سياقات المُوجِب الدستوري للحقّ في الوصول إلى المعلومات والوثائق الإدارية وتداولها ، وتجريمه على ضوء الأمـر رقم 21-09 ... أيّ إنتكاسة ؟

المجلد 18/ العدد: 01 ( 2023 )، ص 531 - 561 مجلة المفكر سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلداري ة وتداولها ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي انتكاسة ؟ The contextsoftheconstitutionalobligationoftherighttoaccess and circulationofinformation and administrative documents, and o itscriminalization in light of Ordinance N 21 - 09 ... Whatsetback? دينس عبد الق ادر المركز الجامعي البيّ ض ، a.daines@cu - elbayadh.dz تاريخ االستالم: 08/ 10/ 2022 تاريخ القبول: 09/ 01/ 2023 تاريخ النشر: 15/ 06/ 2023 ملخص : ّأضحى الحق في الوصول للمعلومات، ا لعنصر األكثر إثارة للجدل في الديمقراطي ات الحديثة على الصعيد العالمي بالرغم من أنّهًليس حقا مطلقا ،ففي الجزائر ظهر ف ي التعدي ل الدستوري لسنة 2016 تحت مسمى حرية الوصول إلى المعلومات ،ثم تطوّر في التعديل األخير لسنة 2020 إلى الحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق و اإلحصائياتوالحصو ل عليها وتداولها. ولكن بالمقابل تم وضع إطار ق انوني خاص للتجريم تمثّل في األمر رقم 21 - 09 ،يتعلّق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية، فهل سيشكّل ذلك إنتكاسة ،وتهديد ل ّلحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداولها. الدراسة تهدف إلى تقديم قراءة وصفية تأصيلية للحق في ال نفاذل لمعلومات ،مع بيان كيفيات لحمايته ، في ظل وضع المشرّع ل حدود ّتمث لت في األمر رقم 21 - 09 السابق ال ذِّّكر. كلمااات مفتا يااة : الح ق فييي ال وصييول ،مكافحيية الف س اد،الشييفافية ،حماييية الوثييائق اإلد ارييية ،االنحراف التشريعي. Abstract : The right to access information has become the most controversial element in modern democracies at the global level, although it is not an absolute right. Obtaining and circulating information, documents and statistics. On the other hand, a special legal framework for criminalization has been established, represented in Ordinance No. 21 - 09, related to the protection of information and administrative documents. Will this constitute a setback and a threat to the right to access and circulate information and administrative documents?

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ The study aims to provide a descriptive and original reading of the right of access to information, with an indication of the ways to protect it, in light of the legislator’s setting of limits represented in the aforementioned Order No. 21 - 09 previously mentioned. Keywords: the right of access, anti - corruption, transparency, protection of administrative documents, and legislative deviation. المؤلف المرسل: عبد الق ادر دين س ، اإل يميل: elbayadh.dz - a.daines@cu مقدمة : إن المفهوم الحداثي للمواطنة الذي يضع على السّلطة واجب ضمان مجموعة م ن ّالمبادئ والحقوق األساسية قصد الحد من اإلنحرافات والممارسات الشاذ ة الت ي تحيط بإدارة الشأن العام ، يعتبر قرينة على مدى النضج الذي وصلت إليه المجتمعا ت المتحضّرة بفضل تلك الوسائل التي تفرضها اإلعالنات واإلتفاقيات الد ولية ذا ت الصّلة التي تكاد تجمع على أن مبدأ الشفافية بإمكانه أن يشكّل أداة رئيس ية وسال ح ّدفاعي معوّل عليه في معادلة مكافحة الفساد التي من مرتكزاتها الحق في الن فاذ إل ى المعلومة والحصول عليها وتداولها، إنطالقا من أن توفّر المعلومات ضرورة لممارسة الديمقراطي ة ، وأن الديمقراطية من حيث األساس هي قدرة األفراد عل ى المشاركة بشكل فاعل في عملية صنع القرار، كما أنّها تتجلّى بحق كل مواطن في مراقبة أعمال و أداء الحكومة واإلدارات التابعة لها في سياق تطوّر الوظيف ة الرقا بية بواسطة ممثليه إلى رقابة يباشرها هو بنفسه وهو م ا يعرف بالديمقراطية الت شاركية وهذا غير متاح إال بتمكين الجمهور من حق ِّّ الحصول على المعلومات ذات الع القة بالمرفق العام. بالفعل ،تظهر أهمية هذا الحق ضمن المعايير العالمية للشفافية والنزاهة المنصوص عليها في المواثيق والمعاهدات الدولية، فما هو اإلطار المنظّم للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق واإلحصائيات والحصول عليها وتداولها المنصوص عليه بالمادة 55 من الدستور الجزائري الم عدل في سنة 2020 ، وماهي مصادره ، و كيفية ممارسته ، و ماهي أهم القيود الواردة عليه ، و إلى أي مدى يمكن حماية هذا الحق بين الموجب الدستوري وإنتكاسته على ضوء األمر 21 - 09 المؤرخ في 08 532

عبد القادر دينس يونيو 2021 ، يتعلّق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية ؟ الذي وصفت البعض من أحكامه من قبيل التّمرّد التشريعي على ال مبادئ األساسية ل لدستور. 1. المبحث األول : مفهوم الحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق واإل صائيات ،والحصول عليها وتداولها. يشكّل اإلهتمامبأخلقة الحياة العامة هاجسا رئيسيا لدى جميع دول المعمورةًومحورا مستهدفا ضمن محاور إعالن تحديات األلفية ( إعالن الجمعية العامة لألمم المت حدة في 8 سبتمبر 2000 بنيويورك، الوثيقة األمم المتحدة A/RES/55/2 ، المحور الخامس بعنوان حقوق اإلنسان ،و الديمقراطية ،و الحكم الرشيد) ، بالرغم من أن هذا ا إلهتمام كشفت عنه حقبة عهد األنوار وعقب الثورة الفرنسية وزاد اإلهتمام بها منذ نه اية القرن التاسع عشر حيث عرفت ح ًزمة الحقوق والحريات رواجا كبيرا في المنادي العا لمية ّوتم تدويلها بعد الحربين العالميتين في العديد من الوثائق الدولية و منها الحق في اإلعالم الذي عرف في العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية ، تولّد عليه ا لجيل ّالثالث من الحر يات ،فظهر في التعديل الدستوري لسنة 2016 كحرية الوصول إلى المعلومات،ثم تطوّر إلى الحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق واإلحصائيا ت ،والحصول عليها وتداولها في التعديل الدستوري األخير لسنة 2020 ( المرسوم الرئاسي رقم 20 - 442 ال مؤرخ في 30 ديسمبر 2020 ، يتعلّق بإصدار التعديل الدستوري، المصادق عليه في إستفتاء أول نوفمبر 2020 ، ج ر ج ج د ش رقم 82 لسنة 2020 .) 1 .2 . تعريف الحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق المطلب األول : والحصول عليها وتداولها يأخذ هذا الحق مفاهيم عديدة يمكن أن نأخذها ّعلى نحو متطابق إلى حد ك بير ّإذا كان تفسيرها وحيد المصدر وهو المواثيق الدولية التي نصّت عليها، ويعد حق المواطن في المعرفة واإلطالع على المعلومات إحدى أهم ركائز البناء الديمقر اطي في أي دولة في العالم وقد وصفت المادة 19 المعلومات بأنها أوكسجين الديمقراط ية ف المعلومات أساسية لتحقيق الديمقراطية على العديد من المستويات ، بل من ال حقوق األساسية لإلنسان وأهم صور الحديثة لحرية اإلعالم وجزءا من حرية الرأي و التعبير. 1.1.2 الفرع 01 : التعريف اإلصطال ي 533

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ هي مجموعة المعطيات و البيانات واإلحصائيات المعبّر عنها في شكل أر قام أو أحرف أو رسوم أو صور أو تسجيل سمعي بصري أو أي شكل آخر و المضمّنة في وثائق و مستندات و تقارير و دراسات و دوريات و مناشير و مذكرات و غيرها من الوثائق ذات الطابع العام التي تنتجها أو تتوصل بها اإلدارات والهيئات و ا لمؤسسات العمومية في إطار مهام المرفق ا لعام). ّفمصطلح الحصول بدال من الوصول داللة على نطاق واسع إلستعمال الحق المذكور، إذ أن الوصول إلى المعلومات قد يكون ممكنا دون الحق في الحصول ع ليها و تداولها بكل حرية وبعيدا عن دائرة التجريم والعقاب في حالة مخالفة ذلك. في حين يفيد مصطلح الحصول ، تملّك ا لمعلومة بمعنى الوصول والتلقي والنقل إلى الغير . 2.1.2 الفرع 02 : التعريف الفقهي الحق في الحصول على المعلومات ،هو اإلعتراف بسلطة فرد ما على أن يحصل على المعلومات الكافية في مختلف المواضيع ذات اإلهتمام العام من السل طة التي تدير الشأن العام قصد تقييمها و ّإبداء وجهة رأييه فيها ، ومن ثم تعز ز قدراته في صناعة الرأي وإختيار ممثليه بناءا على تقييمه السابق المبني أصال على تج ميع تلك المعلومات التي تبني معرفته مسبقا حتى يستطيع ممارسة حقه في مراقبة ومسآ ءلة السلطة . و يمكن تعريفه كذلك هو الصالحية التي تمنح لل مواطن من أجل مساءلة اإلدارة عن قراراتها قبل أن تتخذها و اإلطالع على وثائقها وملفاتها التي ل ها عالقة بحياته الخاصة أو تلك التي تكتسي طابعا عاما ذات اإلرتباط الجوهري بتسيي ر شؤون المحيط ( عبد الحفيظ أوسوكين، 1994 ،الصفحة 606 ) 3.1.2 الفرع 0 3 : التعريف القانوني إذا كان الشيء ي ع رف من نقيضه فقد أعطى األمر رقم 21 - 09 المؤرخ في 08 يونيو 2021 ، يتعلق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية (الجريدة الرسمية ل لجمهورية الجزائرية ، العدد 45 لسنة 2021 ) تعريفا محددا للوثيقة ،ومنه الوثيقة الم صنّفة والمعلومات بإعتبارها محال للجريمة، وألن النّص المذكور هو نص جزائي فم جال ّالتطبيق يعتمد على مبدأ التفسير الضّيق للنّص الجنائي ألفاظا ودالالت تأس يا بمو قف المدرسة التقليدية بزعامة بيكاريا ، كما عرّف المقصود ب الموظف العمومي أنه: 534

عبد القادر دينس - كل شخص يشغل منصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو إداريا أو قضائيا أو في أحد المجالس الشعبية المحلية المنتخبة سواء أكان معيّن أو منتخبا دائما أو م ؤقتا مد فوع األجر أو غير مدفوع األجر بصرف النظر عن رتبته أو أقدميته. - كل شخص آخر يتولى ول و مؤقتا وظيفة أو وكالة بأجر أو بدون أجر ،ويساهم بهذه الصفة في خدمة هيئة عمومية أو مؤسسة عمومية أو أي مؤسسة أخر ى تقدّم خدمة عمومية. - كل شخص آخر معرّف بأنّه موظف عمومي أو من في حكمه طبقا للتشريع والتنظيم العمول بهما. وعرّف الوثيقة بأنها المراسالت والمحرر ات والمستندات التي أنشأتها أو حصلت عليها أي من السلطات المعنية أثناء ممارسة نشاطها. كما حدّد المقصود بالوثائق المصنّفة ،بأنها أي مكتوب ورقي أو إلكترو ني أو رسم أو مخطط أو خريطة أو صورة أو شريط صوتي أو أي سند مادي أو إلكتروني آخر كانت محل تدابير ترمي إلى منع نشرها أو تقييد اإلطالع عليها. وعرّف كذلك المعلومات بأنها أي حدث أو خبر مهما كان مصدره ،وثيقة أو صورة أو شريط صوتي أو مرئي أو سمعي بصري أو محادثة أو مكالمة هاتفية يؤدي الكشف عنها إلى المساس بالسلطات المعنية. وأعتبر كل ذلك ، ملكية عمومية ،وهي غير قابل ة للتصرّف فيها أو إكتسابها ب أي طرقة كانت. 1 .2 . المطلب الثاني : نشأة الحق في النفاذ للمعلومات والوثائق وأهميته منذ متى أصبح هذا الحق في قوانين الدول؟وكيف إنتشر؟،وما مكانته وأهميته ض من الحقوق الدستورية ؟ 1.2.2 الفرع 01 : المصادر التاريخية للحق في الوصول إلى المعلومات والوثا ئق اإلدارية هناك دراسات حقوقية تشير إلى أن السويد هي أول دولة شرّعت حق الوصول إلى المعلومات عام 1776 ، في محاولة هي األولى لكسر فكر البيروقراطية التي كانت سائدة آنذاك و التي نظّر إليها ماكس فايبر ( مفكر ألما ني ) في صراع فكري مع كارل ماركس ،التي إعتبرها مشروعة على أساس نفوذ السلطة فاإلدارة البيروقراطية تعني أساسا السيطرة على المعرفة وإحتكارها وهي السّمة التي جعلت منها تحديدا إدارة بيروقراطية عقالنية تتميّز عن المنظمات األخرى غير الرسمية ، تتكوّن هذه السّمة من 535

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ المعرفة التقنية التي تكفي في حد ذاتها ألن تكسِّب البيروقراطية سلطة غير عادية ( Weber Max 1978 univ of california ,P 225 ). تاريخيا ، ظهر هذا الحق كمبدأ ضمن النصوص الدولية ، فمنذ عام 1946 اعتمدت األمم المتحدة في قرارها رقم 59 مبدأ حرية المعلومات معتبرة أنّه من حقوق اإلنسان األساسية و حجر الزاوية لجميع الحريات، و في العام 1948 أكّد اإلع الن العالمي لحقوق اإلنسان هذا الحق من خالل المادة 19 دون اإلشارة إليه بصفة ص ريحة التي نصّت على أن : لكل شخص الحق في حرية الرأي و التعبير، و يشمل هذا ا لحق واستقاء األن حرية إعتناق اآلراء دون أي تدخّل باء واألفكار وتلقّيها وإذ اعتها بأ يّة وسيلة كانت دون التّقيّد بالحدود الجغرافية ً. و في سنة 1966 أقرّت األمم المتحدة العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية و برتوكوله اإلختياري ( صادقت عليه الجزائر بموجب المرسوم الرئاسي 89 - 67 المؤرخ في 16 / 05 / 1989 ، م ع إعالنات تفسيرية على المواد 01 ، 22 و 23 ،ج ر رقم 20 لسنة 1989 ) ،وتكرّرت المادة 19 ًالتي نصّت على مايلي : لكل أنوا إنسان الحق في حرية التعبير ، األمر الذي يوليه الحرية في طلب جميع ع المعلومات و األفكار و تلقّيها و إذاعتها بأية وسيلة يختارها ً. و في أ مريكا سنة 1966 ّ، وق ع الرئيس لندون جونسون قانون حرية المعلومات ليمنح األميركيين منذ بدء العمل به في 1967 أداة تجعلهم على دراية بما تفع له حكومتهم والسياسات التي تنتهجها هيئاتها المختلفةّ، غير أنًهذا الحق تحوال ًخطيرا في الواليات المتحدة األمريكية بعد أحداث 11 سبتمبر 2001 ، ال ذ ي سقطت الكثي ر من أحكامه لمصلحة األمن القومي األمريكي. وفي عام 1993 أنشأت لجنة حقوق اإلنسان في األمم المتحدة مكتب المقرِّّر الخاص حول حرية الرأي والتعبير الذي ذكر ضمن تقريره للعام 1998 إن حق : وبثّها ، ي طلب المعلومات والحصول عليها فرض على الدول موجِّب تأمين الوصول إلى المعلومات ً. وفي سنة 1999 صدرت وثيقة تؤكد أن حرية المعلومات يجب أن تتيح لكل فرد الحصول على السجالت و المعلومات التي بمتناول السلطة التنفيذية و الت شريعية و القضائية أو بمتناول أي مؤسسة أو هيئة ذات صفة عامة. 536

عبد القادر دينس أمّا اإلتح اد األوروبي كونه حديث النشأة يبدو أنّه أقل حماسة لتكريس ح ق اإلطالع على نحو أوسع وخصوصا أن المادة 10 من العهد األوروبي لحقوق اإلن سان ترك مجاال لتفسيرات ضيقة حول هذا الحق ،بالرّغم من أنه تم اإلعتراف به ف ي فرنسا على نفقات الحكومة في أواخر القرن الثامن عشر في إعالن حقوق اإلنسان و الم واطن ،و التي تب ّن ت فيما بعد قانون ًا خاصا ينص على حرية وصول المواطنين إلى ال مستندات اإلدارية عام 1978 وأنشأت بموجبه لجنة إدارية تسمى لجنة االطالع على الوثا ئق اإلدارية The Commission for access to administrative documents ( CADA) في الجزائر، بمناسبة التّحوّل السياسي الذي تزامن مع أحداث أكتوبر 1988 ، صَدَر المرسوم رقم 88 - 131 كنص خاص لتنظيم العالقة بين اإلدارة و المواطن والذي يعتبر من مكتسبات المرحلة آنذاك لتنظيم الحقوق هي في األساس من صالحيات المشرّع كان عليه أن ينظّمها بأداة الق انون بدل السلطة التنفيذية. كما أشارت إلى الحق في المعلومات سواء صراحة أو بصفة ضمنية عدّة نصوص متفرقة تعنى بالخدمة العمومية نذكر منها بالخصوص : - القانون 06 - 01 المؤرخ في 20 فبراير 2006 يتعلّق بالوقاية من الفساد ومكافحته السيما المواد 09 ، 11 ، 15 و 21 منه. - قانون الجماعات اإلقليمية . - رقم التنفيذي المرسوم 13 - 381 في المؤرخ 19 نوفمبر 2013 يحدد ، صالحيات الوزير لدى الوزير األول المكلف بإصالح الخدمة العمومية. - المرسوم الرئاسي 15 - 247 المؤرخ في 16 سبتمبر 2015 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام المواد 88 إلى 94 منه. - المرسوم الرئاسي رقم 16 - 03 المؤرخ في 7 يناير 2016 ، يتضمن إنشاء المرصد الوطني للمرفق العام. - المرسوم التنفيذي 16 - 190 المؤرخ في 30 يونيو 2016 ، الذي يحدّد كيفيات اإلطالع على مستخرجات المداوالت والقرارات البلدية والمنشور رقم 424 المؤ رخ في 6 سبتمب ر 2016 ،المتضمن كيفيات تطبيق المرسوم التنظيمي المذكور الصادر عن وزير الداخلية و الجماعات المحلية. - المرسوم الرئاسي رقم 16 - 255 المؤرخ في 27 سبتمبر 2016 ،يتضمّن التصديق على الميثاق اإلفريقي حول الديمقراطية واإلنتخابات والحكم من خال ل أهدافه المنصوص عليها بالمو اد 02 و 19 و 27 منه. 537

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ ومبادرات أخرى تتعلق ببرنامج الحكومة اإللكترونية المعلن عنه في 2014 ، و كذا إضفاء المرونة وتدابير تسهيل اإلجراءات اإلدارية ، و مشاريع نصوص خا صة بالديمقراطية التشاركية، إلى أن جاء تم التأصيل الدستوري للحق من خالل ال مادة 51 ال الدستور من في معدّل 2016 والوثائق المعلومات على الحصول بنصّها: واإلحصائيات ونقلها مضمونان للمواطن. ال يمكن أن تمس ممارسة هذا الحق بحياة الغير الخاصة و بحقوقهم و بالمصالح المشروعة للمؤسسات و مقتضيات األمن الوطني. ًيحدد القانون كيفيات ممارسة هذا الحقّ. وبالتالي تكون الجزائر قد عرفت طفرة نوعية إبتداء من هذا النص في م جال إقرار الحق في الوصول بعد إستحداث نص دستوري يكفل هذا الحق وتحوّله إلى مب دأ بموجب المادة 55 من التعديل الدستوري لسنة 2020 ،بنصّها :" يتمتع كل مواطن بالحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق واإلحصائياتوالح صول عليها و تداولها. ال يمكن أن تمس ممارسة هذا الحق. بالحياة الخاصة للغير وبحقوقهم وبالم صالح المشروع ة للمؤسسات، وبمقتضيات األمن الوطني.يحدّد القانون كيفيات ممارسة ه ذا الحق. ." 2.2.2 الفرع 02 : أهمية الحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية. نظرا لألهمية القصوى التي يكتسيها الحق في الوصول إلى المعلومات، قدت ّقر ر ّاالحتفال بيوم عالمي للحق في المعلومة في ال 28 سبتمبر من كلّسنة ،كما أك د تقرير البنك الدولي جرى في العام 2003 أن :̋الحكومات التي تتمتّع بشفافية أكب ر ، تحكم ّبشكل أفضل وأن ذلك ال يتأتى إال بتمكين المواطنين والناشطين اإلقتصاديين من المعلومات المرتبطة بالسياسات العامة . ̋ ،ذلك أن توفير المعلومات بالقدر ا ألوفى الديمقراطية التشاركية قيّما وممارسة ،من خالل تحفيز ال يساهم في ترسيخ مواطنين على المشاركة في مراقبة عمل اإلدارة وفي إتخاذ القرار، و بالتالي فإن الحقّفي اإلطالع يكون بالغ األهمية في أبجديات دولة القانون والمؤسسات، وذلك من كو نه آلية تتيح الحصول على المعلومات التي من شأنها إضفاء المراقبة قد تكون أداة للم ساءلة. وعلى العموم فالحق في المعلومة ،ينشد مايلي : - يحقق مبدأ أساسي هو المساواة أمام المرفق العام و قطع مساواة الجميع أمام األعباء العامة. 538

عبد القادر دينس - كفالة ممارسة بعض حقوق اإلنسان األخرى بما فيها الحق في حرية الرأي و التعبير. - تكريس مبادئ سيادة القانون والشفافية والمحاسبة من خالل توسيع قاعدة مشا ركة المواطنين في الحياة العامة. - ترميم حائط الثقة بين اإلدارة والمواطن بإرساء إجراءات كفيلة بتخليق ا لعمل اإلداري من خالل إضفاء المرونة والشّفافية في اإلجراءات. - والخاص العام في القطاعين الفساد اإلجتماعية ومكافحة العدالة تحقيق باستغالل المعلومات قصد أخلقة الحياة العامة و إرساء الحكم الراشد. - عامل مهم لتحفيز اإلقتصاد . - الحق في المعلومة طريق للم ساءلة. 3 . 2 المطلب الثالث : الطبيعة القانونية لحرية الوصول إلى المعلومات وال وثائق اإلدارية وتنظيمها إن دراسة الطبيعة القانونية لهذه الحرّية ليست باألمر السّهل نظرا ل ألسباب التاريخية التي صاحبت ظهورها ، وللجدل ال محتدم بين فقهاء القانون حول المسأ لة ،وهو الشيء الذي يجعل تنظيمها يحاط بنوع من التّحفّظ. 1 .3 .2 الفرع 01 : الطبيعة القانونية لحرية الحصول على المعلومات. من خالل البحث في الوثائق الدستورية وبالخصوص رأي المجلس الدستوري رقم 16 - 01 ، يتعلق بمشروع القانون المتضمن التعديل الدستوري ( رقم رأي 16 / 01 ر.ت د /م د مؤرخ في 28 يناير r2016 يتعلق بم شروع القانون ي تضم ن الدستوري التعديل ، ج ر رقم 06 لسنة 2016 ) ،ح ول رقابة المجلس الدستوري على مشروع المادة بعد إخطاره من رئيس الجمهورية إلستطالع التفسيرات حول طبيعة هذه الحرية ،غير أننا لم نعثر على ذلك. إن المتمعّن في استعمال المصطلح وسوء استخدامه في الكثير من الحريات المنصوص عليها بالدستور وعدم ضبطه نظرا للنقل الحرفي من النص األصلي الفرنسي، فيما إذا كان هذا حرية أو حق مادام تم النص عليها في الدستور دون تمييز وهي مكفولة للجميع ،و ألنّها ال تعرف فكرة اإلستئثار أو اإلنفراد أو ألن سببها اإلذن العام ومصدرها المعاهدات عكس الحق الذي يتميّز بالتفاوت في المراكز ويقوم على سبب معيّن بذاته ومصدره التشريع فقط، ال نرى أنها إشكالية في حد ذاتها ، األهم هو أنّه بالرّجوع إلى الفقه يمكن استنتاج المعيار المعتمد في تحديد طبيعة الحق في 539

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ ّالمعلومات ،هي في مدى استفادته من الحماية و أي جهة تكفلها إيّاه،لذلك فهي دون شك من ضمن الحقوق والحريات األساسية Fundamental rights and freedoms ، ألنها ذات طابع تأسيسي محض كونها متضمنة في الوثائق الدولية و في الدستور ، فهي مشمولة بحماية قضائية عالمية و دستورية ألنها مرتبطة بحقوق اإلنسان ذات أبعاد عالمية. إن التجاذبات التي قد تستحوذ على هذا النوع من الحريات والحقوق فيما إذا كانت سياسية أو مدنية مادام تم التّنصيص عليها ضمن صك دولي هو العهد الدو لي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية ال يمكن الفصل فيها إلى حد دقيق، وسواء إعتمدنا على طبيعة الحقوق والحريات ،وقسّمنا بين ما هو موجب للممارسة الجماعية وبي ن ما هو خاص باألفراد ، وسواء قسّمنا هذه الحقوق والحريات تبعا لخلقها فجعلناه ًا أجياال ثالثة ، وسواء اعتمدنا في التقسيم جوهرها ف فرّقنا بين الحقوق الحريات من ج هة ، و الحقوق الممارسات من جهة أخر ى ( يوسف حاشي، 2009 ، ص 398 - 401 ) ّ، فيبدو أن حرية المعلومات نشأت وترعرعت كحرية سياسية و هي اآلن تتوسع مدنيا وإقتصاد يا بالنظر إلى خاصية التّحوّل ، لذلك نرى أن التمييز بين الحق في المعلومة و حرية اإلعالم والصحافة (الرأي و النشر) كخدمة إعالمية ، فهذه األخيرة ذات طابع م هني بينما األولى مكفولة للمواطنين بصفة عامة ، إال أن كليهما يستهدفان المجت ّمع ككل وهي مسألة من الفلسفة الدستورية في خدمة الرأي العا م ( أحمد سيف اإلسالم، م صر ، 2013 ) . وقد يظهر أثر الحق في المعلومات كذلك في تعزيز فئة أخرى من الحقوق هي الحقوق اإلقتصاديةواإلجتماعية والثقافية التي جاء بها العهد الدولي الم سمّاة به. 2 .3 .2 الفرع 02 : تنظيم العالقة بين اإلدارة والمواطنين . لعل أول مالحظة يمكن أن نسوقها أن مجال تنظيم العالقة بين اإلدارة و المواطن من خالل المرسوم 88 - 131 ( الجريدة الرسمية العدد 27 لسنة 1988 ، الصفحة 1013 ) ، والذي يعتبر من - مكتسبات م رحلةَالتحوّل السياسي الذي صَاحَب الخامس أكتوبر أحداث 1988 لدستور التي مهدت 1989 الحقوق في مجال والمواطن ة - أنّه من فئة التنظيمات المستقلّة تولّت بموجبه السلطة التنفيذية معالجة موضوع من الموضوعات غير المخصّصة للمشرع والمحجوزة له في الدستور،بل هو من الموضوعات المسكوت عنها.فقد تولّت السلطة التنفيذية ممثلة في رئيس الجمهورية 540

عبد القادر دينس آنذاك ضبط وتنظيم موضوع خطير ومهم وحساس ، كان على المشرّع هو اآلخر تنظيمه وبأ داة القانون. تتمثل الفلسفة العامة للمرسوم 88 - 131 المؤرخ في 4 جويلية 1988 المرجعية المباشرة في مجال تنظيم عالقة اإلدارة بالمواطنين، حيث وضع على عاتقها إلت زامات مباشرة مع المواطنين ، سواء بمناسبة اإلستدعاءات التي ترسلها ل لمواطنين للم ثول أمام المصالح اإلدارية أو إلستصدار وثائق أو إيداع طلباتهم وتظلماتهم لديه ا، التي ق د ترد عليها السلطات اإلدارية في الوقت المناسب أو ترد عليها متأخرة ممّا ي فقدها أهميتها القانونية، وقد ال ترد عليها إطالقا إمّا إهماال أو تنكّرا لو ّاجب الر ّد ، األمر ال ذي يدور حوله السكوت كموضوع للبحث في فقه القانون اإلداري وقضائه من حيث قيمت ه القانونية التي يمنحها له القانون أو الالئحة ، و هو ما يعرف بالقرار اإل داري الض مني الحكمي المستنتج من سكوت اإلدارة خالل أجل معين وال تتخذ القرار اإلداري ا لذي يتعيّن علي ها إتخاذه في مهلة قانونية محدّد ة ( عزاوي عبد الرحمان ، الجزائر ، 2009 .) لقد وضعت مجوعة المواد ال 42ًالمكونة للمرسوم المذكور أعاله، إطارا مقبوال لترميم حائط الثقة بين اإلدارة والمواطنين آنذاك تماشيا مع اإلصال حات والمواثيق الدولية سيما منها ما تعلق بتكريس ثقافة حقوق اإلنسان في الحياة العامة ا لتي تختزل مفهوم السلطة وامتيازاتها التي تحتكرها اإلدارة و أعوانها ، ومفهوم ا لمواطن كطرف ضعيف جدير بحماية حقوقه ،منها : حق الوصول إلى خدمات المرفق العام على قدم المساواة ودون وساطة وواجب اإلدارة في فرض رقابة دائمة وسلّمي ة على نشاطات أعوانها وقابليتهم للمساءلة التأديبية والجزائية ،الحق في اإلعالم ا إلداري والتوجيه إلضفاء الشفافية في الخدمات والحق في اإلطالع دون التّحجج المطلق على مبدأ الكتمان المهني Discrétionprofessionnelle ،والحق في التبليغ وحق حماية الحياة الخاصة ، وشروط إستدعاء المواطنين و استقبالهم باإلدارات و الهيئات العمومية، و تحسين نوعية الخدمة وحق الطعن والتظلم المكفول لهم ،كما نص ع ليهما القراران التنظيميان المؤرخان في 4 سبتمبر 1988 األول يرمي إلى تيسير مراس لة المصا لح المحلية وعالقاتها مع المواطنين ،والثاني يحدّد شروط إستقبال المو اطنين في مصالح الواليات و البلديات وتوجيههم وإعالمهم اللذان جاءا تطبيقا للمرسوم 88 - 131. لقد أعيد تنظيم هذه العالقة بقوة لتصبح مبدأ دستوريا وهذا من شأنه تعزيز هذا الحق من خالل المادتين 2 6 الفقرة الثالثة و 77 من الدستور الجزائري المعدل على 541

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ التوالي بقولها :" تلتزم اإلدارة برد معلّل في أجل معقول بشأن الطلبات التي تستوجب إصدار إداري"، وأنّه " لكل مواطن الحق في تقديم ملتمسات إلى اإلدارة،بشكل فردي أو جماعي ،لطرح إنشغاالت تتعلق بالمصلحة العامة أو بالتصرفات الماسّة بحقوقه األساسية، ويتعيّن على اإلدارة المعنية الرد على الملتمسات في أجل معقول". 3 . المبحث ال ثاني : ضوابط وآليات تنظيم الحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداولها. الحق مبدأ الجزائري الدستور تناول لقد الوصول في المعل إلى ومات، اإلستثناءات ومسألة ّإال المعلومات في الحق تقيّيد اليمكن أنه ذلك يثير الحق نص ظهور أن غير القانون، بمقتضى المشرع مبررات فماهي ، الترجيح إشكالية ؟ ، ي وأيهما أو الوصول؟ في الحق بالحماية عنى حماية المعلومات والوثائق؟ 1.3 المطلب األول : القيود الواردة على الحق في الحصول على المعلومات المادة نصّت 55 والمعلومات الوثائق على الدستور من الثانية الفقرة واإلحصائيات المستثناة غير القابلة للتداول واإلطالع بقولها : "... اليمكن أ ن تمس ممارسة هذا الحق بالحياة الخاصة للغير وبحقوقهم، وبالمصالح المشروعة للمؤ سسات ،وبمقتضيات األمن الوطني." ، ويقابله المبدأ الذي أكد عليه المشرع الجزائري في المادة 48ًمن القانون األساسي العام للوظيفة العمومية ، بنصّها : يجب على الموظف ، اإللتزام بالسر المهني ، و يمنع عليه أن يكشف محتوى أيّة وثيقة بحوزته ، أو أي حدث أو خبر علم به أو إطلع عليه بمناسبة ممارسة مهامه ، ماعدا مقتضيات ضرو رة المصلحة ،وال يتحّرر الموظف من واجب السر المهني ،إال بترخيص مكتوب من ًالسلطة السلمية المؤهلة . إن هذا الحق الذي كانت تحدّه إلتزامات السّر ا لمهني أصب ح بدون شك مشمول بدائرة ا إلباحة تطبيقا لفكرة مبادرات الحكومة المنفتحة. و بالتالي فإن القيود واالستثناءات يجب أن ال تتجاوز ما نصت عليه الفقرة 2 من الماد ة 55 من الدستور؛ وأن تكون القيود ضرورية إلحترام تلك األهداف المشروعة التي نص عل يها المؤسس الدستوري. 542

عبد القادر دينس في إطار النشاط اإلداري تنتج المصالح اإلدارية في اإلدارات والهيئات والمؤسسات العمومية كمّا هائال من المراسالت والوثائق والسّندات التي ت حوي معلومات في مجال تسيير المرفق العام ، لكن ال زال رجل اإلدارة ال يعرف حدو د الحماية التي تشمل تلك المراسالت والوثائق ويصنفونها ويؤشرون عليها بصفة عشوائية بمالحظات مخالفة للتنظيم المعمول به بين التوزيع الواسع ، التوزيع المحدود ، المكتوم ، السّري للغاية...إلخ ، إن إمهار تلك المراسالت والوثائق اإلد ارية بالمالحظات المسبقة من شأنه تحديد الطبيعة القانونية للوثيقة ،ومن ثم تصن يفها ،وبالنتيجة رسم حدود مسؤو لية حيازتها وتداولها. 1.1.3 الفرع األول : إلتزام السر المهني في إطار الوظيفة العمومية والق وانين األساسية. كانت السريّة على مر التاريخ إحدى الدعائم األساسية للسياسة في األنظمة القائمة على السلطة المطلقة ، فرفعت هذه األنظمة من اإللتزام بالسرية وسعت من أجل مأسستها بإعتبارها سلطة غامضة ( arcanaimperii عبارة مستعملة تفيد بضرورة تكتّم السلطة السياسية على مجمل أو بعض من مجريات عملها وطرق صنع القرار ، تحقيقا لفعالية الحكم في نظر التيوقراطيون ) ،لذلك غالبا ما تنص القوانين األساسي ة للوظيفة العمومية صراحة على اإللتزام بواجب السر المهني تحت طائلة النظام التأديبي للسلك أو القواعد المنصوص عليها بقانون العقوبات، وهو مبدأ أكّد ع ليه المشرع الجزائري بالمادة 48 من األمر رقم 06 - 03 ، يتعلق بالقانون األساسي ا لعا م للوظيفة العمومية المؤرخ في 15 جويلية 2006 ( الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ،العدد رقم 46 لسنة 2006 ) ، بل إن المشرع ذهب إلى أبعد من ذلك ، بإلزام الموظف العام بالسّهر على حماية الوثائق اإلدارية، وأمنها ، وبعدم إخفائها أو تحوي لها أو إتالف الملفات أو المس تندات أو الوثائق اإلدارية. أ - طبيعة اإللتزام بالكتمان المهني: يرى سعيد مقدم المدير العام األسبق للوظيفة العمومية و اإلصالح اإلداري أن اإللتزام بكتمان السر المهني والمحافظة ع ليه ،هو م ن الناحية المبدئية إلتزام عام مطلق، غير أنه يمكن في بعض الحاالت الترخيص إ ًستثناءا بإفشاء األسرار المتحصل عليها ، بل قد يصبح اإلفشاء إ لزاميا أحيانا أخرى. ب - اإلستثناءات الواردة على مبدأ اإللتزام بكتمان السر المهني: بيّن ال تنظيم على سبيل المثال حاالت جواز اإلفشاء كحاالت إثبات البراءة، إلعطاء القضية اإلدارية الرد الذي تحتاجه ،أو الحاالت التي أشار إليها المنشور رقم 1430 المؤرخ في 5 أكتو بر 1981 543

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ الصادر عن المديرية العامة للوظيفة العمومية ، ّحيث نص على أنه لكل شخص الحق في اإلطالع على الوثائق اإلدارية ذات الطابع غير اإلسمي ،كالملفات و التقارير ،الدراسات والمحاضر والجلسات والعروض واإلحصائيات والتعليمات والمذكرات والمناشير واألجوبة الوزارية المت علقة بتفسير قانون وضعي ، ومختلف اآلراء غير اإلسمية ،بإستثناء تلك الصادرة عن مجلس الدولة والمحاكم اإلدارية وكذا التقديرات والمقررات التي تأخذ شكال كتابيا ،والتسجيالت الصوتية أو المرئية والتحاليل التي تتم بواسطة اإلعالم اآللي .كما صاغ القانون الفرنسي حاالت اإلفشاء اإللزامي وجعلها قاعدة وحاالت الكتمان هي اإلستثناء بموجب القانون 78 - 753 المؤرخ في 17 جويلية 1978 ، المتعلق بحق اإلطالع على الوثائق اإلدارية. 2.1.3 الفرع الثاني : المعلومات والوثائق واإل صائيات المصنفة المحمية من ا لتداول لدواعي األمن والدفاع الوطني تحت وطأة واجب الكتمان و السّر المهني يمارس العون العمومي التعسف في أقصى صوره ، ويمنع تداول المراسالت والوثائق ويضفي عليها طابع السّرية حتى فيما بين المصالح و بين المكتب والمكتب ، بالرّغم من وجود المرسوم رقم 84 - 3 87 المؤرخ في 22 ديسمبر 1984 ، يحدّد ا لتدابير المخصصة لحماية الوثائق المصنف ة ، الذي نص في المادة 02 منه على أنّه : يقصد بالوثيقة المصنّفة أي ُّ مك توب أو رسم ،أو مخطط، أو خريطة أو صورة أو شريط صوتي أو فيلمي أو أيّة وثيقة أو سند مادي ًيتضمّن معلومات تجب حمايتها . فيما نصّت المادة 03 منه على تقسيمات الوثا ئق المصنّفة تبعا لدرجة حساسيتها في أحد األصناف اآلتية : -ًسرّي جدّا –ّسري – كتماني – توزيع محدود. 1 - تصنّف في فئة سري جدا الوثائق التي يلحق افشاؤها خطرا باألمن الوطن ي. 2 - تصنّف في فئة سري الوثائق التي يلحق إفشاؤها ضررا أكيدا بمصالح األمة و يساعد بلدا أجنبياً. 3 - تصنّف في فئة كتماني أو مكتوم ،الوثائق التي يلحق إفشاؤها ضررا بأحد ا ألعمال الحكومية أو إحدى اإلدارات أو الهيئات أو الشخصيات السياسية الجزائرية. 4 - تصنّف في فئة توزيع محدود الوثائق التي يلحق إفشاؤها ضررا أكيدا بمص الح ّالدولة ، ومن ثم ال يجوز أن يطلع عليها إال األشخاص المؤهلون مع إلزام هم بتداولها و ارسالها للمصالح المعنية بها في مظاريف مسجلة مع إلزامية اإل غالق. 544

عبد القادر دينس كما حدّد التّنظيم المشار إليه كيفيات إعداد التصنيف و حيّز تداول ال مراسالت و الوثائق المصنّفة ، حيث منعت المادة 14 من المرسوم المذكور تداول الوثيقة ّالموسومة بمالحظة سرّي و سري جدا ،و اإلطالع عليها إال لألشخاص المخو لينًبناء على ترخيص صريح من السلطة السلمية، و يجب أن يكون أي إطالع على وثيقة من إحدى هاتين الفئتين موضوع بيان في دفتر إطالع يمسكه موظفون مؤهلون يذكرون فيه تلقائيا هوية المطّلع و صفته متبوعين بتوقيعه و تاريخ إطالعه و مدّت ه، كما ي منع استنساخ هاتين الفئتين و لو جزئياً، غير أنه حسب المادة 16 من المرسوم تسمح باستنساخ الوثائق من الفئتين ( كتماني ) و ( توزيع محدود ) بترخيص كتابي من ال سّلطة السّلمية . لقد نظّم المرسوم رقم 84 - 388 المؤرخ في 22 ديسمبر 1984 ، يحدّد كيفيا ت ّتأهيل الموظفين الذين يدعون إلى اإلطالع على المعلومات أو الوثائق المصن فة و عدّدهم إلى ثالث أنو اع حسب رتبهم ودرجة مسؤولياتهم في اإلدارة. و بالتالي،تستثنى من حق الحصول على المعلومات ،كل المعلومات المتعلق ة بالدفاع الوطني و بأمن الدولة داخليا وخارجيا ضمن استراتيجية الدفاع التي ت تّسم بالديمومة والتغيّر الدائم الذي عجز المعجميون ورجاالت السياسة والقانون عن تحديد مفهومه الحديث على عكس المفهوم التقليدي المرتبط بالسّيادة ، وأمن األقالي م البرية والبحرية والجوية و وحدة التراب وحماية األشخاص والممتلكات من أي عدوان و ل و أنّه متعارف على أن مسالة الدفاع الوطني ترتبط بالمؤسسة العسكرية ومهامها اإلستخباراتية ،والمق صود هنا حماية كل الوثائق العسكرية واألمنية والبيانا ت والخرا ئط واإلحصائيات والمعلومات المالية والبشرية التي تنظّم الطاقة الدفاعية لألم ة. كما تنسحب نفس الفكرة على المعلومات التي من شأنها إلحاق ضرر بالعالق ات مع دولة أخرى أو منظمة دولية حكومية أو غير حكومية ال سياسة المالية والنقد ية واإلقتصادية للدولة ،وكذا المعلومات الضرورية بغرض الكشف عن اإلنتهاكات الفادحة لحقوق اإلنسان أو عند وجوب تغليب مصلحة عامة عن الضّرر الممكن أن يلحق المصلحة المزمع حمايتها تطبيقا لحالة الطوارئ والظروف اإلستثنائية. 3.1.3 الفرع الثالث : المنع المتعلق بحياة الغير الخاصة و المصالح المشروع ة للمؤسسات يرتبط اإلستثناء هنا بسرّية الحياة الخاصة المكفولة لألشخاص الطبيعيين (أ) ، و سرّية المصالح المشروعة للكيانات مكفولة لألشخاص اإلعتباريين (ب). 545

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ أ - إن طبيعة هذه الحياة تقتضي أن تتّسم بأسرار تنبع من ذاتية صاحبها و م ن حق الفرد أن يحتفظ بأسرار حياته بعيدا عن إطالع الغير عليها، ولما كان الفرد هو محور واِّهتمام القانون ، ألن جميع التشريعات تسعى إلى حمايته وتحقيق مصالحه، و لكن قد تقتضي المصلحة العامة التد خل في الحياة الخاصة للفرد في إطار النشاط اإلدا ري أو القضائي للسلطة فتحوز بذلك على معلومات تخصّه لما تمتلكه من عقود للحالة ا لمدنية وسجالت الضرائب وصحائف السوابق القضائية لألشخاص و سجالت الصحية للتالميذ و الطالب والعسكريين و التصريحات المطالب بها على المنصّا ت الرقمي ة لمواقع تسيير طلبات التأشيرة مثال ... إلخ ( حبار أمال ،الجزائر، جوان 201 5 ) ونطاق سرّية الحياة الخاصة نطاق شخصي يرتبط بالشخص ذاته ، فهو يشمل جميع البيانات والوقائع التي يقرّر للشخص أن من مصلحته اإلحتفاظ بها لنفس ه ، غير أنها مسألة نسبية بالنظر ًلطبيعة النظام السياسي و اإلجتماعي السائد، فمثال المواطن العادي والموظف العادي أو الشخصية العمومية بمناسبة كشفها لسيرتها الذاتية أو نشر التصريح بالممتلكات لهاته الشخصية أو إنتماؤها السياسي ال يعد إخالال ب ّمبدأ سر ية الحياة الخاصّة ، لقد تطرقت المادة 47 ف قرة 1 و 5 من الدستورلضمانات قانوني ة و قضائية لحماية حياة الغير الخاصة من أي مساس بنصّها تنص المادة 47 من الد ستور الفقرة 1 : "...لكل شخص الحق في حماية حياته الخاصة و شرفه. الفقرة 5 ... يعاقب القانون على كل إنتهاك لهذه الحقوق." ولعل إنضمام الجزائر للعهد ا لدولي ل لحقوق المدنية والسياسية الذي ينص في مادته 17ً: ال يجوز تعريض أي شخص على نح و تعسفي أو غير قانوني للتّدخل في خصوصياته أو شؤون أسرته أو بيته أو مراسال ته و ال ألي حمالت غير قانونية تمس شرفه أو سمعته ، و أنه من حق كل شخص أن يحم يه القانون من مثل هذا ا لتّدخل أو المساس." ،وهو نفس المبدأ الذي قرّرته الما دة 81 من الدستور. في هذا اإلطار جاء قانون لحماية األشخاص الطبيعيين في مجال معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي التي تقوم بها الهيئات العمومية أو الخوّاص وو اجب خضوع كل معالجة من هذا النوع لتصريح مسبق من سلطة وطنية لحماية المعطيات ذات الطابع الشخصي أو لترخيص منها ،ما عدا المعطيات المعالجة لمصلحة الدفا ع واألمن الوطنيين وألغراض الوقاية من الجرائم و متابعتها و قمعها، وتلك الم تضمنة في قواعد البيانات القضائية و في المجال الصّحي. 546

عبد القادر دينس ب - عدم المساس بالمصالح المشروعة للم ؤسسات ، هنا األمر يشابه حماية المصالح المشروعة لألفراد ولكن لها تفسيرات صعبة نظرا إلختالف الفقه في ه ذه المسألة ،ولعل شمول الحماية القانونية لألشخاص المعنوية مردّه أنه ال يوج د ما يمن ع تمتّع تلك الكيانات بالحق في الخصوصية ، و التي تشمل سرية األعمال وحماية الملكية الفكرية والصناعية، وحماية مصادر المعلومات للمؤسسات اإلعالمية، و إحترام مبدأ عدم المنافسة في عالقات العمل ،فظروف العمل مثال بالمؤسسة قد ت مكن العامل أثناء تنفيذ العقد من االطالع على بعض األسرار المهمة لصاحب العمل، والتعرف على بعض عمالئه. األمر الذي يسمح للعامل بعد انتهاء عالقة العمل باستغالل هذه األسرار لصالحه، منافسا بذلك صاحب العمل في مجال النشاط الذي يباشره. أو يلجأ إلى التعاقد مع صاحب عمل منافس مما يشكل خطورة على مصالح المؤسسة إذ يمكن للعامل أن يسعى إلى استقطاب عمالئها إليه أو إلى المكان ا لجديد ا لذي يعمل فيه بحكم سبق معرفته بهم أثناء عمله األول. 2.3 المطلب الثاني : اآلليات القانونية والقضائية إلزالة القيود على الحق في الوصول للمعلومات والوثائق اإلدارية وتداولها. ًإذا كان الدستور يكفل العديد من الحريات العامة ،ووضع إلتزاما دستوريا نصّت عليه الما دة 35 من التعديل الدستوري لسنة 2020 بنصها: "تضمن الدولة ّالحقوق األساسية والحريات ،وتستهدف مؤسسات الجمهورية ضمان مساواة كل المواطنين والمواطنات في الحقوق و الواجبات بإزالة العقبات التي تعوّق تفتح شخصية ا الحياة في للجميع الفعلية المشاركة دون وتحول اإلنسان، لسياسية واإلقتصاديةواإلجتماعية والثقافية." ، لذلك ينبغي أن تتماشى النصوص القانونية التي تتقاطع مع قانون حرية الوصول للمعلومات نصا وتطبيقا مع إحترام المبادئ التالية : مبدأ الكشف األقصى مبدأ اإللتزام بالنشر األوسع للمعلومات األساسية ،و مبدأ مجانية الحصول و اإلستثناء رمزية التكاليف ،كما يجب تعديل أو استبدال القوانين التي ال تتفق ومبدأ حد الكشف األقصى، بإزالة العوائق التشريعية المقيدة لحرية الوصول ّللمعلومات في النصوص المتفرقة التي لها عالقة بمرفق اإلدارة كإشكالية السّر الوظيفي ،سرية الوثائق ،تعديل قانون ا لوظيفة العمومية في الشق المتعلق باألخطاء المهنية المرتبطة بإفشاء السر المهني ،تعديل قانون األرشيف الوطني بتقليص مدة فتح األرشيف للجمهور،تعديل قانون العقوبات بخصوص جنحة الحصول على وثيقة دون وجه حق،وإعادة النظر في قانون مكافحة الفساد لموائمة هذا المقتضى مع الدستور، 547

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ تعديل قانون اإلعالم،إدراج الحق ضمن نصوص المرفق العام واإلدارة المحلية وقانون الجماعات اإلقليمية، و لِّما ال سن قانون إضفاء الشفافية على الحياة العامة ، كما هو الحال في بعض الدول. 1.2.3 الفرع األول : اإللتماسات والتظلمات أو الطعون اإلدارية للت مكين من ال حق في الوصول للمعلومات والوثائق : يمكن للمواطن من باب أولى أن يستعمل الحق في العرائض المنصوص عليه بالتعديل الدستوري األخير من خالل ال مادة 77 من ه : " لكل مواطن الحق في تق ديم ملتمسات إلى اإلدارة بشكل فردي أو جماعي،لطرحإنشغاالت تتعلق بالمصلحة العا مة أو بتصرفات ماسة بحقوفه األساسية." المعترف به كحق من حقوق اإلنسان قصد تحصيل أو الوصول إلى المعلومات والوثائق وتمكينه منها ، وهو آلية متاحة للفت إنتباه السلطات العمومية حول مسألة أ و وضعية ما و هو نوعان :فقد يتخذ صفة شكوي تسمي بعريضة الشكوى .وقد تت خذ بصفة االعالم كالعريضة اإلعالمية. و يعتبر القضاء أداة لذلك غير أن األنظمة القانونية تفضل إعطاء فرصة لإلدا رة بغية إعادة النظر في تصرفاتها التعسفية والضارة إلعادة النظر سواء لسحب عملها أ و إلغائه أو تعديله أو تعويض المتضرر مباشرة و دون اللجوء إلى القضاء ، وهذا ما ّسمي بنظام الت ظلمات ( خلوفي رشيد،الجزائر، ال ص فحة 100 وما بعدها .) أ - التظلم ، اإل تجاج ،اإلعتراض : هو إلتماس أو شكوى التي يقدّمها أصحا ب الصفة و المصلحة إلى السلطات اإلدارية الوالئية أو الرئاسية أو الوصائية و إلى اللجان أو المجالس اإلدارية طاعنين في قرارات و أعمال إدارية بعدم مشروعيتها وطالبين بإلغاء أو سحب أو تعديل هذه األعمال غير المشروعة و من ضمنها مثال التي ّتمس الحقوق و الحريات ومنها عدم تمكين المواطن من حق الوصول، و الت ظلم أرب عة أنواع : أ. 1 التظلم الوالئي Graceful administrative appeal : يرفعه صاحب الصفة والمصلحة في صورة إلتماس و رجاء إلى نفس الجهة أو الهيئة اإلدارية l’auteur même d’acte 548

عبد القادر دينس أ. 2 التظلم الرئاسي Hierarchical administrative appeal : يرفعه ذو ّالشأن للسلطات اإلدارية الرئاسية التي تعلو وترأس الجهة التي أصدرت التصر ف الماس بالحرية ، مطالبة منها التدخل و مراقبة األعمال السادرة عن السلطة ا لوالئية . أ. 3 التظلم اإلداري الوصائي Administrative appeal for control . : هو التظلم الذي يقدمه ذوي الشأن أمام السلطات اإلدارية المركزية الوصية و المختصة بالرقابة اإلدارية الوصائية على الهيئات والمؤسس ات و السلطات اإل دارية الالمركزية مطالبتها بالتدخل لمراقبة أعمال جهة إدارية المركزية متظلّم م نها. أ. 4 التظلم اإلداري شبه تنازعي Quasi - contentious administrative appeal : هو تظلم تنظمه نصوص خاصة يقدمه أصحاب الشأن في شكوى أو طعن أمام لجان متخصصة أو مجالس إدار ية متخصصة تحددها نصوص تنظيمية . 2.2.3 الفرع الثاني : الضمانات السياسية الخاصة للتمكين من الحق في الوصول إل ى المعلومات والوثائق اإلدارية. هنالك آليات سياسية متعددة في األنظمة المقارنة والوطنية ،تسهم في التمكين من الحق في المعلومات والوثائق،نذكر منها: أ .نظاماالمبودسمان Ombouds man أو المفو ض البرلماني: األ مبودسمان كلمة ّسويدية يراد بها المفوض أو الممثل ،وهو شخص مكل ف من البرلمان بمراقبة اإل دارة والحكومة وحمايةحقوق األفراد وحرياتهم .وقد استحدثت السويد هذا النظام في دستورها لعام 1809 ليكون وسيلة لتحقيق التوازن بين سلطة البرلمان والسلطة ّالتنفيذية وللحدّمن تعس ف األخيرة في استخدامها المتيازاتها في مواجهة األ فراد. وقد تط ور هذا النظام حتى بات يطلق عليه اِّسم “ حامي المواطن ” فهو الشخص الذي يلجأ إليه المواطن طالبا حمايته وتدخله إذ ما صادفته مشاكل أ و صعوبات مع الحكومة أو الجهات اإلدارية. وللمفوض البرلماني الحق في التدخل من تلقاء نفسه أو بناء على شكوى يتلقاها من األفراد أو بأ ي وسيلة أخرى يعلم من خاللها بوقوع مخالفة فيعمل على توجيه اإلدارة إلي وجوب اتباع أسلوب معين في عملها لتتدارك أخطائها، وله استجواب أي موظف في هذا الشأن وله إقامة الدعوى على الموظفين المقصرين في أداء واجباتهم ومطالبتهم بالتعويض لمن لحقه ضرر من جراء التّصرف غ ير المشروع. هذا ويقدم االمبودسمان تقريرا سنويا إلى البرلمان يتضمن ما قام به من أعمال خالل تلك السنة. 549

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ وبالنظر للنجاح الكبير لهذا النظام فقد أخذت العديد من الدول بأنظمة م شابهة له كما حصل في فنلندا التي أخذت به عام 1919 ثم الدانمارك بمقتضى دستورها لعا م 1953 وتم انتخاب أول أمبودسمان فيها عام 1955 كذلك أخذت به نيوزلندا والنر ويج عام 1962 والمملكة المتحدة وكندا عام 1967. ب الفرنسي .الوسيط the mediator : لنظام مشابه بنظام فرنسا أخذت األ مبودسمان ، وسمّته "الوسيط"ًألنه يتوسط البرلمان والحكومة أو ألنه وسطا ب ين الرقابة البرلمانية والقضائية .وبموجب القانون رقم 73 - 06 يعين الوسيط لمدة س تة سنوات غير قابلة للتجديد من رئيس الجمهورية بمرسوم جمهوري. ويملك الوسيط حق توجيه اإلدارة إلى ما هو كفيل بتحقيق أهدافها، وتسهي ل حل الموضوعات محل للنزاع وتوجيه اإلدارة إلى اتباع أسلوب معين في العمل ويحدد الوسيط مدة معينة تجيب اإلدارة على هذا التوجيه فإذا امتنعت عن اإلجابة أ و رفضت الرأي المقترح برفع الوسيط تقريرا بذلك إلي رئيس الجمهورية ج. هي ئة وسيط الجمهورية الجزائري : أخذت الجزائر بنفس النموذج الفرنسي في س نة 1996 بموجب المرسوم الرئاسي رقم 96 - 113 المؤرخ في 23 مارس 1996 يتضمن تأسيس وسيط الجمهورية ، والذي تم التخلي عنه كآلية للمراقبة بعد رئاسيات 1 999 ، الرئاسي المرسوم بموجب به األخذ إلى العودة ثم 20 - 45 في المؤرخ 15 فبرا ير 2020 ، المعدل والمتم م ، يتضمن تأسيس وسيط الجمهورية ، ج رج ج د ش رقم 09 لسنة 2020 ، ص 4 ، المعدّل بالمرسوم الرئاسي رقم 22 - 319 المؤرخ في 13 / 09 / 2022 (، ج ر ج ج رقم 62 لسنة 2022 ،ص 4 ) كهيئة طعن غير قضائية تساهم في حماية حقوق المواطنين وحرياتهم و صالحية الرقابة وم تابعة العالقة بين اإلدارة والمواطنين. كما يخوّل له صالحية الم تابعة والرقابة التي تسمح له بتقدير حسن عالقات اإلدارة بالمواطنين. ويبدو أن مرسوم اإلنشاء في إنتظار دسترة هذه المؤسسة ، وضع حدودا لمجال تدخله ،فقد نصّت كل من المادتين 4 و 5 على أن وسيط الجمهور ية ال يفصل في القضايا التي يكون طرفاها المرافق العمومية وأعوانها ،كما يحضر عليه التّدخّل في 550

عبد القادر دينس أي إجراء قضائي، أو يعيد النظر في أي مقرّر قضائي إحتراما لمبدأ الفصل بين السلطات. كما أنّه يمنع عليه بمناسبة التحريات والتحقيقات التي يباشرها طلب أو ّاإلطالع على أي وثيقة يكون موضوعها مرتبط بمقتضيات األمن الوطني أو الدفاع أو السياسة الخارجية وهو نفس الموضوع الذي يطال المواطن كقيد لممارسة الحق في الوصول للمعلومات والوثائق اإلدارية. د. السلطة العليا للشفافية والوقاية من الفساد ومكافحته : وهي مؤسسة دستوري ة مستحدثة بموجب المادة 205 من االدستور الجزائري لسنة 2020 المعدّل ،والتي أنشأت بموجب القانون 22 - 08 المؤرخ في 05 ماي 2022 ،يحدد تنظيم السلطة العل يا للشفافية والوقاية من الفساد ومكافحته وتشكيلها وصالحياتها، حيث نصت الماد ة 04 منه على :" تهدف السلطة العليا إلى تحقيق أعلى مؤش رات النّزاهة والشفافية ف ي تسيير الشؤون العمومية ،وتتولى فضال عن الصالحيات المنصوص عليها في الدستور ، على جمع ومركزة وإستغالل ونشر أي معلومات وتوصيات من شأنها أن تساعد اإلدارات العمومية وأي شخص طبيعي أو معنوي في الوقاية من أفعال الفساد وكش فها، كما تقييم د وريا األدوات القانونية المتعلقة بالشفافية ، ومتابعة التدابي ر اإلدار ية ومدى فعاليتها في مجال الشفافية ومكافحة الفساد وإقتراح اآلليات المناسبة لتحسي نها. كما تقوم بوضع شبكة تفاعلية تهدف إلشراك المجتمع المدني وتوحيد وترقي ة أنشطته في مجال الشفافية ومكافحة الفس اد، وهذا ما يهدف إلى تكريس حق الوصو ل والتداول المعلومات والوثائق ذات الصلة بالشأن العام. كما نصّت المادتين 9 و 10 على آليات لإلخطار من شأنها تعزيز الحق في الشكوى التي تستهدف أو ترمي للشفافية والحصول على المعلومات والوثائق اإلد ارية. و - الحكومة اإللكتروني ة : أظهر استخدام مؤشر األمم المتحدة في قياس أداء الحكومة اإللكترونية EGDI ومقارنته مع بعض الدول المتقدمة عالميا وإقليميا تخلّف الكثير من الدول النامية ومنها الجزائر،و ينظِّّر الكثير على فكرة مجتمع المعرفة ،والتي أنشأت لها قمّة عالمية سعت لمخاطبة الحكومات لتقليص الفجوة الرقمية التي تكابدها هاته األخيرة ،لتمكين المجتمعات النامية من مواكبة التطوّر عن طريق رقمنته ،فتم إعتماده في كثير من الدول برنامج أو مخططات حكوميةقصد إرساء دعائم اإلدارة المفتوحة 551

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ والتحوّل الرقمي لإلدارة العمومية في صلب العمل على تحديث أسالي ب العمل داخل ها، إلى جانب دعم أخالقيات اإليجابية في القطاع العام ،وبالتالي تخطي سلبيات النظام الحكومي التقليدي المغرَق بالبيروقراطية ، وما يصاحبها من صور شتى للفساد. والديمقراطية الرقمية تعني توظيف أدوات تكنولوجيا المعلومات، واالتصاالت الرقمية في توليد وجمع، وتصنيف، وتحليل، وتداول كل المعلومات والبيانات والمعارف المتعلقة بممارسة قيم الديموقراطية وآلياتها المختلفة؛ بغض النظر عن الديموقراطية وقالبها الفكري ومدى انتشارها، وسالمة مقصدها وفاعليتها في تحقيق أهدافها. 3.2.3 ماية ال الفرع الثالث :دور القضاء اإلداري في حق في الوصول إلى المعلو مات والوثائق اإلدارية وتداولها. يلعب القضاء اإلداري بصفة عامة دورا أساسيا في حماية الحرّيات فهو أ حد مؤشرات فعالية العدالة و نوعيتها، وإن كان من المبادئ أنه ي منع توجيه األ وامر ّلإلدارة على أساس الفصل بين السلطات ، فإن ًه إستثناءا لهذه القاعدة هو ما تضمنته المادة 819 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية التي تدخل ضمن الوسائل ا لقانونية الممنوحة لقاضي اإلستعجال من إمكانية توجيهه أمرا لإلدارة بأن تقوم بتمكي ن الخصم من القرار اإلداري التي تدخل في سلطات القاضي اإلداري التحقيقية وإلزامه ب تسليمه للمتقاضي في أول جلسة. في الحاالت األخرى ضمن النظام القانوني لألوامر على العريضة سمح المشرع لذوي الصفة والمصلحة حق اللّجوء إلى القاضي اإلستعجالي اإلداري (فيتشكيلته الفردية) لتقديم طلبات ترمي إلثبات حالة وا إلنذار بإ ستجواب دون حضور الخصوم ومنها تمكينه من وثائق في حوزة الخصم سواء كان عونا عموميا أو ممثل اإلدارة أو تلقي تصريح حول معلومة إدارية ،متى كان له مصلحة ثابتة كما هو منصوص عليها بالمادتين 310 و 918 من ق إ م إ ، كما أتاح القضاء اإلداري اإلستعجالي (التي ينظر فيه بتشكيلة جماعية)، للفرد حق اللجوء إ ليه في حالة اإلنتهاك لحرية أساسية ما المنصوص عليها في المادة 920 من ق إ م إًبقولها : يمكن لقاضي اإلستعجال ...أن يأمر بكل التدابير الضرورية للمحافظة على الحريات األساسية المنتهكة من األشخاص المعنوية العامة أو الهيئات التي تخضع في مقاضاتها إلختصاص الجهات ال قضائية اإلدارية أثناء ممارسة سلطاتها ، متى كانت هذه 552

عبد القادر دينس اإلنتهاكات تشكل مساسا خطيرا و غير مشروع بتلك الحريات، يفصل القاضي من تاريخ تسجيل أجل ثمانية وأربعون ساعة الحالة في في هذه اإلستعجال الطلب " ،وبدون شك فإن هذا التّنصيص العام يشمل كذلك حماية للحق في الوصو ل للمعلومات والوثائقاإلدارية واإلحصائيات وتداولها. 3.3 المطلب الثالث: الحماية الجزائية للمعلومات وال وثائق اإلدارية في قانو ن العقوبا ت و األمر 21 - 09. من الواجبات التي تقع على الموظف إلتزامه بالسر المهني ،وعدم إفشاءه لم حتوى أي وثيقة أو أي معلومة إطلع عليها أثناء أو بمناسبة ممارسة مهامه ، فإذا خ الف هذا الواجب يجوز للسلطة التي لها الصالحية مسآءلتهبإعتبارها من بين األخطاء ال مهنية التي ترتب مسؤولية مهنية ومدنية وجزائية. في أسوأ الحاالت يتدخل القانون الجزائي ل فرض أحكام على خرق واجب السرّية األهمي بالغة قضية اإلدارية والمعلومات للوثائق الجزائية الحماية توفر أين ة والخطورة، فكيف يكون ذلك؟ جرى العمل القضائي التمييز بين الوصف القانوني للجريمة وتكييفها القا نوني تداخل بين وإقامة التفرقة الضرورية بينهما ألن من شأن ذلك النصوص العامة والخاصة ، ّإن هذه المسألة فصلت فيها المادة 32ّمن قانون العقوبات التي قر ّرت أن ه يجب أن يوصف الفعل الواحد الذي يحتمل عدة أوصاف بالوصف األشدّ. إذا كانت السلطة التقديرية فيما يخص رفع الدعوى، المعترف بها للنيابة العامة ،تقوم في أساسها على الرأي ا لذي تراه هذه النيابة، فهي مع ذلك ليست سلطة ت عسفية. ألنه يعهد بها إلى ضمير قضاة يتمتّعون باالستقالل والنزاهة ،فشرعية المال حقات ومالئمة هذه المالحقات يفترض أن تحقق مبدأ العدالة واإلنصاف الذي يفرض علي ها الرجوع في كل وقت وحين إعالنات الحرية المعترف بها في الد ستور مع األخذ نص ب قرار مالئمته لنص المادة 35 من الدستور. إن قاضي النيابة هو قاضي المتابعات في الدعوى العمومية، والمنظم الحقيق ي للسياسة الجنائية ،فهو يقود في دائرة إختصاصه طبقا للمادة 33 من قانون اإل جراءات الجزائية. وبالتالي فإنّه ليس من المستحب مالحقة مر تكبي كل هذه الجرائم من أصحاب الياقات في ظل وجود نظام تأديبي فعّال، وأن السياسة الجنائية المتوخاة في كل األوقات هي توجيه القمع وآليات الردع ليطال المجرمين األكثر خطورة على الم جتمع. 553

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ ًكانت أحكام قانون العقوبات تحمي إلى حد ما السر المهني ،ثم أقر المشرع نصا خاًصا للحماية الجزائية لواجب الحفاظ على أسرار اإلدارة من خالل تجريمه إلفشاء س رية الوثائق والمعلومات اإلدارية التي تنتجها، وذلك بقصد حماية الممتلكات التي تعتبر المعلومات والوثائق اإلدارية إحدى عناصرها تفرضه أخالقيات الوظيفة العامة م ن خالل عديد األحكام التي جا ء بها األمر رقم 21 - 09 المتعلق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية . 1.3.3 الفرع 01 : الحماية الجزائية المقررة ضمن القواعد العامة لقانون الع قوبات الجزائري : لقد نصّت المادة 301 من قانون العقوبات الجزائري على حكم عام أنّه :" يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة من 20.000 إلى 100.000 دينار جزائري ...جميع األشخاص المؤتمنين بحكم الواقع أو المهنة أو الوظيفة الدائ مة أو المؤقتة على أسرار أدلى بها إليهم و أفشو ها في غير الحاالت التي يوجب علي هم فيها القانون إفشائها ويصرح لهم بذلك. " كما نصت المادة 24 من القانون 88 - 09 المتعلّق باألرشيف الوطني : "يعا قب أعوان اإلدارة المكلفون بجمع أو حفظ الوثائق األرشيفية أو األرشيف والذين ي ّبل غون المعلوماتخالفا لألحكام هذا القانون أو النصوص التطبيقية بالعقوبات المنص وص عليها في المادة 302 من قانون العقوبات." كما نص في حكم آخر على ت جريم أفعال طبقا لنص المادة 223 من قانون المالحظ أن ن العقوبات بالرغم من عدم مطابقتها للنموذج القانوني ، غير أن يابات الجمهورية وكذا التحقيق تضعانها كمادة إضافية للمادة 301 سواء في قرارات ا إلحالة على المحكمة أو عن طريق اإلستدعاء المباشر أو التكليف المباشر بالحضور، حسب األوضاع المقررة لذلك. 2.3.3 الفرع 02 :التجريم في إطار القانون رقم 18 - 04 ، يحدد القواعد العامة ا لمتعلقة بالبريد وباإلتصاالت اإللكترونية. ألغى القانون أعاله القانون رقم 2000 - 03 المحدد للقواعد العامة للبريد ّوالمواصالت السلكية والالسلكية ،وأقر ّحكما يبدو أنه األشد،حيث نص ت المادة 164 منه على أنه :" يعاقب بالحبس من سنة إلى خمس سنوات ،وبغرامة من 500.000 دج إلى 1.000.000 دج ،كل شخص ين تهك سرّية المراسالت المرسلة عن طريق البريد 554

عبد القادر دينس أو االتصاالت اإللكترونية أو يفشي مضمونها أو ينشره أو يستعمله دون ترخيص من المرسل أو المرسل إليه أو يخبر بوجودها." ، حيث ي شير ا لمرسوم الرئاسي 10 - 200 ، يتضمن القانون األساسي لسلك شرطة المواصالت السلكية والالسلكية ،ومصالح الشفرة الذين هم في خدمة المصالح المركزية والمصالح غير الممركزة إلى إلتزامات بحكم الوظيفة الحسّاسة التي يباشرونه ا داخل تلك الهيئات السيادية. 3.3.3 الفرع 03 : التجريم األوصاف التي جاء بها األمر رقم 21 - 09 : ال تقوم جريمة إفشاء سرية الوثائق والمعلومات اإلدارية إال إذا توفر ا لركن المادي المتمثل في فعل إفشاء سرية الوثائق والمعلومات اإلدارية والركن الم عنوي المتمثل في الق صد الجنائي. وبالرغم من أن هذه الجريمة تعتبر من الجرائم ال مادية غي ر أن هاّال تتحقق إال إذا كانت بقصد اإلضرار. وفعل إفشاء هو سلوك إيجابي أو سلبي ينقل بمقتضاه موظف إلى علم الغير أسرار خاصة أؤتمن عليها، ويتّسم مثل هذا السلوك في قيام الموظف بنشر أو إف شاء أو إط الع الغير أو سماح له بأخذ صور من المعلومات أو الوثائق المصنفة، إفشاء الموظف أو نشره معلومات أو وثيقة مصنفة إلى علم الجمهور، أو إلى علم شخص ال صفة له في اإلطالع عليها أو سمح له بأخذ صورة منها أو ترك الغير يقوم بذلك .( عليه المادة 29 من األمر 21 - 09 .). إفشاء ك ل شخص مؤتمن بحكم الواقع أو المهنة أو الوظيفة الدائمة أو الم ؤقتة على إسرار أدلى بها إليه في غير الحاالت التي يوجب أو يرخص القانون بالتبل يغ عنها (المادة 31 من األمر 21 - 09 .) وقد نصّت المادة 08 من األمر 21 - 09 ،المتعلق بحماية المعلومات والوثائ ق اإلدارية على أن ه ال يمكن أن تكون محل نشر أو تداول أو توزيع مراسالت السل طات المعنية مع و إلى الغير إال بعد موافقتها ،ما لم ال يوجد نص يشير إلى عكس ذ لك. كما يلتزم الموظف العمومي بعدم نشر أو إفشاء محاضر و أوراق التحريات و التحقيق القضائي أو تمكين من ال صفة له من حيازتها ما لم ينص القانون بخال ف ذلك ،و هذا ما نصت عليه المادة 10 من نفس األمر. ّزيادة على ذلك فإن ه يحضر على الموظف العمومي طبقا للمادة 11 من نفس األمر إال بموافقة السلطات المعنية ، أن يأخذ نسخ أو صور أو نشر كليا أو ج زئيا أو إعالم الغير بوجود أو بمحتوى وثيقة مصنفة ، والذي اطلع بحكم نشاطه أو مسؤو ليته عليها أو حصل عليها بأي طريقة. 555

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ باإلضافة إلى ذلك فإن الموظف العمومي طبقا للمادة 12 من نفس األمر يل تزم عندما يحوز وثيقة مصنفة وهو غير مؤهال ألن تكون بين يديه ، أن يسلمها إلى السلطات المعنية مع عدم إفشائه لمحتواها ،وإال يكون ق ّد أخل بالتزام المحا فظة على السر المهني. كما نصت المادة 15 من األمر 21 - 09 على أنه : "يمنع على الموظف العمومي إخراج الوثائق المصنفة أو نسخ منها أو صور عنها من مكان العمل ،أو طبعها أو نسخها خارج المؤسسات الرسمية ، مالم تقتض ضرورة المصلحة أو طبيعة العمل ذلك." كما نصت المادة 16 من نفس األمر على أنه :"يمنع الموظف العمومي من اإلدالء لوسائل األعالم أو في وسائل التواصل االجتماعي بأي معلومة . وقد نصت المادة 14 من األمر نفسه 21 - 09 على أنه :"يلزم الموظف العمومي تحت طائلة العقوبات المنصوص عليها في هذا األمر ، بالسر الم هني وعد م إفشاء محتوى أي وثيقة أو أي معلومة إطلع عليها أثناء أو بمناسبة ممارسة مه امه ،ما لم ينص القانون على خالف ذلك. ويبقى هذا المنع ساريا لمدة عشر( 10 )سنوات من توقف أو انتهاء العالقة المهنية للموظف العمومي باإلستقالة أو التسريح أو العزل أو اإلحالة على ال تق اعد أو ألي سبب اخر ، مع مراعاة أحكام المادة 50 من هذا األمر". ونصت المادة 17 من األمر 21 - 09 على أنه :"يجوز للسلطات المعنية طلب تعويض عما أصابها من ضرر نتيجة نشر وثيقة مصنفة أو إفشاء معلومات تخصها ، طبقا للقواعد المنصوص عليها في التشريع المعمول به ، دون اإلخ الل بالمتابع ات الجزائية المحتملة." كما جاء في المادة 18 من نفس األمر أنه :"يمكن الجهة القضائية المختص ة بناء على طلب إحدى السلطات المعنية أن توقف ، تحت طائلة غرامة تهديدية يوم ية ، نشر أي وثيقة مصنفة". وقد نصت المادة 20 من نفس األمر على أنه :"يتعرض الموظف ال عمومي الذي يتسبب ، بإهماله ، في إفشاء وثائق مصنفة أو يقوم بإخراجها أو بإخراج نسخ عنها أو صور عنها خارج مكان العمل أو يقوم بطبعها خارج المصلحة في غير 556

عبد القادر دينس الحاالت التي تقتضيها المصلحة ، إلى المساءلة التأديبية طبقا للتشريع الساري المفعول". كما جاء في نص المادة 19 من نفس األمر على أنه :"بغض النظر عن األحكا م المخالفة المنصوص عليها في التشريع الساري المفعول ، يتعرض الموظف العمومي الذي يفشي عمدا وثائق مصنفة إلى التسريح من العمل ." من خالل المادتين 19 و 20 المشار إليهما أعاله نستشف أن المشرع الجزائر ي في فعل اإلفشاء ميز ب ين حالتين: - الحالة األولى: عندما يكون فعل اإلفشاء ل لمعلومات والوثائق المصنفة بسبب اإلهمال. هذه الحالة أشار إليها المشرع الجزائري في المادة 20 من األمر 21 - 09 أن الموظف العمومي يتعرض المساءلة التأديبية و تطبق علي ه المادتين 163،180 من األمر 06 - 03 ،وبالتالي يع تبر هذا خطأ من الدرجة الثال ثة وتطبق عليه العقوبة من نفس الدرجة. - الحالة الثانية: عندما يكون فعل اإلف شاء للمعلومات والوثائق المصنفة عمدا: حيث أشار المشرع الجزائري لهذه لحالة في نص المادة 19 من األمر 21 - 09 بالنص أن الموظف الذي يفشي معلومات ووثائق مصنفة عمدا يتعرض إلى عقوبة التسريح ، وهي عقوبة من الدرجة الرابعة ،وبالتالي فإ ن هذا الخطأ كذلك من الدرجة الرابعة تجسيدا لمبدأ التناسب. وقد نصّت المادة 26 من األمر 21 - 09 المتعلق بحماية المعلومات و الوثا ئق اإلدارية على أن النيابة العامة تباشر تحريك الدعوى العمومية تلقا ئيا في ال جرائم المرتكبة من الموظفين العموميين المنصوص عليها في نفس األمر. ّبالن أما لإل سبة قواعد إلى فباإلضافة الجرائم بهذه القضائي ختصاص االختصاص المنصوص عليها في قانون اإلجراءات الجزائية ، تختص الجهات القضائية الجزائرية بالنظر في الجرائم المنصوصعليها في ا ألمر 21 - 09 والتي تر تكب خارج التراب الوطني ، والتي تضر بالدولة الجزائرية أو بمؤسساتها ، وهذا ما ن ّص ت عليه المادة 21 من نفس األمر ( قروف جمال ، طبعة 2022 ، الصفحة 134 - 138 ) كما نص نفس األمر على عقوبات مختلفة في حالة أن الموظف العمومي أخل وأف المهني السّر بالتزام السلطات عن صادرة مصنفة ووثائق معلومات شى العمومية،سواء كانتالوثائق مصنفة: توزيع محدود،واجب الكتمان ، سرّي ،سرّي ج داً. 4. خ اتمة: إن مظاهر تهديد األمن القانوني تتجلّى ًتارة في خر و ج ال ّمشر ع عن الحدود ّالتي يتوخ اها الدستور ، في و ر د قيود ًا ّتحو ل دون ال ّت متع ب الحقوق والحريات أو ا إل متنا ع عن تنظيمها أو ي ّت خذ من تنظيمه ا ذ ريعة لالنتقاص منهاّأو الت قييد من آثاره ا،ّفإن هذا 557

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ ّالتشريع إن ًما يكون معيباّبالمخالفة المباشرة الدستور، وذلك ألن ّإمتناع المشر ع أو تقييده لمحتوى الموضوع الذي يحميه الدستور من خالل سلطته في تنظيمه هو في حقيقة األمر عدوان على ذات الدستور وإهدار لحكم من أحكامه. ّمعلوم أنّفي سياق الت غيرات اإل ّجتماعية والس ياسية التي شهدتها الجز ائر ِّبمناسبة الظروف اإلستثنائية التي صاحبت الحراك الشعبي ل 22 فبراير 2019 أ لقت على ظاللها في التعديل الدستوري ،وبالنتيج ة فإن تداعيات حفظ النظام واألم ن أفرزت تدخّال متزايدا للدولة في معظم مناحي الحياة العامة بسبب تزايد ظاهرة ال هروب نحو القانون الجنائي ، إذ برز إتجاه ملحوظ نحو اللّجوء إلى التدخّل الجنائي الم فرطّمم ا أدى إلى إتساع نطاق التجريم ، فبات هذا التّوسّع أو فيما ي عرف في أدبيات القان ون المعا صر بالتضخّم التشريعي في المجال الجنائي penal inflation متنامي في مسائل كث يرة منها األمر رقم 21 - 09 يتعلق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية، الذي يمك ن أن يهدّد الحقوق والحريات ، ّإلى درجة اإلعتداء الص ريح خارج حدود الضرورة، وذل ك با المبادئ إحترام وضرورة العامة المصالح حماية بين التوازن بمبدأ إلخالل والضمانات الدستورية ، وال تكفي مجرد رغبة السلطة في تجريم فعل بعينه والخر وج به من دائرة اإلباحة إلى دائرة التجريم سيما في مسألة كهاته. إن فكرة اإلنحراف التشريعي في بعض األحكام فرضية قائمة ف ي موضوع كهذا، على أساس سالمة كافة عناصر التشريع الصادر وفقا لألوضاع الدستورية ، إ ّال ًماتعلّق بعنصر الغاية بناء على المعيار الموضوعي لإلنحراف الذي لم يراع م بدأ عدم كفالة الحقوق والحريات العامة ، وهي أحد ى الفرضيات التي تناولها ال فقيه عبد ا لرزاق السنهور ي (السنه وري، 1952 ، ص 65 ومايليها) ،وذلك إذا ما حدث إنحراف عن مقاصد الدستور وغاياته والروح التي تهيمن على نصوصه، سيما إذا ما سلّمنا أ ن حرية الوصول أصبح مبدأ راسخا و إتجاها عاما ال يسوغ التراجع عنه ، إعتبا ره أحد مكتسبات التعديلين الدستوريين األخيرين 2016 و 2020 ، بإعتبار أ ن الشّفافية وحرّية تدفّق المعلومات تقي من الفساد. إن هذا التخوّف سبق للمجلس الدستوري أن أشار إليه بموجب قراره رقم 24 / ق م د/ 21 المؤرخ في 7 جويلية 2021 ،المتعلّق بمراقبة دستورية األمر المتعلق بحم اية المعلومات والوثائق اإلدارية ( ج ر جج رقم 45 لسنة 2021 ، ص 7 - ص 8 ) ،محل إخطار رئيس الجمهورية، والذي إتخذ إجراءات شكلية إستثنائية بسبب حالة شغور المجلس الشعبي الوطني آنذاك ،بعرضه مباشرة على مجلس الوزراء بعد إستطالع رأي مجلس الدولة ،حيث جاء في حيثياته:" إعتبارا أن المادة 34 من مفا الدستور بموجب إال والضمانات والحريات الحقوق تقييد اليمكن أنه دها قانون،وألسباب مرتبطة بحفظ النظام العام واألمن ،وحماية الثوابت الوطنية وكذا تلك الضرورية لحماية حقوق وحريات أخرى يكرّسها الدستور." و "إعتبارا أن األمر 558

عبد القادر دينس يجرّم العديد من األفعال ويعاقب عليها بعقوبات جز ائية األمر الذي قد يقيّد من ممارسة بعض الحقوق والحريات المكفولة دستوريا ،مما يلزم المشرع مراعاة إحترام المادة 34 من الدستور". فيما خلص بعض الباحثين في تحليلهم لألمر رقم 21 - 09 أنّه ال يشكل عائقا للوصول إلى المعلومات ، وبالتالي ال يتعارض مع المبادئ الدستور ية. كما أن النّص المتعلّق بالتجريم تكمن خطورته في أحكام المادة 41 الت ي نرى أنها قابلة للتأويل عند تطبيقها وإنجاز ملفات اإلجراءات أمام القضاء الجزا ئي أو التأديبي على حد سواء من شأنها وضع حرية الوصول والحصول على المعلومات والوثائق اإلدارية ذات العالقة بالش أن العام وتداولها داخل دائرة التجريم و العقاب ،وبالتالي سيهم الحجب كظاهرة بيروقراطية تغذي الفساد و إلى هدم مبدأ الشفا فية في الحياة العامة. كما أن الحق في المعرفة مفهوم ال قيمة له إذا لم تدعمه مؤسسات قادرة على ضمان هذه الحرية، إذ نؤيد - ٍفي بعض - ما خلص إليه الباحث بوفراش سفيان الذ ي إعتبر أن األمر رقم 21 - 09 ، المتعلق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية جاء لي ّعم ق من صعوبة الحصول واالطالع على الوثائق اإلدارية من خالل توسيع السلطة التقديرية لإلدارة في تصنيف المعلومات والوثائق اإلدارية في ظل غياب جهاز م حايد ومستق ل عن اإلدارة لتصنيف المعلومات والوثائق اإلدارية وتجسيد الحصول واإل طالع عليها ( بوفراش سفيان، 2021 ، ص 461 ) . وبالتالي يصبح من الضروري اإلسراع ّبإصدار القانون المتعلّق بكيفيات ممارسة الحق في الن فاذ للمعلومات والوثا ئق اإلدا رية والحصول عليها وإنشاء هياكل أو هيئة م تخصصة لذات الغرض كماهو معمول به في عديد الدول ،أو عند اإلقتضاء - حسب رأيّنا - توكيل هذا اإلختصاص صراحة لمؤسسة وسيط الجمهورية ومصالحه أو لفروع الهيئة العليا للشفافية في حال إستحداثها.  قائمة المصادر و المراجع :  المصادر : 559

سياقات المُوجِب الدستوري للحق في الوصول إلى المعلومات والوثائق اإلدارية وتداوله ا ، وتجريمه على ضوء األمر رقم 21 - 09 ... أي إنتكاسة؟ - العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية قرار الجمعية العامة لألمم المت حدة 220 0 أ (د - 20 ) المؤرخ في 16 ديسمبر 1966 ،تاريخ بدء النفاذ في 23 مارس 1976 وفقا ألحكام المادة 49 منه. الرئاسي المرسوم بموجب الجزائر عليه صادقت 89 - 67 ا في لمؤرخ 16 / 05 / 1989 ، مع إعالنات تفسيرية على المواد 01 ، 22 و 23 ،ج ر رقم 20 لسنة 1989 . - الدستور الجزائري المعدّل الصادر ب المرسوم الرئاسي رقم 20 - 442 المؤرخ ف ي 30 ديسمبر 2020 ، المصادق عليه في إستفتاء أول نوفمبر 2020 ، ج ر ج ج د ش رقم 82 لسنة 2020. - مرسوم 84 - 387 المؤرخ في 22 ديسمبر 1984 ، يحدد التدابير المخصصة لحماية الوثائق المصنّفة. - المرسوم رقم 88 - 131 المؤرخ في 4 يوليو 1988 ، ينظم العالقة بين اإلدارة و المواطن، الجريدة الرسمية العدد 27 لسنة 1988 ، الصفحة 1013. - األمر رقم 06 - 03 المؤرخ في 15 / 07 / 2006 ، المتضمن الق انون األساسي العام للوظيفة العمومية ، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ،العدد رقم 46 ال مؤرخة في 16 جويلية 2006. - رأي المجلس الدستوري رقم 16 / 01 ر.ت د /م د مؤرخ في 28 يناير سنة r2016 يتعلق بم شروع القانون ي تضمن التعديل الدستوري ، ج ر رقم 06 لسن ة 2016. - قرار المجلس الدستوري رقم 24 / ق م د/ 21 في 7 جويلية 2021 ، يتعلق بمراقب ة دستورية األمر المتعلق بحماية المعلومات والوثائق اإلدارية ، ج جج د ش ر قم 45 لسنة 2021 ، ص 7 - ص 8. - أمر رقم 21 - 09 المؤرخ في 8 جويلية 2021 ،يتعلق بحماية المعلومات والوثا ئق اإلدارية، ج جج د ش رقم 45 لسنة 2021 ، ص 09 - ص 13.  الكتب : - عبد الرزاق السنهوري، مخالفة التشريع للدستور واإلنحراف في إستعمال الس لطة التشريعية، مجلة مجلس الدولة، 1952 ، ص 65 - يوسف حاشي ، في النظرية الدستورية ، منشورات ابن النديم و منشورات الحل بي الحقوقية ،ط 1 ، بيروت ،لبنان، 2009 ، ص 398 - 401 . - خلوفي رشيد، قانون المنازعات اإلدارية ، ديوان المطبوعات الجامعية ، ط 2 003 ، الجزائر، ص 100 وما بعدها.  األطرو ات : 560

عبد القادر دينس - عبد الحفيظ أوسوكين ، الحق في اإلعالم اإلداري ، ملخص رسالة دكتوراه دو لة ، جامعة الجزائر ، 1994.  المقاالت : - أحمد سيف اإلسالم ، تأصيل الحق في المعرفة كسالح قضائي للدفاع عن حرية الرأي و التعبير ،ورقة بحثية ، مركز المساعدة القانونية لحقوق اإلنسان، م صر ، 2013. - عزاوي عبد الرحمان ، تنظيم عالقة اإلدارة بالمواطن من خالل المرسوم 88 - 131 ، أوراق بحثية ، كلية الحقوق جامعة تلمسان ، 2009. - حبار أمال ،الحق في الحياة الخاصة ، مجلة البحوث القانونية و السياسية ، كلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة موالي الطاهر سعيدة، العدد 04 ، جوان 20 15 . - بوفراش سفيان،عرقلة ممارسة الحق في الولوج إلى المعلومات والوثائق اإلد ارية في الجزائر بموجب األمر 21 - 09 ، المجلة األ كاديمية للبحث القانوني ، ص 461 .  مراجع أجنبية Weber Max (1978 a) Economy and Society ,Edited by Guenther Roth and ClaudWittich ,the univ of California ,P 225 561