جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري

العدد الثاني مجلة الحقوق والحريات 2015 جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري د. خليفة محمد أستاذ محاضر " أ " كلية الحقوق جامعة عنابة مقدمة: ال شك أن وتيرة االعتماد على المعلوماتية تزداد يوما بعد يوم، وتكاد تشمل مختلف جوانب الحياة، وال يختلف اثنان في الفائدة التي تتحقق من وراء ذلك، غير أن هذا األمر محفوف بمخاطر شتى، أهمها ما يتعلق بالجريمة المعلوماتية، و هذا دفع المشرع ال جنائي في الجزائر وفي العديد من الدول إلى التدخل لحماية المصالح المهمة المتعلقة بهذه المعلوماتية فجرم ما سمي بالغش المعلوماتي - وهي عبارة غير دقيقة في نظرنا وتتنافي مع ما يجب أن يكون عليه قانون العقوبات من دقة - ، وقد قدر المشرع أن جوهر هذه المعلوماتية هو الم علومات ، والتي تدخل إلى الحاسب اآللي فتُحول إلى معطيات بعد معالجتها وتخزينها ، فقام بحماية هذه المعطيات من أوجه عدة ، فراعي مصالح عديدة تتعلق بها، وأضاف طائفة جديدة من الجرائم في قانون العقوبات ، وذلك إثر تعديله سنة 2004 ، جرم من خاللها العديد من األفعال ال تي تشكل عدوانا على المعطيات، وهذه الجرائم هي : الدخول أو البقاء غير المصرح بهما ألنظمة المعالجة اآللية للمعطيات، والتالعب بمعطيات الحاسب اآللي ، والتعامل في معطيات غير مشروعة . إن المصالح المتعلقة بمعطيات الحاسب اآللي تتمثل أساسا في سرية هذه المعطيات وفي س المتها أو تكاملها وفي وفرتها أو اتاحتها ، ورغبة من المشرع الجزائري في حماية هذه المصالح فقد استحدث النص على ثالث جرائم تمس أساسا بها ، فقد قام المشرع بتجريم مجرد الدخول أو البقاء غير المصرح بهما في انظمة المعالجة اآللية للمعطيات (حماية مصلحة السرية ) ، وشد د العقوبة إذا أدى ذلك إلى تخريب النظام ( حماية مصلحة الوفرة واالتاحة ) أو تعديل أو إزالة المعطيات التي يتضمنها ( حماية مصلحة السالمة والتكامل ) ، وحماية لسالمة والمعطيات وتكاملها فقد قام المشرع بتجريم التالعب بها وذلك بإدخال معطيات جديدة عليها غير مصرح بإد خالها أو بتعديل أو ازالة غير مصرح بها لمعطيات موجودة داخل نظام المعالجة اآللية للمعطيات ، أي قام بتجريم كل ما يؤدي إلى تغيير حالة المعطيات بغير تصريح .  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  51 جامعة محمد خيضر - بسكرة

جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري وبتجريمه للدخول أو البقاء غير المصرح بهما ال سيما إذا نتج عن ذلك تخريب للنظام خاصة ، وتجريمه للتالعب با لمعطيات يكون المشرع قد حمى مصلحة اتاحة المعطيات ووفرتها. وتعزيزا لهذه الحماية فقد اضاف المشرع جريمة ثالثة هي جريمة التعامل في معطيات غير مشروعة وقد هدف المشرع من خالل تجريمه هذا إلى هدفين : األول : هو الحيلولة دون ارتكاب أي من جريمتي الدخول أو البقاء غير المصرح بهما أو جريمة التالعب بالمعطيات السابقتين وذلك من خالل تجريمه للتعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة وهي الصورة األولى لجريمة التالعب في معطيات غير مشروعة . والثاني يتمثل في عدم استفادة الجاني من مشروعه االجرامي وفي التقليل والتخفيف من اآلثار ومن ال ضرر الذي يمكن أن يترتب علي ارتكاب احدى الجرائم السابقة وذلك بتجريمه للتعامل في معطيات متحصلة من جريمة وهي الصورة الثانية من صورتي جريمة التعامل في معطيات غير مشروعة. وامعانا في الحماية ورغبة من المشرع في قطع دابر الجريمة والقضاء علي الشر في شرنقته فقد جرم المشرع االتفاق علي ارتكاب احدى الجرائم السابقة إذا تجسد في اعمال مادية ، وذلك نظرا لما يشكله االتفاق الجنائي من خطورة ، اذ تجتمع فيه معارف وامكانيات المتفقين بما يستوجب قطع الطريق عليهم . قدر فعال خ واضافة إلى ذلك فقد جرم المشرع الشروع في تلك الجرائم إذ طورتها ألن نظام الشروع ال يكون إال في الجنح الخطيرة . هذا وقد شدد المشرع العقوبة إذا ارتكبت تلك الجرائم من شخص معنوي ، نظرا لما يأخذه ذلك من تنظيم يستوجب أخذه بالشدة . وكذلك شدد العقوبة إذا ارتكبت تلك الجرائم على مؤسسة الدفاع الوطني أوإحدى المؤسسات العامة لما يشكله هذا من تهديد ألمن الوطن والمصالح العامة. إن المشرع الجزائري وإن أصاب في وضعه لهذه النصوص المهمة ، إال أنه انتاب هذه األخيرة بعض القصور ، منه ما تعلق بحدود التجريم والعقاب، ومنه ما تعلق بالبنيان القانوني لبعض الجرائم المنصوص عليها، ومنه ما تعلق ب صياغة بعض النصوص. وسوف يتم التطرق لهذه النقاط وفق الخطة التالية: أوال - القصور المتعلق بحدود التجريم والعقاب الجرائم غير المنصوص عليها إغفال بعض ظروف التشديد المهمة ثانيا - القصور المتعلق بالبنيان القانوني للجرائم المنصوص عليها تجريم الشروع في االتفاق الجنائ ي القصد الخاص في جريمة التعامل في معطيات غير مشروعة ثالثا - القصور المتعلق بصياغة بعض النصوص استعمال مصطلح " عن طريق الغش" اضطراب الصياغة فيما يتعلق بعقوبة الغلق أوال - القصور المتعلق بحدود التجريم والعقاب  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  52 جامعة محمد خيضر - بسكرة

د. خليفة محمد - جام عة عنابة بالرجوع الى نصوص قانون العقوبات نجدها قد أغفلت النص على طائفة مهمة من الجرائم المعلوماتية، وكذلك عن طائفة مهمة من ظروف التشديد. أ - الجرائم غير المنصوص عليها اقتصر تعديل قانون العقوبات سنة 2004 على النص على جزء من الجرائم المعلوماتية فقط، وهي تلك المتعلقة بأنظمة المعالجة اآللية للمعطيات، ورغم أهمية هذه النصوص وضرورتها إال أنها لم تشمل كل الجرائم المعلوماتية، بل هناك طائفة أخرى من الجرائم المهمة لم يتم النص عليها . وتجدر االشارة الى أن المشرع الجزائري سوف يتدارك هذا النقص، خاصة بعد تصديق الجزائر على االتفاقية العربية لمكافحة جرائم تقنية المعلومات، بموجب مرسوم رئ اسي رقم 14 - 252 مؤرخ في 13 ذي القعدة عام 1435 الموافق 8 سبتمبر سنة 2014 يتضمن التصديق على االتفاقية العربية لمكافحة جرائم تقنية المعلومات ، المحررة بالقاهرة بتاريخ 21 ديسمبر سنة 2010 (. 1) وقد تضمنت هذه االتفاقية النص على العديد من الجرائم المهمة التي لم يتطرق لها المشرع الجزائري، والتي سنذكر أهمها فيمايلي كما وردت في االتفاقية. جريمة االعتراض غير المشروع االعتراض المتعمد بدون وجه حق لخط سير البيانات بأي من الوسائل الفنية وقطع بث أو استقبال بيانات تقنية المعلومات. جريمة التزوير استخدام وسائل تقنية المع لومات من أجل تغيير الحقيقة في البيانات تغييرا من شأنه إحداث ضرر ، وبنية استعمالها كبيانات صحيحة. جريمة االحتيال التسبب بإلحاق الضرر بالمستفيدين و المستخدمين عن قصد وبدون وجه حق بنية االحتيال لتحقيق المصالح و المنافع بطريقة غير مشروعة للفاعل أو للغير عن طر يق: 1 - إدخال أو تعديل أو محو أو حجب للمعلومات والبيانات. 2 - التدخل في وظيفة أنظمة التشغيل وأنظمة االتصاالت أو محاولة تعطيلها أو تغييرها. 3 - تعطيل األجهزة والبرامج والمواقع اإللكترونية. مجلة الحقوق والحريات جريمة اإلباحية 1 - إنتاج أو عرض أو توزيع أو توفير أو نشر أو شراء أو بي ع أو استيراد مواد إباحية أو مخلة بالحياء بواسطة تقنية المعلومات. 2 - تشدد العقوبة على الجرائم المتعلقة بإباحية األطفال والقصر. 3 - يشمل التشديد الوارد في الفقرة ( 2) من هذه المادة حيازة مواد إباحية األطفال والقصر أو مواد مخلة بالحياء لألطفال والقصر على تقنية المعلومات أو وسيط تخزين تلك التقنيات. الجرائم األخرى المرتبطة باإلباحية المغامرة واالستغالل الجنسي. جريمة االعتداء على حرمة الحياة الخاصة االعتداء على حرمة الحياة الخاصة بواسطة تقنيات المعلومات.  مخبر الحقوق والحريات ف ي األنظمة المقارنة  53 جامعة محمد خيضر - بسكرة

جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري الجرائم ا لمتعلقة بالجرائم المنظمة والمرتكبة بواسطة تقنية ال معلومات 1 - القيام بعمليات غسل أموال أو المساعدة أو نشر طرق القيام بغسل األموال. 2 - الترويج للمخدرات والمؤثرات العقلية أو االتجار بها 3 - االتجار باألشخاص. 4 - االتجار باألعضاء البشرية. 5 - االتجار غير المشروع باألسلحة. االستخدام غير المشروع ألدوات الدفع اإللك ترونية 1 - كل من زور أو اصطنع أو وضع أي أجهزة أو مواد تساعد على تزوير أو تقليد أي أداة من أدوات الدفع اإللكترونية بأي وسيلة كانت. 2 - كل من استولى على بيانات أي أداة من أدوات الدفع واستعملها أو قدمها للغير أو سهل للغير الحصول عليها. -3 كل من استخدم الشبكة ا لمعلوماتية أو إحدى وسائل تقنية المعلومات في الوصول بدون وجه حق إلى أرقام أو بيانات أي أداة من أدوات الدفع. 4 - كل من قبل أداة من أدوات الدفع المزورة مع العلم بذلك. ب - إغفال بعض ظروف التشديد المهمة إن المشرع يكتفي لقيام جريمة الدخول أو البقاء غير المصرح بهما بمجرد حصول فعل الدخول أو البقاء ، دون أن يتطلب حدوث أي نتيجة معينة ، لكن السؤال الذي يطرح : ما الوضع إذا نجم عن الدخول أو البقاء نتيجة معينة ؟ هل يترتب على ذلك اثر قانوني ؟ صحيح أنه ال يتطلب نتيجة معينة لتحقق جريمة الدخول أو البقاء غير المصرح بهما ، لكن إ ذا نجمت عن هذا الدخول أو البقاء نتائج معينة ترتب على ذلك تشديد عقوبة هذه الجريمة، وليست كل النتائج محل اعتبار المشرع ، بل هناك نتائج ثالثة فقط يترتب عليها هذا األثر القانوني ، وهي حذف أو تغيير معطيات نظام المعالجة اآللية للمعطيات ، أو تخريب هذا النظام ، وذ لك حسبما اشارت إليه الفقرة الثانية والثالثة من المادة 394 مكرر من قانون العقوبات الجزائري ، وكذلك الفقرة الثانية من المادة 323 - 1 من قانون العقوبات الفرنسي ، ونتيجة حذف أو تغيير المعطيات هي النتيجة ذاتها المتطلبة في جريمة التالعب بالمعطيات( 2) ، وتتمثل في تغ يير حالة المعطيات ، غير أن الفرق بينهما أنها في جريمة التالعب تقع إرادية ، أي يريدها الفاعل أو يقبلها على األقل ، بينما في جريمة الدخول والبقاء غير المصرح بهما ال تقع كذلك ، إذ ال يريدها الفاعل وهي تفرقة تتعلق بالركن المعنوي وال شأن لها بالنتيجة التي هي من عناصر الركن المادي . أما النتيجة األخرى التي اعتد بها المشرع في تشديد عقوبة الدخول والبقاء غير المصرح بهما فهي تخريب نظام المعالجة اآللية للمعطيات ، وهي النتيجة نفسها التي تتطلبها جريمة إفساد نظام المعالجة اآللية للمعطيات المنصوص عليها في المادة 323 - 2 من قانون العقوبات الفرنسي ( 3) ، وما يفرق بين النتيجتين هو اإلرادة ، إرادة النتيجة في جريمة إفساد أنظمة المعالجة اآللية للمعطيات وعدم إرادتها في جريمة الدخول أو البقاء المشددة ، وهي أيضا تفرقة ال عالقة لها بالنتيجة في حد ذاتها بل تتعلق بالركن المعنوي أي بالمو قف النفسي للفاعل من هذه النتيجة .  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  54 جامعة محمد خيضر - بسكرة

د. خليفة محمد - جام عة عنابة وتخريب النظام يعني ممارسة أفعال عليه من شأنها جعله غير قابل لالستخدام أو االستعمال . ولتحقق الظرف المشدد البد من وجود عالقة سببية بين الدخول أو البقاء وبين النتيجة المشددة فان حدثت هذه األخيرة نتيجة لفعل آخر لم يتم هذا ال ظرف المشدد . والدخول أو البقاء غير المصرح بهما قد يؤديان إلى نتائج وأضرار عديدة لكن المشرع لم يأخذ كل تلك النتائج بعين االعتبار ، إذ انه لم يعتد إال بنتائج ثالثة هي تخريب النظام ومحو أو تعديل معطياته ، وبالتالي ال يبقى أمام المتضرر من نتائج أخرى غير هذه ا لنتائج إال أن يطالب بالتعويض وفق ما تقضي به قواعد المسؤولية المدنية ( 4). والحقيقة أن األنظمة الصغيرة هي المستفيد األكبر من ظرف التشديد هذا ، ألن األنظمة الكبيرة تكون محمية في الغالب بأنظمة أمان تحول دون حدوث مثل هذه األضرار( 5).  عدم تشديد العقوبة على سرقة المعلومات ومن النتائج المهمة التي أغفل المشرع النص عليها تلك التي تتعلق بسرقة المعطيات الموجودة داخل النظام، فمن غير المعقول القيام بتجريم الدخول الى نظام المعالجة اآللية للمعطيات والبقاء فيه بدون تصريح ثم عدم تجريم ما يعقبه من االطالع على المعلومات أو سرق تها، سواء كفعل مستقل مجرم بذاته، أو كظرف تشديد لجريمة الدخول أو البقاء، و إن كان المشرع قد التفت لهذا األمر عند تجريمه للتعامل في معطيات متحصلة من جريمة، لكن هذا التجريم ال يشمل االطالع على المعطيات ، إذ يستوي في قانون العقوبات الجزائري من قام بالدخول الى ا لنظام دخوال غير مشروع ولم يتبعه بسلوك آخر، ومن قام بالدخول ثم االطالع على المعطيات الموجودة داخل النظام، ألن هذا االطالع ال محل له من التجريم، وال يشكل ظرفا مشددا.  عدم تشديد العقوبة ل لقيام بالدخول أو البقاء بنية ارتكاب جريمة أخرى كذلك من الظروف المهمة الت ي لم يرد تشديد للعقوبة بشأنها القيام بالدخول أو البقاء بنية ارتكاب جريمة أخرى، فالنص القام يسوي بين من دخل دخوال غير مشروع واكتفى بذلك، وبين من دخل دخوال غير مشروع بنية ارتكاب جريمة الحقة أخرى، وقد يدخل ويرتكب هذه الجريمة ، وشتان بين الحالتين، فاألولى هو ا لقيام بتشديد جريمة الدخول أو البقاء غير المصرح بهما إذا كانت للجاني نية في ارتكاب جريمة الحقة، وذلك للتمييز بين من يدخل ثم يخرج وبين من يدخل ليرتكب جرما آخر. مجلة الحقوق والحريات  عدم تشديد العقوبة إذا ارتكبت الجريمة من عامل له عالقة بالنظام الضحية من ظروف التشديد التي غاب النص عنها في قانون العقوبات الجزائري تلك التي تتعلق بصفة من يقوم بالجريمة، وكونه عامال أو موظفا بالمؤسسة الضحية ، أي تربطه عالقة عمل بالنظام الذي تم االعتداء عليه، وسهل له عمله هذا أو وظيفته القيام بالجريمة. ويؤسس ظرف التشديد هذا على الثقة واألمانة التي وضعت في هذا العامل لكنه خانها واستغلها في تنفيذ مشروعه االجرامي. فاألولى تشديد العقوبة في هذه الحالة بغية حماية النظام من المؤتمنين عليه أكثر.  مخبر الحقوق والحريات ف ي األنظمة المقارنة  55 جامعة محمد خيضر - بسكرة

جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري ثانيا - القصور المتعلق بالبنيان القانوني للجرائم المنصوص عليها سنتطرق فيمايلي لعنصرين، يتعلق األول بتقييم تجريم الشرو ع في االتفاق الجنائي، ويتعلق الثاني بإغفال المشرع النص على وجوب توافر القصد الخاص في جريمة التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة. أ - تجريم الشروع في االتفاق الجنائي نتطرق فيمايلي الى مدى مشروعية تجريم االتفاق الجنائي ثم الى مدى تصور الشروع في االتفاق الجنائي.  تجريم االتفاق الجنائي و مدى مشروعية لقد دار جدل كبير بين الفقهاء حول مدى مالئمة تجريم المشرع لالتفاق الجنائي. فمنهم من يرى أن االتفاق الجنائي عزم إجرامي ، ومع ذلك ال يعتبر تجريمه استثناء يرد على قاعدة عدم العقاب على مجرد العزم اإلجرامي ، ويستند هذا الرأي إلى أن المشرع ال يعاقب على االتفاق الجنائي كخطوة للجريمة المتفق عليها وانما يعاقب عليه في حد ذاته كجريمة " خاصة تامة ". وتبرير المعاقبة عليه انه في االتفاق الجنائي يظهر العزم الجنائي الجماعي بمظهر خارجي مادي ، ألن كل عضو فيه يعلن عزمه إلى سائر األعضاء فتت حد ارادا تهم على ارتكاب الجريمة ، وبذلك يكون االتفاق معلوما ويمكن اثباته ، ومن جهة ثانية االتفاق الجنائي ظاهرة خطرة تهدد األمن العام تهديدا فعليا ، واخيرا يراعي القانون في العقاب على االتفاق الجنائي وجهة الجزاء ألنه يعاقب على تكوين االتفاق الجنائي كما يراعي فيه وجهة الوقاية فتكون نتيجته احباط االتفاق الجنائي فيحال بين الجناة وبين تحقيق خططهم االجرامية ، وبعبارة أخرى تكون نتيجة العقاب على االتفاق الجنائي أن يقضى على الشر وهو في شرنقته ، فيقي القانون المجتمع من شر الجنايات والجنح المتفق عليها والتي تمثل مشروع ا وضعت في خدمته جميع إمكانيات المتفقين ومعارفهم ( 6). وال محل لالعتراض بأن تجريم االتفاق سيحث الجناة على اإلقدام على ارتكاب الجرائم المتفق عليها مادام العقاب واقعا ألول بادرة بدت منهم وهي اتفاقهم ، ال محل لهذا مادام باب العدول الفردي مفتوحا وذلك باألخبار و االستفادة من اإلعفاء من العقاب( 7). وهناك رأي آخر في الفقه يرى أن هذه الحجج غير قويمة( 8) ، ويكفي لدحضها جميعا المقارنة بين خطورة االتفاق الجنائي على نحو ما صوره أصحاب االتجاه السابق وبين خطورة األعمال التحضيرية التي تصدر عن شخص يسعي إلى ارتكاب الجريمة بمفرده فاالتفاق الجنائي مرحلة مبكرة بالنسبة للتحضير للجريمة إذ أنها ترد إلى المرحلة النفسية ، أي إلى مرحلة اتخاذ القرار وعقد العزم على ارتكاب الجريمة ، بينما يعقب التحضير للجريمة هذه المرحلة النفسية، لهذا لو صحت خطورة االتفاق الجنائي تبريرا لمعاقبة المتفقين في المرحلة المبكرة من المراحل التي تمر بها الجريمة لوجب على المشرع أن يجرم هذه مرحلة التحضير للجريمة من باب أولى( 9). ونرى أن المشرع الجزائري وكذا الفرنسي قد تنبها لهذا النقد ، فلم يقوما بتجريم مجرد العزم على االعداد لجرائم المعطيات ، وانما تطلبا أن يكون هذا العزم مجسدا بفعل أو عدة أفعال مادية ، أي انهما انتقال بالتجريم من المرحلة النفسية إلى مرحلة مادية تليها ، وهي مرحلة األعمال التحضيرية ولم يكتفيا بمجرد االتفاق، ال سيما وان الجرائم موضوع االتفاق كلها جنح ، ومن المعلوم أن المشرع الجزائري ال يجرم االتفاق الج نائي في االصل إال في  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  56 جامعة محمد خيضر - بسكرة

د. خليفة محمد - جام عة عنابة الجنايات ، وعليه فقد أراد كال المشرعين عدم التوسع في تجريم االتفاق ورفع سقف التجريم إلى األعمال التحضيرية بدل تجريم العزم المجرد .  مدى تصور الشروع في جريمة االتفاق يذهب الرأي السائد في الفقه إلى القول بأنه ال يوجد شروع في االتفاق الجنا ئي ، والحجج التي يستند إليها متعددة : فاالتفاق حالة نفسية تتم بتالقي اإلرادات وال تحمل بداية وال نهاية فهو ال يقع إال كامال وال يحتمل بدءا في التنفيذ ( 10) يضاف إلى ذلك أن المشرع ال يعتبر الدعوة إلى االتفاق شروعا ولكن يعاقب عليها كجريمة قائمة بذاتها ( انظر المادة 97 من قانون العقوبات المصري ) ( 11). وهناك رأي مخالف يرى غير ذلك ، محتجا بأنه طالما كانت أركان الشروع متصورة ولم يكن القانون متضمنا نصا خاصا يقضي بعدم العقاب عليه فال وجه للقول بالرأي السابق ، وانه ليس صحيحا أن الشروع في االتفاق غير متصور إذ الدعوة إليه أو الحمل عليه بدء في التنفيذ وفقا للمذهب الشخصي ، فإذا توافر القصد الجنائي ولم يتم االتفاق ألسباب ال دخل إلرادة الجاني فيها فالعقاب على الشروع متعين إذا كان االتفاق جناية إذ ال يتطلب العقاب نصا خاصا وإذا كان االتفاق جنحة فالبد من وجود هذا النص( 12). ونرى أن المشرع الجزائري قد عمل بهذا الرأي عندما نص على جميع جرائم المعطيات بما فيها جريمة االتفاق الجنائي ثم أردف ذلك كله بالنص على الشروع في الجرائم السابقة والتي من بينها جريمة االتفاق مما يقضي بتصور قيام الشروع في هذه األخيرة . وهذا المسلك منتقد فإذا ك ان تجريم االتفاق الجنائي في حد ذاته منتقدا ، وانه يعاقب على مجرد العزم فان العقاب علي مجرد الشروع في هذا االتفاق أو العزم على العزم إن صح التعبير هو منتقد بصورة أشد ألن المشرع بهذا يقوم بالتجريم في مرحلة متقدمة جدا ، وهي وجود اإلرادة ، اإلرادة التي لم تلتق مع إرادات أخرى، ألنها لو التقت بإرادات أخرى لكان االتفاق مكتمال ، وكأن المشرع بهذا قد اقترب من تجريم مجرد النوايا . وبناء على ذلك نقترح إخراج جريمة االتفاق الجنائي من نظام الشروع ، وقصر هذا األخير على جرائم المعطيات األخرى ، وهذا هو الذي عمل به قانون ال عقوبات الفرنسي ، فهو عندما نص على الشروع في جرائم المعطيات حدد بالتفصيل الجرائم التي ينطبق عليها هذا النظام والتي لم تكن من بينها جريمة االتفاق الجنائي . مجلة الحقوق والحريات ب - القصد الخاص في جريمة التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة تتخذ جريمة التعامل في معطيات غير مشروعة صورتين، األولى هي التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة والثانية هي التعامل في معطيات متحصلة من جريمة ، وبالنسبة للركن المعنوي في هذه الجريمة ، فهي تقوم في صورتها األولى بتوافر القصد الجنائي العام وكذا القصد الخاص ، بينما يكفي لقيامها في صورتها الثانية توا فر القصد الجنائي العام ، وسنتناول فيما يلي مدى ضرورة توافر القصد الخاص في كلتا الصورتين :  القصد الخاص في التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة ال يكفي لقيام جريمة التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة أن يتوافر لدى الفاعل القصد العام وحده ، وانما يلزم فض ال عن هذا القصد أن يتوافر لدى الفاعل القصد الخاص ، أي اتجاه العلم واإلرادة إلى وقائع معينة ال تدخل في تكوين أركان الجريمة .  مخبر الحقوق والحريات ف ي األنظمة المقارنة  57 جامعة محمد خيضر - بسكرة

جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري وبالنسبة لتحديد ماهية القصد الخاص فنرى أن التعامل في المعطيات الصالحة الرتكاب الجريمة البد أن يكون بقصد االعداد أو التمهيد الستعمال ها في ارتكاب جريمة . ومع هذا فاستعمال هذه المعطيات في ارتكاب جريمة ليس ركنا في جريمة التعامل هذه فقد ال يقوم أحد باستعمال هذه المعطيات ومع ذلك تقوم الجريمة إذا توافر قصد االعداد والتمهيد الستعمال هذه المعطيات في ارتكاب جريمة ، وهذه مسألة نفسية محضة . ويم كن القول بضرورة توافر القصد الخاص في هذه الجريمة بالرغم من أن المادة 394 مكرر لم تنص علي ذلك صراحة الن الفقه والقضاء قد يتطلبان قصدا خاصا في جريمة معينة بالرغم من عدم النص علي ذلك صراحة( 13). فالعدالة تقتضي عدم مساءلة أي شخص يقوم بالتعامل في هذه المعطيات إ ال إذا كان له قصد سيء يتمثل في اعدادها والستعمالها في جريمة ما ، ذلك أن هذه المعطيات كما اشارت إليه المادة السابقة صالحة الرتكاب جريمة أي أنها غير معدة خصيصا الرتكاب الجريمة وبتعبير آخر يمكن أن تكون ذات استخدام مزدوج ، أي يمكن أن تستعمل في اغراض مشروعة كما يمكن أن تستعمل في اغراض غير مشروعة ، فما ذنب من يقوم باستخدامها في اغراض مشروعة كأغراض الحماية من الجرائم ، إذا لم تكن له نية اعدادها لالستعمال غير المشروع . وهذا ما تنبهت له اتفاقية بودابست في المادة السادسة منها، عندما اشترطت صراحة للعقاب على التعامل في الوسائل لصالحه الرتكاب جريمة أن يكون هذا التعامل بنية استخدامها لغرض ارتكاب جريمة من الجرائم المشار إليها في المواد من 02 إلى 05 . وقد نصت الفقرة الثانية من المادة ذاتها على ما يلي : " يجب أال تفسر على أنها تفرض مسؤولية جنائية حينما يكون إنتاج أو بيع أو الحصول من أجل االستخدام أو االستيراد أو النشر واالشكال األخرى للوضع تحت التصرف المشار إليها في الفقرة األولى من هذه المادة ، ليس بهدف ارتكاب جريمة وفقا للمواد 2 – 5 من هذه االتفاقية مثال ذلك ، حالة االختيار المصرح به أو حماية نظام الحاسب " . فالبد إذا من وجود قصد خاص إلى جانب القصد العام حتى تقوم جريمة التعامل في معطيات غير مشروعة في صورتها األولى وهي التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة ، ويتمثل هذا القصد الخاص في انصراف العلم واإلرادة إلى واقعة أخرى هي اعداد المعطيات والتمهيد الستعمالها في ارتكاب جريمة .  مدى اشتراط القصد الخاص في التعامل في معطيات متحصلة من جريمة رأينا أن جريمة التعامل في صورتها األولى – التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة – تتطلب قصدا خاصا ، نظرا ألن المعطيات بها قد يتم التعامل فيها ألغراض مشروعة ، وهذا ما ال يوجد في الصورة الثاني ة للجريمة – وهي التعامل في معطيات متحصلة من جريمة – ألن طبيعة هذه المعطيات واحدة ، فكلها متحصلة من جريمة ، وصفتها الثابتة هذه تجعل من القصد العام كافيا لقيام الجريمة ، إذ ال يسأل الفاعل عن قصده الخاص من التعامل في هذه المعطيات مادام يعلم أنها متحلصة من جري مة وهذا ما يكون القصد العام ، فليس هناك ما يبرر تطلب المشرع لقصد خاص من هذه الناحية . لكن هناك أمر آخر يلزم مناقشته وهو نص المادة 394 مكرر 02ًعلى مصطلح عمدا إلى جانب مصطلح عن طريق الغش ، فهل يعني هذا أن المشرع تطلب قصدا خاصا ؟ ،  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  58 جامعة محمد خيضر - بسكرة

د. خليفة محمد - جام عة عنابة وبالتالي تكون الجريمة ب صورتيها متوقفة على القصد الخاص ، أم أنه لم يتطلب ذلك ، فيكتفي بالقصد العام في الصورة الثانية من صورتي الجريمة؟ ( 14) ثالثا - القصور المتعلق بصياغة بعض النصوص هناك بعض المالحظات على صياغة بعض المواد المتعلقة بجرائم المعالجة اآللية للمعطيات، أهمها يتعلق باستع مال المشرع لمصطلح " الغش " ، و اضطراب الصياغة فيما يتعلق بعقوبة الغلق. أ - استعمال مصطلح " عن طريق الغش" لقد أثار استعمال المشرع الفرنسي لمصطلح " عن طريق الغش" جدال كبيرا في أوساط الفقه الفرنسي حول مدلول هذا المصطلح، وعما إذا كان يتعلق بالركن المادي لل جريمة أم يتعلق بالركن المعنوي، وهل هو يعني وجوب توافر قصد عام فقط أم أنه يدل على وجود قصد خاص كما ذهب البعض. وبما أن المشرع الجزائري قد تأثر بالمشرع الفرنسي الى حد كبير في وضعه للنصوص المتعلقة بالجرائم الماسة بأنظمة المعالجة اآللية للمعطيات ، فقد نقل هذا ا لمصطلح كما هو، ونقل بذلك الجدل الذي أثاره هذا المصطلح . وكان من األفضل أن يستغني المشرع الجزائري عن هذه العبارة، وأن يستعمل عبارات أخرى أكثر دقة وحسما منها. وقد استخدم المشرع هذا المصطلح في كل الجرائم ، إال أنه أضاف اليه مصطلح "عمدا" في جريمة التعامل في مع طيات غير مشروعة فاتحا بذلك جدال آخر، ف المالحظ أن المواد التي تضمنت جريمتي الدخول والتالعب قد اقتصرت في تدليلها على الركن المعنوي على عبارة الغش ، أما المادة 394 مكرر 02 التي تناولت جريمة التعامل في معطيات غير مشروعة فقد اضافت إلى عبارة " الغش " عبارة " عمد ًا " فجاء نصها كما يلي : " عمدا وعن طريق الغش " . وأول ما يتبادر إلى الذهن أن عبارة " عن طريق الغش " تختلف عن عبارة " عمدا " وإال ما كان المشرع ليستعمل العبارتين معا ، إذ أن استعمال مصطلح ما يدل على اختالفه عن المصطلحات المستعملة معه بنفس المادة ، وهذا ي دعو إلى القول بأن مصطلح " الغش" يدل على تطلب المشرع لقصد خاص حتى تقوم هذه الجريمة . لكن الحقيقة أن عبارة الغش ال تعدو وظيفتها إال تأكيد عبارة " عمدا " التي سبقتها أي تأكيد القصد الجنائي العام ، وذلك مجلة الحقوق والحريات لألسباب التالية ( 15 :)  أن مصطلح " الغش " لو كان عاجزا عن الداللة على عمدية الجريمة لما استعمله المشرع لوحده في جريمة الدخول وجريمة التالعب بالمعطيات ، إذ أن عبارة "الغش" جاءت لوحدها في هذه الجرائم لتدل على عمديتها ، وهذا يعني أن عبارة " عمدا " جاءت زيادة وكان يكفي استعمال عبارة " عن طريق الغش " كما هو في النصو ص السابقة .  أن المادة 394 مكرر 4 في بندها الثاني تعاقب على حيازة أو إفشاء أو نشر أو استعمال ألي غرض كان المعطيات المتحصل عليها من إحدى الجرائم .. لو كان المشرع يتطلب بقوله " عن طريق الغش " قصدا خاصا فلماذا يعود في نفس المادة ويقرر أن الجريمة تقوم " ألي غرض كان" ، أي مهما كان قصد الجاني والوقائع التي ينصرف إليها من خالل التعامل في هذه المعطيات فإن الجريمة تقوم ، وهذا  مخبر الحقوق والحريات ف ي األنظمة المقارنة  59 جامعة محمد خيضر - بسكرة

جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري دليل على أن المشرع لم يأخذ بعين االعتبار أي وقائع خاصة يقصدها الجاني من وراء الجريمة غير الوقائع التي تدخل ضمن أركانها أو عناصرها ، وهذه هي صميم القصد الخاص .  وهناك وضع مشابه كان في مشروع تعديل قانون العقوبات الفرنسي ، فأمام مجلس الشيوخ وعند القراءة األولى لهذا القانون اقترح العضو Thyraud أن تكون العبارة التي تعبر عن الركن المعنوي في جريمة التالعب بالمعطيات هي : " عبارة طويلة وزائدة ، وقد بر ر اقتراحه هذا بأن مصطلح عمدا له اهميته وهو الذي تميز األفعال المشروعة التي تحصل كل يوم عن األفعال الغير مشروعة ، ولكن في النهاية تم االكتفاء بعبارة " عن طريق الغش " وحذفت عبارة " عمدا " ( 16). وهذا الذي حدث مطابق تماما للوضع في المادة 394 مكرر 02 من قان ون العقوبات الجزائري ، إذ كان من األحسن االكتفاء بعبارة " عن طريق الغش " . وتقديرنا أن المشرع الجزائري جمع بين العبارتين للتأكيد على عمدية الجريمة ، وذلك أنها تقوم على العلم بأن المعطيات صالحة ألن ترتكب بها جريمة أو أنها متحصلة من جريمة وارادة ال تعامل فيها بالرغم من ذلك ، وال تقوم بمجرد التعامل العمدي في هذه المعطيات إذ غاب عن علم هذا المتعامل أن المعطيات غير مشروعة ( أي أنها صالحة الرتكاب جريمة أو متحصلة من جريمة ) ، والعلم بصفة هذه المعطيات غير المشروعة ال يدخل في تكوين قصد خاص وانما هو صميم الق صد العام . ب - اضطراب الصياغة فيما يتعلق بعقوبة الغلق إلى جانب عقوبة المصادرة نصت المادة 394 مكرر 06 على عقوبة تكميلية أخرى هي عقوبة الغلق . وتشمل عقوبة الغلق هذه المواقع التي تكون محال لجريمة من الجرائم المعاقب عليها وفقا للمواد السابقة كما تشمل المحل أو مكا ن االستغالل إذا كانت الجريمة قد ارتكبت بعلم مالكها . وال يقصد المشرع هنا بالمواقع التي تكون محال للجريمة تلك المواقع التي تتضمن انظمة المعالجة اآللية للمعطيات والتي تم االعتداء عليها بالدخول غير المشروع إليها أو بالتالعب بمعطياتها ، ألن هذه المواقع هي الض حية في تلك الجرائم وال يتصور غلقها ، وانما يقصد المواقع التي استعملت في ارتكاب الجريمة ، إذ أن هناك مواقع تقدم خدمات تسمح بالدخول غير المصرح به لمختلف االنظمة أو تسمح بالتالعب بالمعطيات ، وهناك مواقع تقوم بتعليم كيفية تصميم المعطيات غير المشروعة وتوفرها وت نشرها وتتجر فيها وما إلى ذلك من أشكال التعامل المختلفة . ( 17 ) فالتعبير الذي استعمله المشرع الجزائري في المادة السابقة غير سليم ، وكان من األولى أن يستعمل عبارة " المواقع التي تستعمل في ارتكاب الجريمة " بدل عبارة المواقع التي " تكون محال لجريمة من الجرائم " ألن العبارة األولى تنصرف إلى المواقع التي تسببت في ارتكاب الجريمة ، بينما تنصرف العبارة الثانية إلى المواقع التي وقعت عليها الجريمة . وتقع عقوبة الغلق أيضا على المحل أو مكان االستغالل ، وهو المكان الذي استعمله الجناة في ارتكاب جريمتهم ، وكان يحوي األجهزة التي استعملت في عملية الدخول غير المصرح به أو في عملية التالعب بالمعطيات أو في عملية التعامل في معطيات غير مشروعة، بأن كانت تحوي هذه األخيرة أو يتم التعامل فيها بواسطة هذه األجهزة داخل هذه  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  60 جامعة محمد خيضر - بسكرة

د. خليفة محمد - جام عة عنابة المحل ، ويمكن أن يحوي هذا المحل أو المكان المعطيات الصالحة الرتكاب جريمة أو المعطيات المتحصلة من جريمة دون أن يحوي أجهزة ما .( 18) وبالنسبة لمدة عقوبة الغلق فلم تحدد المادة 394 مكرر 06 مدة معينة ، وعليه فهي قد تكون مؤبدة أو مؤقتة كما نصت علي ذلك المادة 26 في األحكام العامة لقانون العقوبات الجزائري : " يجوز أن يؤمر بإغالق المؤسسة نهائيا أو مؤقتا في الحاالت وبالشروط المنصوص عليها في القانون " . خاتمة: ال يماري أحد في أهمية تدخل المشرع الجنائي الجزائري إثر تعديله لقانون العقوبات سنة 2004 ، ونصه على طائفة جديدة من الجرائم، هي الجرائم الماسة بأنظمة المعالج ة اآللية للمعطيات، وتزداد أهمية هذه النصوص يوما بعد يوم، السيما مع توجه الدولة نحو رقمنة قطاعات مهمة من االدارة، وكذلك مع اتساع استخدام شبكة األنترنت ، خاصة مع انتشار الجيل الثالث منها. لكن الدراسة المتأنية لمختلف األحكام القانونية للجرائم الماسة بأن ظمة المعالجة اآللية للمعطيات في قانون العقوبات الجزائري تكشف عن وجود جملة من النقائص اعتورت المواد التي نصت على تلك الجرائم. من تلك النقائص ما يتعلق بنطاق النصوص وعدم شمولها لمختلف الجرائم المعلوماتية، ، ك تلك المتعلقة باالعتداء على المعطيات الشخصية، أو تلك المتعلقة بالمواد االباحية، أو المتعلقة بوسائل الدفع االلكتروني. مع االشارة الى أن الجزائر صادقت على االتفاقية العربية لمكافحة جرائم تقنية المعلومات، وذلك ما سيسمح بتدارك هذا النقص، نظرا ألن هذه االتفاقية نصت بشكل واسع على العديد من تلك الجرائم. ومنه ا ما يتعلق بإغفال النص على بعض ظروف التشديد المهمة ، كحالة سرقة المعلومات بعد الدخول، أو الدخول بنية ارتكاب جريمة الحقة، أو ارتكاب الجريمة من طرف عامل له عالقة بالنظام سهلت له وظيفته القيام بها. ومن النقائص ما يتعلق بالبنيان القانوني للجرائم المنصوص ع ليها في قانون مجلة الحقوق والحريات العقوبات الجزائري، السيما ما تعلق بنظام االتفاق الجنائي والشروع في هذا االتفاق وما يطرحه من مشاكل. وكذلك فيما يتعلق بغياب النص على ضرورة توافر القصد الجنائي الخاص في جريمة التعامل في معطيات صالحة الرتكاب جريمة معلوماتية، ألن هناك من تلك المعط يات ما هي ذات استخدام مزدوج ويتم التعامل فيها ألغراض غير اجرامية. كما تسجل نقائص في صياغة بعض تلك المواد، كما هو األمر مع استعمال مصطلح "الغش" في المواد 394 مكرر، و 394 مكرر 1 ، و 394 مكرر 2 ، وهو مصطلح يتسم بالغموض ويثير الكثير من االشكاليات، وكذلك استع مال المشرع في المادة 394 مكرر 6 لعبارة " مع إغالق المواقع التي تكون محال لجريمة من الجرائم...." وهو يقصد المواقع التي استعملت في ارتكاب الجريمة وليست المواقع الضحية.  مخبر الحقوق والحريات ف ي األنظمة المقارنة  61 جامعة محمد خيضر - بسكرة

جوانب النقص والقصور في نصوص الجريمة المعلوماتية بقانون العقوبات الجزائري كذلك يسجل غياب بعض ظروف التشديد المهمة، كتلك المتعلقة بصفة العامل أو الموظف الذي تسهل له وظيفته ارتكاب الجريمة، أو إذا وقعت الجريمة اختراقا لنظم األمان، أو وقعت بنية ارتكاب جريمة أخرى. إن تنبه المشرع للنقائص الموجودة وسدها من شأنه أن يضمن مواجهة أحسن للجرائم المعلوماتية. الهوامش: ( 1) أنظر الجريدة الرسمية عدد 57 الصادرة في 28 سبتمبر 2014. ( 2) أنظر R.Gassin . Fraude Informatique. Dalloz. 1995. op. cit. no 142 p. 23 ( 3) المرجع نفسه ، المكان نفسه . ( 4) المرجع نفسه، ص 23 ( 5) المرجع نفسه ، المكان نفسه ( 6) انظر : Xavier Linant de bellefonds et Allan Hollande pratique de droit informatique . 4em edition . Delmas . 1998 . op. cit. p. 239 ( 7) من هذا الرأي : د. علي حسن الشامي ، جريمة االتفاق الجنائي في قانون العقوبات المصري المقارن ، مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر ، القاهرة ، 1949 ، ص 2 ، 3 . ( 8) من هذا الرأي : د. عبد الفتاح مصطفى الصيفي ، قانون العقوبات ، النظرية العامة ، دار الهدى للمطبوعات ، اإلسكندرية ، ص 247 ( 9) وقد كانت المادة 48 من قانون العقوبات المصري تعاقب علي االتفاق الجنائي العام ، لكن المحكمة الدستورية العليا قررت عدم دستورية نص هذه المادة ، وذلك في حكمها المؤرخ في الثاني من يونية سنة 2001 في الق ضية رقم 114 ق . د . وبذلك وضعت حدا لهذا النص الذي امتد تطبيقه قرابة التسعين عاما لمزيد من التفاصيل انظر : د. عبد التواب معوض ، االتفاق الجنائي العام في ضوء الحكم بعدم دستورية المادة 48 عقوبات . المجلة القانونية االقتصادية ، جامعة الزقازيق – كلية الحقوق , ا لعدد السابع عشر ، 2005 ص 7 وما بعدها . ( 11) قانون العقوبات . ط د. السعيد مصطفى السعيد ، األحكام العامة في 4: دار المعارف بمصر 1962 ، ص 352. ( 11) د. حسن علي الشامي ، جريمة االتفاق الجنائي في قانون العقوبات المصري المقارن، مطبعة لجنة التأليف والترجمةوالنشر، القاهرة 1949 ، ص 169. ( 12) د. محمود نجيب حسني ، شرح العقوبات – القسم العام ، ، النظرية العامة للجريمة والنظرية العامة للعقوبة والتدبير االحترازي ، ط. 4 ، دار النهضة العربية ، 1977.  مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المقارنة  62 جامعة محمد خيضر - بسكرة

د. خليفة محمد - جام عة عنابة ( 13) كما هو الشأن مع جريمة التزوير فرغم عدم نص المادة علي قصد خاص صراحة إال أن الفقه والقضاء – في مصر – مستقران علي أن هذه الجريمة تتطلب قصدا خاصا هو قصد استعمال المحرر المزور فيما زور من أجله . ( 14) أنظر فيما يأتي : " استعمال مصطلح "الغش". ( 15) محمد خليفة، الحماية الجنائية لمعطيات الحاسب اآللي في القانون الجزائري والمقارن، دار الجامعة الجديدة، 2007 ، االس كندرية، ص 162. ( 16) انظر : R.Gassin op. cit. no 219 p. 34. ( 17) محمد خليفة، المرجع السابق ، ص 97. ( 18) المرجع نفسه، المكان نفسه. مجلة الحقوق والحريات  مخبر الحقوق والحريات ف ي األنظمة المقارنة  63 جامعة محمد خيضر - بسكرة