حجية الإثبات بالتوقيع الإلكتروني طبقا لقواعد القانون المدني الجزائري الجديد

31 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي حجية اإلثبات بالتوقيع اإللكتروني طبقا لقواعد القانون المدني الجزائري الجديد ∗ د. رايس محمد ( 1 ( تمهيد: أدّت ثــورة املعلومــات وحداثــة االتّصــاالت إلــى حــدوث تغييــرات فــي املجتمــع مــن شــتّى الجوانــب ّــيء الــذي كان لــه األثــر البالــغ علــى تطــوّر النّصــوص واملصطلحــات القانونيــة املختلفــة، ض والنّواحــي، ال� ســواء فــي نطــاق القانــون املدنــي، أو الجزائــي أو التّجــاري. وإذا كان السّــبق قــد سُــجِّل للفقــه علــى حســاب املشــرِّع والقضــاء فــي معالجــة األمــور الخاصّــة باإللكترونيّــات علــى نحــو عــامّ، فــإن ّ املشــرِّع الجزائــري لــم يلبــث أن رفــع التّحــدّي، حتّــى ال يكــون القانــون ت اإللكترونيــة ونموّهــا، وبالتّالــي جعــل القانــون َ يُواكــب هــذا ال التّقليــدي عائقــا أمــام انتشــار املعامــ التّطــوّر التّقنــي الحديــث ليُوجِــد آليــات تُلبِّــي التّطلّعــات املشــروعة ألفــراد املجتمــع وتســتجيب للحاجــات املســتجدّة واملتزايــدة. ذلــك أنّــه إذا كان قــد م�ضــى زمــن، كانــت فيــه الكتابــة العرفيــة أوّال ومــن بعدهــا الكتابــة الرّســمية ثانيــا بالكيفيــة التّقليديــة، فيــه أميــرة مدلّلــة، فلعمــري أنّنــا بدأنــا نعيــش زمنــا أصبــح فيــه الحاســوب ملــكا متوَّجــا ال غنــى عــن خدماتــه. ّ إن ّ الكتابــة الورقيــة والتّوقيــع التّقليــدي، كانــت وال تــزال تُوفِّــر ضمانــات للخصــوم، مــا دام املشــرِّع قــد أضفــى حجّيــة لهــذه املحــرَّرات، بحيــث إذا توافــرت شــروط املحــرَّر املقــدَّم فــي اإلثبــات فــإن القا�ضــي يحكــم بــه، ويَضيــق، بــل يــكاد ينعــدم نطــاق ســلطته التّقديريــة بخصوصــه. وبظهــور التّقنيــات اإللكترونيــة أصبــح بإمــكان املتعامليــن كتابــة العقــد، وقــراءة بنــوده والتّوقيــع عليــه فــي نفــس اللّحظــة ّــيء الــذي خلــق إشــكاال قانونيــا ناتجــا عــن عــدم اســتقرار القواعــد القانونيــة بشــأنها ض وذات الوقــت، ال� بمــا يتناســب ومتطلّبــات هــذه العمليــة الحديثــة. لعــل ّ اســتقراء تاريــخ القانــون، يُظهــر لنــا بمــا ال يــدع شــكّا، أن ّ التّقــدّم العلمــي كان وراء الكثيــر مــن التّطــورّات التــي شــهدها القانــون عمومــا، والنّصــوص التّشــريعية املنظِّمــة لإلثبــات علــى وجــه الخصــوص، وخاصّــة مــا تعلّــق منهــا بالخبــرة التــي يجنــح فيهــا أهــل الفــن ّ إلــى اســتخدام الوســائل العلميــة الحديثــة والجديــدة فــي اإلثبــات، ضــف إلــى ذلــك تعاظــم االهتمــام بالوصــول إلــى الحقيقــة، إن فــي املجــال القضائــي وإٍن فــي املجــال املعرفــي، وهــو مــا تــرك أثــره البالــغ فــي القا�ضــي فــي مجــال اإلثبــات. ∗ أستاذ التعليم العايل كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تلمسان 1

32 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي يخــص ّ اإلثبــات ال مــن هــذا املنطلــق أدخــل املشــرِّع الجزائــري فــي تعديلــه األخيــر للقانــون املدنــي، تعديــ مكــرر بقولــه: “يُعتبــر اإلثبــات بالكتابــة فــي الشّــكل اإللكترونــي كاإلثبــات 323 اإللكترونــي فــي مادّتــه بالكتابــة علــى الــورق بشــرط إمكانيــة التّأكّــد مــن هويّــة الشّــخص الــذي أصدرهــا وأن تكــون معــدَّة مدنــي: “يُعتــد ّ بالتّوقيــع اإللكترونــي 327/ 02 متها”. وبقولــه فــي املــادّة ال ومحفوظــة فــي ظــروف تضمــن ســ ”. فمــا هــو التّوقيــع اإللكترونــي، ومــا هــي صــوره وشــروطه 1 مكــرّر 323 وفــق الشّــروط املذكــورة فــي املــادّة (املطلــب األوّل)، ثــم ّ مــا هــي حجّيــة التّوقيــع اإللكترونــي فــي اإلثبــات (املطلــب الثّانــي). املطلب األول: ماهية التوقيع وصوره وشروطه. يُعــد ّ التّوقيــع شــرطا أساســيا وجوهريّــا لصحّــة وثبــوت التّصــرف القانونــي وإعطــاء حجّيــة للمحــرَّر فــي مجــال اإلثبــات. والتّوقيــع تصــرّف قانونــي قديــم، نشــأ منــذ أن بــدأ اإلنســان يُبــرم العقــود، وأخــذ التّوقيــع مكانــه البالــغ األهّميــة بعــد االعتــراف الواســع بــه فــي تشــريعات الحضــارات القديمــة وكــذا الــدّول املختلفــة الحديثــة. الفرع األول: تعريف التوقيع. أحجــم املشــرِّع الجزائــري، وحســنا فعــل، عــن إعطــاء تعريــف للتّوقيــع، ســواء التّوقيــع التّقليــدي أو التّوقيــع اإللكترونــي، علــى الرّغــم مــن املكانــة املتميّــزة التــي يحظــى بهــا، كونــه شــرط الزم فــي املحــرَّر حتــى يُنســب هــذا املحــرَّر لصاحبــه، لكونــه يُعطــي لهــذا املحــرَّر شــرعية وجــوده وحجّيــة إثباتيــة، وبالتّالــي . ( 1 ( يُصبــح املحــرَّر صحيحــا ومــع ذلــك يُمكــن تعريــف التّوقيــع علــى أنّــه إشــارة خطّيــة متميّــزة خاصّــة بالشّــخص الــذي صــدرت ن عــن اســمه والتّعبيــر عــن موافقتــه علــى بعــض األعمــال ال عنــه والــذي اعتــاد أن يســتعملها لإلعــ ي واالســم العائلــي (اللّقــب) للشّــخص، كمــا يُمكــن ض والتّصرفــات، وهــو عــادة مــا يشــمل االســم الشّــخ� أن يقتصــر علــى أحدهمــا دون اآلخــر فــي بعــض الحــاالت والفــروض. عــرّف التّوقيــع بأنّــه كل ّ وســيلة تقــوم بوظيفتيــن همــا تعييــن صاحبهــا ( 2 ( كمــا أن ّ البعــض اآلخــر وانصــراف إرادتــه إلــى االلتــزام بمضمــون مــا وقّــع عليــه. ∗ ، رص عبــد العــال، ضوابــط االحتجــاج باملســتندات العقديــة يف القضــاء الفرنــي، دار النهضــة، مــ ني راجــع د. محمــد حســ 1 .20.1999، ص ∗ ، رص د. حســام محمــود لطفــي، اســتخدام وســائل االتصــال الحديثــة يف التفــاوض عــى العقــود وإبرامهــا، دار النهضــة، مــ 2 .12.1993، ص

33 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي فــي حيــن أن ّ بعــض الفقــه قــال عــن التّوقيــع اإللكترونــي بأنّــه يقــوم علــى مجموعــة مــن اإلجــراءات والوســائل التــي يُتيــح اســتخدامها عــن طريــق الرّمــوز أو األرقــام، إخــراج رســالة إلكترونيــة تتضمّــن عالمــة مميّــزة لصاحــب الرّســالة املنقولــة إلكترونيّــا، يجــري تشــفيرها باســتخدام خــوارزم املفاتيــح واحــد . ( 1 ( معلَــن واآلخــر خــاص ّ بصاحــب الرّســالة وهكــذا يكــون التّوقيــع علــى شــكل عالمــة مخطوطــة مختصّــة بشــخص اعتــاد أن يســتعملها للدّاللــة علــى رضــاه، ولهــذا البــد ّ أن تكــون صــادرة عنــه، ولوعــن طريــق وكيــل عنــه، ألن ّ الوكيــل إذا أراد أن يُلــزِم موكِّلــه ضمــن حــدود وكالتــه، كان عليــه أن يُوقِّــع باســمه الخــاص ّ ويُشــير إلــى صفتــه. فــي املجــال اإللكترونــي، فــإن ّ التّوقيــع يُعتبــر تلــك املجموعــة مــن اإلجــراءات التّقنيــة التــي تســمح بتحديــد شــخصية مــن تَصــدُر عنــه هــذه اإلجــراءات وقبولــه بمضمــون التّصــرف الــذي يُذيَّــل بهــذا التّوقيــع اإللكترونــي والــذي يصــدر بمناســبته. وهــذه اإلجــراءات التّقنيــة تكــوِّن مجموعــة مــن البيانــات ويكــون لهــا طبــع متفــرِّد يســمح بتحديــد شــخص ( 2 ( تُعطــي فــي النّهايــة مفتاحــا ســرّيّا خاصّــا بشــخص معيّــن املوقِّــع ويُميِّــزه عــن غيــره. ممّــا ســبق ذكــره، يتّضــح أن ّ هنــاك بعــض الفــروق التــي تُميِّــز التّوقيــع اإللكترونــي عــن التّوقيــع الكتابــي التّقليــدي، أهمّهــا أن ّ هــذا التّوقيــع األخيــر يتــم ّ عبــر وســيط مــادّي يتمثّــل فــي دعامــة ورقيــة، أمّــا ل الحاســوب وعبــر اإلنترنيــت. ال التّوقيــع اإللكترونــي فيتــم ّ عبــر وســيط إلكترونــي مــن خــ كمــا أن ّ التّوقيــع التّقليــدي يــؤدّي وظيفتــي تحديــد هوّيــة املوقِّــع وتمييــز شــخصيّة صاحبــه، وكــذا قبــول مضمــون التّصــرّف القانونــي، فــي حيــن أن ّ التّوقيــع اإللكترونــي يــؤدّي وظائــف كثيــرة تتمثّــل فــي تحديــد هويّــة القائــم بالتّوقيــع، واالســتثاق منــه وتمييــزه عــن غيــره بكونــه هــو صاحــب التّوقيــع، والتّعبيــر عــن قبــول التّصــرّف القانونــي وااللتــزام بمضمونــه. ثــم ّ االســتثاق مــن مضمــون املحــرَّر اإللكترونــي وحفظــه وحمايتــه مــن التّعديــل. زد علــى ذلــك أن ّ التّوقيــع التّقليــدي قــد يتّخــذ صــورة اإلمضــاء، أو بصمــة األصبــع أو الختــم، أمّــا التّوقيــع اإللكترونــي فيُمكــن أن يتّخــذ صــورة الحــروف، أو األرقــام، أو الرمــوز، أو اإلشــارات، أو ∗ ، رص حســن عبــد الباســط جميعــي، إثبــات الترصفــات القانونيــة التــي يتــم إبرامهــا عــن طريــق اإلنرتنيــت، دار النهضــة، مــ 1 .33.2000، ص ∗ ل املرصفيــة اإللكرتونيــة، ام وين، بحــث مقــدم إىل مؤمتــر األعــ رت هــدى حامــد قشــقوش، الحاميــة الجنائيــة للتوقيــع اإللكــ 2 جامعــة اإلمــارات، مايــو 2003، ص.591.

34 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي األوصاف أو أيّة عالمات ذات معنى مفهوم، كل ّ ما في األمر أن يكون لهذا الشّــكل طابع خاص ّ ومتفرِّد . ( 1 ( يســمح بتمييــز صاحبــه عــن باقــي األشــخاص اآلخريــن خصائص وشروط التوقيع اإللكتروني. : الفرع الثاني إذا كان التّوقيع اإللكتروني وسيلة لتعيين صاحبه، فهو أيضا إجراء ضروري ّ الكتمال أي ّ تصرّف ل الحاســوب، لذلــك وجــب أن يتــم ّ وأن يُنجــز بطريقــة يثــق فيهــا أطرافهــا، ويتوجّــب عــدم ال قانونــي مــن خــ إغفــال توثيــق هــذا التّوقيــع، ألنّــه يُعبِّــر عــن اإلرادة التــي تُلــزم صاحبهــا بمــا وقّــع عليــه، وهــذا مــا يجعــل ، وهــي علــى النّحــو اآلتــي: ( 2 ( للتّوقيــع اإللكترونــي بعــض الخصائــص التــي يختــص بهــا تحديد الشخص املوقع ومعرفته. : أوال كان التّوقيــع اليــدوي يــدل ّ علــى شــخصية املوقِّــع ويُحــدِّد أطــراف التّعاقــد، ويُبيِّــن رضــا املوقِّــع علــى التّصــرّف القانونــي وموافقتــه علــى مضمونــه، وكان ذلــك يقــع كلّــه فــي مجلــس العقــد، وال ينفــض هــذا املجلــس إال ّ بعــد أن يتأكّــد كل ّ طــرف مــن أطــراف التّصــرّف مــن صحّــة توقيــع باقــي األطــراف ومطابقتــه للشّــخص نفســه، إذ أنّــه يــدل ّ عليــه ويكشــف عــن أهليتــه. أمّــا التوقيــع اإللكترونــي الــذي يتــم ّ إجــراؤه عــن طريــق اإلنترنيــت، ونظــرا للتّقنيــات الحديثــة والتّكنولوجيــا املتطــوّرة املســتعمَلة فــي هــذا املضمــار، أصبحــت تُوفِّــر التّرتيبــات الالّزمــة لتحديــد شــخصية املوقِّــع، وأن ّ هــذا التّصــرّف ، وذلــك باســتخدام مفاتيــح شــفرة يتــم ّ وضعهــا علــى املحــرَّرات اإللكترونيــة ال -التّوقيــع- صــدر عنــه فعــ وشــهادات التّصديــق الصّــادرة عــن الجهــات املرخَّــص لهــا بذلــك. وقــد خطــى املشــرِّع الجزائــري خطــوة نحــو االعتــراف بالتّوقيــع اإللكترونــي وإعطائــه حجّيــة التّوقيــع ّ التّقليــدي بغيــة فتــح املجــال لهــذا التّطــوّر الــذي اســتطاع فيــه العلــم التّوصّــل إلــى أن ّ هــذه الوســائل ، فتتوافــر بذلــك الثّقــة ويعــم ( 3 ( تســتطيع أن تُميِّــز الشّــخص عــن غيــره بشــكل موثــوق بــه إلــى درجــة كبيــرة االئتمــان واالطمئنــان إلــى التّوقيــع اإللكترونــي. وألدل ّ علــى ذلــك مــن أن ّ رؤســاء أكبــر الــدّول، الذيــن يُمســكون زمــام أمــر الحــرب الحديثــة عــن طريــق اســتخدام هــذه الوســائل التّكنولوجيــة الحديثــة، فالقــوّة الضّاربــة (La force de frappe) بِيــد رئيــس الدّولــة، وهــو املؤهَّــل الوحيــد لألمــر باســتخدامها، وبالتّالــي شــن ّ حــرب ضــروس فــي شــتّى أنحــاء املعمــورة، وذلــك باســتخدام أرقــام تحــل ّ شــفرة معيّنــة، ممّــا يعنــي اإلذن بالبــدء فــي الحــرب. إن ّ اإلقــدام علــى مثــل ∗ راجــع املــادة 323 مــن القانــون املــدين الجزائــري. وانظــر كذلــك مــا يقابلهــا يف القانــون املــدين الفرنــي لســنة 2000، املــادة 1316. 1 ∗ .35.وت، 2000، ص ر املنصف قرطاس، حجية اإلمضاء اإللكرتوين أمام القضاء، ب 2 ∗ عبــاس العبــودي، التعاقــد عــن طريــق وســائل االتصــال الفــوري وحجيتهــا يف اإلثبــات املــدين، دار الثقافــة، األردن، 1997، ص.260. 3

35 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي هــذا التّصــرّف بمجــرّد توقيــع إلكترونــي، يــدل ّ علــى أنّــه ليــس هنــاك أدنــى شــك ّ حــول هويّــة وأهليــة املوقِّــع . ( 1 ( علــى هــذا األمــر الخطيــر . شكل التوقيع اإللكتروني : ثانيا ، ( 2 ( يتّخــذ التّوقيــع اإللكترونــي عــدّة أشــكال أوردتهــا بعــض التّشــريعات علــى ســبيل املثــال ال الحصــر وذلــك لكــي تقــوم باســتيعاب التّطــوّرات التّكنولوجيــة جميعهــا، مــع املالحظــة أن ّ املشــرِّع الجزائــري لــم يُــورد أي ّ تعريــف للتّوقيــع اإللكترونــي ولــم يُحــاول تحديــد أو ضبــط معنــاه ومحتــواه، وتــرك املهمّــة للفقــه والقضــاء، وحســنا فعــل عندمــا أحجــم عــن الخــوض فــي ذلــك. وهكــذا فقــد يأخــذ التّوقيــع اإللكترونــي شــكل الحــروف، أو األرقــام والرّمــوز، أو عالمــات مميَّــزة تســمح بتفريــد القائــم بهــا، وقــادرا علــى التّعريــف بشــخصية املوقِّــع، حيــث يُعتبــر هــذا الشّــرط بديهيّــا، إذ أنّــه، وكمــا فــي التّوقيــع التّقليــدي بأنواعــه املختلفــة كالختــم والبصمــة واإلمضــاء، والتــي تكــون دالّــة ف صــوره، عندمــا ال علــى التّعريــف بشــخص صاحبهــا، فإنّــه يُشــترط فــي التّوقيــع اإللكترونــي علــى اختــ يتــم ّ بصــورة صحيحــة، اعتبــارُه مــن العالمــات املميِّــزة والخاصّــة بصاحبــه وبالشّــخص وحــده دون غيــره. فالتّوقيــع بالقلــم اإللكترونــي أو التّوقيــع الرّقمــي وغيرهمــا تتضمّــن عالمــات مميِّــزة لشــخص عــن غيــره مــن باقــي األشــخاص، وهــذا يعنــي أن ّ قيــام أكثــر مــن شــخص باســتعمال بعــض أدوات إنشــاء توقيعــات ، فــإن ّ تلــك الوســيلة يجــب أن تكــون قــادرة علــى تحديــد هويّــة مســتعمل واحــد، ال تملكهــا شــركة مــا مثــ ( 3 ( تحديــدا بــدون لُبــس وال خلــط، فــي ســياق كل ّ توقيــع إلكترونــي علــى حــدة. اإلستثاق من التوقيع اإللكتروني وارتباطه باملحرر اإللكتروني. : ثالثا إن ّ اإلســتثاق مــن املحــرَّر اإللكترونــي وارتباطــه ارتباطــا وثيقــا وصحيحــا بالتّوقيــع اإللكترونــي مســألة مة املحــرَّر اإللكترونــي املوقَّــع، مــن أي ّ تعديــل أو تغييــر يقــع ال ضروريــة وبالغــة األهمّيــة ألنّهــا تضمــن ســ عليــه بعــد توقيعــه، حتّــى نبتعــد عــن مظاهــر الشّــك ّ والرّيبــة ونُوفّــر االطمئنــان إلــى صحّــة العمليــات القانونيــة والتعاقــدات التــي يتــم ّ إبرامهــا أو التــي ســيتم ّ إبرامهــا مســتقبال. فتوفيــر الثّقــة يُحقِّــق إمكانيــة إنجــاز تعاقــدات، وأداء خدمــات كثيــرة ومتنوّعــة والقيــام بوظائــف مختلفــة عــن طريــق التّكنولوجيــا ، يعنــي اتّجــاه إرادة املريــض املوقِّــع عليــه ال الحديثــة. فوضــع التّوقيــع اإللكترونــي علــى عقــد طبّــي مثــ ∗ د. محمــد عبــد الوهــاب حــاج طالــب، دور املحــررات العرفيــة املعــدة مقدمــا يف اإلثبــات املــدين، رســالة دكتــوراه، 1 القاهــرة، 1999، ص.153. ∗ أنظــر املــادة 02 مــن قانــون املعامــات اإللكرتونيــة اإلداريــة لســنة 2001، وانظــر كذلــك املــادة 02 مــن قانــون املعامــات 2 اإللكرتونيــة إلمــارة ديب. ∗ د. سعيد السيد قنديل، التوقيع اإللكرتوين، الدار الجامعية للنرش، 2004، ص.51. 3

36 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي إلــى انصــراف آثــار العقــد إليــه والتزامــه بــه. وهكــذا لــو أراد مريــض الحصــول علــى استشــارة طبّيــة عبــر اإلنترنيــت، يُوفِّرهــا لــه أحــد األطبّــاء، فــإن ّ املريــض، متــى وقّــع إلكترونيــا علــى الحصــول علــى تلك الخدمة، . ( 1 ( وجــب عليــه القيــام بســداد قيمتهــا، باعتبــاره طرفــا ملتزِمــا فــي هــذا العقــد الطّبّــي إن ّ حمايــة التّوقيــع اإللكترونــي والتّأكّــد مــن صحّتــه، ليــس هدفــا فــي حــد ّ ذاتــه، إنّمــا الهــدف هــو حمايــة املحــرَّر اإللكترونــي ككل ّ واملوقّــع عليــه، ألنّــه يتضمّــن انصــراف إرادة املوقِّــع بقبــول مضمــون املحــرَّر إلــى املوقّــع. ومــن هنــا نشــأت مكاتــب التّوثيــق اإللكترونــي التــي يُرخَّــص لهــا بإصــدار شــهادات التّوثيــق اإللكترونــي وتقديــم خدمــات ترتبــط بصحّــة التّوقيــع اإللكترونــي، ممّــا يوطِّــد الثّقــة فــي مثــل هــذه التصرّفــات ويُشــجِّع علــى األخــذ بهــا، والتّعامــل معهــا كالتّعامــل مــع التّوقيــع التّقليــدي. وبالتّالــي يكــون التّوقيــع اإللكترونــي املوثَّــق، يُوثِّــق املحــرَّر اإللكترونــي املرتبــط بــه، بحيــث يُشــكِّالن معــا قيــدا ، وينتــج ذلــك بنــاء علــى تكامــل ( 2 ( مته إلثبــات الواقعــة التــي يتضمّنهــا ال إلكترونيــا يكــون صالحــا فــي حــال ســ البيانــات املتعلّقــة بالتّوقيــع اإللكترونــي، بحيــث أن ّ أي ّ تحريــف أو تبديــل يمــس ّ برســالة البيانــات أو املحرَّر اإللكتروني بعد توقيعه، ممكن الكشف عنه والوقوف عليه، إذ أن ّ أي ّ تبديل أو تحريف على التّوقيــع اإللكترونــي املوضــوع علــى املحــرَّر يــؤدّي إلــى تعديــل بيانــات هــذا املحــرَّر برمّتهــا، ممّــا يجعــل مــن هــذا املحــرَّر عديــم الجــدوى القانونيــة، وبالتّالــي يتــم ّ قطــع الطّريــق علــى القراصنــة وعمليــات القرصنــة التــي يُمارســها بعــض األشــخاص املتمرِّســون فــي هــذا املجــال، والذيــن يســعون إلــى التّشــويش علــى ت التــي تتــم ّ عــن طريــق شــبكة اإلنترنيــت. ال املعامــ ويتــم ّ التّحقّــق مــن صحّــة التّوقيــع اإللكترونــي باســتخدام مختلــف الوســائل، بمــا فــي ذلــك طــرق التّحليــل للتّعــرّف علــى الرّمــوز، والكلمــات، واألرقــام، وفــك ّ التّشــفير، وأي طريقــة أخــرى تُحقِّــق الهــدف ، حتــى تُصبــح لــه حجّيــة، وبالتّالــي يُعطــي ذلــك لتلــك كتابــة ( 3 ( وتجعلنــا نتأكّــد مــن صحّــة هــذا التّوقيــع اإللكترونيــة، وكــذا التّوقيــع الــذي يرتبــط بهــا، حجّيــة قانونيــة، ليــس فــي مواجهــة أطــراف التّعاقــد فحســب، بــل تّجــاه الغيــر منــذ تاريــخ ثبــوت هــذا التّوثيــق. ∗ ،2002 ، رص راجــع د. عبــد الفتــاح بيومــي حجــازي، النظــام القانــوين لحاميــة التجــارة اإللكرتونيــة، دار الفكــر الجامعــي، مــ 1 وين، دار الثقافــة، األردن، 2009، ص.131 رت ص.218. وأنظــر كذلــك دوتــاس محمــد عبيــدات، إثبــات املحــرر اإللكــ ∗ د. عبد الفتاح بيومي حجازي، التوقيع اإللكرتوين، دار الفكر الجامعي، مرص، 2005، ص.201. 2 ∗ راجــع املــادة 02 مــن قانــون إمــارة ديب التــي جــاء فيهــا: «اإلجــراءات التــي تهــدف إىل التحقــق مــن أن رســالة إلكرتونيــة 3 والكشــف عــن أي خطــأ أو تعديــل يف محتويــات أو يف نقــل أو تخزيــن رســالة إلكرتونيــة أو ســجل ني قــد صــدرت مــن شــخص معــ ت أو أرقــام تعريفيــة أو ام ة زمنيــة محــددة ويشــمل ذلــك أي إجــراء يســتخدم مناهــج حســابية أو رمــوز أو كلــ رت وين خــال فــ رت إلكــ هــا مــن وســائل إجــراءات حاميــة املعلومــات.». ر م وغ ا أو إجــراءات الــرد أو إلقــرار االســت ر تشــف

37 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي إن ّ التّوقيــع اإللكترونــي أصبــح فــي الوقــت الراهــن، نظــرا للتّطــوّر الهائــل واملتســارع فــي علــوم وتكنولوجيّــات املعلوماتيــة واالتّصــاالت، وســيلة محميّــة آمنــة تــؤدّي الغــرض منهــا وتُوفِّــر ألصحابهــا ت، لــم تكــن متوافــرة لهــم قبــل ذلــك، ومــع ذلــك فــإن ّ إمكانيــة ســرقة الرّقــم السّــرّي ال ســبال وطرقــا للمعامــ أو تحريــف التّوقيــع اإللكترونــي بطــرق وكيفيّــات حديثــة ومتطــوّرة جــدّا، ال يعنــي لزومــا اســتبعاد هــذا التّوقيــع، وعــدم األخــذ بــه، واالكتفــاء بالتّوقيــع التّقليــدي، ذلــك أن ّ التّوقيــع التّقليــدي معــرَّض أيضــا . ( 1 ( للتّزويــر والتّحريــف وكــذا التّقليــد، ومــع ذلــك فإنّنــا واصلنــا العمــل بــه واالعتمــاد عليــه ســنوات طــوال الفرع الثالث: صور التوقيع اإللكتروني. كمــا أن ّ الكتابــة اإللكترونيــة تظهــر فــي عــدّة أشــكال وتتجسّــد فــي صــور مختلفــة ومتعــدّدة، كذلــك التّوقيــع اإللكترونــي قــد يأخــذ أشــكاال وصــورا متعــدّدة، يجمــع بينهــا قيامهــا علــى الوســائط اإللكترونيــة واســتخدام تقنيــات حديثــة بإمكانهــا أن تجعــل مــن الصّفــات املميِّــزة للشّــخص والحــروف واألرقــام بيانــات خاصّــة بصاحبهــا، فينفــرد دون ســواه باســتعمالها، وهــي تُميِّــزه وتســمح بتحديــد هويّتــه وإظهــار رغبتــه وإرادتــه فــي التّوقيــع علــى العمــل القانونــي والرّضــا بمضمونــه. أوال: التوقيع بالقلم اإللكتروني.(Pen Op) تتــم ّ هــذه الصّــورة مــن التّوقيــع اإللكترونــي وتتجسّــد بقيــام الشّــخص بنقــل التّوقيــع اليــدوي املحــرَّر بخط ّ اليد عن طريق التّصوير باملاسح الضّوئي (Scaner) ثم ّ وضع هذه الصّورة على العقد املطروح علــى الشّــبكة بواســطة الحاســب اآللــي، وإضافتــه إليــه، وبهــذا يتــم ّ نقــل توقيــع الشّــخص مُضمّنــا املحــرَّر ، موقَّعــا عليــه إلــى الطّــرف اآلخــر فــي العقــد. ( 2 ( عبــر شــبكة اإلنترنيــت ل ربــط جهــاز ال ّ أو يتــم ّ باالســتعانة ببرنامــج خــاص ّ يتــم ّ إعــداده ليُالئــم القلــم اإللكترونــي مــن خــ ل الحــركات التــي يتــم ال الحاســوب الــذي يقــوم بقــراءة البيانــات التــي تــؤدّى بواســطة هــذا القلــم، مــن خــ القيــام بهــا أثنــاء تحريكــه علــى الشّاشــة، فيرســم الشّــكل الــذي يظهــر التّوقيــع مــن خاللــه. يرى جانب من الفقه أن ّ استعمال هذه الصّورة للتوقيع اإللكتروني، ال يتمتّع بالحماية الكافية، ّزم لنشــر الثّقــة بيــن املتعامليــن، ومــرد ّ ذلــك أن ّ املرسَــل ال وال يُقــدِّم ضمانــات مؤكَّــدة وال يُعطــي األمــان الــ إليــه يســتطيع أن يحتفــظ لنفســه بنســخة مــن صــورة التّوقيــع التــي وصلتــه علــى أحــد املحــرَّرات، وبعــد ذلــك يســتطيع إعــادة اســتعمالها مــرّة أخــرى ليضعهــا علــى أي ّ محــرَّر إلكترونــي آخــر دون موافقــة وال ∗ E.Capaioli, La preuve électronique, J.C.P., p.224. 1 ∗ د.ثروت عبد الحميد، التوقيع اإللكرتوين، الدار الجامعية الجديدة، مرص، 2007، ص.55. 2

38 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي علــم صاحبهــا، مدّعيــا أن ّ واضعهــا هــو صاحــب التّوقيــع الفعلــي، ممّــا قــد يُســبِّب مشــاكل تعتــرض قيمــة . ( 1 ( التّوقيــع اإللكترونــي مــن النّاحيــة القانونيــة بيــد أن ّ توافــر الضّوابــط الفنّيــة التــي تُحــدِّد منشــأ هــذا التّوقيــع علــى املحــرَّر، وتحديــد وقــت وتاريــخ ل نظــام حفــظ إلكترونــي مســتقل ّ وغيــر خاضــع لســيطرة مَنشــأ ال إنشــاء الكتابــة اإللكترونيــة مــن خــ هــذا التّوقيــع، يجعــل مــن هــذا االســتعمال غيــر القانونــي وغيــر الصّحيــح لــه، يفقــد حجّيتــه فــي اإلثبــات زم التّوقيــع ال ويفقــد عناصــر صحّتــه، وذلــك باســتخدام الضّوابــط الفنّيــة والتّقنيــة التــي تُبيِّــن عــدم تــ مــع تاريــخ املحــرَّر. وخالصــة القــول أن ّ اســتعمال التّقنيــات الفنّيــة يُوفِّــر لهــذه الصّــورة مــن التّوقيــع اإللكترونــي حمايــة تســمح بالتّحقّــق مــن صحّــة توقيــع هــذا الشّــخص علــى التّصــرّف وتجعــل مــن شــأن هــذا التّوقيــع أن يكــون مقبــوال مــن طــرف املتعامليــن بــه، وبالتّالــي قبــول التّصرّفــات الصّــادرة بمناســبته، خاصّــة إذا ــي ض ت التــي ال تكت� ال تــم ّ كتابــة تاريــخ التّوقيــع اإللكترونــي وارتبــط هــذا النّــوع مــن التّواقيــع ببعــض املعامــ . ( 2 ( أهمّيــة كبيــرة وال تتعلّــق بصفقــات ذات أهمّيــة بالغــة ثانيا: التوقيع الرقمي.(Signature numérique) التّوقيــع الرّقمــي هــو عبــارة عــن رقــم ســرّي أو رمــز يُنشــئُه صاحبــه باســتخدام برنامــج معلوماتــي، ويُســمّى بالتّرميــز، مبنــي ّ علــى جعــل الرّســالة فــي شــكل غيــر مفهــوم ثــم ّ إعادتهــا إلــى الشّــكل األوّل لهــا عــن طريــق اســتخدام مفتاحيــن مختلفيــن، ولكنّهمــا مرتبطيــن رياضيّــا، وذلــك بعــد اســتخدام مجموعــة مــن ، ســواء كان ( 3 ( الصّيــغ الرّياضيــة غيــر املتناظــرة، عــن طريــق اســتعمال الشّــفرة التــي تقــوم بــدور املفتــاح . ( 4 ( هــذا املفتــاح عامّــا أو خاصّــا وبالتّالــي فــإن ّ التّوقيــع الرّقمــي يعتمــد علــى آليــة التّشــفير املتماثــل، وهــو عبــارة عــن رقــم ســرّي متبــادل بيــن الطّرفيــن، ويعمــل فــي بيئــة منعزلــة، ومثالــه البطاقــات البالســتيكية، حيــث نجــد أن ّ الرّقــم السّــرّي معلــوم ومعــروف لــدى صاحبــه ولــدى الجهــاز الــذي تُســتعمَل فيــه هــذه البطاقــة فقــط. أو علــى آليــة التّشــفير غيــر املتماثــل الــذي يُبنــى علــى أســاس وجــود املفتــاح العــام ّ الــذي يكــون معلومــا للجميــع وال يُحتفــظ بــه ســرّا، وعلــى املفتــاح الخــاص ّ الــذي يعلمــه صاحبــه فقــط ويحتفــظ بــه ســرّا، ومــن خاللــه ∗ د. سعيد قنديل، التوقيع اإللكرتوين، الدار الجامعية الجديدة، مرص، 2004، ص.66. 1 ∗ د. مصطفى فهمي، النظام القانوين للتوقيع اإللكرتوين، الدار الجامعية الجديدة، مرص، 2007، ص.59. 2 ∗ أمال قادة، الحامية الجزائية للمعلوماتية يف الترشيع الجزائري، دار هومة، 2006، ص.104. 3 ∗ د. لورانس محمد عبيدات، املرجع السابق، ص.134. 4

39 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي يســتطيع تشــفير رســالته، وبالتّالــي ال يُمكنــه بنــاء علــى ذلــك رفــض مــا جــاء فيهــا ألن ّ كل ّ مــا يُشــفِّره املفتــاح . ( 1 ( األوّل يقــوم املفتــاح اآلخــر بحلّــه ويُحقّــق التّوقيــع الرّقمــي مزايــا عديــدة منهــا التّحقّــق مــن صاحــب التّوقيــع وتحديــده بدقّــة، إذ ال يســتطيع أحــد ٌ أن يــزور هــذا التّوقيــع وال يُمكــن للغيــر اســتخدامه مــا لــم يفقــد صاحبــه السّــيطرة علــى املفتــاح الخــاصّ، كأن يفقــد كلمــة السّــر ّ أو أن يفقــد البطاقــة املســحوبة. وهكــذا يســتطيع املرسَــل إليــه التّأكّــد مــن أن ّ الــذي بعــث بالرّســالة هــو صاحــب التّوقيــع الرّقمــي. متها، ألن ّ تزويــر التّوقيــع يــؤدّي إلــى إظهــار عمليــة التّالعــب ال كمــا أنّــه يضمــن توثيــق الرّســالة وســ ، وينشــر الثّقــة ( 2 ( بالرّســالة، ضــف إلــى ذلــك أن ّ التّوقيــع الرّقمــي يُوفِّــر مســتوى عــال مــن الضّمــان واألمــان ل ســهولة التّحقّــق مــن صحّــة التّوقيــع اإللكترونــي الرّقمــي، ســواء عــن طريــق ال بيــن املتعامليــن مــن خــ التــي تمنــع الفضوليّيــن مــن املســاس بــه والتالعــب فيــه أو عــن طريــق تشــفير جــزء ( 3 ( ســلطات التّوثيــق مــن الرّســالة. ثالثا: التوقيع البيومتري. التّوقيــع البيومتــري يتــم ّ باســتعمال إحــدى الخــواص الذّاتيــة للشّــخص كبصمــة األصبــع أو بصمــة الصّــوت أو بصمــة الكــف ّ أو الشّــفاه أو شــبكة العيــن، حيــث يتــم ّ تخزينهــا بصــورة رقميــة مضغوطــة فــي ذاكــرة الحاســوب، ويســتطيع العميــل اســتخدامها عــن طريــق إدخــال البطاقــة فــي املــوزِّع اآللــي، وبالتّالــي التّعــرف عليــه عــن طريــق املقارنــة ببيــن تلــك الصّفــة الذّاتيــة للشّــخص ومقارنتهــا بتلــك املخزَّنــة فــي . ( 4 ( الحاســوب وقــد توصّــل العلــم الحديــث إلــى أن ّ هــذه الخــواص املميِّــزة لــكل ّ شــخص، كبصمــة األصبــع أو شــبكة العيــن أو البصمــة الصّوتيــة، تختلــف بالضّــرورة عــن تلــك التــي تُميِّــز غيــره مــن النّــاس، ولــو كان قريبــا لــه. إن ّ التّوقيــع البيومتــري يُعــد ّ وســيلة مــن الوســائل املوثــوق بهــا لتحديــد هويّــة كل ّ شــخص ومعرفتــه ّــيء الــذي يجعــل منهــا وســيلة صالحــة الســتعمالها ض نظــرا الرتبــاط هــذه الخصائــص الذّاتيــة بــه فقــط، ال� مــن أجــل إتمــام التّعاقــد بالطّريــق اإللكترونــي، ومــع ذلــك فــإن ّ هــذا التّوقيــع، وإن ادَّعــت الكثيــر مــن ويُزيــل كل ّ املخاطــر ويعدمهــا، إال ّ أن ّ الحقيقــة غيــر ذلــك، ألن ّ التّزويــر ال الجهــات أنّــه يُحقِّــق آمانــا كامــ ∗ خالد الزعبي، التوقيع اإللكرتوين، مجلة الحاسوب، عدد 28، األردن، 2000، ص.14. 1 ∗ ات، حجية التوقيع يف اإلثبات، دار الثقافة، األردن، 2005، ص.40. ر ء محمد نع ا ع 2 ∗ د. لورانس محمد عبيدات، املرجع السابق، ص.146. 3 ∗ د. محمد حسني منصور، اإلثبات التقليدي واإللكرتوين، دار الفكر الجامعية، مرص، 2006، ص.279. 4

40 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي قريــن التّطــوّر العلمــي، وبالتّالــي أمكــن بعــض البارعيــن فــي اصطيــاد نقائــص التّكنولوجيــا الحديثــة مــن ء األصابــع ال التّالعــب بهــذه الخــواص املميِّــزة للشّــخص، كتســجيل بصمــة الصّــوت وإعــادة بثّهــا أو طــ بمــادة معيّنــة تجعلهــا مطابقــة للبصمــة األصليــة للشّــخص اآلخــر، كمــا أمكــن صنــع عدســات الصقــة فــي األعيــن تُماثــل بصمــة شــبكة العيــن. بيــد أن ّ تصــدّي الخبــراء املختصّيــن لهــذه التّالعبــات والكشــف عنهــا مقارنــة بحــاالت التّزويــر التــي تــرِد علــى ال وقليــ ال أدّى إلــى تحجيــم هــذا النّــوع مــن التّزويــر الــذي بقــي ضئيــ . ( 1 ( التّوقيــع اليــدوي رابعا: التوقيع بالرقم السري في البطاقات املمغنطة. ت املاليــة واملبــادالت النّقديــة، وقــد أصــدرت ال اتّســع التّعامــل بالبطاقــات املمغنطــة فــي املعامــ هــذه البطاقــات التــي تُســمّى ( 2 ( الشّــركة الجزائريــة للمبــادالت النّقديــة فيمــا بيــن البنــوك(M.I.T.A.S) ببطاقــات االئتمــان، بحيــث تُمكِّــن هــذه البطاقــة حاملهــا مــن ســحب واســتالم النقــود عــن طريــق املــوزِّع . كمــا يســمح لــه أيضــا بســداد ( 3 ( ( اإللكترونــي (B.A.D) أو بواســطة الشّــبّاك البنكــي اإللكترونــي (B.A.G ت التــي يجريهــا فــي املجــال التّجــاري. بإدخــال ال ثمــن السّــلع والخدمــات وباقــي املســتحقّات مقابــل املعامــ . وهــذا التّعامــل يتــم ّ مــع جميــع البنــوك املشــتركة فــي إصــدار ( 4 ( هــذه البطاقــة فــي الجهــاز املخصــص لذلــك . ( 6 ( ، وهو نظام نقدي ما بين البنوك ( 5 ( ( هذه البطاقات املمغنطة واملنضوية تحت نظام يُســمّى (I.M.R هــذه البطاقــة هــي عبــارة عــن عقــد يتعهّــد فيــه مُصــدر البطاقــة ملصلحــة شــخص العميــل، وهــو ت ال حاملهــا، بفتــح حســاب بقيمــة ماليّــة معيّنــة، إذ يتمكّــن العميــل مــن وفــاء قيمــة مشــترياته لــدى املحــ التّجاريــة والخدماتيــة املتعاقــدة مــع مُصــدِر هــذه البطاقــة. وتُعــرف هــذه البطاقــات في الجزائر ببطاقات . هــذه البطاقــة تحتــوى علــى رقــم ســرّي ال يعرفــه إال ّ صاحبهــا، والــذي يُخوِّلــه الدّخــول إلــى ( 7 ( ( C.I.B( حســابه وإجــراء العمليــات التــي يُريدهــا. ثــم بعــد ذلــك يحصــل العميــل علــى شــريط ورقــي يُثبَّــت فيــه املبلــغ الــذي تــم ّ ســحبه، والتاريــخ، وكــذا السّــاعة، وقيمــة املبلــغ املســحوب، والرّصيــد املتبقّــي، ورقــم العمليــة املصرفيــة، ورقــم الشّــباك البنكــي اإللكترونــي أو رقــم املــوزّع اإللكترونــي. ∗ حسن جميعي، إثبات الترصفات القانونية، املرجع السابق، ص.41. 1 ∗ 2 S.A.T.I.M.: Société Algérienne des transactions interbancaire et monétaire. ∗ 3 D.A.B.: Distributeur automatique des billets. ∗ 4 G.A.B.: Guichet automatique de banque. ∗ 5 R.M.I.: Réseau monétique interbancaire. Voir le contrat de la caisse nationale d’épargne et de prévoyance, acte 2, alinéa 2. ∗ 6 Voir l’art. 2 du contrat 2 tipe de direction générale D’Algérie poste. Appelé: conditions générales de fonctionnement de la carte bancaire. ∗ 7 C.I.B.: Carte interbancaire de paiement.

41 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي إن ّ دقّــة هــذا النّظــام تُظهــر مــدى توافــد املتعامليــن بهــذه البطاقــات املمغنطــة لســهولة اســتعمالها، إذ يكفــي إدخالهــا فــي الجهــاز واســتعمال الرّقــم السّــرّي الــذي يُميِّــز الحامــل ويُفَــرِّدُهُ، وبالتّالــي يُحقِّــق وظيفــة التّوقيــع اإللكترونــي بكفــاءة عاليــة أكثــر مــن التّوقيــع التّقليــدي عــن طريــق البصمــة، أو الختــم، ، وهكــذا يتــم ّ اعتمــاد التّوقيــع ( 1 ( أو اإلمضــاء، علــى الرّغــم مــن أن ّ الرّقــم السّــرّي منفصــل عــن صاحبــه اإللكترونــي إلقــرار التّعامــل القانونــي وصالحيّتــه كدليــل لإلثبــات الــذي تــم ّ االعتــراف لــه بحجّيتــه . ( 2 ( الكاملــة املطلب الثاني: حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات. شــهدت األعــوام والسّــنوات القليلــة املاضيــة نشــاطا حثيثــا وحركــة دؤوبــة، علــى املســتوى الدّولــي ثــم ّ علــى املســتوى الوطنــي، مــن أجــل إيجــاد السّــبل الكفيلــة لنشــر الطمأنينــة بيــن املتعامليــن بالوســائل ل ســن ّ نصــوص تشــريعية وتقعيــد ال اإللكترونيــة وتوطيــد الثّقــة فــي التّوقيــع اإللكترونــي، وذلــك مــن خــ القواعــد التــي تضمــن لــه االعتــراف بحجّيــة فــي اإلثبــات، شــأنه فــي ذلــك شــأن التّوقيــع التّقليــدي. ومــن هنــا جــاء نــص ّ القانــون املدنــي فــي تعديلــه األخيــر ينــص ّ صراحــة علــى أن ّ التّوقيــع اإللكترونــي يُعتــد بــه ويُأخــذ بــه وفــق شــروط معيّنــة، هــي إمكانيــة التّأكّــد مــن هويّــة الشّــخص الــذي أصــدر هــذا التّوقيــع، وأن فقــرة 327 مته، وهــذا بمقت�ضــى نــص ّ املــادّة ال يكــون هــذا األخيــر مُعــدّا ومحفوظــا فــي ظــروف تضمــن ســ . 2005/06/20 الــذي جــاء بهــا تعديــل القانــون املدنــي املــؤرّخ فــي 02 علمــا، وأن ّ هــذا النّــص ّ األخيــر جــاء مرتبطــا ومتماشــيا مــع نــص ّ آخــر جــاء بــه نفــس التّعديــل للقانــون التــي نصّــت علــى أن ّ اإلثبــات بالكتابــة فــي الشّــكل اإللكترونــي، مثلــه مثــل 01 مكــرّر 323 املدنــي فــي املــادّة مكــرّر وأقــر ّ مبــدأ اإلثبــات بالكتابــة، إمّــا 323 اإلثبــات بالكتابــة علــى الــورق، وهــذا بعدمــا بيّــن نــص ّ املــادّة مــن تسلســل الحــروف، أو أوصــاف، أو أرقــام، أو أيّــة عالمــات، أو رمــوز ذات معنــى مفهــوم، مهمــا كانــت . ( 3 ( الوســيلة التــي تتضمّنهــا وكــذا طــرق إرســالها إن ّ هــدف املشــرّع الجزائــري مــن إصــدار هــذه النّصــوص التّشــريعية فــي القانــون املدنــي املتعلّقــة ت ال باملحــرّرات اإللكترونيــة والتّوقيــع اإللكترونــي هــو مواكبــة التّطــوّر العلمــي فــي مجــال املعامــ اإللكترونيــة، ووضــع األســس القانونيــة للتّصرّفــات والعقــود اإللكترونيــة، ألن ّ األمــن القانونــي وقبــول الحجّيــة القانونيــة لوســائل االتّصــال الحديثــة، هــو ثمــرة التّعــاون املشــترك بيــن رجــال القانــون مــن ∗ وين يف القانــون الجزائــري، مجلــة الدراســات القانونيــة، كليــة الحقــوق، رت د. رايــس محمــد، الحاميــة الجنائيــة للســند اإللكــ 1 جامعــة بــروت العربيــة، 2008/2006، ص.88. ∗ 2 Cas. Civ., 08 nov. 1989, D.1990, 369. Note Ch. GAVALDA. ∗ مــن القانــون املــدين الجزائــري رقــم 05-10 املعــدل بتاريــخ 20 جــوان 01 راجــع املــواد 223 مكــرر، 223 مكــرر 01 و227/ 3 2005، جريــدة رســمية رقــم 05 لســنة 2005.

42 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي جهــة، واملتخصّصيــن فــي تطويــر وســائل التّقنيــة الحديثــة ليكــون لهــا الضّمانــات الكافيــة لحمايــة تلــك . ( 1 ( الحجّيــة مــن جهــة أخــرى وتجــدر اإلشــارة فــي هــذا الشّــأن أن ّ املشــرِّع الجزائــري لجــأ إلــى تعديــل قواعــد قانــون اإلثبــات التــي يتضمّنهــا القانــون املدنــي وإضافــة نصــوص جديــدة تتوافــق مــع تقنيّــات املعلوماتيــة، دون لجوئــه إلــى إصــدار قانــون خــاص ّ يُنظِّــم حجّيــة التّوقيــع اإللكترونــي فــي اإلثبــات، علــى غــرار بعــض املشــرِّعين . مــع العلــم أن ّ الفقــه لــم يُجمــع علــى ضــرورة تدخّــل املشــرِّع لوضــع نصــوص خاصّــة ( 2 ( العــرب اآلخريــن إلعطــاء اإلثبــات اإللكترونــي قيمــة قانونيــة، حيــث أن ّ بعضــا مــن الفقــه عــارض هــذا االتّجــاه، وخاصّــة ، بقولهــم أن ّ قواعــد اإلثبــات تتميّــز بمرونــة كبيــرة، فهــي تُعطــي لألشــخاص حرّيــة اختيــار ( 3 ( فــي فرنســا طريقــة اإلثبــات التــي يرتضونهــا ويُفضّلونهــا، فــي العديــد مــن املســائل والتّصرّفــات القانونيــة، وبالتّالــي ت التــي ال تزيــد قيمتهــا عــن مبلــغ معيّــن (100,000دج) يجــوز اإلثبــات فيهــا بكافّــة ال فــإن ّ العقــود واملعامــ . أضــف إلــى ذلــك املــواد التّجاريــة التــي أعطــى فيهــا املشــرِّع حرّيــة ( 4 ( طــرق اإلثبــات، مهمــا كان نوعهــا ، كمــا يُمكــن لألطــراف االتّفــاق علــى طريقــة معيّنــة ومقبولــة مــن ( 5 ( اإلثبــات وأطلــق العمــل بحرّيــة فيهــا طرفهــم فــي اإلثبــات بالنّســبة للتّصرّفــات التــي ال تنــدرج ضمــن الصّنفيــن السّــالف ذكرهمــا، وهــذا يعنــي أن ّ الوســائل غيــر املادّيــة يُمكــن القبــول بهــا كطريقــة لإلثبــات، دون حاجــة إلــى نــص ّ تشــريعي. أمّــا الــرّأي املؤيِّــد لضــرورة إحــداث نصــوص تشــريعية مــن أجــل تعديــل قانــون اإلثبــات حتّــى يُصبــح موافقــا ومتماشــيا مــع التّطــوّر العلمــي فــي مجــال اإللكترونيــات، فإنّهــم اســتندوا إلــى الضّــرورة العلميــة ت مــن جهــة. ومــن جهــة ثانيــة، فــإن ّ توطيــد الثّقــة ونشــر ال والواقــع املعلوماتــي السّــائد فــي مجــال املعامــ االطمئنــان بيــن النّــاس الذيــن يتعاملــون بالوســائل التّكنولوجيــة الحديثــة، يقت�ضــي عــدم تــرك األمــر للسّــلطة التّقديريــة لرجــال القضــاء، بــل يجــب تقييــد ســلطتهم، وذلــك بإيجــاد نصــوص صريحــة تُوجــب عليهــم األخــذ بالتّوقيــع اإللكترونــي واالعتــداد بــه، ويبقــى التّســاؤل حــول مــا معنــى الكتابــة ومــا هــو نطاقهــا، حتّــى تكــون صالحــة لإلثبــات وتكــون لهــا حجّيــة قانونيــة (فــرع أوّل)، وهــل الكتابــة اإللكترونيــة أصبحــت كالكتابــة الورقيــة؟، ومــا هــي ســلطة القا�ضــي فــي التّرجيــح بينهمــا؟ (فــرع ثــانٍ)، مــن املســائل التــي ∗ د. عثامن حيدر أبو زيد، الحامية القانونية للتوقيع اإللكرتوين، مجلة العدل، عدد 17، السودان، ص.279. 1 ∗ ي الــذي رص ع املــ رش ع األردين بإصــداره لقانــون املعامــات اإللكرتونيــة رقــم 85-2001 وكذلــك املــ رش وهــذا مــا فعلــه املــ 2 وين، وهــو القانــون رقــم 15 لســنة 2004. رت أصــدر قانونــا ينظــم التوقيــع اإللكــ ∗ 3 P.Lecrerque, L’évolution et constante du droit civil ou commercial de la preuve, Rap. de la cour de cassation. ∗ راجع املادة 333 من القانون املدين. 4 ∗ راجع املادة 30 من القانون التجاري. 5

43 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي تســتوجب البحــث والتّفصيــل علــى النّحــو التّالــي: الفرع األول: تحديد نطاق الكتابة اإللكترونية. مكــرّر مــن القانــون املدنــي الجزائــري علــى أن ّ الكتابــة تنتــج مــن تسلســل الحــروف، 323 تنــص ّ املــادّة أو األوصاف، أو األرقام، أو أي ّ عالمات أو رموز ذات معنى مفهوم، مهما كانت الوسيلة التي تتضمّنها، ، وبالتّالــي فــإن ّ كل ّ تدويــن للحــروف أو األرقــام والعالمــات، وأن ّ كل ّ إشــارة أو رمــز ( 1 ( وكــذا طــرق إرســالها يكــون لهــا داللــة تعبيريــة واضحــة ومفهومــة، مهمــا كانــت الدّعامــة التــي تُســتعمل فــي إنشــائها، ومهمــا كانــت الوســائط التــي تُســتخدم لنقلهــا، تُعــد ّ كتابــة. يتّضــح وفــق هــذا املنظــور أن ّ للكتابــة مفهــوم واســع، فهــو يشــمل كل ّ أنــواع الكتابــة، املوجــود منهــا حاليــا ومــا ســيُوجد الحقــا مــن جــرّاء اســتعمال العالمــات املختلفــة، والرّمــوز والحــركات املتنوّعــة. إن ّ هــذا النّــص ّ القانونــي الــذي أوجــده املشــرِّع الجزائــري، أقــر ّ مبــدأ أساســيا يتعلّــق بالتّوقيــع اإللكترونــي، إذ لــم يُميِّــز بيــن الكتابــة أو التّوقيــع التّقليــدي والتّوقيــع اإللكترونــي، مــا دام أنّــه أزاح التّمييــز بيــن أنــواع الكتابــة املعــدَّة لإلثبــات علــى أســاس الوســيلة التــي يتــم ّ نقــل هــذا التّوقيــع عــن طريقهــا أو علــى أســاس التّقنيــة والتّكنولوجيــة املســتخدَمة إلقامتهــا وإحداثهــا. وبنــاء علــى مــا تقــدّم، يُمكننــا القــول بــأن ّ قــوّة الدّليــل فــي اإلثبــات ال ترتبــط بالضّــرورة بالوســيلة املســتعمَلة أو الطّريقــة املســتخدَمة فــي تحريــر هــذا التّوقيــع، ذلــك أن ّ التّكنولوجيــات املعاصــرة والتّقنيــات الحديثــة ليســت لهــا أهمّيــة بالغــة، إذ العبــرة بجــدارة، وقــوّة ومتانــة املحافظــة عليهــا ، ذلــك أن ّ فكــرة األمــن القانونــي والتّقنــي تلعــب دورا أساســيا ومهمّــا فــي إضفــاء الحجّيــة علــى ( 2 ( وتوثيقهــا وســائل االتّصــال الحديثــة. ل اتّبــاع إجــراءات محــدَّدة ودقيقــة ومتتابعــة تــؤدّي ال وهكــذا أصبــح التّوقيــع اإللكترونــي يتــم ّ مــن خــ . ( 3 ( فــي محصلّتهــا إلــى األمــن القانونــي والتّقنــي، بحيــث ال يســتطيع الغيــر املســاس بهــذا التّوقيــع والعبــث بــه أو ( 4 ( ــي ســبّاقا فــي االعتــراف بصحّــة الكتابــة الصّــادرة علــى دعامــة غيــر مادّيــة ض وقــد كان القضــاء الفرن� علــى وســيط إلكترونــي. ∗ . ي يقابل نص املادة 323 مكرر من القانون املدين الجزائري نص املادة 1316 مدين فرن 1 ∗ 2 Cas. Com., 02 décembre 1997, D.1998,192, J.C.P.1998, éd.E.178. Note. Ph.Bonneau. ∗ راجع يف هذا املعنى: د. محمد السعيد رشدي، حجية وسائل اإلثبات الحديثة. 3 ∗ 4 Trib. de Versailles, 12 oct. 1995, R.T.D.Civ., 1996, p.172. Obs. J.Mestre.

44 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي وقــد جــاءت نصــوص القانــون املدنــي الجزائــري خلــو ٌ مــن تدخّــل أي ّ طــرف آخــر أو «الطّــرف الثّالــث» للتّصديــق علــى الكتابــة التــي تتــم ّ فــي الصّــورة اإللكترونيــة، حفاظــا مــن املشــرِّع ربّمــا علــى عــدم التّمييــز بيــن التّصــرّف القانونــي الورقــي والتّصــرّف اإللكترونــي علــى أســاس طريقــة إجرائهــا ونقلهــا. ذلــك أن ّ التّســوية واملماثلــة بيــن الكتابــة اإللكترونيــة والكتابــة الورقيــة، وكــذا التّوقيــع التّقليــدي والتّوقيــع اإللكترونــي، تتطلّــب أن ّ الحجّيــة املعتــرف بهــا للتّوقيــع اإللكترونــي يجــب أن ال تعتمــد علــى الدّعامــة املســتخدَمة فــي اإلنشــاء أو علــى الوســيط الــذي نُقــل مــن خاللــه فحســب، بــل يجــب أن يكــون ذا داللــة تعبيريــة واضحــة ومفهومــة، وأن يكــون ممكنــا اســترجاعه والحصــول عليــه بطريقــة مقــروءة ومفهومــة مــن قِبــل ذوي الشّــأن، وبالتّالــي إمكانيــة تقديمــه أمــام القا�ضــي عنــد الضّــرورة فــي صــورة مفهومــة وواضحــة. وغنــي ّ عــن البيــان اإلشــارة إلــى أن ّ التّحــوّل مــن الدّليــل الكتابــي إلــى الدّليــل اإللكترونــي أدّى إلــى حدوث تغييــر فــي املفاهيــم التّقليديــة لإلثبــات، واالنتقــال إلــى أدلّــة أخــرى جديــدة تتّســم بالسّــرعة، وتتّصــف ــى وروح العصــر، وتُســهِّل علــى النّــاس إجــراء معامالتهــم، وتُوفِّــر ض بالدّقــة، وتُــواؤم الحداثــة، وتتما� ، دون تحريــف أو تعديــل، وتمييــز الشّــخص ( 1 ( عنهــم كثيــرا مــن العنــاء، مــع إمكانيــة الحفــظ واالســترجاع الــذي أصــدره، وتحديــد هويّتــه، أي إمكانيــة تحديــد وتعييــن الشّــخص الــذي يُنتســب إليــه التّوقيــع . ( 2 ( اإللكترونــي الفرع الثاني: سلطة القا�ضي التقديرية في التفضيل بين الدليل الكتابي والدليل اإللكتروني. إذا كان للقا�ضــي دور وســلطة تقديريــة فــي مــدى قبــول الكتابــة أو التّوقيــع اإللكترونــي قبــل صــدور م، فــإن ّ الوضــع أصبــح علــى العكــس مــن ذلــك، بعــد 2005 يونيــو 20 الصّــادر بتاريــخ 05/10 قانــون صدور القانون واالعتراف التّشريعي بحجّية الكتابة والتّوقيع اإللكتروني في اإلثبات، حيث أن ّ سلطة القا�ضــي التّقديريــة قــد زالــت، أو علــى األقــل ّ تقلّصــت، إذ يجــب عليــه االلتــزام باتّبــاع األدلّــة اإللكترونيــة ّ املطروحــة، واألخــذ بهــا كدليــل إثبــات، ويق�ضــي علــى هُداهــا بمــا يــراه مناســبا، وهــذا متــى تماثلــت األدلّــة اإللكترونيــة، ومنهــا التّوقيــع اإللكترونــي، مــع تلــك األدلّــة التّقليديــة، واســتوفت شــروطها، وبالتّالــي فــإن إشــكالية قبــول الدّليــل اإللكترونــي أو عــدم قبولــه، لــم تَعُــد مطروحــة ولــم يعــد يتحكّــم فيهــا قا�ضــي املوضــوع، ومــع ذلــك يبقــى اإلشــكال مطروحــا بكيفيــة أخــرى ومــن زاويــة مختلفــة، وهــي فــي حالــة مــا إذا ∗ د. حســام لطفــي، الحجيــة القانونيــة للمصغــرات الفيلميــة: الجوانــب القانونيــة الناجمــة عــن اســتخدام الحاســب اآليل يف 1 املصــارف املغربيــة، 1991، ص.123. ∗ 2 J.Larrieu, Identification et authentification, in une société sans papier, Paris, 1990, p.214.

45 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي وُجِــد أكثــر مــن دليــل أو محــرَّر بخصــوص نــزاع معيّــن، فهــل يســتطيع القا�ضــي أن يُفَضِّــل ســندا كتابيــا علــى اآلخــر فــي حالــة التّنــازع بينهــا، خاصّــة إذا كان أحدهمــا إلكترونيــا وكان اآلخــر ورقيــا تقليديــا؟. مــن القانــون 1316/ 02 ــي قــد أعطــى للقا�ضــي ســلطة تقديريــة بمقت�ضــى املــادّة ض إن ّ املشــرِّع الفرن� م، مــن أجــل فــض ّ املنازعــات بنــاء علــى الدّليــل األكثــر قــوّة واألكثــر قبــوال، حيــث 2000 لســنة ( 1 ( املدنــي يبنــي عليــه قناعتــه ويصــوغ علــى هــداه حكمــه، كمــا لــو كان أحــد األدلّــة يقينيــا ينفــي االحتمــال، وبالتّالــي ــي التّرجيــح بيــن أنــواع أدلــة اإلثبــات. ض يكــون بإمــكان القا�ضــي الفرن� ّــيء الــذي يُعطــي مجــاال وفســحة ض أمّــا التّشــريع الجزائــري، فإنّــه جــاء خلــو ٌ مــن مثــل هــذا النــص، ال� للقا�ضــي الجزائــري، واقتصــر دوره علــى اعتمــاد حجّيــة الكتابــة اإللكترونيــة متــى كانــت مماثلــة مــع الكتابــة التّقليديــة، وبالتّالــي فــإن ّ ســلطة القا�ضــي التّقديريــة لــم يتــم ّ تحجيمهــا فــي املجــاالت التــي يكــون . ( 2 ( فيهــا اإلثبــات حــرّا لذلــك أجِدُنــي ميّــاال إلــى القــول أن ّ القا�ضــي الجزائــري مــا يــزال يحتفــظ ببعــض ســلطته فــي تقديــر األدلّــة املعروضــة عليــه، ليُرجِّــح مــن بينهــا الدّليــل األكثــر قناعــة بالنّســبة إليــه، واألقــرب إلــى الصّــواب بالنّســبة إلثبات الوقائع القانونية، وكذا التّصرّفات القانونية التي ال يتجاوز مبلغها الحد ّ املنصوص عليــه قانونــا، وكــذا فــي املــواد التّجاريــة، التــي اعتمــد فيهــا املشــرِّع حرِّيــة اإلثبــات. كمــا أن ّ اتّفــاق أطــراف النّــزاع فيمــا بينهــم علــى أن تكــون العالقــة بينهــم تحكمهــا األدلّــة الكتابيــة التّقليديــة أو األدلّــة الكتابيــة اإللكترونيــة، يحــد ّ مــن ســلطة القا�ضــي ويجعلــه يلتــزم بــإرادة األطــراف. ــيء مــن هــذا القبيــل، فــإن ّ ســلطة القا�ضــي فــي تقديــر األدلّــة األصلــح لالســتهداء ض أمّــا إذا لــم يتّفقــوا علــى � بهــا لفــض ّ النّــزاع املعــروض عليــه، تبقــى قائمــة، وال تنعــدم أيضــا، بــل تبقــى قائمــة وموجــودة بحيــث لــه اســتعماله فــي حــدود القواعــد واألحــكام القانونيــة املنظِّمــة لهــذا املجــال. ّ أضــف إلــى ذلــك أن ّ التّوقيــع اإللكترونــي تكــون لــه األفضليــة فــي حالتــي املانــع األدبــي وكــذا املانــع وفــق الدّليــل الكتابــي، ألن ّ املحــرَّر اإللكترونــي أو التّعاقــد عــن بُعــد وعبــر اإلنترنيــت، وفــي ظــل ( 3 ( املــادّي ∗ 1 Art 1316/ 02 du code civil français: » Lorsque la loi n’a pas fixé d’autre principe et a défaut de convention valable entre les parties, le juge règles les conflits de preuves littérales en déterminant par les moyens le titre le plus vraisemblable quel qu’en soit le support. « . ∗ وين، دار الفكــر الجامعــي، اإلســكندرية، رت منصــور، اإلثبــات التقليــدي واإللكــ ني قــرب هــذا املعنــى: د. محمــد حســ 2 .277 .ص ∗ 3 Cas. Civ., 24 oct. 1972, Bul. Civ. 111, n540.

46 دقادة 01 دملسي دقللدهراي قسأشمحي دمأشهي التّشــريع الحالي الذي يســمح بتطبيق قواعد اإلثبات على املحرَّرات اإللكترونية، يســتوجب التّصريح ل تلــك األجهــزة، يمنــح تلــك املحــرَّرات ال والقــول بــأن ّ التّوقيــع اإللكترونــي وإبــرام الصّفقــات مــن خــ ، خاصّــة إذا ( 1 ( الحجّيــة القانونيــة فــي اإلثبــات، مــادام التّشــريع قــد قبلهــا كأدلــة قانونيــة كاملــة اإلثبــات كان مُحصَّنــا غيــر معــرَّض للتّالعــب بخواصّــه ملــدة طويلــة. أمّــا فــي حالــة تعرُّضــه للقرصنــة أو التّعديــل أو التّحريــف، فــإن كان ألطــراف التّصــرّف القانونــي نُســخ ٌ يحتفظــون بهــا، قُدِّمــت أمــام القا�ضــي حيــث تكــون لــه ســلطة األخــذ بهــا مــن عدمــه، علــى أســاس أن ّ إثبــات وجــود التّصــرّف القانونــي كمبــدأ عــام، ممكــن بكافّــة طــرق اإلثبــات كالبيّنــة وشــهادة الشّــهود. : خاتمة ـــّــا كانــت الكتابــة شــرطا بديهيــا لصحّــة املحــرَّرات، فــإن ّ التّوقيــع هــو العالمــة الحقيقيــة التــي تُثبــت مل رضــاء الشّــخص الفعلــي بهــذا املحــرَّر، وهــذا مــا ورد فــي مضمونــه، وبالتّالــي يُعبِّــر عــن اإلرادة الحقيقيــة لهــذا الشّــخص. وهــو مــا دفــع بالقضــاء والفقــه، ومــن بعدهمــا باملشــرِّع إلــى التّعويــل واالعتــراف بالتّوقيــع َ اإللكترونــي وإعطائــه حجّيــة التّوقيــع العــادي، فأصبــح بذلــك للتّوقيــع اإللكترونــي نفــس الحجّيــة املقــرَّرة للتّوقيــع العــادي، وفــق أحــكام قانــون اإلثبــات وقواعــده فــي املــواد املدنيــة والتّجاريــة، إذا رُوعِــي فــي إنشــائه وإقامــة الشّــروط املنصــوص عليهــا فــي هــذا القانــون والضّوابــط الفنّيــة والتّقنيــة التــي تســمح باالســتثاق مــن صحّتــه، وتخلُّــف هــذه الشّــروط تــؤدّي إلــى عــدم األخــذ بــه وعــدم االعتــراف لــه بحجّيتــه القانونيــة فــي اإلثبــات، خاصّــة إذا لــم نتمكّــن مــن تحديــد هويّــة املوقِّــع، أو لــم نتأكّــد مــن مصداقيــة وقانونيــة هــذا التّوقيــع. وقــد ســعى املشــرِّع الجزائــري باعترافــه بحجّيــة التّوقيــع اإللكترونــي، إلــى ت فيــه تخضــع لنظــام املعلوماتيــة واالتّصــاالت ال التّكيّــف مــع العالــم الجديــد الــذي أصبحــت املعامــ الحديثــة، وبالتّالــي مواكبــة املنظومــة العامليــة التــي مــا فتئــت تُشــجِّع علــى التّجــارة ومشــروعات األعمــال اإللكترونيــة، وتســهيل تعامــل املواطــن الجزائــري مــع قطــاع األعمــال اإللكترونيــة فــي العالــم. وهكــذا أضحــت الحجّيــة القانونيــة للتّوقيــع اإللكترونــي مســاوية مــن الناحيــة العمليــة والقانونيــة لحجّيــة التّوقيــع الخطّــي التّقليــدي. ∗ والتوزيــع، األردن، رش ، مطبوعــة، دار الثقافــة للنــ ر أحمــد عزمــي لحــروب، الســندات الرســمية اإللكرتونيــة، رســالة ماجســت 1 .131.2010، ص