 ستة أشهر من تاريخ إلاعالم . 3 صحيح أن هذه املسؤولية هي خروج عما ت قرره القواعد العامة بشأن التضامن بي ن املدينين، وكذا حجية الشهر وإلاعالم إزاء الغير، إال أن لها ما يبررها تبعا لنوع املعاملة التشريعية الخاصة بالتسي ير الح ر للمحل التجاري، من ذلك: أوال: الرغبة في حماية الغير بشكل عام، وامل تمثل في كل متعامل مع املحل خاصة الزبون ا لذي يمكن أن ينخدع بسبب عدم إعالن عقد تأجي ر التسيير، كأن يعتقد بأ ن مجلة الحقوق والحريات صاحب املحل التجاري ال زال يستغل املحل وأن املستأجر املسير ليس الا مستخدم ا لديه، ألامر الذي يسمح ب القول أ ن املشرع الجزائري، قد أخذ بنظرية الظاهر على أساس أحقية 4 الغير باالعتماد على الوضع الظاهر . 1 Jeam Guirec Raffray, op.cit, P-15-22 et 26. 2 من القانون التجاري ئري املادة 521 الجزا . املعد ل واملتمم. 3 وما يليها من القانون املدني الجزائري املادة 515 املعل واملتمم. 4 على حسن يونس، املحل التجاري ، دار الفكر العربية، القاهرة ( مصر)، 1052 ، ص 005. 953

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري ثانيا: الرغبة بشكل خا ص في تسهيل مأمورية املسير الحر، فيما يخص حصوله 1 بسهولة على ائتمان دائنيه في بداية ممارسته لنشاطه التجاري ، وكذا في حماية دائني املسير الحر من الوقوع في الغلط بشأن حقيقة مركز هذا ألاخير، خالل بداية فترة 2 الاستغالل الصعبة التي اعتبرها املشرع ضر ورية لعلم هؤالء الدائنين بالعقد ، وفي اعتقادنا هذا هو أساس التضامن مع ألاخذ بعين الاعتبار تاريخ نشأة الدين وليس تاريخ الاستحقاق. ثالثا: اعتماد املشرع الجز ائري على نظرية إلاثراء بال سبب، ل تبرير املسؤولية التضامنية، لكون أن الديون التي يعقدها املسير الحر بمناسبة استغالل املحل التجاري، 3 سيستفي د منها املؤجر ألنها تحقق له نما ء محله التجاري أو على ألاقل الحفاظ عليه ، وبالتالي من الطبيعي الاعتراف بالدائنين الذي ن نش أت حقوقهم بسبب استغالل املحل التجاري أثناء مدة إلايجار الحر، بالرجوع على املالك املؤجر يقدر ما عاد عليه من فائدة، خصوصا وان هذا الاغتنا ء الذي حصل للمالك جاء نتيجة افتقار املستأجر الذي نشأ حق الدائن بسبب عمله. الفرع الثاني: املؤجر املعني باملسؤولية التضامني ة املؤقتة. باالطالع على احكام الفقرة ألاولى من املادة 520 من القانون التجاري، نجد أن أطراف عقد التسيير الحر ليست محصورة بين مالك امل حل واملسير الحر ، ألنه قد يكون 4 مؤجر املحل التجاري، مجرد منتفع ومسؤوال بالتضامن مع املستأجر، ومن ثم يكون مالك امل حل أجنبي عن العقد، وغير مسؤول عن ديون املستأجر التي يعقدها بمناسبة استغالله للمحل التجاري. 1 Olivier Barret ,Les contrats Portant sur le Fonds de commerce , I.G.D.J, Paris, 2001, P223 et P274. 2 جاء في قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 12/ 21/ 1112 ، أن مسؤولية املالك التضامنية مع املسير الحر واملرتبطة بالديون التي اقترضتها هذا ألاخير واملتعلقة باستغالل املحل التجاري، لم تقرر تشريعيا إال بهدف حماية الدائنين، ورد هذا القرار في أطروحة الدكتوراه ل: دمحم مومن، املرجع السابق، ص 522. 3 علي حسن يونس، املرجع السابق، ص 005 4 يعتبر إلايجار الصادر ممن له حق املنفعة ومنها إيجار التسيير الحر طبقا لألحكام العامة في القانون املدني ( املادة 225، 220 و 221 منه) ، يعتبر صحيحا إذا تم ضمن الشروط التي نصت عليها املادة 522 من القانون التجاري املعدل واملتمم. 955

مكي حمش ة كما يكون املؤجر مسؤوال بالتضامن مع املستأجر، إذا تحصل على إعفاء قضائي من 1 مدتي التأهيل بطريق الاحتيال ، بالرغم من أن أحكام التسيير ال حر للمحل التجاري ال تطي ق سب ب بطالن العقد، إال أن القضاء أس س هذه املسؤولية اعتمادا على الوضعية 2 الفعلية الناشئة عن ذلك . وبهذا الصدد ن شير أن أحكام املادة 521 من القانون التجاري ال تطيق على عقود تأجير التسيير املبرمة بين الوكالء القضائيين املكلفين تحت أي ع نوان كان بإدارة مح ل تجاري، بشرط ان يرخص لهم ألغراض هذه العقود من السلطة التي أسندت لهم الوكالة وأن 3 يتمموا إجراءات النشر املقررة في املادة 520 و 522 أعاله ، فإذا كان مؤجر املحل التجاري، وكيال قضائيا ( املدير القضائي و وكيل التفليسة أو التسوية القضائية)، فإن املستأجر يحرم من ت ضامن املؤجر عن الديون التي يعقدها و لو بمناسبة استغالل املحل التجاري شريطة أن يظهر املؤجر في هذه الحالة صفته كوكيل قضائي، و إن أ خفا ها كان مسؤوال 4 بالتضامن ، و بالتالي يطبق حياله نص املادة 521 من القانون التجاري. ومن جهة ثانية إذا كان املشرع طبقا للماد ة 512 من القانون التجاري، قد استثنى طائفة الوك الء القضائيين من هذه املسؤولية التضامنية عن ديون املسير الحر املتعلقة 5 باستغالل املحل التجاري، وربط ذلك بتواجد شرطين هما . 1 / أ ن يكون الوكيل قد حص ل على إذن بإبرام عقد التسيير الحر من السلطة القضائية التي فوضته. 5 / أن يستوفى هذا الوكيل إجراءات التسجيل والنشر املقررة في هذا املجال. مجلة الحقوق والحريات 1 تتمثل مدتي التأهيل في، مدة التأهيل العام املقدرة ب: 22 سنوات واملرتبطة بوظيفة املؤجر ( انظر املادة 522 من القانون التجاري) ، ومدة التأهيل الخاص باملحل التجاري واملقدرة ب: 5 سنتين ( 25 ( ) املادة 522 من الق انون التجاري) مع إلاشارة إلى ألاعضاء من هذين التأهلين الذي يخص بعض الفئات ( انظر املادة 525 من القانون التجاري .) 2 ، مذكرة املاجستير في قانون قمراوي عبد السالم، النظام القانوني لتأجير تسيير املحل التجاري ألاعمال، جامعة عنابة، 5222 ، ص 120. 3 انون التجاري املادة 512 من الق . 4 قمراوي عبد السالم، املرجع السابق 120. 5 من القانون التجاري انظر املواد 520، 550، 555 و 551 . 959

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري فإنه بمفهوم املخال فة، إذا تجاوز هؤالء الوكالء حدود الترخيص القضائي، أو لم يكونوا مأذونين بإبرام عقد التسيير الحر، أو لم يستوفوا إجراءات التسجيل والنشر ، كانوا من املعنيين بأحكام املسؤول ية التضامنية املؤق تة مع املسير الحر للمحل التجاري، و يكفي في ذلك تخلف أي أحد من الشرطين املذكورين أعاله، لقيام هذه املسؤولية في حق الوكالء. الفرع الثالث: طبيعة الديون التي تدخل ضمن دائرة املسؤولية التضامنية املؤقتة. تدعيما للضمانات املمنوحة لدائني املسي ر الحر، أقر املشرع الجزائري على عاتق املؤجر مسؤولية تضامنية مع املسير الحر، تستغرق كل املدة التي لم يقم فيها بشطب قيده في السجل التجاري أو تعديله، على الرغم من ان عمل ية التسجيل في السجل التجاري، ه ي مجرد قرينة بسيطة قابلة إلثبات العكس، غير أنه في مادة التس يير الحر أورد املشرع على هذه القاعدة استثناء تصبح ف يه تلك القرينة قاطعة ال تقبل ال بينة املعاكسة، أي إثبات التوقف الفعلي عن النشاط التجاري، و عليه فإن املؤجر الذي لم يقم بشطب أو تعديل تسجيله في السجل التجاري، ال يستطيع أن يدفع مسؤوليته التضا منية عن ديون امل سير الحر، حتى و لو أثبت أن املدعي يعلم بصفته غير التجارية قبل تاريخ الدين ( ثانيا) ، و من جهة ثانية فإن املشرع لم يحدد بدقة طبيعة الديون التي تدخل ضمن مجال املسؤولية التضامنية ما إذا كانت تشمل تلك الديون التي مصدرها القانون، أم ان ألامر يقتصر فقط عل ى تلك ال تي مصدرها العقد ( أوال) أوال: طبيعة الديون محل املسؤولية التضامنية. تقض ي املادة 521 من القانون التجاري، بأن يكون مؤجر املحل التجاري مسؤوال بالتضامن مع املستأجر املسير عن الديون التي يعقدها هذا ألاخير بمناسبة استغالل املحل التجاري، مما يفهم أم املؤجر غير مسؤول عن جميع الد يون التي يعقدها املستأجر املسير ، و إنما يكون مسؤوال عن الديون املرتبطة باستغالل املحل و الناشئة عن عملية تعاقدية، مثل عملية ال شراء و البيع لسلع و معدات ال زمة الستغالل املحل التجاري ، و كذا الحقوق املترتبة قانونا عن هذه العمليات، مثل ال ضرائب املباشرة املقررة بسبب استغالل املحل و هي: الضريبة على الدخل و الرسم على النشاط املنهي أما الضرائب غير ا ملباشرة، مثل الرسم على القيمة املضافة و حقوق التسجيل، فهي تستبعد من مجال مسؤولية 955

مكي حمش ة 1 املؤجر، و تستبعد ايضا من إطار هذه املسؤولية ، كل الديون التي ليست لها عالقة باالستغالل التجاري للمحل، مثل الديون املترتبة عن الجريمة و شبه الجريمة التي تسبب فيها املستأجر، حتى و لو كان بمناسبة استغالل املحل، و لعل أبرز مثال عن ذلك، قيام 2 املستأجر الحر بفعل من أفعال املنافسة غير املشروعة ، إلى جانب ذلك أيضا يستبع د من املس ؤولية التضامنية بين املؤجر و املستأجر، اشتراكات الضمان الاجتماعي، ألنها ديون شخصية تقتصر فيها املنفعة على املستأجر و ليس ضرورية الستغالل املحل. مع إلاشارة أن املشرع الفرنس ي، قد أقر مسؤولية املؤجر التضامنية عن ديون املسير الحر املتعلقة باستغالل امل حل التجاري التي مصدرها القانون، إال أنه ال يشترط لذلك وجود نص قانوني خاص وصريح وهو ما جعله يفض ي بمسؤولية املؤجر التضامنية عن 3 اشتراكات العمال في أنظمة التعاقد . في ألاخير نخلص القول، أن الديون التي تكون محل املسؤولية التضامنية املؤقتة بين املؤجر و املستأجر، هي تلك التي يعقدها املسير الحر ب مناسبة استغالل املحل التجاري، و إذا اختلف الطرفان بشأن ذلك، ونازعه املؤجر في ذلك باعتبارها خارجة عن الاستغالل، فإن لقضاء املوض وع السلطة الواسعة للبحث و التحقيق حول ارتباط الديون املعقودة باستثمار املحل، و هو املسلك الذي تبعه القضاء الفرنس ي، عندما اعتبر املؤجر مسؤوال بالتضامن عن الديون الناشئة عن عقود التوريد التي تعاق د عليها املستأجر، ألنها تأكدت 4 بعد التحقيق من وجود العالقة بين ا لتوريدات و استغالل املحل التجاري . ثانيا: مدة املسؤولية التضامنية. بما أن الحكمة املتوخاة من تقرير املسؤولية التضامنية املؤقتة بين املؤجر مجلة الحقوق والحريات واملستأجر ، هي لتسهيل مأمورية هذا ألاخير وحصوله على ائتمان دائنيه بسهولة، فإنه من 1 دمحم ي، معا " الجوانب العملية لعقد التأجير والتأجير الحر وآثاره القانونية"، الجزء الثاني، مجلة املوثق، العدد 20، 1110 ، ص 05. 2 سعيد يوسف السباتي، ق انون ألاعمال والشركات ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ( لبنان)، 5222 ، ص 205. 3 دمحم مومن، املرجع السابق 522. 4 هاني دويدار، القانون التجاري، التنظيم القانوني للتجارة، دار الجامعة الجديدة للنشر، ألازا ريطة، إلاسكندرية، 5222 ، ص 021- 020. 955

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري الطبيعي أن يتحمل املؤجر تبعات هذه املسؤولية، ولو ملدة محدودة، ألن ذلك سي عود عليه بالفائدة بعد نهاية العقد، إال أن املشرع لقيام ذلك اشترط ما يلي: 21 / أن ينشأ الدين داخل الفترة املمتدة من تاريخ إبرام ع قد التسيير الحر و تاريخ نشره، و خالل مدة الستة أشهر التي تلي تاريخ هذا النشر، مع إلاشارة أن هذه املدة ليست أجل تقادم ، يجب مراعاته من طرف الدائنين ل ر فع دعواهم قبل مروره، أي أنه ال ينبغي أن ينشأ الدين داخل مدة الستة أشهر، و ان يحل أجله داخل نفس املدة لتقوم مسؤولية املؤجر، و إنما يكفي أن ينشأ الدين خاللها، بغض النظر عن تاريخ استحقاقه، أو حلول أجله، ألامر الذي يفيد أن املؤجر ال يمكنه أن يتحلل من املسؤولية التضامنية مباشرة بعد انتهاء يبقى مسؤوال بالتضامن مع املسير الحر عن أي دين متعلق مدة الستة أشهر، بل باستغالل املحل التجاري، قد نشأ خالل هذه املدة، و لو كانت املطالبة به بعد مدة الستة أشهر ، أو كانت ألاقساط الواجب دفع ها تستحق بعد مرور هذه املدة، إذ العبرة في ثبوت هذه املسؤولية هي بتاريخ نشوء الدين، ال بتاريخ استحقاقه أو حلول أجله، ألن الغاية املثلى التي ي صبو املشرع إلى تحقيقها من ذلك ه ي ح ماية دائني املسير الحر من املظهر الخادع املفترض في صف ة املستأجر املسير. 25 / على الرغم من أن املشرع الجزائري، قد حصر املدة التي يعتد بنشوء الدين خاللها لثبوت املسؤولية التضامنية قبل املستأجر، بين تاريخ انعقاد التسيير الحر ونهاية مدة الستة أشهر التي تلي تاريخ نشره، إال أن مسؤولية املؤجر تبقى مستمرة إذا ما تدخل بعد مدة الستة أشهر في تسيير املحل التجاري بشكل فعلي، ألن ذلك يؤدي إلى تغليظ الغير بشأن الوضعية الحقيقية للمحل التجاري، في ألاخير يمك ن القول، أنه إذا كان من الطبيعي تحديد أجل هذه املسؤولية التضامنية إلى تاريخ نشر عقد التسيير الحر، فإن جعل هذه ا ملدة إلى الستة أشهر التي تلي تاريخ النشر نراه مجحفا في حق املؤجر، ألن هذا ألامر قد يشجع املسير الحر و يسابق نفسه على الاقتراض و التعاقد في هذه الفترة، لعلمه أن املؤجر يتحمل معه املسؤولية على وجه التضامن، مما يثقل كاهل هذا ألاخير بديون ال يد له فيها، كما أن نا نعتبر مدة الستة أشهر طويلة نوعا ما، مقارنة باملدة املمنوحة لدائني املؤجر من أجل رفع دعواهم للمطالبة بحلول آجال الديون ملا قد يلحقهم من ضرر ( املادة 520 من القانون التجاري الجزائري .) 955

مكي حمش ة املبحث الثالث: ضمانات حماية دائني املسير الحر الالحقة لتنفيذ عقد التسي ير الحر. ترتيبا على نص الفقرة 22 من املادة 520 من القانون التجاري الذي يشير الى ان إجراءات عقد التسيير الحر هي نفسها إجراءات النشر، وكذا نص املادة 511 من ذات القانون املتضمن الحلول الفوري للديون املترتبة طوال مدة العقد بمجرد انتهائه، فإن ضمانات ا لحماية املمنوحة من قبل املشرع في هذا إلاطار هي، ضرورة إشهار انتهاء عقد التسيير الحر، لتبيان الوضع الحقيقي للمحل التجاري بالنسبة للدائنين ( املطلب ألاول) ثم إقرار وبقوة القانون سقوط آجال الديون لحماية الدائنين من عدم القدرة املحتملة للمسير الحر على ال وفاء با لديون عند حلول ألاجل. ( املطلب الثاني .) املطلب ألاول: إجراءات نشر انتهاء عقد التسيير الحر. مهما كان السبب الذي أدى الى انتهاء تأجير التسيير للمحل التجاري، فإن املستأجر ملزم بشطب قيده في السجل التجاري، مع تعديل املؤجر لهذا القيد ( الفرع ألاول) ، ثم نش ر انتهاء تأجير التسيير في النشرة الر س م ية وبالجريدة املختصة باإلعالنات القانونية ( الفرع الثاني .) الفرع ألاول: شطب وتعديل القيد في السجل التجاري. إن من خصوصية نظام التسيير الحر الطبيعية، تبادل ألادوار بين طرفيه املتفق عليها – طبعا- في بداية العمل لت نفيذ العقد واسترجاع هذه ألادوار بعد نهاي ته، وعودة طرفي العقد وبالتالي إلى الحالة ألا ولى التي كانا عليها قبل التعاقد، فكما ألزم املشرع الجزائري التاجر باستيفاء إجراءات التسجيل في السجل التجاري في بداية مزاولة التجارة، طبقا 1 للمادة 10 من القانون 12 / 55 ، و امل ادة 22 من املرسوم التنفيذي رقم 15 / 21 ، ألزمه أيضا 2 مجلة الحقوق والحريات طبقا لنفس النصوص التشريعية، بتعديل بعض البيانات من هذا التس جيل عندما تقتض ي الضرورة ذلك، أ و شطب اسمه عند التوقف عن ممارسة ألاعمال التجارية 1 القانون رقم 12/ 55 امل ؤرخ في 10/ 20/ 1112 ، املتعلق بالسجل التجاري، ج. ج. ر عدد 55 لسنة 1115، املعدل واملتمم بموجب الامر رقم 12/ 25 املؤرخ في 12/ 21/ 1112 ، ج. ج. ر عدد 20 لسنة 1112. 2 تنص املادة 15 وما بعدها من املرسوم التنفيذي رقم 15/ 21 املؤرخ في 10/ 21/ 1115 واملتعلق بشروط القيد في ا لسجل التجاري ( ج. ج. رعدد 22/ 1115) املعدل واملتمم، على تعديل القيد في السجل التجاري سواء تعلق ألامر بالشخص الطبيعي أو الاعتباري. 955

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري بصورة نهائية، حتى تتضح الوضعية الحقيقية للتاجر و اطمئنان كل املتعام لين مع هذا ألاخير، ال سيما دائنيه. على هذا ألاساس ينبغي على امل ستأجر املسير أن يقوم بشطب قيده من السجل التجاري، ألنه يفقد صفة التاجر بسبب انتهاء عقد تأجير التسيير، وعن كيفية ذلك فإنه يلتزم كل شخص طبيعي أو معنوي يستغل وكاالت أو فروع أو مؤسسات تجارية أخرى مسجلة تسجيال م ؤجرا ، بطلب الشطب خالل الشهرين التاليين للتوقف عن العمل املمارس، طبقا لنص املادة 55 من القانون رقم 12 / 55 املعدل واملتمم. وإذا كان من البديهي أ ن يكون طلب الشطب من التاجر ( املستأجر) نفسه، فإن املادة 50 من املرسوم التنفيذي املتعلق بشر وط القيد في السجل التجاري، تجيز لخلف التاجر في حقوقه عند وفاته، أو ملصالح املراقبة املؤهلة، بعد التأكد من عدم احترام إلاجراءات املطلوبة. لإلشارة فإن حالة وفاة املستأجر، طبقا للقواعد العامة تعد سببا من أسباب انتهاء عقد إلايجار، و هو ما أشارت اليه املادة 221 مكرر 20 من القانون املدني، بقولها ": ال ينتقل الايجار إلى الورثة ، واذا كنا نسلم أيضا بان عقد التسيير الحر ينبني على الاعتبار الشخص ي في الغالب وينتهي بانتهائه وال ينتقل بالتالي الى الورثة، فإنه يمكن الخروج عن هذه القاعدة باتفاق صريح بين املؤجر ( مالك املحل التجاري) ، و املسير الحر عل استمرار العقد لفائدة أحد الورثة ألاكثر كفاءة، على أن يكون هذا الاستمرار في استغالل املحل بموجب عقد جديد بعناصره الشكلية و الجوهرية املستقلة على العقد املنفسخ أو املنتهي، 1 و ليس عن طريق امتداد العقد ألاصلي . الف رع الثاني: نشر انتهاء تأجير التسيير في النشرة الرسمية وبالجريدة املختصة باإلعالنات القانونية. طبقا لل فقرة ألاخيرة من املادة 520 من القانون التجاري فإ ن ألادوات التي تم بها نشر بداية العمل، هي نفسها عند نشر انقضاء العمل بموجب عقد التسيير الحر، و أن ا لق ضاء 1 حكم املحكمة التجارية بأكادير ( املغرب) رقم 150/ 5225 ، ملف رقم 505/ 5221 ، بتاريخ 51/ 25/ 5215، منشور بمجلة املحاكم املغربية العدد 12، 5225 ، ص 522. 995

مكي حمش ة 1 بما يخالف ذلك يعتبر خرقا للقانون ، و بذلك يتعين نشر انتهاء عقد التسيير الحر في أجل خمسة عشر ( 12 يوما) من تاريخ انتهائه بالنشرة الرسمية لإلعالنات القانونية، و فضال عن ذلك في جريدة مختصة باإلعالنات القانونية، و يكون على شكل مستخرج أو إعالم ( الفقرة 20 من املادة 520 ق. ت. ج)، و ذلك لضمان حقوق الغير و خاصة الدائنين إزاء املسير الحر، و هذا ما قضت به املحكمة العليا بقرارها الصادر في 10 / 20 / 1105 معتبرة، إجراء نشر ان قضاء عقد التسيير الحر هو واجب فقط لضم ان حقوق الغير، ال سيما الدائنين و ال يمس باتفاقيات الطر فين التي هي قانونهما، فقد اتفق الطرفان بأن إلايجار التسييري ينتهي 2 في ألامد املحدد في العقد الرسمي و عدم إلاشهار ال يمكن تمديد أمد العقد . إن أساس الالتزام بنشر انتهاء عقد التسيير الحر، هو القانون و بالتالي ال يمكن الاتفاق بين املؤجر و املستأجر على عدم القيام به لتعلق ديون دائني املستأجر بهذا النشر و في حالة لم يتم النشر عندئذ ال يمكن للطرفين الاحت جاج بانتهاء هذا العقد و يبقى املس ير الحر مسؤوال على وجه التضامن عن ديون خلفه أو مالك املحل التجاري، و هو ما يستنتج من املفهوم باملخالفة لنص املادة 50 من القانون التجاري، و مع أن املشرع لم يحدد الطرف الذي يقع عليه التزام النشر، إال ان منطق مصلحة الطرفين، يقض ي بأن يقوم بذلك ألاكثر مصلحة، و ال شك أن هذه ألاخيرة تصب في اتجاه املؤجر، ذلك ألن انتهاء عقد التسيير الحر يجعل الديون املتعلقة باستغال ل املحل و املع قودة من طرف املسي ر الحر 3 خالل مدة التسيير حالة فورا، إعماال بنص املادة 511 من القانون التجاري ، و ربما قد يكون مالك املحل التجاري أحد دائني املسير الحر. مجلة الحقوق والحريات 1 قرار صادر عن املحكمة العليا ( الغرفة التجارية و البحرية) ، ملف رقم 22255 ، قضية ( د. أ) ضد ( ع. أ)، بتاريخ: 11/ 25/ 1101 ، منشور باملجلة القضائية للمحكمة العليا، العدد 20، 1112 ، ص 151. 2 قرار صادر عن املحكمة العليا ( الغرفة التجارية والبحرية) بتار يخ 10/ 20/ 1105 ، ملف رقم 52122، نشرة القضاة، العدد 21،1100 ، ص 522. ا نظر أيضا: القرار الصادر عن املح كم ة العليا ( الغرفة التجارية والبحرية) الصادر بتاريخ: 55/ 25/ 1112 ، ملف رقم 101212 ، منشور باملجلة القضائية للمحكة العليا، العدد 25، 1112، ص 112. 3 تن ص املادة 511 من القانون التجاري على ": إن انتهاء تأجير التسيير الحر يجعل الديون التي قام بعقدها املستأجر املسير طيلة مدة التسيير والخاصة باستغالل املحل التجاري أو املؤسسة الحرفية حالة الاداء فورا ." 995

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري و مع أيضا أن عدم النشر، ال يحتج به على الغير من قبل الطرفين – كما ذكرنا- إال أن املشرع لم يضع جزاء لعدم القيام بذلك النشر على عكس بدايته، أين قض ى بغرامة قدرها من 22 إلى 222.222 د ج، و عليه كان من املفيد إلاحالة إلى ذات الغرامة، أو النص على غرامة معينة و مستقلة بوضع حد لكل تهاون، هذا و نشير في هذا الاتجاه أن محكمة النقض الفرنسية، قد ألزمت املؤجر بال قيام بإجراءات نشر انتهاء عقد التسيير الحر التي يحددها قانون 52 مارس 1122 فهي نفس ألاحكام ضمن القانون التجاري الفرنس ي الجديد، و فرضت على أحد املؤجرين بدفع ديون أحد املوردين الناشئة عن عقد توريد 1 تعاقد عليه املستأجر املسير في نفس اليوم الذي فسخ فيه العقد . املطلب الثاني: الاستحقاق الفوري لديو ن املستأجر املسير الحر. استنادا إل ى نص املادة 511 من القانون التجاري، يمكن لدائني املسير الحر املط البة بحقوقهم، وبالرجوع أيضا إل ى أحكام املادة 521 من ذات القانون، السابق شرحها، نجد أن املشرع قد أحاط دائني ا ملستأجر الحر بضا منين، ألن مركز هؤالء أكثر ضعفا من مركز دائني املؤجر، حيث أن املستأجر ال يمكن تقديم املحل التجاري كضمانة لدائنيه على عكس املؤجر، لذلك جعل املشرع انتهاء التسيير الحر، يعني سقوط أجل الديون وبقوة القانون ودون حاجة إلى حكم يصدر بذلك، فما هي مبرر ات وشروط تطبيق قاعدة حلول أجل الديون بقوة القانون؟ لإلجابة على هذا التساؤل، ينبغي التطرق إلى مجال تطبيق قاعدة حلول أجل الديون ( الفرع ألاول) ، ثم استخالص مبررات هذه القاعدة وشروط تطبيقها ( الفرع الثاني .) الفرع ألاول: مدلول قا عدة الاستحقاق الفوري للديون وتحديد نطاقها. قرر املشرع ألصالح دائني املسير الحر قاعدة صارمة تتمثل في الاستحقاق الفوري و بقوة القانون، و دون حاجة الستصدار حكم بشأن الديون املتعلقة باستغالل املحل التجاري و املبرمة من طرف املسير الحر خالل مدة ال تسيير عند انتهاء العقد، ذلك ألن هؤالء الدائنون معرضون لخطر عدم الدفع، و في غالب ألاحيا ن يفقدون جميع الضمانات و التأمي نات، باعتبار أ ن مدينهم املسير الحر يفقد جمي ع الحقوق املترتبة على العقد، و خاصة أن هذه الديون ناشئة عن هذا العقد،ألامر الذي جعلها حالة ألاداء فورا ،و يتم 1 قمراوي حكم صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 51/ 22/ 1155 ، ورد في مذكرة املاجستي ر ل: عبد السالم، املرجع السابق، ص 105. 992

مكي حمش ة تحصيلها متى توفرت شروطها، إما وفاء املسير الحر بها طوعا، و إال جبرا عن طريق القضاء 1 و بسلوك إجراء ألامر باألداء . و عن نطاق هذه القاعدة، نشير أن املادة 511 من القانون التجاري، لم تذكر إال الديون الخاصة باستغالل املحل التجاري الخاص بالتسيير و جاء ذكر مصطلح ا لديون بشكل عام، مما يوحي بأن جميع الديون كانت عادية أو ممتازة تدخل ضمن مجال الديون الحالة أجله ا، لتستبعد من دائرة هذه القاعدة كل الالتزامات التعاقدية للمس ير و خاصة 2 تلك املنعقدة مع الغير بعقود مستمرة، كعقود التأمين، عقود العمل و عقود التوريد ، ذلك ألن هذه ألاخيرة سيح تج بها اتجاه مالك املحل التجاري، لكن السؤال املطروح بهذا الشأن هو: هل يجوز الاتفاق على عدم حل ول أجل ديون املستأجر، بمعنى آخر ، هل نص املادة 511 من القانون التجاري، قاعدة آمرة، أم مكمل ة يجوز الاتفاق على مخالفتها؟، و بالتالي تشكل استثنا ء من ألاصل، القاض ي بأن أح ك ام التسيير الحر للمحل التجاري من النظام العام. بالرجوع إلى املادة 511 من ذات القانون التي تنص على ": يعد باطال كل عقد تأجير التسيير أو اتفاق آخر يتضمن شروط مماثلة وافق عليها املالك أو املستغل ملحل تجاري دون أن تتوفر فيه الشروط املنصوص عليها في املواد من 520 إلى 511 "... يتبين أن هذا البطالن ال يشمل إال الاتفاقات التي تهدف إلى إسقاط شروط صحة التأجير، أما مسألة حلول أجل ديون املستأجر املسير فيمكن الاتفاق على خالف ذلك، مما يعني أن نص املادة 511 يمثل قاعدة مفسرة. هذا ونذكر في ألاخير أن في حالة تمديد مدة عقد تأجير التسيير عن طريق التمديد مجلة الحقوق والحريات الضمني، فإن مقتض ى املادة 511 من القانون التجاري ال يطيق، وبالتالي فإن مبرر إ عمال 3 قاعدة الاستحقاق الفوري وبقوة القانون للديون قد زال . 1 حمد مومن، املرجع السابق، ص 002. 2 Jeam Derruppe ,Fonds du commerce , Dalloz, Paris, 1994, P52. 3 J.Hamel,A.lagarde et A.Jauffret, Traité, de droit commercial , Tome II , Dalloz , Paris, 1966 , P1103 et s . 993

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري الفرع الثاني: مبررات وشروط تطبيق قاعدة الاستحقاق الفوري للديون. يعتبر الدائنون في مثل هذ ه العقود ذات الطابع الاقتصادي ألا ساس القوي لتمويل محل العقد واملساهمة في نموه وتطوره، خاصة وأن املسير الحر في إطار استغالل للمحل يبرم عدة عقود مع الغير، كما في صورة عقود العمل واملساهمة في امتصاص البطالة، لذلك نجد أن من مبررا ت سقوط أجل الديون جعلها حالة الا داء فورا، نذكر: - فقدان املسي ر الحر لجميع الحقوق املترتبة ع ن العقد سبب وقف الاستغالل، مما يضعف ذمة املسير الحر، و بالنتيجة عدم قدرته على الوفاء بديونه عند حلول ألاجل. - تحلل املسير الحر من إجراءات إلافالس والتسوية القضائية القاسي ة، بسبب فقده للصفة التجارية لتوقف النشاط التجاري لديه. - تشكل قاعدة حلول أجل الديون، حال عادال خاصة بالنسبة ألصحاب الديون ذات آلاجال الطويلة، واملتوسطة ، ألن وقف استغالل املحل التجاري، كان سيصعب من 1 مأمورية أصحاب هذه الديون، وهو ما يتنافى مع طبيعة النشاط التجا ري . ع لى الرغم من هذه التبريرات التي نجدها أنها معقو لة بشأن تقرير هذه القاعدة، إال أننا نجدها ثقيلة نسبيا على املسير الحر، من جانب أن هناك بعض ألاطراف تربطهم مع املسير الحر عقود في طور إلانجاز، وقد أبرموها و هم على علم بمدة عقد التسيير، ألام ر الذي ند عو إ ليه هو محاولة إيجاد توازن بي ن مص ل حة هذا املسير الحر الذي قد استنفذ جهده في تطوير املحل التجاري ومصلحة دائنيه ، يقوم على أساس ربط سقوط آجال الديون بمدة معقولة، تش جيعا على انتشار التسيير الحر ذ و ألاهمية الاقتصادية والاجتماعية والقانونية. إ ن ما يخفف من ع بء كاهل املسير الحر، هو أن جعل املشرع من مسألة سقوط آجال الديون فورا، مسألة اختيارية، أ ي أن استخدام هذا الح ق من قبل دائني املسير الحر، يبقى اختياريا لهم في أن يستخدموه أم ال؟ وفي الوقت الذي يرغبون فيه، ألن املشرع طبقا لنص املادة 511 من القانون التجاري، لم يربط تطبيق هذه القاعدة بأجل معين، فاتحا بذلك باب املفاوضات بين املسير الحر و دائنيه، وفي إطار الائتمان كد عامة لجميع العقود التجارية، كما أن املشرع قد وضع ش روطا خاصة لتطبيق هذه القاعدة، آ خذا بعين 1 أح مد شكري السباعي، املرجع السابق، ص 201. 995

مكي حمش ة الاعتبار، ألادوار املتبادلة بين املؤجر واملسير الحر ومكانة امل حل التجاري ضمن املنظومة القانونية التجارية منها: - انتهاء عقد التسيير الحر. - أن ترتبط هذه الديون باستغالل املحل التجاري. - أن تكون الديون متعاقد بشأنها املس ير الحر. - أن ت تم التعاقدات بشأن الديون خالل مدة التسيير، وال يعتد بغيرها من العقود املبرمة قبل اتفاق التسيير أو بعد نهايته. الخا تمة ختا ما لدراستنا، يمكن القول إن عقد التسيير الحر يمثل عالقة شخصية بين مالك املحل التجاري أو املؤسسة الحرفية أو مستغله ( املؤجر) واملسير الحر ( املستأجر) ، غير أن لبداية انعقاده وخالل تنفيذه وكذا لنهايته ارتباطات وتأثيرات على حقوق الغير السيما دائني الطرفين املتعاقدين. فإ ذا كان هذا العقد بحكم خصوصيته وانبنائه على الاعتبار الشخص ي من جانب املسير الحر، ال يضر بضمان دائني املؤجر إال افتراضا، و ذلك على أساس أن محل العقد يمثل القيمة املالية الهامة بالنسبة لهم، إذ ستعود ملكيته إل ى مدينهم بمجرد انتهاء العقد، و مع ذلك على سبيل الاحتياط، منح املشرع لهؤالء ضمانة وحيدة تتمثل في حق رفع دعوى قضائية إلى املحكمة املختصة خالل مدة ثالثة أشهر من تاريخ العقد ، حتى تقض ي املحكمة بحلول آجال ديونهم و لها في ذلك السلطة التقديرية، ألن املسألة متعلقة بحالة وجود ضعف أو عدم قدرة املالك على تغطية حقوق دائنيه من عدمها. فإن تنفيذ هذا العقد من طرف املسير الحر و دخوله في تعاقدات مختلفة ألجل مجلة الحقوق والحريات تمويل مشروعه التجاري، قد يشكل في الغالب وضعا صعبا بالنسبة لدائنيه، و باعتبار مركزه م الضعيف مقارنة بمركز دائني املحل ال تجاري، حيث أن هذا ألاخير ليس ضمن ملكية املسير الحر و بالتالي ال يصح أن يقدمه كضمان لدائنيه، لذلك اقتضت الضرورة البحث عن ضمانات حماية هؤالء ألجل ذلك جعل املشرع الجزائري املسؤولية متضامنة بين طرفي العقد إلى غاية إتمام إجراءات شهر العقد و ملدة ستة أشهر إحدى أهم الضمانات، إلى جانب تقريره لقاعدة الاستحقاق الفوري لديونهم و بقوة القانون بمجرد انتهاء العقد، بالرغم من أن أمر إعمال هذه القاعدة متروك الختيار الدائنين . 999

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري وإ ذا كان املشرع الجزائري قد وفق في منح دائني املؤجر، حق رفع دعوى قضائية للمطالبة بحلول اجل ديونهم خالل ثالثة اشهر من تاريخ نشر العقد، وهو في نظرنا اجل كافي لتقدير حسن إدارة واستغالل املسير الحر ، والتخاذ دائني املؤجر موقفهم النهائي من املطالبة باستحقاق ديونهم، وملحكمة املوضوع السلطة التقديرية في قبول الطلب او رفض ه، الا ان في جعل املشرع عند انتها ء ال عقد، بان الديون املتعلقة باستغالل املحل واملبرمة من طرف املسير الحر خالل مدة التسيير الحر، حالة فورا وبقوة القانون ودون حاجة الى حكم يصدر بذلك ، يشكل امرا مرهقا للمسير الحر ويضاعف من مصاعبه، الن بانتهاء العقد يفقد هذا ألاخير صفته التجارية، وبالتالي من الضر وري تدخل املشرع والتخفيف من صرامة قاعدة الحلول الفوري للديون، وذلك بربط على ألاقل آجال الديون بمدة معقولة، ولتكن ثالثة اشهر اسوة باجل دعوى دائني املؤجر. وبخصوص املسؤولية التضامنية املؤقتة امللق اة على عاتق املؤجر، فهي استثناء من مبدأ نسبية آثار العقد في ال قانون املدني، لذا يجب عدم التوسع في تفسيرها حتى ال يستفيد كل دائن مهمل في استخالص دينه ، و بالتالي يجب ان ال يكون سيئ النية ، وإلى جانب ذلك فإننا نسجل أن مدة الستة اشهر املقررة إلعمال املسؤولية التضامنية طويلة نسبيا، الن من شأنها خلق مركز لدائني املسير ال حر متميز عن غيرهم من الدائنين العاديين دون سبب قانوني يبرر ذلك ألنه يفترض علم الكل بالتصرف الوارد على املحل التجاري بمجرد إتمام إلاجراءات الشكلية املتعلقة بشهر العقد، كما أننا نالحظ أن في طول مدة املسؤولية التضامنية قد يعيق من تطور و انتشار آلية عقد التسي ير الحر، وعليه من املفيد تدخل املشرع إلعادة صياغة مقتضيات املسؤولية التضامنية . قائمة املصادر واملراجع: أوال / قائمة املصادر: أ- القوانين: 1- ألامر رقم 52/ 20 ، املؤرخ في 52/ 21/ 1152 ، املتضمن القانون املدني، ج. ج. ر عدد 50 لسنة 1152 املعدل واملتمم با لقانون رقم 25/ 22 ، املؤرخ في 10/ 22/ 5225، ج. ج. ر عدد 01 لسنة 5225. 995

مكي حمش ة 5- ألامر رقم 52/ 21 ، املؤرخ في 52/ 21/ 1152 ، يتضمن القانون التجاري، ج. ج. ر عدد 121 لسنة 1152، معدل ومتمم بالقانون رقم 22/ 25 ، املؤرخ في. 22/ 25/ 5222 ، ج. ج. ر عدد 11 اسنة 5222 ، وبا لقانون رقم 12/ 52 املؤرخ في 02/ 15/ 5212، ج. ج. ر عدد 51 لس نة 5212، معدل ومتمم أيضا بالقانون رقم . 55/ 21 املؤرخ في 22/ 22/ 5255، ج. ج. ر عدد 05 لسنة 5255. 0- القانو ن رقم 12/ 55 ، املؤرخ في 10/ 20/ 1112 ، املتعلق بالسجل التجاري، ج. ج. ر عدد 55 لسنة 1115، معدل ومتمم باألمر رقم 12/ 25 ، املؤرخ في 12/ 21/ 1112، ج. ج. ر عدد 20 لسنة 1112. 2-ا لقانو ن رقم 20/ 21 ، املؤرخ في 52/ 25/ 5220 يتضمن قانون إلاجراءات املدنية وإلادارية، ج. ج. ر عدد 51 لسنة 5220 ، معدل ومتمم بالقانون رقم 55/ 10 ، املؤرخ في 15/ 25/ 5255، ج. ج. ر عدد 20 لسنة 5255. ب/ املراسيم التن فيذية. 1- املرس وم التنفيذي رقم 15/ 21 ، املؤرخ في 10/ 21/ 1115 ، يتعلق بشروط القيد في السجل التجاري، ج. ج. ر عدد 22 لسنة 1115. 5- املرسوم التنفيذي رقم 12/ 111 ، املؤرخ في 10/ 22/ 5212 ، املتضمن كيفيات القيد والتعديل والشطب في السجل التجاري، ج. ج. ر عدد 52 لسنة 5212. ج/ القرارات وألا حكام القضائية: 1- القرار رقم 101212 ، منشور في مجلة الاجتهاد القض ائي ( الغرفة التجارية والبحرية). 5- القرار رقم 22.222 مؤرخ في 02/ 22/ 1112 ، منشور باملجلة القضائية عدد 20، 1111 0- حكم رقم 150/ 5225 في امللف رقم 505/ 5221 بتاريخ 51/ 25/ 5225. 2-- قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 12/ 21/ 1112، 2- حكم صادر عن املحكمة الابتدائية بالدار البيضاء املغرب، بتاريخ 22/ 22/ 1125. 2- قرار صادر عن املحكمة العليا ( الغرفة التجارية ز البحرية) ، ملف رقم 22255. بتاريخ: 11/ 25/ 1101، 7- قرار صادر عن املحكمة العليا ( الغرفة التجارية والبحر ية) بتاريخ 10/ 20/ 1105 ، ملف رقم 52122، 0- القرار الصادر عن املح ك مة العليا ( الغرفة التجارية والبحرية) الصادر بتا ريخ: 55/ 25/ 1112. مجلة الحقوق والحريات 1- حكم صادر عن محكمة ا لنقض الفرنسية بتاريخ 51/ 22/ 1155 ثانيا / قائمة املراجع: أ- املراجع باللغة العربية: 1- الكتب: 1- أحمد شكري السباعي، الوسيط في ألاصل التجاري، في العقود التي ترد على ألاصل التجاري، ط1، الجزء الثالث، دار نشر ا ملعرفة، الرباط، املغرب، 521 2- أحمد شكري السباعي ، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة واملقاوالت التجارية، دار ن ش ر املعرفة، الرباط ( املغرب)، 5211. 995

ضمانات حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للمحل، طبعا للتشريع الجزائري 3- أحمد محرز، القانون التجاري الجزائري، العقود التجارية، دار النهضة العربية، بيروت، 1101. 2 بلقاس م يوذراع، الوجيز في القانون التجاري، ألاعمال التجارية، التجار، املحل التجاري، إلايجارات التجارية، البيع، الرهن الحيازي وإيجار التسيير ، مطبعة الرياض، قسنطينة، 5222. 2- هاني د ويدار، القانون التجاري، التنظيم القانوني للتجارة، دار الجامعة الجديدة للنشر، ألازا ريطة، إلاسكندرية، 5222. 2- ع لى حسن يونس، املحل التجاري ، دار الفكر العربية، القاهرة ( مصر)، 1052. على كحلون، ألاصل التجاري، إشكاليات ألاصل التجاري في القانون وفقه قضاء محكمة ال تعقيب التونسية ، مجمع ألا طرل للكتاب املختص، تونس، 5212. 7- سميحة القيلوبي، تأجير استغالل املحل التجاري ( التأجير بالجدك)، دار النهضة العربية، القاهرة ( مصر)، 1111. 0- سعيد يوسف السباتي، قانون ألاعمال والشركات ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ( لبنان)، 5222. 2-ا لرسائل الجامعية: 1- دمحم مومن، التسيير الحر لألصل التجاري في القانون املغربي ، أطروحة الدكتوراه تخصص قانون أعمال، جامعة دمحم ألاول، وجدة ( املغرب)، 5220/ 5222. 5 -- لطيفة بوراس، تأجير استغالل املحل التجاري ، رسالة املاجستير في الحقوق جامعة يوسف بن خدة، الجزائر، 5225 / 5220، 0- عبد السالم قمراوي، النظام القانوني لتأجير تسيير املحل التجاري ، مذكرة املاجستير في قانون ألاعمال، ج امعة عنابة، 5222. 3- املقاالت في املجالت: جلة املغربية للقانون امل ،"نزاع امللكية والتعويض عن الضرر الالحق باألصل التجاري "الكشيور، دمحم -1 .1112 ،02 ، العدد واقتصاد التنمية 5- ي، دمحم معا " الجوانب العملية لعقد التأجير والتأجير الحر وآثاره القانونية"، الجزء الثاني، مجلة املوثق، العدد 20، 1110. ب- املراجع باللغة الفرنسية: - 1 André Rossignol ، Location gérance ou géra nce litre ، Juriss -class commercial annexes ، Fonds de commerce ، Fasc. P -15, N°83 - 2 G. Ripert et R. Rablot , traité de droit commercial , tome01, GD1, éme Paris, 1998, 17 éditions . éme - 3 Jauffret (Alfred ) Par Jaques Mestre ، droit commercial 22 Edition L. G.D.J ، Paris. 1955 . 995

مكي حمش ة - 4 Jeam Guir Raffray, “ Raffray sur le bon usage de la location gérance ”, la somaine juridique nationale et immobilière, N=11, le 30 Janvier, France, 1997, N - 05 -12. - 5 Jeam Derruppe ,Fonds du commerce , Dalloz, Paris, 1994, P52 - 6 J.Hamel,A.lagar de et A.Jauffret, Traité, de droit commercial , Tome II , Dalloz , Paris, 1966 . - 7 Olivier Barret ,Les contrats Portant sur le Fonds de commerce , I.G.D.J, Paris, 2001. 8 -Soinne - Barrat et M. Dasnet , La location gérance des entreprises en état de régle,ent judiciqre et ligidation des biens, Dalloz, 1973 , مجلة الحقوق والحريات 995