دراسة تأصيلية في الإزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 381 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 اسةدر تأصيلية في ال زدواجية القانونية لعق اكة بيند الشر القطاعين العام والخاص منير سلماني(1) ، ( 1 ) أستاذ محاضر قسم "ب"، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة ةعبد الرحمان مير – ائر.بجاية الجز البريد اإللكتروني: bejaia.dz - mounir.slamani@univ الملخص: ي عدة أزمات فيصاحب فكر القانون اإلدار بنيان قواعده القانونية، فمن االستقاللية عن القواعد القانونية ائيةال ً لقواعده اإلجرًا بشخصه المعنوي وأزمة المرفق العام وقضائه، وصوالخاصة مرور . يصطدم واقع ميالد الفكر الياالنعز ي عن القانون الخاصوالتأصيلي للقانون اإلدار ب تحول فك ةر اإلدار التاليوم إثر التحو االقتصادية افقها العمومية،اهنة حيث أصبحت تبحث عن شريك خاص لتسيير مرالر وذلك اكة بين القطاع العام والخاصاوجة قواعدها بقواعد القانون الخاص في عقود الشرعبر مز . الكلمات المفتاحية: اكةعقد الشر ، اال زدواجية القانونية ، التالتحو اال قتصادية ، القانون الخاص ، يالقانون اإلدار . تاريخ إرسال المقال: 72 / 30 / 7372 ، تاريخ قبول المقال: 32 / 30 / 7372 ، تاريخ نشر المقال: 30 / 32 / 7372 اسل:المؤلف المر منير سلماني، bejaia.dz - mounir.slamani@univ

-- 1 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 382 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 A Foundational Study on the Legal Dualism of Public–Private Partnership Contracts Abstract: Administrative law has faced several crises in the structure of its legal framework, ranging from its autonomy from private legal rules, through its legal personality and the crisis of public service and its judiciary, up to its procedural rules. The reality of the birth of an isolationist and foundationalist thought of administrative law from private law collides with the transformation of the current administrative thought due to ongoing economic changes, as it has come to seek a private partner to manage its public services, through combining its rules with the rules of private law in partnership contracts between the public and private sectors. Keywords: Partnership contract, legal duality, economic transformations, private law, administrative law. Etude fondamentale de la dualité juridique des contrats de partenariat public-privé Résumé : La pensée du droit administratif a été marquée par de multiples crises ayant affecté la structure de ses règles juridiques, depuis les débats relatifs à son autonomie à l’égard du droit privé, en passant par la question de sa personnalité juridique, ainsi que par les crises du service public et de la juridiction administrative, jusqu’à celles touchant ses règles procédurales. C’est dans ce contexte qu’est née une pensée isolationniste et originaliste du droit administratif, fondée sur son émancipation à l’égard du droit privé. L’intérêt de cette recherche réside dans l’étude de l’évolution de la conception de l’action administrative à la lumière des mutations économiques contemporaines. En effet, l’administration tend désormais à recourir au partenariat avec les personnes privées pour la gestion des services publics, à travers des mécanismes juridiques combinant les règles du droit public et celles du droit privé, notamment dans le cadre des contrats de partenariat entre les secteurs public et privé. Mots clés : Contrat de partenariat, dualité juridique, transformations économiques, droit privé, droit administratif.

-- 2 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 383 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 مقدمة ساير ي عدة أزمات باحثا عن قواعد قانونية يرتكز عليها، فمن النقاش الفقهي حولبنيان القانون اإلدار ا بنظرية الشخص المعنوي وأزمة المرفق العاماستقالليته عن قواعد القانون الخاص مرور واالنتقادات التي طالت بنيان قضائه وقواعده اإل ائية، جاء الدور علىجر الت االقتصاالتحو عة، ليجد بنيانه محل إدية المتسار شكاالت عملية ه مع سعي اإلقائمة حول تكيف قواعده وأفكار ج معاوة للتزدار أ شخاص القانون الخاص في تسيير مرفقها العمومي. ظهرت الت االقتصادية الحديثةمع التحو اكة بين القطاعين العام والخاص، تحمل طاعقود الشر بعا اقتصاديا بحتا يعيد توزيع األ دوار بين الدولة والسوق في حقيقة األمر، حيث يجسد واقع االزدواجية القا نونية في تنظيم هذه العقود، بما يعبر عن أزمة جديدة في فكر القانون اإل يدار ، أل ع للقواعد القانونيةن الذي رفض الخضو ةالخاصة يوما، وبحث عن بنيانه منفردا ساقته الضرور اتج للتغيرليستنجد بغريمه التقليدي إليجاد مخر ة القائمة المستجدة.والمستجدات االقتصادية المفروضة، بحثا عن تعايش في الفتر عه فيي خاصة، أن هذا القانون دائما ما يقع ويوقع مشريالحظ الدارس للقانون عامة والقانون اإلدار أزمة، وإن أردنا إن صح التعبير أن نسميه "قانو ن أزمات" فقد يكون كذلك، على اعتبار مرور بنائ ه بعدة مواجهات، أزمة المرفق الع ام وشخصه المعنوي، أزمة بناء قضائه وقواعده اإل ائية، أزمة استعارجر ة القواعد القانونية العادية، األ زمة الحالية التي يتقاطع بيانه بالتحول االقتصادي. هو الواقع الذي فرض على اإل ة صاحبدار ة االمتياز البحث عن شريك من أ شخاص القانون الخاص حامل لقواعد قانونية خاصة في معامالته افضةة ربعدما كانت اإلدار أل ي تدخل لهذه القواعد في عملياتها اإلدارية و عات الناجمة عنهاالمناز ، وهو ما يعك س في الحقيقة االزدواجية ال قانونية في هذه العالقة، ويضع اإل ةدار وقواعدها القانونية في إ شكالية التوفيق بين متطلبات المصلحة العامة واستقالليتها التاريخية عن القواعد الخاصة، بما يؤثر اكة بين القطاعين العام والخاصفي تنظيم عقد الشر ؟ حقيقة أزمة كالسيكية حديثة، يقتضي البحث في الجانب التاريخي وتحليل الجانب القانوني المستج د ومقومات ركائز ييعتر الذي اإل القانونية القاعدة فمن المفروضة، االقتصادية التللتحو ومواكبتها دارية اكةاكة مع قواعد القانون الخاص في تسيير المرفق العام بآلية عقود الشراالستقاللية النسبية إلى البحث عن شر

-- 3 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 384 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 (المبحث ال ول)، حتما ستبرز تجليات اكة بينفي هذه الشر القاعدتين اإل ع من العقوددارية والخاصة في هذا النو المستحدثة ( المبحث الثاني). المبحث الول: من الستقاللية النسب اكة بين القاعدتين اإلدارية والخاصةية إلى الشر اكةفي عقد الشر واكب ظهور ونشأة القانون اإل هي عديد االنتقادات في بناء قواعده القانونية ومركزدار بالمقارنة مع القواعد القانونية الخاصة، حيث تعرض لعدة أزمات باحثا عن استقالليته وعزلته عن غريمه التقليدي ( المطلب الول)، فكلما ظهرت مستجدات على الساح ع من اإلة القانونية واالقتصادية للدولة إال وتعرض لنو هشكاالت تجعل أفكار وأسسه محل انتقادات في استقالليته، وهو اكاهن وبحثه عن شرالواقع الذي طاله إثر التحول االقتصادي الر ة قانونية لتسيير المرفق العام ( المطلب الثاني). المطلب ال ول: الخلفية الفك ي عن القاعدة الخاصةرية والقانونية لعزلة القانون اإلدار غالبا ما يتكرر الحديث عن ال خلفية الفكرية لقواعد القانون اإل ه فيي ومالمح ظهوردار فرنسا، حيث يتجدد النقاش واإل الت اقتصاديةأ جديد وتحوه، مبادئه ومقوماته كلما طرشكال في بوادر فكر ، اجتماعية أو إ دارية في الدولة ( الفرع الول) ة ودواعي اللجوء لالزدواجية القضائية بقواعد قانو، هذا النقاش في الحقيقة يبرر بفكر نية يمكن القول أن ها غير مكتملة، حيث أنه وفي غالب األحيان يتم اللجوء إلى استعمال أو إدخال قواعد القانون ي، وهو الواقع الذي يجعل المنظومة القانونية اإلدارية محل إشكاالتالخاص في مجال تطبيقات القانون اإلدار الت ويجعل بناء قواعده غير مستقراء هذه التحوإز (الفرع الثاني). الفرع ي عن القواعد القانونية الخاصةالول: عزلة الفكر اإلدار اكة بين القطاعين العام والخاص بمعزلع االزدواجية القانونية في عقد الشرال يمكن البحث في موضو ج بين القاعدتياوعن استحضار الجذور الفكرية والتاريخية التي مهدت لهذا التز ن، فقد أسس حالمو فكر القانون اإل ي تدار عة تحمل في طياتها االستقاللية القانونية لقواعده، طبعت عليها مضامين السلطويةاريخيا انغالق ونز

-- 4 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 385 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 وامتياز اإل ة مقابل المتعامل معهادار مصاحبة معها قواعد قانونية غير مأ لوفة استثنائية عن قواعد القانون الخاص1 . حقيقة أمام ي الذي حاهذه االنطالقة العرجاء للفكر اإلدار ول إ يجاد وعزل بنيانه القانوني عن قواعد القانون الخاص، أنشأ قضاء إ داريا مو ازيا للقضاء العادي، أين رفضت اإل عاتها لقواعد القانونة إخضاع منازدار ى للقضاء العادي، وهو ما شابه عديد االنتقادات من طرف الباحثين، حيث مر بسلسلة منالخاص أو باألحر احل سواء تعلقالمر األ ة القضاء المحجوز، اإلمر بفكر ة القاضية، ثم ميالد مجلس ادار لدولة الفرنسي الذي أسس ةلفكر اال زدواجية القضائية في موطن ميالده بفرنسا2 . كل هذه ا ألزمات التي طالت ميالد الفكر اال الينعز للقانون اإل ي عن غريمه القانون الخاص، طبعتدار ة لالنتباه إليها حيث أنحقائق جدير ميالد قضاء جديد يحتاج ال محال إلى قواعد قانونية ال العكس، فكيف يمكن أن نفسر تواجد قاضي بدون قواعد قانونية، ناهيك إن استحضرنا أهم مبدأ من مبادئ القانون وهو مبدأ الفصل بين السلطات الذي يكرس أهم أسس دولة القانون، وكيف نبني قضاء مستقال إن صح القول بقضاة متشبع ين بقواعد قانونية خاصة3 . يند ج هذا النقاش في فكر القانون اإلر ي ومرحلة بنائدار ه، وهو الواقع الذي يبرر مناقشتنا لهذا ا علموضو المستجد الذي يجعل فكر اإل ة اليوم يبحث عن شريك بقواعدها القانونيةدار اال ستثنائية مع شخص من أشخاص القانون الخاص، سعيا منها إليجاد حلول ل تسيير مرفقها الع مومي إثر التحول االقتصادي للدولة، فحتما ستثير ا يمكن أن نسميها أزمة جدياالزدواجية القانونية في هذه العقود المستحدثة آثار دة أو تحول للقاعدة القانونية اإل دارية في مواجهتها للقواعد القانونية الخاصة. 1 للمزيد من التفصي ة االمتياز في الفكر اإلل حول فكر اجع:ي التقليدي ردار - عمار عوابدي ، القانون اإل ائر،ي، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزدار 1991 ، ص 36 . 2 Pour plus voir : WEIDENFELD Katia, Histoire du droit administratif du xive siecle à nos jours, Edition Economica, Paris, 2010, p. 47. 3 ة ميالدللمزيد من التفصيل حول فكر الي للقانون اإلالفكر االنعز اجع:ي ردار - سلماني منير ، اءات اإل"قواعد اإلجر دارية في مواجهة القواعد اإل ائية العاديةجر " ، مداخلة قدمت في الملتقى الثامن حول: يالتوجهات الحديثة للقضاء اإلدار ه في إرساء دولة القانون، جامعة حمة لخضودور ر، الوادي 13 / 10 مارس 8112 ، ص ص 288 - 286 .

-- 5 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 386 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 الفرع الثاني: أزمة القاعدة القانونية ا إلدارية في مواجهة القانون الخاص نظام االمتياز ، السلطة العامة، االستقاللية ، هي قواعد قانونية استثنائية، كل هذه األفكار أسست لمنظومة قانونية ج القانون الخاص وقضائإدارية خار عاتها معة ودعت لعدم البث في منازه الذي رفضته اإلدار اد، حيث كانتاألفر االنطالقة في بنيان قواعد القانون اإل ي على يد إداريين "قضاء مجلس الدولة" باحثا عندار أسس وركائز له بعيدة عن القانون الخاص. علكن سر ان ما وقع بناء قواعد القانون اإل ي في هشاشة كتبعات لهذا االنفصال، إذ ظهر ذلك جليادار في مختل ف النظريات التقليدية للقانون اإل ي، أزمة ادار لمرفق العام، المسؤولية اإلدارية، معايير الخطأ والتعويض، اءات اإلدارع اإلجرحتى أن موضو ية واستعارتها ألغلب قواعد اإل اءات العاديةجر4 ، جعلت من المنظومة القانونية اإل دارية محل نقاش وانتقادات حادة، تفضي إلى التساؤل عن جدوى اللجوء لال زدواجية القضائية بدون قواعد ق ع للقاعدة القانونية الخاصة.ة على بناء منظومتها دون الرجوانونية قادر ولكي ال يخفى عل ي إلى أى أحد فكلما تعرض القانون اإلدار زمة في بناء قواعده القانونية المستجدة، ة القواعد القانونيةيرجع إلى غريمه التقليدي من أجل استعار التالخاصة ليساير التحو اال قتصادية واإل دارية في عات اإلدارية.الدولة، وكذا المستجدات في جانب المناز أكيد ظه عرت بعض مالمح بناء نقاش موضو اال زدواجية اكة بين القطاعالقانونية في عقود الشر ين العام والخاص، حيث أن لجوء اإل عاتها،ة التي رفضت يوما تطبيق قواعد القانون الخاص في معامالتها ومنازدار تحولت الي اوجها األوم إلى البحث عن شريك يز التاء التحوزمة الحالية التي تطال مرفقها العام من جر ه بقواعدها القانونيةاهنة، أين عجزت عن تسييراالقتصادية الر العامة وهو الواقع الذي جعل القانون اإل ي يبدار حث هعن قواعد قانونية تفك فكر اال الينعز اهنة.في خضم هذه المرحلة الر 4 للمزيد من التفصيل ة لقواعد اإلة االستعارحول فكر اءجر اءات اإلات العادية في بناء اإلجر اجع:دارية ر - بوجادي عمر، ي، المجلةائي إدارة سن قانون إجرمدى ضرور النقدية للقانون والعلوم السياسية، ال مجل د 11 ، ال عد د 18 ، جامعة ي وزوي تيزمولود معمر ، 8113 ، ص ص 18 - 11 .

-- 6 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 387 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 المطلب الثاني: التحول القتصادي: من فكر اكة ضروريةالستقاللية إلى شر إن المتأمل في خصوصية القاعدة القانونية اإل دارية والفكر االقتصادي المعاصر، يستنبط عدة إشكاالت في فكر القانون اإل ي الدار ادية واالمنغلق على قواعده االنفر متيازية، مقارنة ب ال فكر االقتصادي الذي يرتكز على امن مع هذهالنجاعة والفاعلية، يحتاج بذلك إلى قواعد قانونية مرنة تخدم التحول االقتصادي في الدولة وتتز ات الرقمية والتكنولوجية الهائلة.التطور حتما فاالستقاللية المفروضة من قبل اإل ة جعلت قواعدها القانونية في توتر ددار التاء التحوائم إز االقتصادية اإل دارية في الدولة (الفرع ال ول)، الت االقتصادية صارت حتمية والبحثحيث أن المواجهة مع التحو ات أمر ال مفر منهاتيجي جديد يتكيف مع هذه التطورعن فكر وخيار استر ( الفرع الثاني). ع الالفر ول: فكر النغالق اإل يدار في تنظيم المرفق الع مومي ات فكريواجه المالحظ لتطور ي عدة عواالقانون اإلدار الته، على أة تحوئق في فهم ومساير ساس حركية وال ةاكز المتغيربنيان قواعده القانونية والمر ة قضائه اإلة، وكذا مسايرمتعددة لإلدار الت المستجدة،ي لهذه التحودار فاأل كيد أن االنطالقة كان بفكر سلطوي منغلق ات السلطةعلى نفسه، حيث أن خاصية امتياز العامة لطالما ح حركية القاعدة القانونية وجوهكانت رو ر القانون اإل ي الكالسيكيدار الذي يتمثل في اتات وامتيازارإصدار القر ة في العقود اإلاإلدار دارية، وسلطاتها االستثنائية تجاه المتعالمين معها، وصعوبة الوصول للمعلومة بغياب الشفافية وال اءاتمساءلة، وكذا غموض إجر ه وقضائ ه قانونا حامال في طياته السلطويةه، حمل على اعتبار ادية.واالنفر لقد عجلت الت الت االقتصادية في تغير دور اإلحو ة االنفتاح علىة فمن التسيير المباشر إلى ضروردار السوق في تسيير شؤو ن المرفق العام، حتى أضحى على اإل ة بفعل التحول االقتصادي والعولمةدار اتوكذا التغير الرقمية، وعجز اإل ة البحث عن شريك منافقها، ضرورة في تسيير مردار أ شخاص القانون الخاص في تسيير اكة بين القطاعين العامافقها العامة، وهو ما يطلق عليه بالعقود المستحدثة مثل تفويض المرفق العمومي والشرمر والخاص.

-- 7 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 388 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 حتما فاالنغالق والسلطة المفرطة أصبحت اتهانات مواكبة التطوراليوم من الماضي، على أساس ر الت االقتصادية والمطالب المحققة لجودة الخدمات، الشفافية، المشاركة، ومبدأ المساءلة، لذلك فواقعوالتحو اكة حتمي، والبالشر حث عن خيار وفكر جديد للقانون اإل ي أمر البد منه، بطابع ومنطق المرونة والموازنةدار بين الم صلحة العامة ومنطق السوق. الفرع الثاني: تجسيد اكة كخيار استالشر اتيجي أصيل في فلسفة القانون اإلر يدار الت في جميع المجتمتاز طبيعة المجتمعات أو الدول بخاصية التطور والتحو االت االقتصادية، واإل االجتماعية والحديث هذا، عصرنا وأن ظهر مستجدات مثل يحدث دارية، لكن لم هنا عن الذكاء ات هائلة في المجال االقتصادي واالجتماعي، بل حتى أضحتاالصطناعي والرقمنة، الواقع الذي صاحب تطور المطالب الدولية والشعبية في نفس الوقت تضغط لمواكبة هذه المستجدات في الساحة الدولية5 . جل ات مست بطبيعة الحال المجال القانوني للدول، بهذه االعتبار ما في ذلك انعكاسه على الجانب ي أين أضحت اإلاإلدار ع من المرونة والتحول فية مطالبة بنودار تسيير نشاطها المرفقي، الواقع الذي أدى إ لى ظهور عقود إدارية مستحدثة اكة بين القطاعين العامفي طبيعتها مثل عقود تفويض المرفق العام وعقود الشر والخاص، كنماذج للمرونة في التسي ي الذي كان سائدا في العقودة واالمتياز اإلدارير وكبح نوعا ما للسيطر ي.التقليدية لفكر القانون اإلدار حيث أصبحت اإل ة اليوم أمام ظرف جديد أال وهودار انفتاحها على ا لسوق وبحثها عن شريك اقتصادي ج ضمنيندر أشخاص القانون الخا ص يعينها في تسيير نشاطها المرفقي ويخفف ع نها األعباء المالية وتقاسم المسؤوليات والمخاطر والسعي نحو التسيير باألهداف، لتلتقي بذلك القاعدتان اإل دارية والخاصة في تنظيم عقود المرفق ال عمومي . 5 التللمزيد من التفصيل حول هذه التحو االقتصادية اجع:ر - ي محمدبن موفق زروق، قادر الطاهر، " تفعيل اتيجيةاستر اكة بين القطاع العام والخاص كخيار لتحفيز التنويع االقتصاديالشر على ضوء بعض التجارب الدولية " ، مجلة البديل االقتصادي ، المجل د 12 ، العدد 11 ائر،، جامعة الجلفة، الجز 8112 ، ص ص 112 - 119 .

-- 8 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 389 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 فالقا نون اإل اتات وتطوري في البالد من تغيري شديد الحساسية بما يجردار اقتصادية ، فيلزم أن تكون قواعده قابلة للتطو ر السريع حتى تتجاوب مع الظروف ة وحتى ال تعيق النشاط اإلالمتغير ي أو تشل يددار السلطة اإلدارية، فالمرونة ي وما تؤدي إالتي تتسم بها قواعد القانون اإلدار ليه قابلية هذه القواعد للتطور السريع، قد ساعدت على استجابتها لكل تغير ومواجهة التقدم العلمي والتقني، والتحو ل في المذاهب االقتصادية واالجتماعية6 . وبالتالي يتضح أن فكر القانون اإل ي وجد خاصية المرونة كأساس لبناء فلسفته، حيث أن قواعدهدار ات المستجدة داخل الدولة، وهي من أهم الركائز التي تجعل قواعده تتماشىالت والتطورتتسم بتأقلمها مع التحو مع الوقائع والظروف المستجدة، ولكن بفكر جديد وتحول في قواعدها القانونية. المبحث الثاني: اكة بين اتجليات الشر لقاعدتين اإل دارية والخاصة في عق اكةد الشر ظهرت اكة بينة الشرفكر القاعدتين اإل دارية والخاصة بفضل االنفتاح االقتصادي ةلإلدار على السوق والبحث عن النجاعة وجودة الخدمة العمومية، إ ذ يعتبر اكعقد الشر ة بين القطاعين العام والخاص من أ هم العقود المستحدثة و التي تثير ال فكريا في القانون اإلتحو ي،دار إذ تتقاطع القواعد القانونية العا دية واإل دارية بأهداف متباينة ة تسعى، فاإلدار ل تقديم الخدمة العمومية لت حقيق المصلحة العامة، أما بالنسبة للخواص فالهدف هو الربح هباعتبار قاعدة السوق (المطلب ال ول) . يشغل فكر الباحث التأصيل القانوني لهذا ال تحول العميق في فلسفة القانون اإل ي من خالل المفارقةدار بين القاعدتين اإل دارية والخاصة، وكذا بين منطق الربح والمصلحة العامة، وفي االتجاه ذاته يواجه القاضي اكة بين القطاعين العام والخاصعات عقد الشره القانوني وتأقلمه مع منازي أزمة كالسيكية مستجدة في فكراإلدار (المطلب الثاني). 6 ء األول، دار المطبوعات الجامعية، مصر،ي، الجزاجع: سامي جمال الدين، أصول القانون اإلدارللمزيد ر 1993 ، ص ص 29 - 31 .

-- 9 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 390 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 المطلب ال ول: تحول اإل ةدار إ لى ضابط اقتصادي باحث عن شريك ةي التقليدي فكرساد في فقه القانون اإلدار ة لتعريف القانونالمرفق العام كركيز ي ورسم نطاقهاإلدار واختصاص قضائ الت االقتصادية والتكنولوجيةه، غير أن التحو وكذا ازدياد المطالب الشعبية، أفرزت واقعا ج ديدا ا وظيفيا مرنا يلزم اإلوتصور ة أن تتماشى مع منطق السوق والجودة في الخدماتدار (الفرع ال ول)، األكيد أن اجعات جوهرية في بنيته، وذلك بسبب تباين منطقي يقتضي مرهذا التحول في فكر وتصور القانون اإلدار ي ومصلحة الشريك االقتصادياالمتياز اإلدار في تسيير المرفق العام ( الفرع الثاني). ع الول: دوالفر افع توجه اإل اكة مع الة للشردار قطاع الخاص ة فيلجأت الحكومات المعاصر العديد من الدول إلى تبني سياسات التحول نحو القطاع الخاص، بإعطاء هذا األخير دور أكبر في تقديم الخدمة العمومية والتنمية، أو من خالل إ ة األنشطة العامة خاصةدار المحلية منها7 ة الكالسيكية إلى اإل، حيث يشير ذلك إلى التحول من اإلدار ة الحديثة، بما يجسد أيضا االندار تقال من الفكر أو منطق السلطة في تسيير المرفق العام إلى منطق الجودة والخدمة، وهو ما يعرف اليوم با ةإلدار العمومية الحديثة (New Public Management - NPM) . الية وذلك في عز األزمة االقتصادية التي حلتتعود أفكار التسيير العمومي الجديد إلى األفكار الليبر بالدول ال صناعية، والتي جعلت أهم سبب لذلك هو تدخل الدولة في االقتصاد بشكل مفرط، وبذلك أصبح التسيير العمومي الحديث مرجعية للحكومات في تغي افقها العمومية وإير نمط تسيير مر صالحها8 ، به دف تحديث أ ساليب تسيير القطاع العام عبر آليات القطاع الخاص، وكذا التركيز على النتائج والجودة في تقديم الخدمات. ة التسيير الكالسيكي للمرفق الالت االقتصادية التي مست فكراألكيد أن هذه التحو عام، وما يعرف في فقه ي بالتحول إالقانون اإلدار ي والمؤسسة العامة االقتصاديةلى المؤسسة العامة ذات الطابع الصناعي والتجار 7 محمد محمود الطعامنة ، سمير محمد عبد الوهاب، الحكم المحلي في الوطن العربي واتجاهات التطور، المنظمة ال عربية للتنمية ةاإلدارية، القاهر ، مصر، 8112 ، ص 601 . 8 بشير عبد العالي، " ائرة العمومية في الجزالتسيير العمومي الجديد كآلية إلصالح اإلدار " ، مجلة البحوث االقتصادية المتقدمة، ال مجل د 10 ، ال عد د 11 ائر، مارس، جامعة الوادي الجز 8188 ، ص 626 .

-- 10 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 391 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 أتالت التي طرومختلف التحو على المرف ة لق العام، أدى باإلدار لتدارك وأضحت ملزم ة باالنتقال إلى استعمال أساليب التسيير الحديث للمرفق العام9 . ومن بين هذه األ اكة بين القطاة الشرساليب المستجدة في التسيير الحديث فكر ع العام والخاص، سعيا من اإل ة مقاسمة القطاع الخاص في تسيير شؤون المرفق العام ومقادار سمة المخاطر والمسؤولية، وكذا تقديم خدمات ذات جودة وبشفافية بما يعزز الثقة بين المواطن واإل ة.دار الفرع ال ثاني : تباين منطق المتياز في الفكر اإل ي ومصلحة الشريك القتصاديدار بني الفكر اإل ي، كما تم التطرق إدار ليه سالفا ، على مصطلحات تحمل في طياتها السلطوية في التسيير الت االقتصاديةات السلطة، قواعد قانونية غير مكتوبة، لكن مع التحوالكالسيكي مثل: السلطة العامة، امتياز اكة بين القطاعين العام والخاص، وجب إعادة النظر فالحديثة وفكر الشر ي فكر القانون اإل ي على أساسدار تقاطعه مع من طق السوق الذي ال يقبل باالمتياز والسلطوية. إن التباين بين منطق االمتياز في فكر القانون اإل اكةي ومصلحة الشريك االقتصادي في عقد الشردار واضح وجلي، إذ أن القطاع الخاص في الحقيقة ال يق ي ألن األهدافبل أن تطبق عليه قواعد القانون اإلدار مختلفة، لذلك فدخول اإل دار ة ا لسوق وبحثها عن شريك اقتصادي في إ ة مرفقها، يقتضي عليها المرونة فيدار افية.العقود واالنفتاح على قواعد السوق، إذ تبقى فقط تحتفظ على السلطة التنظيمية واإلشر اكة بين القطاعين العام والخاص، في كون الصفقاتإذ تختلف عقود الصفقات العمومية عن عقود الشر العمومية ت ي التقليدي، السلطة العامةخضع لقواعد القانون اإلدار ، الرقابة الصارمة المتشددة، أي أن اإل ةدار هي اكة يقتضي المرونة في تضمين العقد إذالطرف الممتاز في العقد وبشروط مسبقة دون مناقشتها، بينما عقد الشر ة، لذلكيعتمد على منطق السوق وتقاسم المخاطر والمسؤوليات، وهذا دون نسيان المصلحة العامة كمعيار لإلدار اكة يستدعي قواعد قانونية مرنة تجسد التوازن بفالتحول للشر ين المنطقين السوق والمصلحة العامة، بما يجسد 9 لقد عبر األ الت االقتصادية تسببتستاذ أحمد محيو بأن هذه التحو بأزمة حقيقية في مفهوم ال مؤسسة العامة، بعدما كان نشاط اإل ة بسيطا يحتكمدار لقواعد القانون اإل ي التقليديدار ، اجع:الت المرفق العام رللمزيد من التفصيل حول تحو - ات في المؤسسات اإلداريةأحمد محيو، محاضر ، ترجمة : محمد عرب صاصيال، ط 1 ، ديوان المطبوعات الجامعية، ائرالجز ، 1923 ، ص 110 - 121 .

-- 11 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 392 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 اكة في الحقيقة فكر اقتصادي بحت يقتضيالحوكمة والشفافية والمساءلة، فالشر ة من أاالنفتاح من قبل اإلدار جل اد.تحقيق التنمية وتقديم الخدمات لألفر المطلب الثاني: تقاطع القاعدتين اإل دارية والخاصة : مقاربة فقهية وقضائية في اكةعقد الشر الت االقتصادية والتكنولوجية واإلدارية،اكة بين القطاع العام والقطاع الخاص إثر التحوة الشرأدت فكر اكة بين القطاعينة، مثل عقود تفويض المرفق العام وعقود الشرإلى بروز عدة نماذج من العقود المنظمة للفكر العام والخاص. الواقع الذي صاحب النقاش الفقهي اكة، وذلك على اعتبارحول الطبيعة القانونية للعقد محل الشر ازدواجية القاعدتين اإلدارية والخاصة في العقد (الفرع ال ول)، ى تتعلقع قد فتح أبعادا أخرحتى أن هذا الموضو ع من العقودعات هذا النوباالختصاص القضائي في مناز ( الفرع الثاني). ع الالفر ول: ا لطبيعة اكة بين القطاعين العام والخاصالقانونية لعقد الشر اكةأثار عقد الشر10 هبين القطاعين العام والخاص سجاال فقهيا حول طبيعته القانونية، فمنهم من يعتبر من عقود القانون الخاص والبعض اآلخر يدرجه ضمن عقود القانون العام. حيث أن الجانب الفقهي الذي يصنفه ضمن عقود القانون الخاص، يستدلون على أن هذا العقد يخضع ادة، ولمبدأ العقد شريعة المتعاقدين، إذ ينعقد بذلك االختصاص للقاضي العادي، كما أن القول بأنهلسلطان اإلر ي هو تقليل من مركز القطاع الخاص، إذ يجعله مجرد عامل أجير ال دور له، في حين أن دور القطاععقد إدار الخاص شريك في التن مية االقتصادية11 . ع عى جانب من الفقه بانتفاء خضوبالمقابل ير اكة إلى القانون الخاص، ألقد الشر ن ذلك سيؤثر سلبا على المرف ق العام الذي سيكون ذا عالقة متساوية بين اإل الة والمتعاقد، والذي يضر المرفق والمنتفع ودار يحقق 10 اكة وعقود الصفقات العمومية وتفويض المرفق العام، وكذاج ضمنها عقود الشري يندراكة كتوجه فكريجب أن نفرق بين الشر اكة.ة الشرج في فكراكة كمصطلح قانوني بحت ينظم قانونا يندرعقد الشر 11 ان عائشة، بوحوية أمالعمر ، " الطبيعة القانونية لعقود اكة بين القطاع العام والقطاع الخاصالشر " ، مجلة العلوم القانونية واالجتماعية، جامعة زيان عاشور الجلفة، المجلد السابع، ال عد د 11 ، مارس 8188 ائر، ص ص، الجز 261 / 268 .

-- 12 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 393 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 ع العقد الذي أنشئبذلك موضو من أجله ف ي إ شباع الحاجات العامة وتحقيق الصالح العام، كما ال يمك ن القول بوجود دور للقطاع الخاص في عقود اكة بأنه ينتقص من سلطات اإلالشر ة أو يقيد استعمالهدار اءا، فهي تملك إز المتعاقد معها إ ذا ما أخل بالصالح العام وعطل سير المرفق العام، تعديل شروط العقد أو استرداده قبل انتهاء مدة العقد تحقيقا للصالح العام12 . عع للمشربالرجو الفرنسي في األ مر رقم 8111 / 229 المتعلق اكة والمعدل بالقانون رقمبعقود الشر 8119 / 109 الصادر في 10 يفيفر 8119 وفي نص المادة 01 احة عقودها صرمنه يعتبر ا إ دارية. "Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues13". و بهذا التوجه التشريعي في ضبط التكييف القانوني لع اكة بأنها من العقود اإلقود الشر دارية، يمكن القول أن هذا التكييف يجعل من ممارسات و أ ساليب اإل ات السلطة العامة في العقدة بامتيازة التقليدية حاضردار ، وكذا ب اكة بينها وبين القطاع الخاع من فرض الهيمنة في عقد الشرنو ص، وبما يكرس االختصاص للقضاء اإل يدار في عات هذه العقود.حل مناز حيث أنه وبالعودة إ لى أ صول نشأة القانون اإل ي وبالضبط في مسألة استقالليته عن القودار اعد القانونية الخاصة، نجد أن اإل ة أبت أن تخضعدار أ عاتها العقدية أو االنفرعمالها ومناز على ادية لرقابة القاضي العادي أ ساس أن قواعده القانونية تضع ان لحل االطرفين في نفس الميز اع دونلنز أ ن ير اعي مسألة المصلحة العامة، لذلك ه عقدال يمكن اعتبار ا خاص ا على أ ساس أ ن اإل ة ال يمكندار أ ن تخضع نشاطها لقواعد القانون الخاص الذي يساوي بي ن الطرفين، وبالتالي فالقانون اإل ي البددار أ ال يمكنن يحافظ على أسسه و أ ن يستغني عن خصائصه و أسس تسيير المرفق العام . 12 نقال عن: محمد صباح علي، " اإلطار القانوني لعقود المشاركة بين القطاع العام والخاص " ، مجلة المفكر اسات القانونيةللدر والسياسية، ال عد د 13 ائر، جوان، جامعة الجياللي بونعامة خميس مليانة، الجز 8119 ، ص ص 681 - 681 . 13 Ordonnance n° 04-559 du 17 Juin 2004, portant création du contrat de partenariat public-privé. www.legifrance.gouv.fr

-- 13 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 394 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 الفرع الثاني: القاضي اإل اكةي في مواجهة الزدواجية القانونية لعقد الشردار يبدو الجمع بين القاضي اإل ي وقواعد القانون الخاص متناقضا أو على وجه الدقة غير متجانس، ألندار ي مع النظامي هو تاريخ الفصل الجذرتاريخ القانون اإلدار القضائي العادي والتخلص من قواعد القانون الخاص، ي وقواعد القانون الخاص من حيث االنطباع السائدفتطور القاضي اإلدار يوجدان في مدارين متقابلين دون إمكانية لقائ ي استمد كل أصالته عندما لم يجدهما، وهو ما أخذ به العميد فيدال إلى أن يعتبر أن القانون اإلدار القاضي اإل ي في قواعد القانون الخاصدار - التي أعدت أصال لتسيير العالقة بين الخواص - الحل بالنسبة ي تشكل على حدات السلطة العامة، فالقانون اإلدارافق العامة المتمتعة بامتيازعات الناشئة عن تسيير المرللمناز تعبير جانب كبير من الفقه الفرنسي عبر مجهود كبير للتمييز عن قواعد ال قانون الخاص14 . عاتع المنازح موضويطر اكة بين القطالناشئة عن عقد الشر اع ين العام والخاص نقاشا مهما، عل ى اعتبار المواجهة بين القاضي اإل عي وهذا النودار عاتالجديد من المناز ، وما يبرر هذه المواجهة طبيعة عقد اكة في حد ذاته ألن مكوناته خليط بين قواعد القانون الالشر ي.خاص والقانون اإلدار حيث تعتبر األنظمة الت ي تكرس االزدواجية القضائية محل إ يشكاالت في اختصاص القضاء اإلدار ي قد تواجه مع هذهي، لكن األكيد أن القاضي اإلداراكة ويتعب كاهل قاضي القانون اإلدارعات عقد الشربمناز األزمات في عدة مناسبات سواء تعلق األمر بالمسؤولية اإلدارية وما استوحاه من قواعد القانون الخاص، اءات العادية، جانب منعة والتي استلهم معظمها من قواعد اإلجراءات اإلدارية التي يطبقها على المنازاإلجر عات قانون المنافسة.مناز إن تكريس أصالة القانون اإل ي ال يعني التحرر من تأثيردار فقه القانون الخاص على الفقه اإل ي،دار باإلضافة إلى ذلك الية القانونية أدت بفقه القاع من الليبرتوجد نو نون العام إلى مقاربة القانون اإل ي بواسطةدار 14 أناس المشيشي ، القاضي اإل اه في الحقوق، كلية العلوم القانونية واالقتصاديةي وقواعد القانون الخاص، أطروحة لنيل الدكتوردار واالجتماعية، وجدة، المغرب ، 8112 ، ص 11 .

-- 14 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 395 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 مفاهيم ومناهج مستمدة من ثقافة القانون المدني، مما يجعل الحديث ممكنا عن استقالل المادة اإلدارية عن القانون الخاص دون االستقالل الثقافي الذي ظل عالقا في عقول كتاب القانون العام15 . ع إلى تكييف الطبيعة القانونيبالرجو ة ي،اكة بين القطاعين العام والخاص بأنه عقد إدارلعقد الشر غم طبيعتهاي مثله مثل العقود اإلدارية المختلفة، رعات الناشئة عنه تؤول للقاضي اإلدارفاالختصاص بالمناز ات اإلدارية المرتارالخاصة، حيث يبقى االختصاص في رقابة المشروعية للقر بطة بالعقد، كما يتدخل القاضي اإل عة بتنفيذ العقد أو اختالل التوازن المالي للعقد.ي بصفته قاضيا للتعويض عندما تتعلق المنازدار عات بيلكن تبقى الطرق البديلة لحل المناز ن القطاع الخاص والعام من بين اآل ليات المطروحة مثل عة اإلالتحكيم على أساس مرونة وسر اءات بما يتوافق مع طبيعة وهدف اللجوء للشرجر اكة في حد ذاته ألن عة لتحقيق التنمية االقتصادية والغرض الدي أنشئة اقتصادية بحتة تحتاج المرونة والسراكة في األصل فكرالشر العقد من أجله . خاتمة التلقد أفرزت التحو االقتصادية والتكنولوجية جملة من التقاطعات بينها وبين القانون بصفة عامة، ي بصفة خوالقانون اإلدار ة للفكراصة، وذلك على أساس محاولة مواكبة اإلدار االقتصادي اهن وحتميةالر االنفتاح عةعلى نظام السوق، الذي يتميز بالمرونة والسر واالئتمان في اتخاذ التدابير االقتصادية الالزمة بهدف الربح. كما هو معلوم ساير الفكر اإل الي على قواعد القانون الخاص أثناء بنيانه جملة من األفكاري االنعزدار ات في العقود اإلدارية، قواعد قانونية غيرات السلطة العامة، امتيازمثل امتياز مألوفة ، التسيير المباشر للمرفق الت االقتصادية بظهور المؤسساتعان ما فتئت هذه األفكار تنكمش أمام التحوالعام، لكن سر العمومية ذات ي ومن ثم المؤسسات العموميةالطابع الصناعي والتجار االقتصادية، وكذا واقع جديد من عقود تفويض المرفق ج في طبيعته بين القواعد القانونية الخاص،اسة، الذي يمزاكة محل الدرالعام وعقد الشر وذلك بمثابة استنجاد للقانون اإل ي بغريمه التقليدي القانون الخادار ص في تسيير المرحلة اآلنية التي تضفي على االنفتاح االقتصادي. 15 المرجع نفسه، ص 12 .

-- 15 of 16 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 396 ال مجلد 71 ، العدد 17 - 0102 سلماني منير ، " دراسة تأصيلية في االزدواجية القانونية لعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،" ص ص 187 - 192 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 اكة بين القطاع العام والخاص، ظهور خليط مناءة التأصيلية لالزدواجية القانونية لعقد الشرتبين من القر ي الذي يستعملالقواعد القانونية في هذه العقود، بما يثبت أزمة جديدة في فكر بنيان القانون اإلدار قواعد القانون الخاص في تسيير مرفقه العام، لكن لم ي على أساس استعمال اإليكن جديدا على دارسي القانون اإلدار ةدار لقواعد القانون الخاص أو ق ضائ ها من أجل حل األزمات التي تعترضه، ويمك ن أن نعبر عنه بخصخصة القانون اإل ي إن صح التعبير ولما ال التعايش بين القانونيندار غموالتكامل بالر من وجود االزدواجية القضائية واأل فكار الية على قواعد القاالنعز انون الخاص، لكن يبقى القانون اإل يي بالمقابل يحتفظ بأسسه بتكييف العقد بأنه إداردار اته.وتبقى المرونة والتغير والتحول من أهم مرتكز ع االنتباه إلى تضمين العقد بلذلك ينبغي على المشر أحكام تتضمن نصوصا قانونية واضحة المعالم بما عات،يكرس الطبيعة القانونية للعقد والجهة المختصة في المناز وكذا تحديد امات بين الشركاءالحقوق وااللتز تخدم مصالح الطرفين عات مثل التحكيم والوساطة.ه بآليات قانونية فعالة في تسوية المناز، وكذا تأطير

-- 16 of 16 --