إنعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة مابين المرسوم الرئاسي رقم 15-247 وقانون رقم 23-12)

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 342 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية اسة(در ما بين المرسوم الرئاسي رقم 51 - 742 و ال قانون رقم 72 - 57 ) ليدية زيدان( 5 ،) ( 1 ) اه، عضو مخبر البحث حولطالبة دكتور فعلية القاعدة القانونية ، ك لية الحقوق و العلوم السياسية، قسم قانون األ عمال، جامعة عبد الرحمن ميرة ، بجاية ، (الجزائر) . البريد اإللكتروني : bejaia.dz - univ lydia.zidane@ ة بركاتجوهر( 0 )، ( 2 ) أستاذ ، عضو مخبر البحث حول فعلية القاع دة القانونية ، كلية الحقوق ةوالعلوم السياسية، جامعة عبد الرحمن مير ، بجاية ، ائر)(الجز . البريد اإللكتروني: bejaia.dz - @univ djohra.barkat الملخص: ي عد المعيار المالي من الركائز األساسية في نظام الصفقات العمومية، لما يؤديه من دور في توجي ه ا ختيار العروض وتحديد طبيعة ال عالقة التعاقدية . غير أ ن تفعيله ة سقف مالي، ال يظل محصورالسيما في صور ه إا في بعده التقني، وإنما يمتد تأثير لى البنية التنافسية بين المتعهدين . يظهر تطبيق هذا المعيار آ ا عملية قدثار تفضي إ لى تقييد حرية المنافسة وال تشجيع على بروز سلوكيات تمس بمبادئ الشفافية وتكافؤ الفرص، ومن ثم يبرز ضبط ا ستعمال ة قانونية لضمالمعيار المالي كضرور ان الت وازن بين متطلبات الرقابة على اإل نفاق ا لعام وحماية المنافسة داخل مجال الصفقات العمومية. الكلمات المفتاحية: المعيار المالي، المنافسة، الصفقات العمومية ، الشفافية، المساواة في المعالمة. تاريخ إرسال المقال: 12 / 21 / 1212 ، تاريخ قبول المقال: 21 / 20 / 1212 ، تاريخ نشر المقال: 30 / 22 / 1212 المؤلف المراسل: ليدية زيدان ، bejaia.dz - univ lydia.zidane@

-- 1 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 343 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 The Impact of the Financial Criterion on Freedom of Competition in Public Procurement: A Study under Presidential Decree No. 15-247 and Law No. 23-12 Abstract: The financial criterion constitutes one of the fundamental pillars of the public procurement system, given its role in guiding the selection of bids and determining the nature of the contractual relationship. However, its application is not limited to a purely technical dimension; rather, it extends to the competitive structure among economic operators. The implementation of this criterion may produce effects that restrict freedom of competition and encourage practices that undermine the principles of transparency and equal opportunity. Therefore, regulating the use of the financial criterion becomes a legal necessity in order to ensure a balance between the requirements of control over public expenditure and the protection of competition within the field of public procurement. Keywords: Financial criterion, competition, public procurement, transparency, equal treatment. L’impact du critère financier sur la liberté de concurrence dans le domaine des marchés publics :(étude entre le décret présidentiel 15-247 et la loi 23-12) Résumé : Le critère financier occupe une place centrale dans le système des marchés publics, dans la mesure où il oriente la sélection des offres et contribue à la détermination de la nature du contrat. Toutefois, lorsqu’il est mis en œuvre sous la forme d’un plafond financier, son incidence dépasse le simple cadre technique pour influencer directement les conditions de concurrence entre les soumissionnaires. L’application de ce critère peut engendrer des effets pratiques susceptibles de restreindre la liberté de la concurrence et de favoriser certaines pratiques portant

-- 2 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 344 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 atteinte aux principes de transparence, d’égalité de traitement et d’égalité des chances entre les candidats. Dès lors, il apparaît nécessaire d’encadrer juridiquement le recours au critère financier afin de garantir un équilibre entre les exigences d’efficacité économique et la préservation d’une concurrence loyale dans le domaine des marchés publics. Cette problématique revêt une importance particulière dans la mesure où la conciliation entre l’optimisation de la dépense publique et le respect des principes fondamentaux de la commande publique constitue l’un des principaux défis auxquels est confronté le régime juridique des marchés publics. Mots clés : Critère financier, plafond financier, marchés publics, concurrence, la transparence, égalité de traitement. مقدمة ت عتبر الصفقات العمومية من اآل ليات التي تعتمد عليها الدولة لتنفيذ مشاريعها االستثمارية واالقتصادية، انية العامة للدولة، كونهاة بالميزوبالتالي فإن الصفقات العمومية من المواضيع التي لها عالقة مباشر ت رتبط بالنفقات العامة، لذلك خص عالمشر يائرالجز ام مثل هذه العقودعملية إبر ب اءات الشكليةع من اإلجرمجمو االستثن ائية التي ال نجدها في العقود اإلدارية ا ى، وذلك من خالل جعل أسلوبألخر طلب العروض ام الصفقاتكقاعدة عامة إلبر العمومية وهذا تجسيدا لقواعد المنافسة في الصفقات العمومية من خالل حماية أهم المبادئ التي ترتكز عليها ةالمنافسة الحر من المساواة بين المرشحين والشفافية وحرية الوصول للطلبات العمومية1 . تمثل الصفقات العمومية نقطة التقاء بين المصلحة العامة والمبادئ االقتصادية للمنافسة، فقد ح عرص المشر ها عن العقعلى تنظيمها من خالل معايير محددة تبرز طبيعتها القانونية وتميز ود الخاصة، ومن بين ه ذه المعايير ، يح تل المعيار المالي مكانة جوهرية إ ذ يعتمد عليه لتحديد طبيعة ا لعمليات المبرمة مع تحديد كيفية إ ب امها وتنفيذهار اقبتها.ومر العتبة المالية الت ي، إي يحددها القانون ليست مجرد رقم إدار نما تمثل حدا فاصال بين نظامين مختلفين م ن اءات والضمانات، حيثحيث اإلجر أ عخضع المشر اءات منافسة مشددة،العمليات التي تتجاوز هذه العتبة إلجر في حين تستفيد العقود التي تقل عن ذلك من اءات وهذا ما يترمرونة اإلجر تب عنه انعكاسات ةمباشر على مبدأ ة.المنافسة الحر 1 اجع المادر تين 73 و 5 من ال قانون رقم 27 - 12 ال خمؤر في 5 غشت 2227 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بال صفقات العمومية، ج، ر، عدد رقم 51 ، الصادر في 20 غشت 2227 .

-- 3 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 345 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 بالر غم من أ ن قانون ا لصفقات العمومية 27 - 12 لم يتطرق إل ى هذا المعيار إال أ ن ذلك ال يعن ي استغناء ي عنه تماما، وإنما في هذه الحالة يتمائرع الجزالمشر اراستمر العمل بال نصوص التنظيمية السابقة ويبقى المعيار المالي المحدد في المرسوم الرئاسي 15 - 243 ي المفعول إالسابق سار ل ى حين تعديله أو استبداله وهذا ما يطل ق عليه بمبدأ ارية القواعد التنظيمية، هذا ما يسمح بالمرونة في ضبط العتبات المالية حسب الظروف االقتصاديةاستمر دون المساس بقواعد المنافسة والشفافية2 ، وهذا ما أكد ي رقمارعليه أيضا المنشور الوز 75143 . أ مام هذا التداخل بين ال بعد المالي و القانوني للمنافسة في مجال الصفقات العمومية، يثور التساؤل حول مدى تأثير المعيار المالي على المنافسة وشفافية المعامالت في مجال الصفقات العمومية؟ إ ذ تتجلى أهمية المعيار ا لمالي كآ لية لتحديد طبيعة العقد إ ذ ي عد عنصر ا حاسما في تحديد طبيعة ال عقود ه من العقودها عن غيروتمييز ( مبحث أ ول ) غير أن اعتماد هذا المعيار ال يخلو من آ ثار عملية على المنافسة ع ند تطبيقه في مجال الصفقات العمومية ( مبحث ثان .) المبحث األول : المعيار المالي كآ لية لتحديد طبيعة العقد يلعب المعيار المالي في ي، دورائرتنظيم الصفقات العمومية الجز ا في غاية األ همية، كون هذا األخي ر ي عد آلية قانونية يتم االعتماد امه وطبيعة ااد إبرعليه لتحديد طبيعة العقد المر اءات التي يتعين على الإلجر مصلحة المتعاقدة إ تباعها. بالتالي فإن السقف المالي الذي نصت عليه المادة 17 من المرسوم الرئاسي 15 - 2434 ، قد بين متى تكون اءاام صفقة عمومية وذلك بإتباع اإلجرالمصلحة المتعاقدة في صدد إبر ت الشكلية المنصوص عليها قانونا، و المتمثلة في طلب العروض كأصل والذي يفتح المجال للمنافسة وبالتالي هذا ما يساهم في تكريس ودعم المنافسة في الصفقات العمومية المبرمة وفق هذا األس لوب. غم من أبالر ي قد عرائرع الجزن المشر امها، إف الصفقات العمومية وحدد أساليب إبر الا أ ن مضمون ال صفقة العمومية باالستناد إ لى المعيار المالي ايختلف عن التعريف الذي قدمه قانون الصفقات العمومية وذلك نظر 2 بالعودة الى األ حكام اال نتقالية نجد المادة 112 ، من القانون نفسه ، نصت على ما يلي " تلغى األ حكام المخالفة لهذا القانون وتبقى األ حكام التي تدخل ضمن المجال التنظيمي سارية المفعول إ لى غاية نشر النصوص التنظيمية الجديدة المت خذة ت طبيقا ألحكام هذا القانون". 3 منشور ي رقماروز 7514 خ فيمؤر 24 سبتمبر 2227 ، يتعلق بتنفيذ األ حكام اال نتقالية لل قانون رقم 27 - 12 خ فيالمؤر 5 أ و ت 2227 ، المحدد للقواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية. حيث أكد ار العمل بالمرسوم الرئاسية استمرهذا المنشور على ضرور رقم 15 / 243 خاص ة ما يتعلق بالجانب التنظيمي إ لى غاية صدور التنظيمات الجديدة المتخذة تطبيقا ل ل قانون 27 - 12 السا ه.بق ذكر 4 المادة 17 من المرسوم الرئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، مرجع سابق.

-- 4 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 346 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 للخصوصية التي يتمتع بها هذا المعيار ( مطلب أول ) ، إضافة إ لى ذلك يوضح أيضا هذا األخير الحاالت الت ي يتم التعاقد فيها اءات الوفق اإلجر خاصة ة المنصوص عليه في المادةوذلك وفق أسلوب االستشار 14 من تنظيم الصفقات العمومية لسنة 22155 ، وذلك باعتبار ال تأخذ صفة الصفقات العموميأن هذه العقود مجرد طلبات و ة ، عع في تحقيق نوغبة من المشرور اءاتمن المرونة في إجر إ امهابر ( مطلب ثان .) الم طلب األول: اإلطار يالنظر للصفقة العمومية وفق ا للمعيار المالي يائرع الجزعرف المشر في ا لمادة 2 من قانون 27 - 12 الصفقات العمومية وأعطى له اا تعريفا وذلك نظر لما تتميز به من التعقيد والخصو صية هذا من جهة، ى بالنظر إلى مدىومن جهة أخر ارتباط هذه الصفق ات بالخزينة العمومية6 . ات التي جاء بها هذا القانون، فلذلك يختلف تعريفيبقى هذا التعريف ناقصا كونه ال يتضمن كل المتغير الصفقة العمومية الذي تضمنه قانون الصفقات العمومية، عن تعريفها وفق المعيار المالي ( فرع أول ) . إضافة إ لى ذلك فإلعطاء المعيار المالي لبعض العقود صفة الصفقة ا لعمومية، يجب أ ن تتوفر مج موعة من ى (الشروط التي تعتبر ضرورية وملزمة للتمييز بين الصفقات العمومية والعقود األخر فرع ثان ) . الفرع األول: تعريف الصفقة العمومية ا ستناد ا إ لى المعيار المالي تنص المادة 17 من المرسوم الرئاسي 15 - 243 كل صفقة عمومية يساوي فيها المبلغ الت ي لحاجاتقدير المصلحة المتعاقدة اثني عشر مليون دينار( 12.222.222 دج) أو يقل عنه لألشغال أ و اللوازم، وستة ماليين دينار ( 0.222.222 اساتدج) للدر أ و الخدمات، ال تقتضي وجو با إ اءات الشام صفقة عمومية وفق اإلجربر ك لية المنصوص عليها في هذا الباب7 . من منطلق ما تضمن ت ه المادة السابقة إ ن الصفقة العمومية وفق هذا المعيار هي تلك الصفقة التي ي تجاوز فيها مبلغ الصفقة السقف المالي المنصوص عليه في هذه المادة، بمعنى حتى امنكون بصدد إبر ص فقة عمومية يجب أ ن تفوق مبالغها 12 مليون ي فيما يخص صفقات األائردينار جز شغال أ و اللوازم، وتتجاوز مبلغ 0 ماليين يائردينار جز اساتبالنسبة لصفقات الدر أ و الخدمات، وبالتالي فكلما ق ل المبلغ اإلجمالي للصفقة عن هذه ال عتبة 5 اجع المر ادة 14 من الم رسوم نفسه. 6 نصت المادة 2 من ال قانون رقم 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومي ة، جع سابق. على:مر " الصفقات العمو مية هي عقود مكتوبة، تبرم ب ي العمومي المسمىمقابل، ومن قبل المشتر " المصلحة المتعاقدة "، مع متعامل اقتصادي واحد أو أكثر والمسمّى " المتعامل المتعاقد " لتلبية حاج ات المصلحة المتعاقدة في مجال األشغال واللوازم و اسات، وفق الشروطالخدمات والدر المنصوص عل يها في هذا القانون وفي التشريع والتنظيم المعمول بهما ." 7 مرسوم رئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتف ويضات المرفق العام، مرجع سابق.

-- 5 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 347 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 المالي ة ام عقد الطلبات وبذلكنكون بصدد إبر جاءات خاصة خارتبرم هذه الطلبات وفق إجر عن نطاق اإلج اءاتر الشكلية المنصوص ام الصفقات العمومية.عليها إلبر ي مكن تعريف الصفقات العمومية وفق المعيار الم الي على أنها عقود مكتوبة، ت برم بمقابل مع م تعالمين متعاقدين وفق الشروط المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ، لتلبية حا جة المصلحة المتعاقدة في مجال األ شغال أو ا للوازم التي تتجاوز مبالغها 12 مليون اساتي، وفي مجال الدرائردينار جز أو الخدمات عندما يتجاوز مبلغها 0 ائرماليين دينار جز ي . ما يعاب على الم ي نجد أنهائرع الجزشر استعمل مصطلح صفقة عمومية للتعبير عن العقود التي تعتبر ج عن نطاق الصفقات العمومية في المادةمجرد طلبات وتخر 17 من المرسوم الرئاسي 15 - 243 ، ب التالي فإن ه في هذه ا لمادة قد وقع في تناقض، فمن جهة استثنى هذه العقود وأخرجها من كونها صفقات عمومية، ومن جهة ى أطلق عليها تأخر سمية صفقات عمومية، لذلك ي تعين عليه استبدال هذا المصطلح ب العقود أ و الطل بات لتوضيح المعنى وتحقيق الهدف8 . الفرع الثاني: شروط إ امبر الص فقات العمومية وفق المعيار المال ي استنادا إ لى تعريف الصفقة العمومية وفق المعيار المالي يمكن أ ن نستن ت ج مجموعة من الشروط التي تجعل الصفقة العمومية تختلف عن ا لعقود األخ ةى، وتتمثل هذه الشروط في ضرورر اماحتر اءااإلجر ت الشك لية المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية عند إ ام الصفقات العموميةبر (أوال) وتجاوز العتبة المالية المتمثلة في المبالغ المالية المنصوص عليها قانونا ( ثانيا ،) إضافة إلى ذلك يجب أ ن ام الصفقات العمومية في إيكون إبر ح دى المجاالت والمواضيع المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية (ثالثا) . ام الصفقات العموميةاءات الشكلية إلبرام اإلجرأوال: احتر يجب اماحتر مجموعة من الشكليات ام الصفقات العموميةعند إبر المتمثلة أساسا في الكتابة، إ ذ ت عتبر هذه ة عنصراألخير ا جوهري ا ام عقود الصفقات والتي يمكن أالاإلبر تتوفر عليها مثال الطلبا ت العمومية، و ههذا ما ذكر عالمشر ي فيائرالجز قانون الصفقات العمومية ، وذلك من خالل اطه لاشتر كتابة الصفقات العموم ية و ا ها منعتبر العقود التي تكون دائما م كتوبة، وهذا بهدف تسهيل عملية اإل اعاتع نزثبات في حالة وقو9 . يجب أن يتم إ ام الصفقات العمومية وفق اإلجبر اءات الشكلية المنصوص عليها في أر حكام قانون ال صفقات العمومية، لذلك فالصفقة العمومية وفق العتبة المالية يتم إ امها عن طبر ريق طلب العروض با هعتبار القاعدة العامة، 8 اسة تحليلية ونقدية وتكميلية لمنظومة الصفقات العمومية، دار الهدى للطباعة والنالنوى خرشي، الصفقات العمومية: در ش ر والتوزيع، عين مليلة ، 2212 ، ص 50 . 9 اجعر المادة 2 من ال قانون رقم 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية، مرجع سابق .

-- 6 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 348 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 الذي يعد األسلوب األمثل لحماية المنا ات،فسة والمال العام من أي تجاوز أل ن طلب العروض يسعى إلى جذب أ كبر عدد ممكن من المتنافسين بهدف الحصول على أحسن عرض سواء من الناحية االقتصادية أو المالية، لهذا نجد طلب العروض هو ال وسيلة الفعالة التي من خاللها يتم حماية المنافسة في الصفقات ال عمومية وال عمل على تكريس قواعدها ، كونه يفتح مجال المشاركة في الصفقات ا لعمومية لكل من تتوفر فيه الشروط دون أ ية قيود أ و حواجز10 . من اءاتاإلجر الش كلية التي يتعين التقيد بها عند إ ام الصفقات العموميةبر حفاظا على قواعد المنا فسة الشريفة نجد منها : * اإلعالن عن الصفقة الذي ي عد أ هم و سيلة لحماية المنافسة كونه يسعى إ لى جذب أكبر عدد ممكن م ن ة الرسمية لصالمنافسين من خالل نشر الصفقة في الصحف والنشر فقات المتعامل العمومي باإلضافة إ ل ى البوابة االلكتروني ة ، باإلض افة إ ة منح مدة كافية من ألى ضرور جل تحضير العروض. * استقبال العروض وفتحها إ ذ يتم إيداع العروض في اآلجال والمكان المحدد في دفتر الشروط، بعدها ي تم استدعاء المؤسسات المشاركة للحضور في جلسة فتح األظرفة، أين تقوم لجنة فتح األظ رفة بفتح األظ رفة في جلسة عالنية، وذلك تكريسا لمبدأ الشفافية11 . * تقييم العروض أ اسة العروض وتقييمها، بحيث تستند لجنة تقييم العروض على معايير غيرين يتم در تمييزية وذلك تكريسا لمبدأ المساواة وحماية لقواعد المنافسة12 . *مرحلة منح الصفقة والمصادقة على ذلك أ ين يتم اإلعالن عن المنح المؤقت للصفقة وعند عدم تلق ي الطعون واال اضات تقوم لجنة الصفقات العمومية المختصة بالمصادقة حتى يكون المنح نهائيعتر ا ل لصفقة العمومية . ثانيا: تجاوز السقف المالي ي شترط أ ن تتجاوز الصفقات العمومية السقف المالي المنصوص عليه قانونا، والمتمثل في تجاوز مبلغ 12 ي بائرمليون دينار جز النسبة لصفقات األ شغال أ و اللوازم، وتجاوز مبلغ 0 اساتي لصفقات الدرائرماليين دينار جز أ و الخدمات. 10 للتفصيل أكثر انظر: بلجياللي بلعيد، الحماية القانونية لقواعد المنافسة في الصفقات العمومي ة، النشر الجامع ي الجديد، تلمسان ، 2212 ، ص 11 . 11 اجع المادةر 32 من ال مرسوم الرئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتف ويضات المرفق العام، مرجع سابق . 12 نصت المادة 47 من ال قانون رقم 27 - 12 جع سابق.، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية، مر على: " ... يجب أن يستند تقييم الترشيحات إ ع الصفقة ومتناسبة مع مداها."لى معايير غير تمييزية، لها عالقة بموضو

-- 7 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 349 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 ت اءات الشكلية المنصوصبرم هذه الصفقات وفق اإلجر عليها في تنظيم الصفقات العمومية و باعتماد إحدى األسلوبين التاليي ن، إما اء التفاوض أوبإجر عن طريق طلب العروض13 هباعتبار ا المقاعدة العامة إلبر الصفقات العمومية، كون هذا األخير أكثر األس اليب شفافية وتحقيقا للعدالة واإل نصاف بين المتناف سين ، ألنه يشجع على المنافسة التي هي أساس إ ام الصفقات العموميةبر ويحد من مخاطر المحابا ة أ و التعاقد المباشر14 . غير أ ن تجاوز العتبة المالية ال يترتب عليه فقط تغي ير األسلوب اإل ائيجر امإلبر العقد، وإ ن ما ي لزم المصلحة المتعاقدة ام قواعد المنافسة من خاللباحتر امهاالتز بعدم خلق أي ممارسة من شأنها أ ن تؤثر على المنافسة . ي لزم أ سلوب ة المتعاقدةطلب العروض اإلدار ب اإلعالن المسبق عن الصفقة مع إ تاحة الفرصة لكل من ت توفر فيه الشروط بتقديم عروضهم في إطار تنافسي يضمن الشفافية وحسن استعمال المال العام، وبذلك ف تجاوز العتبة الما لية ليست اء اإلشرطا شكليا فقط لتغيير إجر ام، وإبر نما هو ضمانة قانوني ة إلخضاع الصفقات و المشاريع ىالكبر لقواعد المنافسة بالشكل الذي يعزز مبادئها ويضمن حياد المصلحة المتعاقدة. ي مكن أي ضا إ اءام الصفقة وفق إجربر التفاوض الذي يعد استثناء عن طلب العروض، وذلك متى ت وفرت ام الصفقة، فبالتالي فإن هذا األسلوب تإحدى الحاالت المنصوص عليها قانونا إلبر نعدم فيه المنافس ة كونه يقوم على أساس التفاوض المباشر15 . ثالثا: التعاقد وفق المعيار الموضوعي نجد من خالل قانون الصفقات العمومية أ ن الم عشر وضع م عيار ا موضوعي ا يتم االعتماد عليه العت بار أي عقد صفقة من عدمه وبال تالي فإن الصفقات العمومية تشمل إحدى العمليات اآل تية أو أكثر والتي تتمثل ف ي إنجاز األشغال أو اقتناء اساتاللوازم، وإنجاز الدر أ و تقديم الخدمات16 ، التي تبرمها الدولة أو الجماعات اإلقليمية أو المؤسسات العمومية ي عندمي والمؤسسات الخاضعة للتشريع الذي يحكم النشاط التجارذات الطابع اإلدار ا تكلف بإنجاز عملية ممولة كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أ و الجماعات اإلقليمية17 ، والتي تسمى بالمصلحة المتعاقدة. 13 اجع المادتينر 71 و 42 من القانون نفسه. 14 النوى خرشي، مرجع سابق، ص 141 . 15 اجع المادتير ن 42 و 41 من القانون رقم 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية ، مرجع سابق. 16 تنص المادة 24 ة الثانية،الفقر من القانون نفسه على: "تشمل الصفقات العمومية إحدى العمليات اآلتية أ و أكثر: - إنجاز األشغال، - اقتناء اللوازم، - اسات،إنجاز الدر - تقديم الخدمات." 17 اجع المادةر 2 من القانون نفسه .

-- 8 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 350 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 تقوم المصلحة المتعاقدة ادع الصفقة المرعند تحديد موضو إ امها وتحديدبر مبلغها المالي باختيار ا ألسلوب األمث امها والمتمثل كقاعدة فيل إلبر طلب العروض ، وذلك بفتح المجال أمام كل المتنافسين الذين تتوفر فيهم ة والنزيهة من المساواة والشفافية وحرية الوصولام مبادئ المنافسة الحرالشروط واحتر للطلبات العمومية، وا المتز المصل حة المتعاقد ة بعدم مخالفة قواعد المنافسة، وا امها بالكشف عن كللتز الممارسات المقيدة للمنافسة والتبليغ عنها . المطلب الثاني: الطلبات الخاضعة ةلالستشار بين مرونة األسلوب و ةخطور ال شرو ط جعل الم ي إائرع الجزشر ام ابر لطلبات التي تكون مبالغها تساوي أو أق ل من السقف المالي المذكور في قانون الصفقات العمومية ، باعتبار أ ع من العقود ال يمكن تسميتها صفقة تطبيقا للمعيار المالي، لذلكن هذا النو ف امهاإبر ا لهذااءات خاصة ومرنة تستجيب لباسطتها، نظريتطلب إجر ف ق د تم إ خض ا عها ألسلوب ةاالستشار ب ه أكثراعتبار مرونة مقارنة بطل ب العروض ( فرع أول) ، وبالتالي عدم إ اءات الشكليخضاعها لإلجر ة المنصوص عليها ف ي قانون الصفقات العمومية، لذلك أ ة بمجموعة من الشروطستتبع أسلوب االستشار التي تت ع من الغموضسم بنو الذي يترتب عن مخاطر جسيمة تمس بجوهر المنافسة ( فرع ثان .) ةع األول: أساس التعاقد عن طريق االستشارالفر بالعودة إ لى تنظيم الصفقات العمومية ، نجد أنه ا تبين مدى إمكانية اللجوء إ ةلى أسلوب االستشار ك اءإجر استثنائي عن طلب العروض ، وذلك عندما ت كون القيمة المالية للعقد تساوي أو ت قل من الحد األدنى المحدد ف ي نص المادة 17 من المرسوم ال رئاسي 15 - 243 اء إلى تمكين المصلحة المتعاقدة من إ، ويهدف هذا اإلجر ام هذهبر اءات مبسطة ومرنةالطلبات وفق إجر اعاة مبادئ الشفافية والمساواة في التعامل بين المتعالم، مع مر ين االقتصاديين، إ ة من خالل دعوة عدد كاف من العارضين المؤهلين، بما يضذ تتم االستشار من توفر المنافسة الفعلية د عون الخضو ة للصفقات العموميةلكافة الشكليات المقرر المبرمة وفقا ألسلوب طلب العروض18 . أكد ع في ظل القانون الجديد المتعلق بالقواعد العامة للصفقات العمومية،أيضا المشر بموجب نص المادة 11 منه التي من خاللها حدد العتبة المالية التي من خاللها اعتبر أ نه إذا لم تتجاوز قيمة الصفقة العمومية ا لحد المالي الذي يجعلها مؤهلة امهاإلبر اءات الشكلية المنصوص عليها في هذا القانون، فكصفقة كالمة وفق اإلجر إ نها تبر م عبر إ اءجر ةاالستشار الذي ي عد إ اء مبسطجر ا يوفر الوقت والجهد مقارنة بصفقات طلب العروض19 . 18 تنص المادة 14 من المرسوم الرئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، مرجع سابق. على أنه " يجب أن ة متعالمين اقتصاديين مؤهلين، كتابيا، النتقاء أحسنة أعاله محل إشهار مالئم واستشارتكون الحاجات المذكور ايا االقتصادية."عرض من حيث المز 19 تنص المادة 11 من قانون 27 / 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات جع السابقالعمومية، المر على أنه" تخضع إلج اءر ة الطلبات التي يكون فيها المبلاالستشار ي، بكل الرسوم، مساويا أو أقل من حدود إغ التقدير ام الصفقات العمومية".بر

-- 9 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 351 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 غير أ عن منح المشر للمصلحة المتعاقدة صالحية إ ام العقود التي تقل قيمتها عن العتبة المالية المحددةبر ةعن طريق االستشار ، من شأنه أ ن يفتح مجاال لخلق ممارسا ت مقيدة للمنافسة قد يترتب عنها آ ثار س لبية على مستوى ت طبيق مبدأ المنافسة في مجال الصفقات العمومية ، كما قد يفض ي عمليا إ لى تقليص فرص المن افسة أو إ لغائه ع من العقود، التي تعدا تماما ضمن هذا النو أساسا من العقود التي تكون فيها المنافسة ضيقة أ و منعدمة في حالة ما إ ذا لم تحترم الضوابط الموضوعية في اختيار المدعوين ةلالستشار ، األمر الذي يفتح المجال أ مام ممارسات قد تعيق المنافسة، مثل المحاباة ار التعامل مع نفسو تكر الموردين دون مبرر اقتصادي حقي قي . الفرع الثاني: مخاطر ةشروط التعاقد عن طريق االستشار عأحاط المشر ة بمجموعة من الضوابطأسلوب التعاقد عن طريق االستشار والشروط التي كانت الغا ية منها هو تكريس مبادئ المن افسة في ع من الطلبات والعقودهذا النو والتي تضمنها قانون الصفقات العمومية ، إ ذ يجب أن يكون تلبية هذه الحاجات محال إلشهار مالئم ( أوال ،) ةواستشار م تعالمين اقتصاديين مؤهلين ( ثاني ا )، كما نجد أ نه عمل على امتطبيق واحتر مبادئ المنافسة من خالل اختيار أ ايا االقتصاديةحسن عرض من حيث المز ( ثالثا)، إال أن ما يعا ب عليه أ ن محاولته في حماية المنافسة في مثل هذه العقود جاءت غي ر واضحة تتسم بالغموض . أوال: اإل شهار المالئم ي عد اإلشهار آ لية أساسية لضمان اماحتر وتطبيق قواعد المنافسة في مجال الصفقات ال عمومية، إ ذ يهدف إلى استقطاب أكبر عدد ممكن من المت عالمين االقتصاديين لالطالع على الطلب العمومي والمشاركة فيه ، وذل ك بما يكرس مبدأي الشفافية وتكافؤ الفرص، وتكمن أهميته في كونه الوسيلة القانونية التي تلجأ إل ي ها المصالح المتعاقدة لضمان االنفت اح التنافسي ومنع احتكار فرص التعاقد من قبل فئة محددة. اٌق ر ال عمشر بموجب المادة 14 من تنظيم الصفقات العمومية لسنة 2215 ، منح السلطة التقديرية للمصلحة ا لمتعاقدة في تحديد مدى مالء مة اإل ش اءهار عند اللجوء إلى إجر ةاالستشار ويظهر ذلك عند استعماله لع ةبار "اإل شهار المالئم"، وذلك م اعاة لخصوصية بعض الطلبات، غير أن ممارسة هذه السلطة ينبغي أر ن يكون ف ي إطار ام الغاية األساسية من اإلاحتر شهار، والمتمثلة في حماية المنافسة وضمان المساواة بين المتعالمين20 . في المقابل فإ ن اإل شكال الذي يثار في هذه الحالة هو سوء استغالل المصلحة ا لمتعاقدة لسلطته ا في تقدير مدى مالء مة اإلشهار من عدمه، بحيث يؤدي ذلك إلى تضييق نطاق اإل شهار والحد من المشاركة الفعلية، مما 20 تنص المادة 14 من المرسوم الرئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ال جعمر ال سابق ، على: "يجب أ ة متعالمينة أعاله محل إشهار مالئم واستشارن تكون الحاجات المذكور اقتصاديين مؤهلين، كتابيا، النتقاء أحسن ايا االقتصادية."عرض من حيث المز

-- 10 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 352 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 قد يفضي إلى إ ضعاف الطابع التنافسي اءلإلجر أ و يفتح المجال لمم ارسات تمس بحياد عملية إ سناد ا لصفقة، وهو اهة الما ينعكس سلبا على مبادئ النز تي يقوم عليها نظام الصفقات العمومية21 . غياب إ امية اإلشهار في هذه الحالة قد يؤدي إلى تقليص عدد المتعالمينلز االقتصاديين المبلغ ين بفرص التعاقد، ويحد من إمكانية دخول منافسين جدد، مما يضع ف مبدأ المساواة في الوصول إ لى الطلبات الع مو مية، ويزيد من مخاطر المحاباة أ و التوجيه الم سبق للعقود نحو أ اف معينة،طر علذلك الجدير من المشر حذف مص طلح " المالئم "22 امي، بهدف تحقيق فعالية اإلشهار بالشكل الذي يجعله إلز ا ة عند إاء االستشارفي إجر ام ابر لطلبات التي ال يتعدى مبلغها العتبة المالي ة في القانونة المذكور . ثانيا: ةاستشار متعالمين اقتصاديين مؤهلين ت عتبر ةاستشار المتعالمين االقتصاديين المؤهلي ن من إحدى اآل ليات المعتمدة من طرف المصلحة المتعا قدة ام العقود التي تقل عن العتبة المالية المحددة قانونا، حيث يمثإلبر ل هذا األسلوب إ ا تنافسيا مبسطاطار يسمح لهذه ة باختيار أحسن عرض من بين ااألخير لعروض المقدمة من قبل المتعالمين المؤهلين فقط. عاط المشرغير أن اشتر في هذه الحالة لصفة "المتعامل المؤهل"23 يثير إ شكاال عمليا، ويتعلق ذلك بمدى تأثير معايير التأهيل على اتساع ة الدائر ا لذلك نجد أن المصالح المتعاقدة قد تسعى إمنافسة، نظر ل ى توجيه المنافسة نحو متعامل معين وذلك من خالل المبالغة في اطاشتر وثائق أ و شهادات معينة، وهذا ما قد يؤدي إلى إ قص اء عدد معتبر من المتعالمين االقتصاديين ، وذ اتهم وإلك ليس لقصور حقيقي في قدر ات شكلينما العتبار ة وتنظيمية وبالتالي إضعاف الطابع التعددي ةلالستشار . ن الحظ أيضا أن الم ش عر لم ي حدد عدد المتعالمي ن الواجب استشارتهم بنص صريح في المادة 14 من قانون تنظيم الصفقات العمومية لسنة 2215 ، األ مر الذي يمنح للمصلحة المتعاقدة مجاال واسعا في تحديد نطاق الدعوة إ لى ةاالستشار ، بالر اءات، إع في تبسيط اإلجرادة المشرغم من أن هذا التوجه يعكس إر الا أن ذلك قد يؤدي إ لى حصر ةاالستشار في عدد محدود جد ا من المتعالمين خاصة في حال غياب اءغ إجرالرقابة الفعلية، وهذا ما يفر 21 لمي ز المية، اءات المكيفة في"اإلجر إ ها على مبدأ حرية المنافسة على ضوء المرسوم الرئاسيام الصفقات العمومية وأثربر 15 / 243 "، اسات القانونية والسياسية،مجلة األستاذ الباحث للدر المجلد 20 ، العد د 22 ، 2221 ، ص 202 . 22 جع سابق، صالنوي خرشي، مر 51 . 23 اجعر المادة 14 من من المرسوم الرئاسي رقم 15 - 243 جع، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، المر ال سابق .

-- 11 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 353 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 ةاالستشار من محتواه التنافسي، مقارنة بما كان عليه الحال في تنظيم الصفقات العمومية لسنه 2212 الذي حدد عدد المتعالمين بثالثة أعضاء على األ قل وهذا ما يؤد ي إ ةلى ضمان وتوسيع مجال المنافسة في االستشار24 . عليه فإن ا ةستشار المتعالمين المؤهلي ه وسيلةن ال ينبغي أن يفهم باعتبار انتقائية ضيق ة، وإنما كآ لية تهدف إلى ضمان الحد األ دنى من المنافسة الفعلية، وبالتالي فإ ن تحقيق التوازن بين شرط التأهيل وال مب دأ حرية المناف سة يمثل جوهر اإلشكال، إذ أن أي ا نحر اف في تطبيق هذا الشرط قد يؤدي إل ى المساس بمبدأ المساواة بين المتعامل ين ويحد من فعالية المنافسة. ام مبادئ المنافسةثالثا: احتر تلتزم المصلحة المتعاقدة عند إ ام الطلبات العمومية التي تقل عن العتبة المالية للصفقابر ت ام المبادئ، باحتر األساسية التي يقوم عليها نظام الصفقات العمو أسها حرية الوصول إمية، وعلى ر لى الطلب العمومي، والمس اواة اءات، وتمثل هذه المبادئ الضمانة القانونية للحفاظ على الطابع التنافسيفي معالمة المترشحين، وشفافية اإلجر اء، حتى في الحاالت التي يعتمدلإلجر ةفيها أسلوب االستشار25 . غير أ ن اإلطار التنظيمي لهذه الطلبات يمنح المصلحة المتعاقدة قدر ا من المرونة في تحديد شروط و اءاإجر ت اإل ام، وهو ما قد يفتح المجالبر لتأويالت واسعة، خاصة في ظل ا ستعمالها لمصطلحات غير دقي قة، مما ق د يؤدي في بعض الحاالت إ لى مخالفة مبادئ ج عنها وبالتالي الحد من فعالية المنافسة، سواءالمنافسة والخرو ع ب ر تضييق ة المشاركة أو توجيه اإلدائر ة.ة غير مباشراء بصورجر ينبغي أ ن تكون السلطة التقديرية اءالممنوحة للمصلحة المتعاقدة عند إجر اال ةستشار في هذه الح االت مقيدة ةبضرور تحقيق التوازن بين متطلبات النجاعة امواحتر قواعد المنافسة، فال ينبغي أ ن ي تحول الغرض من تبسيط اءات إلاإلجر ى مبرر لإلخالل بالمبادئ األساسية التي ترتكز عليها الصفقات العمومية . 24 ي في المادةائرع الجزنجد أن المشر 71 ةالفقر 0 من المرسوم الرئاسي رقم 12 - 270 ال خ فيمؤر 3 أكتوبر 2212 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ج، ر، عدد رقم 51 ، صادر في 3 أكتوبر 2212 ، قد حدد عدد ا ألعضاء الذين يتم استشارتهم بثالثة مرشحين على األقل، ما يعني أنه ال يمكن أن تكون ةاالستشار بين أقل من ثالثة مرشحين. 25 تنص ا لمادة 5 من ال قانون رقم 27 - 12 جع السابق، على:، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية، المر " لضمان نج اعة الصفقات العمومية واالستعمال الحسن للمال العام، ي خضع إ ام الصفقات العمومية للمبادبر ئ اآل تية: - حرية الوصول للطلب ات العمومية – المسا واة في معا ملة المرشحين – اءاتشفافية اإلجر ".

-- 12 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 354 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 المبحث الثاني: اآل ثار العملية لتطبيق المعيار المالي في الصفقات العمومية ع لى المنافسة تفعيل المعيار المالي واال عتماد عليه في مجال الصفقات العمومية كان الهدف منه هو إضفاء مرونة على ع ال تتجاوز العتبة المالية المنصوصام بعض العقود والطلبات التي تكون فيها القيمة المالية للمشرواءات إبرإجر عليها في المرسوم الرئاسي 15 - 243 وقانون الصفقات العمومية ، المتمثل ة فيما يساوي أو يقل عن 12 مليون دينار الصفقات األ شغال أو اللوازم، ويساوي أو يقل ع ن 0 ماليين بالنسب ة للخدمات أ و اسات،الدر إالا أن ه بالعودة إلى الواقع نجد أ ن اعتماد اءات وتسهيهذا المعيار كتخفيف لإلجر لها، أ صبح سبيال للعديد من التجاوز ات مما يرتب آ ثار ا سلبية على قواعد ومشروعية المنافسة في مجال الصفقات العمومية ومبادئها، بالتالي فإن هذا المع يار قد يؤد ي سوء استغالله إل ى التضييق على المنافسة في مجال الصفقات العمومية ( مطلب أ ول ) و هذا ما يج عل المعيار المالي كمصدر لإلخالل ب قواعد المنافسة في مجال الصفقات العمومية ( مطلب ثان .) المطلب األول: التضييق على المنافسة في مجال الصفقات العمومية إن المعيار المالي المنصوص عليه في قانون الصفقات العمومية، هو أحد الس بل التي تنتهجها المصلحة اءات الشكلية الموجودةالمتعاقدة قصد التخلص من اإلجر في طلب العروض الذي ي سعى إ لى تكريس ال منافسة وبالتالي حماية المال العام، إال أن إلحاق الصفقة العمومية بالمعيار المالي طبقا لنص المادة 11 من هذا القانون ، يجعل المصلحة ا لمتعاقدة تلجأ دائما إ ةاء االستشارلى إجر وب التالي التوسيع من حاالت اللجوء إ لى اإلج اءاتر الخا صة و التركيز عليها لتنفيذ مشاريعها بدال من طلب العروض التي تضيق منه وتستبعده ( ف رع أ ول ) ، باإلضافة إلى ذلك نجد أ ن المصالح المتعاقد ة غالبا ما تقوم بتجزئة الصفقات إ لى عدة طلبات وذلك حتى تتمكن ةهذه األخير من اءات المطولة والمعقدة التي يتطلبهاها لإلجرتجاوز الطلب على المنافسة ( ثان عفر ) . ع األول: التوسيع من حاالالفر ت اللجوء إ اءات الخاصةلى اإلجر يتضح من خالل أ حكام قانون الصفقات العمومية أ ن ا لمصلحة المتعاقدة معفاة من اءات الشكليةاإلجر المنصوص عليها في هذا ال قانون ، وهذا ما يمنح للمصلحة المتعاقدة إمكانية ةاللجوء مباشر إلى إ اء االجر ةستشار عندما يتعلق األ مر ببعض الخدمات مهما كانت مبالغها المالية، كما هو الحال في خدمات ا لنقل والفندقة واإل طعام

-- 13 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 355 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 والخدمات القانونية والمالية ، ة في نص المادةبمعنى حتى ولو تجاوز مبلغ الطلب العتبة المالية المذكور 17 من المرسوم السالف الذكر26 . غم من أبالر ع من الخدمات ال يتسم بأي طابع خاص، إال أن المن هذا النو عشر ي أدرجها ضمنائرالجز اءاإلجر ات المتعلقة بتقديم خدمات خاصة وأخضعها اءإلجر ةاالستشار ، غير أ ن ال حولهذا التوجه يثير تساؤ مدى انسجامه مع فلسفة قانون الصفقات العمومية القائمة أساسا على تكريس المنافسة كآ لية لحسن است عمال المال العام، فإخضاع اءاتخدمات ذات طبيعة عادية ومتداولة في السوق إلجر ةاالستشار امية اللجوء إ، دون إلز اءلى اإلجر ات الشكلية األكثر تنافسية قد يترتب عنه تقليص مجال المنافسة، خ اصة إ ذ ا لم تمارس السلطة التقديرية ف ي إ طار من الضبط والرقابة. كما أ ن طبيعة هذه الخدمات ال تبرر من الناحية االقتصادية أو القانونية استبعادها من نطاق المنافس ة الموسعة، إذ أ نها ال تتسم ب ال ة كون أندر ال تها ال تعاني من التذبذب ون المنافسة فيها شرسة وواسعة وأسعار د خل ضمن النشاطات والخدمات السيادية التابعة للدولة27 ، أو أ ي خصوصية تقنية تحول دون إ خضاعها إل اءاتجر أكثر شفافية، وبالتالي فإ ةن التوسع في االستشار إذا لم يكن مؤطر ا بضمانات ف عالة قد ينعكس سلبا على مبدأ حرية المنافسة ويؤدي إ لى تضييق نطاقه عمليا. يترتب عن هذا التوسيع غير ال مبرر جملة من اآلثار السلبية التي تمس بقواعد المنافس ةة الحر والنزيهة، إذ يؤدي حتما إ ة بدال مناء االستشارة المتنافسين، وذلك كنتيجة حتمية إلخضاع هذه المجاالت إلجرلى تضييق دائر طلب العروض الذي يسعى إلى فتح باب المنافسة أ مام جميع المت عالمين االقتصاديين الذين تتوفر في هم شروط ام الصفقات العمومية التي تضمن المنافسة وتعمل على حمايتها، لذلك كانالمشاركة، بحيث يعد أهم أساليب إبر اج هذه المجاالت ضمن الصفقات امن األحسن لو تم إدر لتي تبرم وفقا لهذا األسلوب بما أنها ال تتمتع بأي خصوصية تقنية أ و اس اتيجيةتر ة المنافسة الكالمةاجها من دائرتبرر إخر28 . يفضي أيضا هذا التوسع إ لى اإلخالل بمبدأ الشفافية الذي يعد من أهم الركائز التي تستند إليها نجاعة الصفقات العمومية، وذلك من خالل إتاحة فرصة لتالعب المصالح المتعاقدة بدفاتر الشروط وصياغتها بص ةور 26 تنص المادة 19 من ال قانون 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية جع سابق، مر على: " يمكن للمصلحة المتعاقدة، ف ي حالة خدمات النقل والفندقة واإل طعام والخدمات القانونية والما لية، مهما كانت مبالغها، اللجوء إ اء االستلى إجر شار ة المنصوص عليه في هذا القانون". 27 جع سابق، ص صالنوي الخرشي، مر 30 - 33 . 28 المرجع نفسه ، ص 31 .

-- 14 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 356 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 موجهة لصالح متعامل محدد مسبقا، م ما يؤدي الى إقصاء المتعالمين اآل خرين من المنافسة وهذا ما يعد ممارسة مقيدة للمنافسة وفقا ألحكام القانون29 . الفرع الثاني: اعتماد ام الصفقات العموميةأسلوب التجزئة كقاعدة إلبر أ جازت المادة 21 من تنظيم الصفقات العمومية لسنة 2215 للمصلحة المتعاقدة إ ام البر طلبات التي تقل ة في هذه المادة والمتمثمبالغها عن العتبة المالية المذكور يائرلة في مليون دينار جز ( 1.222.222 دج) بالنسبة لألشغال أو اللوازم ، وخمسمائة ألف دينار ( 522.222 دج) ف اسات أيما يتعلق بالدر و الخدمات، اءاتوفق إجر مبسطة، دون اللجوء إ لى أس لوب ةاالستشار الشكلية ، إال أنه قد اشترط الم عشر ة المتعاقعلى اإلدار دة ت فادي اللجوء إ لى نفس المتعامل االقت صادي عندما يمكن تلب ية تلك الخدمات من طرف متعالمين آ خرين30 ، ولعل ما يبرر هذا التوجه هو غبة المر ع فيشر إضفاء قدر من المرونة على إ ام الطلبات ذبر ات الطابع ال م حدود من حيث القي مة المالية اعاةمر اتالعتبار عة والنجاعة اإلدارية.السر غير أ ن هذه المرونة قد تسمح للمصالح الم تعاقدة بالقيام بتجزئة حاجياتها إ لى عدة طلبات مستقلة جتدر ج نطاق الرقابة الامها عن طريق سندات الطلب وخارضمن حدود العتبة المالية، بما يسمح لها بإبر شكل ية التي اءاتفرضها إجر ت الصفقات العمومية . ة من شأنها أإن التجزئة غير المبرر ن تمس بجوهر مبدأ حرية المنافسة، ألنها تؤدي إ لى تفتيت ال طلب العمومي وإ ضعاف شفافيته، كما تتيح إمكانية إ ةسناد الطلبات بصور ة إلى نفس المتعامل االقتصاديمتكرر دون إ خضاعها لمنافسة فعلي ة، وهو ما قد يشكل مساسا بمبدأ المساواة بين المتعا ملين ويحد من فرص النفاذ الع ادل إ لى الطلب العمومي. إ ضافة إ لى ذ لك نجد عالمشر من خالل المادة 10 من تنظيم الصفقات العمومية لسنة 2215 والتي تنص على أ نه " في حالة الخدمات ذات النمط العادي والطابع المتكرر، يمكن للمصلحة المتعاقدة اللجو ء إ لى االست ةشار بغض النظر عن األحكام المخالفة للمادة 72 أ دناه" ، ةقد سمح للمصلحة المتعاقدة بالتعاقد عن طريق االستشار في الصفقات ذات النمط العادي والمتكرر ، وبالتالي فإ ن السماح باللجوء إ ع من الة في هذا النولى االستشار خدمات ليس إال تضييقا للمنافسة ف ي مجال ا لصفقات العمومية، وذلك أل ن هذه الخدمات ذات طابع عادي ومتكرر ال تتسم بالطابع عة فياالستعجالي الذي يفرض السر اتخاذ ارالقر31 . 29 تنص المادة 0 من األمر رقم 27 - 27 المتعلق بالمنافسة، مرجع سابق، على: "تحظر كل الممارسات واأل ة واالتفاقياتعمال المدبر واالتفاقات الصريحة أو الضمنية عند ما تهدف إ لى عرقلة حرية المنافسة أو الحد منها ... ". 30 مرسوم رئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، مرجع سابق. 31 جع سابق، صالنوي الخرشي، مر 02 .

-- 15 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 357 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 السيما أ ع من الطلباتن هذا النو ي ستفيد من تمديد العمل بالصفقة لمدة 5 سنوات، لذلك فإ ةار االستشارن تكر كل سنة ط اءاتها مدة خمساء طلب العروض في سنة واحدة تغطي إجريلة خمس سنوات هو األكثر تعقيدا من إجر سنوات تالية مع ضمان أن طلب العروض سيسمح ام قواعد المنافسةباحتر32 . غ المعيار المالي من محتواه األصلي الة أسلوب التجزئة في كونه يفرتتجلى أيضا خطور متمثل في تحقيق المرونة، ويحوله إ ة قانونيةلى ثغر يتم استغاللها ار بقواعد المنافسة، لذلك يبشكل تعسفي مما يؤدي إلى اإلضر كفي أن تقوم المصالح المتعاقدة بتجزئة ى تتصفقة كبر جاوز العتبة المالية القانونية، إ لى عدة طلبات عمو مية تتضمن مبالغ مالية تساوي أو تقل عن السقف المالي، وذلك حتى تتحرر اءاتها التي تضمن قيود الصفقة وتعقيد إجر من حماية المنافسة، وهذا ما يمثل إخالال واضحا لمتطلبات المنافسة. لمعا ل جة هذا الخلل يجب االعتماد على المنصة الرقمية الوطنية للصفقات العمومية والعمل على تفعيلها ألنها تسمح بتتبع كل العقود المبرمة مع المتعامل المتعاقد وا لكشف السريع واآللي على حاالت تجزئة الصفق ات التحايلية، وهذا ضمانا لحماية مبادئ المنافسة33 . المطلب الثاني: المعيار المالي كمصدر لإلخالل بقواعد المنافسة في الصفقات العمومية نالحظ من خالل أحكام ال قانون 27 - 12 المتعلق بقانون الصفقات العمومية، أ ن المعيار المالي قد ي ساه م في ال ات والمخالفات التي تمس بقواعد المنافسة في مجال الصفقاتة التجاوزتوسيع من دائر العمومي ة، وهذا ما ه مضمونيظهر نص المادة 22 من قانون 27 - 12 ةة مع قواعد ومبادئ المنافسة الحر، بحيث تتصادم هذه األخير والنزيهة التي تبن ا ها قانون الصفقات العمومية وعمل على حمايتها ( فرع أول ) ، وكما ساعد أيضا هذا المعيار على بروز المزيد من الممارسات المقيدة للمنافسة (فرع ثان ) . ع األول: مخالفة قواعد ومباالفر دئ المنافسة في الصفقات العمومية يرتكز نظام الصفقات العمومية على مجموعة من المبادئ الجوهرية التي تشكل اإلطار األساسي و المرجعي ام الإلبر عقود اإلدارية، وفي مقدمتها مبدأ حرية الوصول للطلبات العمومية، ومبدأ المساواة في معام لة ال مترشحين، 32 المرجع نفسه ، ص 07 . 33 ع الرقمنة في مجال الصفقات العمومية في الفصل الثانيكرس المشر من الباب السادس ، من ال قانون رقم 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية ، مرجع سابق. اجع: سباغ كريم،"للتفصيل أكثر ر الرقمنة كآلية لتعزيز المنافسة في الصفقات العمومية في ظل القانون رقم ( 27 - 12 ) المحدد للقواعد ال عامة المتعلقة بالصفقات العمومية" ، اسات القانونية والسياسيةمجلة األستاذ الباحث للدر ، المجلد 12 ، العدد 22 ، 2225 .

-- 16 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 358 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 اءات،وشفافية اإلجر وقد عمل الم عشر على تكريس هذه المبادئ ضمن أ حكام قانون الصفقات العمومية معتبر ا إياها من الضمانات األساسية لحماية المال العام وتحقيق النجاعة االقتصادية34 . غير أ ن نص المادة 22 من قانون الصفقات العمومية أقرت باستثناء يتمثل في إ عفاء صفقات اس ادتير المنتجات والخدمات التي تتطلب من المصل عة فيحة المتعاقدة المعنية السر اتخاذ القر ار، بحكم طبيع تها والتقلبات السري ها وكذا الممارها ومدى توفرعة في أسعار سات التجارية المطبقة عليها، من أ حكام هذا القانون التي ال ت تالءم مع هذه الصفقات، ال س يما تلك المتعلقة بطريقة اإل امبر35 ، ولعل ما ي برر هذا اإلعفاء هو استناده على اتاعتبار عملية ترتبط بخصوصية األسواق ال خارجية، حيث قد يؤدي التق اءات الشكلية المعتادة إيد باإلجر لى تعطيل العملية التعاقدية أو اإل ار بالمصالح المتعاقدة.ضر إال أ ن هذا االستثناء يشكل خروجا صريحا عن القاعدة العامة التي تقتضي إ خضاع جميع الصفقات ل مبادئ المنافسة، فاستبعاد هذه المجموعة من العقود من بعض ائية وذلك من خالل إعفاء المصلحةالضوابط اإلجر المتعاقدة من كل األ حكام والقو ة في الباب األول، الاعد المذكور سيما ام يؤدي عتلك القواعد المتعلقة بطريقة اإلبر مليا إ لى تضيق نطاق تطبيق قواعد الشفافية والمساواة، وهو ما قد يحد من فرص التنافس الفعلي بين المتنافسين . ب ع لنص المادةالرجو 5 من ذات ال قانون التي تنص على ض ام مبادئ المنافسة عند إة احتررور ام الصفبر قات ج ضمن أحكام هذا الباب، ولذلكالعمومية، نجد أنها تندر ع من التوتر بين النصين،يتبين وجود نو ف بينما تقرر المادة 5 الطابع اإل امي للمبادئ التنافسيةلز36 ، تسمح المادة 22 باستبعاد بعض الصفقات م ع الكامل لها،ن الخضو غم من أن هذابالر االستثناء ات عملية، إال أمبرر بضرور ن ه ة عدم المساس بجوهر المنافسةيظل مقيدا بضرور ومبادئها. وعليه، تظل مشروعية هذا اإل هيعفاء ر نة بمدى توظيفه في أ ة، دوضيق الحدود التي تقتضيها الضرور ن أن يتحول إلى وس يلة لتفادي قواعد المنافسة أ و لتوسيع السلطة التقديرية للمصلحة المتعاقدة على حساب ضمانات المنافسة من الشفافية والمساواة، لذلك كان لز ا ما على عالمشر ةفي هذه المادة أن ينص على ضرور احت امر المصلحة المت عاقدة لمبادئ حرية المنافسة عند إ ام مثلبر غم مهذه الصفقات بالر ن طابعها االستعجالي ، ألن تك ريس مبدأ ة المتعاقدة بشيء، وإنما يساعد على حماية المال العام من تالعبالمساواة وحرية المنافسة والشفافية ال يعيق اإلدار المصالح المتعاقدة37 . 34 تريعة نوار ة، "حدود مبد أ حرية المنافسة في إ ام الصفقات العمومية في ظل المرسوم الرئاسيبر 15 - 243 ،" اسات القانونيةمجلة الدر واالقتصادية، المجلد 24 ، العدد 22 ، 2227 ، ص 712 . 35 اجع المادةر 22 من ال قانون رقم 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية ، مرجع ساب ق. 36 اجع المادر ة 5 من ال قانون رقم 27 - 12 ، يحدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية ، مرجع ساب ق. 37 جع سابق، صالنوي خرشي، مر 34 .

-- 17 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 359 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 الفرع الثاني: الممارسات المق ي د ة للمنافسة كنتيجة حتمية لهشاشة المعيار المالي يساهم الم عيار المالي في بروز المزيد من ال ممارسات المقيدة للمنافسة ، التي ال تقتصر آ هاثار على ا إل خالل بقواعد المنافسة ومبا دئها في مجال الصفقات العمومية وإ نما يمتد ليم س السوق التنافس ية في مجملها ، إ ذ تساهم افقة للمعياات القانونية المرالثغر ر القانوني في توفير بيئة خصبة النتشار المزيد من الممارسات الم قيدة للمنافسة التي يعاقب عليها قانون المنافسة، خاصة ما يتعلق باالتفاقات غير ال ا لصعوبة إمشروعة نظر ثبات ها ويكون ذلك بتواطؤ المصالح المتعاقدة مع المتعامل االقتصادي (أوال) ، كما يمكن أ ن تسعى هذه المم ارسة إ لى تقسيم ا لطلبات ةالعمومية بصور احتيالية (ثانيا)، كما يعزز أيضا هذا المعيار وضعية الهيمنة بالشكل الذي يسمح ل لمؤسسات المهيمنة باستغالل ذلك ب شكل تعسفي ( ثا لثا .) أوال: الممارسات التواطئية طبقا لنص المادة 0 من قانون المنا فسة تعتبر كل االتفاقات الصريحة أو الضمنية التي تهدف أو يمكن أ ن تهدف إ لى عرقلة المنافسة ممارسة مقيدة للمنافسة38 ، غم ذلك نجد أن المصالح المتعاقدةر غالبا ما تتواطأ المصلحة المتعاقدة مع أحد المتعالمين على إنقاص ه تحاد إنجازع المرمبلغ المشرو ة في هذهت العتبة المالية المذكور ا لمادة بهدف إ اءات الة ووفق اإلجرام هذا العقد عن طريق االستشاربر خاصة وبالتالي استبعاد اإل اءات الشكليجر ة التي تفتح مجال المنا فسة أ مام العديد من المتعالمين، والتي تفرض رقابة على المصلحة المتعاقدة والمتعالمين معها. تتجلى مظاهر هذه االتفاقات أيضا من خالل تالعب المصل حة المتعاقدة في تقدير الكلفة التقديري ة الحقيقية ع، إذللمشرو تعد هذه الممارسة من أخطر الممارسات التي تقوم بها المصالح المتعاقدة وذلك من خالل التقليل غ العتبةالمتعمد من التقدير المالي للصفقة بهدف تفادي بلو القانونية التي تلزمها باللجوء إ ل اءات المنافسة،ى إجر فهذا السلوك يؤدي إلى اإل ارضر بمبدأ ال شفافية ويجعل العملية التعاقدية ت خضع ل لتقدير الشخصي ل لمصلحة ه على التحايل والمحاباة في منح الصفقات العمومية.المتعاقدة ما يشجع بدور تأخذ ةأيضا هذه الممارسات صور ة،التمييز بين المؤسسات المستشار إذ غالبا ما تركز المصالح المتع اقدة في ةاستشار المؤسسات الكب ى وذلكر استنادا إ لى معيار التأهيل ، وهذا ما يؤدي إ لى إقصاء مباشر للمؤسس ات ة والالصغير متوسطة من المنافسة، وبالتالي اإل اضر ر بمصالحها، ألن اإل قصاء المتكرر لها وع دم منحها مثل هذه الطلبات يؤدي إلى إ ضعاف ة ال على الحصول على الطلبات التي الاتها التنافسية، مما يجعلها غير قادرقدر ال على المشاركة في الصفقات العمومية التي تتجاوز الاءات تنافسية، وتتطلب إجر عتبة القانونية، وه ذا ما يدفعها إلى االنسحاب الكلي من السوق التنافسية ، وهذا ما يترتب عنه آ ثار وخيمة على المن افسة والسوق ب هااعتبار المحرك 38 اجع المادةر 0 من األ مر 27 - 27 ، يتعلق بالمنافسة، مرجع سابق.

-- 18 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 360 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 غبتها في تحسين وضعيتها التنافسيةا لراألساسي في السوق كونها من المتعالمين النشطين فيه نظر39 ، لذلك يتعين تخصيص نسبة معينة من الطلبات المحددة وفقا للمعيار المالي لهذه المؤسسات وذلك لدعمها بالشكل الذي يضمن مشاركتها الدائمة في االستش ةار40 . انطالقا من ي أهذه اإلشكاالت، كان من الضرور ن يضبط الم عشر في نص المادة 17 الفاصل المالي بشكل دقيق وواضح، وذلك بما يمنع التالعب به ، أل ةن العتبة المالية المذكور في ال نص القانوني السابق ب مجرد أ ن يتم إنقاص دينار واحد يتم تغيير التكييف القانوني للعقد، وينقله من نظام الصفقات العمومية الخاض اءاتع إلجر تنافسية صارمة إ لى نظام الطلبات ذات الطابع المبسط، وهو م ا يقلص من نطاق الرقابة ويحد من انفتا ح المنافسة. ثانيا: تقسيم الطلبات العمومية كممارسة مقيدة للمنافسة إ ن الطلبات المنصوص عليها في المادة 21 من تنظيم الصفقات العمومية لسنة 2215 ، ها مجاالتعد بدور قابال لظهور الممارسات المقيدة للمنافسة التي تمس بمبدأ حرية المنافسة في مجال الصفقات ال عموم ية، بحيث أقرت هذه المادة بأنه ال تكون محل ةاستشار وجوبا، الطلبات التي ت ع مبالغها، حسب طبيعتها، أشغاالقل مجمو أو اسات ألوازم أو در و خدمات، خالل نفس السنة المال ية ، عن مليون دينار ( 1.222.222 دج) فيما يخص األشغال العمومية أ و اللوازم، وعن خمسمائة دينار ( 22 522.2 د اسات أج) فيما يخص الدر و الخدمات41 . غير أن هذا االستثناء غم م، ر ا يتيحه اءات، إمن مرونة في اإلجر الا أنه قد يتحول في التطبيق العملي إ ل ى وسيلة للتحايل على قواعد المنافسة، وذلك من خالل تواطؤ محتمل بين المصلحة المتعاقدة و أحد المتعامل ين االقتصاديين، إ ذ يتمثل ذلك في تقسيم أو تجزئة الطلبات إ لى عدة عمليات تقل قيمة كل منها عن الحد ا لقا نوني، اءاتبهدف تفادي إجر ةاالستشار وإ عمال السلطة ام سندات الطلب، وهذا ماالتقديرية للمصلحة المتعاقدة في إبر يؤدي إلى اإل خالل بمبدأ المساو اة بين المتعالمين االقتصاديين، إ ةذ يتم تقليص دائر المنافسة الفعلي ة وإ ق صاء عدد من المتعالمين من فرص التعاقد، كما يساهم ذل ك أيضا في إ اغ المعيار المالي من وظيفته التنظيمية ويحولهفر من أ اءات إداة لضبط اإلجر لى وسيلة لاللتفاف عليها، األ مر الذي يشكل ممارسة مقيدة للمنافسة بالمعنى المقصود في قانون المنافسة42 . 39 بوحاليس إلهام، " ة والمتوسطةالمؤسسات الصغير جضمن قانون المنافسة: وضعية أفضلية ذات تأثير مزدو "، مجلة الع لوم اإلنسانية، ال عدد 40 ، 2210 ، ص 121 . 40 ة،ي حمزة، خضرعشاش حمز " دور تنظيم الصفقات العمومية في ة والمتوسطة"،النهوض بالمؤسسات الصغير مجلة األست اذ الباحث اسات القانونية والسياسية، اللدر لمجلد 20 ، العدد 21 ، 2221 ، ص 1202 . 41 مرسوم رئاسي رقم 15 - 243 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، مرجع سابق. 42 اجع المادةر 14 من األ مر 27 - 27 ، يتعلق بالمنافسة، مرجع سابق.

-- 19 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 361 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 ثالثا : تعزيز وضعية الهيمنة أ ع على أكد المشر نه يحظر كل تعسف ناتج عن وضعية هيمنة على السوق أ و ء منهجز43 ، وبذلك ال تعد ة إال إذا تبعهاوضعية الهيمنة محظور االستغالل التعسفي لهذه الوضعية، لذلك نجد أ ن تفعيل المعيار المالي وفقا ات يؤدي إلما يتضمنه من ثغر لى تعزيز و ةضعية الهيمنة، وذلك من خالل سيطر ى المؤهلالمؤسسات الكبر ة على كل الطلبات ما يمنحها سلطة ا حتكارية ة قد توظف هذه القوة بشكل تعسفي، أينفي السوق، وبذلك فإن هذه األخير تقوم باستغالل عالقاتها مع المصالح المتعاقدة وتفرض شروطا ة والمتوسطغير عادلة على المؤسسات الصغير ة للتعامل معها. تتجلى مظاهر االستغالل التعسفي لوضعية ال ى بتقديم عروضهيمنة أيضا من خالل قيام المؤسسات الكبر مالية منخفضة بشكل مصطنع، وهذا ما يؤدي إلى إ ى من المنافسة لعدم قدرتها علىقصاء المؤسسات األخر مواكبتها، وتحمل الخسائر إذا قامت ةهي أيضا بالتخفيض، وبالتالي سيطر هذه المؤسسة على الطلبات، إ ضافة إ لى ذ لك يمكن أ ي ضا أ ةاج العقد من دائرن تقوم المؤسسة المهيمنة بتخفيض السعر تحت العتبة المالية وذلك إلخر ى مناءات تنافسية، وهذا ما يؤدي إلى إقصاء العديد من المؤسسات األخرالصفقات العمومية التي تتطلب إجر اء المطلوب.ام العقد وفقا لإلجرالمنافسة وإبر تعتبر هذه الصور من صور المما رسات التعسفية التي تضمنها قانون المنافسة والتي يعاقب عليها القانون، لذلك يتعين عع العمل على تحقيق نوعلى المشر من التوازن بين المعيار المالي وقواعد المنافسة، وذلك عن طريق معالجة كل الثغ ات القانونية التي تفتح المجال أمام المصالح المتعاقدة أر و المتعالمين االقتصادين باس تغاللها بشكل اهة المنافسة.يضر بقواعد نز تمثل الرقمنة الحل األكثر فعالية لحماية مثل هذه الطلبات من كل الممارسات المقيدة للمنافسة، إ ذ أن تفعيل البوابة االلكترونية للصفقات العمومية44 ام كل عقودها إلكترونيا وهذا ما يسهل، يلزم المصالح المتعاقدة بإبر ع ملية الرقابة والت تبع، حيث يتم استعمال كل المعلومات والوثائق التي تمر عبر هذه البوابة لتشكل قاعدة بيانات45 ، وهذا ما يضم ن حماية المنافسة والمال العام. 43 اجعر المادة 3 من األ مر نفسه. 44 تنص المادة 125 من ال قانون رقم 27 - 12 ، الم حدد القواعد جع سابق، علىالعامة المتعلقة بالصفقات العمومية، مر : " تؤسس ة المكلفة بالماليةارها المصالح المتخصصة للوزبوابة إلكترونية للصفقات العمومية تسير ". 45 اجع المادةر 120 من القانون نفسه.

-- 20 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 362 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 خاتمة مما ال شك فيه أ ن عموضو انعكاسات المعيار المالي على قواعد المنافسة في مجال الصفقات العمومي ة، من أ ا للدور الذي يلعبه المعيار المالي المذكور في المرسومهم المواضيع القانونية المطروحة للنقاش وذلك نظر الرئاسي 15 - 243 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام و قانون الصفقات العمومي ة 27 - 12 غم منبالر ذكر هذا المعيار في نص المادة 11 م نه إالا أنه لم يتضمن هذا األخير مضمون المبالغ الما لية التي تعتبر كعتبة مالية عند إ ام الصفقات العمومية، وتركبر المجال للتنظيمات لذلك فإنه يتم ا ارستمر العمل بالمرسوم الرئاسي 15 - 243 إ لى غاية صدور التنظيمات الجديدة كون أن هذا القانون لم ينص على إلغاء هذا المرسوم أو أحكامه وإ ةاحة على ضرورنما نص صر اريةاستمر العمل بهذا التنظيم إ لى غاية صدور التنظيمات الجديدة، لذلك فإننا في هذه الحالة نكون بصدد االزدواجية في تطبيق النصوص القانونية المتعلقة بالصفقات ع المعيار الماليالعمومية خاصة ما يتعلق بموضو46 . عمل عالمشر على تكريس قواعد المنافسة في الصفقات العمومية سواء كان ذلك من خالل قانون المناف سة أو قانون الصفقات العمومية، وذلك أل ن إعمال قواعد المنافسة سيؤدي إلى ترتيب آ ث ار فعالة على الصفقات العمومية ، غير أ ع إجونه وبالر لى النصوص القانونية التي تضمنت المعيار المالي الذ ي يصنف العقد ما إ ذا كان صفقة عمومي ة وتخضع ألحكام قان ون المنافسة، أو يأخذ صفة طلبية أ و مجرد عقد يستبعد تطبيق قواعد المناف سة عل يه، والتي من خاللها يمكن القول أ ن الم عشر ي عند إائرالجز اجه لهذا المعيار لم يحدر طه بمجموعة من الش روط والقيود الصارمة التي من خالله ي تمكن من حماية قواعد المنافسة في الصفقات العمومية من أي تالعب قد يؤدي إ لى تشويهها ، ويظهر ذلك من خالل مضمون النص القانوني الذي جاء متناقض ا ال يتماشى مع متطلبات المنو افسة. ا لمعيار المالي الذي اعتمده عالمشر يائرالجز ي هدف إلى تخفيف العبء على المصالح المتعاقدة ع ند إب امر الطلبات والعقود التي تكون فيها المبالغ المالية منخفضة وبسيطة ، بحيث أ ن مثل هذه العقود ال تحتا ج إ ةلى كثر اءاتاإلجر كما هو بالنسبة ل صفقات طلب العروض خاصة ما يتعلق بقواعد المنافسة، إال أ ن ذلك فتح ف ي هذه ة قانونية تستغلها المالحالة ثغر ص الح المتعاقدة و المتعهدو ن لتلبية وتحقيق مصالحهم ، وبالتالي ه ذا ما يؤدي إ لى فسح المجال للمزيد من الفساد ف ي الصفقات العمومية، وتالعب بمشروعية المنافسة بالشكل الذي يؤدي إ لى استبعاد تطبيق و اماحتر مبادئ المنافسة، ذلك من خالل تضييق المجال على الصفقات العمومية عند قيام المصالح ال م تع ا قدة بتقسيم الصفقات وتنفيذها على شكل طلبات وفقا للمعيار المالي. 46 بالعودة لنص المادة 112 من ال قانون 27 - 12 ، الم حدد القواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية جع سابق، نصت على أ، مر ن ه "تلغى األ حكام المخالفة لهذا القانون، وتبقى األ حكام التي تدخل ضمن المجال التنظيمي سارية المفعول إ لى غاية نشر النص وص التنظيمية الجديدة المتخذة تطبيقا ألحكام هذا القانون" .

-- 21 of 22 --

المجلة األكاديمية للـبــــحث الـقانـوني RARJ 363 ال مجل د 17 ، العدد 10 - 0102 زيدان ليدية ، بركات جوهرة ، "انعكاسات المعيار المالي على حرية المنافسة في مجال الصفقات العمومية (دراسة ما بين المرسوم الرئاسي رقم 01 - 042 والقانون رقم 02 - 00 ) ،" ص ص 240 - 222 . P-ISSN : 0712 - 2201 E -ISSN : 2588-2287 احات والتوصيات أهمها:ووفقا لما سبق، يمكن تسجيل بعض االقتر - يجب على الم عشر ي تعديل المادةائرالجز 17 من تنظيم الصفقات العمومية لسنه 2215 ، واستبدال جملة "ك صفقة عمومية" بكل عقد مثال، هذا لتفادي التناقض الموجود في المادة. - يجب على الم عشر ي أائرالجز ن يعيد النظر في المعيار المالي المنصوص عليه في الم ادة 17 من المرسوم الرئاسي 15 - 243 ، بأ ن يجعل الفاصل المالي بين المبالغ المالية الخاصة بالصفقات العمومية والمبالغ المتعلقة بالعقو ى التي ال تحتاد والطلبات األخر ج إ اءات الشكلية فارقا شاسعا بحيث ال يمكن التالعب بلى اإلجر ه. - يجب على الم عشر ائالجز ي إعادة النظر في حاالت اللجوء إر اءالى اإلجر ت ال خاصة التي من خاللها ي تم إ بر ا م الصفقات بغض النظر عن مبالغها المالية، وذلك لوجود بعض الحاالت ليست ال تتبتلك األهمية، و سم بالطابع االستعجالي أ و الخاص ، الذي يدفع بالمصلحة المتعاقدة إ لى التغاض ي عن قواعد المنافسة . - ة التضييق من الحاالت االستثنائية، التضرور ي من خاللها يتم استبعاد تطبيق امواحتر م بادئ المنافسة في الصفقات العمومية، أل ن ذلك سيؤثر سلبا على المنافسة في مجال الصفقات العمومية والمال العام. - ة والمتوسطة، وذلكة تخصيص بعض الطلبات المحددة وفقا لهذا المعيار للمؤسسات الصغيرضرور ها أهم العناصر الفعالة في السوق التنافسية.تدعيما لوجودها الدائم باعتبار - ةضرور االستعجال في تفعيل ال ها الحل األمثل لحماية المنافسة في مجال الصفقابوابة اإللكترونية باعتبار ت العمومية . - االستعجال من إ صدار التنظيمات الجديدة الخاصة بقانون الصفقات العمومية الجديد الة كل الوإز غ موض ع المعيار الماليحول موضو وانعكاساته على المنافسة في الصفقات العمومية. - ةضرور تحقيق التوازن بين المعيار المالي والمعايير التقنية بما يضمن حماية المال العام وتحقيق منافسة حقيقية وفعالة في مجال الصفقات العمومية.

-- 22 of 22 --