الولاية في عقد الزواج بين سيادة التشريع الإلهي وتسيُّد القانون الوضعي

أولال علي حسن

المخبر المتوسطي للدراسات القانونية

كلية الحقوق والعلوم السياسية

جامعة أبو بكر بلقايد / تلمسان، الجزاكر

[email protected]

علال أمال

المخبر المتوسطي للدراسات القانونية

كلية الحقوق والعلوم السياسية

جامعة أبو بكر بلقايد / تلمسان، (الجزائر)

[email protected]

تاريخ النشر/2022/12/31:

2022/02/08: تاريخ القبول.

تاريخ الاستلام 2021/08/31:

الملخص:

يعد موضوع الولاية في عقد الزواج من المواضيع الشائعة والمتشعبة، والتي عرفت اختلافات

فقهية ارتبطت بتحديد مركز الولي في عقد الزواج بين الركن والشرط، بالإضافة إلي تحديد سلطاته في

ترويج من هم في ولايته. وكان لتوجهات المذاهب الفقهية الأثر الواضح في قانون الأسرة الجزائري 84-11.

غير أن تعديل المشرع الجزائري لقانون الأسرة بالأمر 05-02 المؤرخ في 27-02 2005، تضمن أحكاما دخية علي المجتمع الجزائري المتسك بأصالته الإسلامية، وذلك من خلال إغفال دور الولي في عقد الزواج، والذي أصبح مقصرا علي الحضور في مجلس العقد، دون أن يكون له رأي سواء بالإيجاب أو السلب.

الكلمات المفتاحية: الشريعة الإسلامية، الفقه الإسلامي، قانون الأسرة، عقد الزواج، الولاية.

المؤلف المرسل.

The subject of guardianship in the marriage contract is a thorny and complex one, which defines doctrinal differences associated with the determination of the status of the guardian in the marriage contract between the pillar and the condition, as well as his powers to marry those in his jurisdiction. The trends in doctrine have had a clear impact on Algerian family law 84-11.

However, the Algerian legislature's amendment of the Family Code to the 05-02 Ordinance of 27-02-2005 contains extraneous provisions on Algerian society, which is based on its Islamic origin.

Key Words: Islamic law, Islamic jurisprudence, family law, marriage contract, guardianship in the marriage contract.

المقدمة

تعد الأسرة الخلية الأساسية في المجتمع واللبنة المحورية لتطوره وتماسكه وصلاحه، وهي تعرف

حاليا تحولات وتطورات علي المستوي الاجتماعي والسياسي والثقافي والاقتصادي وطنيا وعالميا، مما فرض

علي المشروع إيجاد حلول قانونية تسعي إلي التوفيق قدر المستطاع بين توجيهات الشريعة الإسلامية، وبين

العلاج القانوني لمثل هذه الأوضاع الجديدة وتغير الظروف والأحوال بما تشهده الحياة المعاصرة من تطور

في مختلف المجالات. وتبعا لذلك فإن البحث في قضايا الأسرة وأحكامها يعد من المواضيع القهوية

والقانونية المتعددة في بعض مسائلها، وهي كذلك من المواضع الاجتماعية التي كثر الحديث فيها وانعقدت

حولها ندوات وملتقيات وطنية وتولية، وصدرت بشأنها البحوث العديدة التي أصبحت مراجع لمعرفة واقع

النظام الأسري في حركته وتحولاته بمختلف أنحاء العالم.

فأولاية في عقد الزواج شأنها شأن المواضيع الأخري، تعتبر من المواضيع الشائعة التي أثارت

جدلا واسعا لدي رجالات الشريعة والقانون، علي أساس أنها تستقي أحكامها من الشريعة الإسلامية. ففي

وقت قريب، اعتبر المشرع الجزائري الولي في عقد الزواج بمثابة ركن أساسي لانعقاده، وهذا ما يظهر جبايا

من خلال تصفح القانون 84-11 المتمصمن قانون الأسرة، الذي اعتبره غالبية الفقه انتصارا للشريعة

الإسلامية؛ هذه الأخيرة تعبر عن السيادة الإلهية في تشريع القوانين. في حين ظهرت أصوات تتادي

بضرورة مسايره المشرع لمتطلبات الواقع، وذلك من خلال الانتقال من الأسرة المحافظة إلي الأسرة المتحررة

قوامها المساولة الحسابية بين الرجل والمرأة.

ومما سبق فإن الإشكال الرئيسي لهذه الدراسة يتمحور حول مدي تمسك المشرع الأسري

الجزائري بالتشريع الإسلامي في تقنينه لأحكام الولاية في عقد الزواج؟

وتتمثل أهداف هذه الدراسة، في التأكيد علي المرجعية الشرعية للولي في عقد الزواج، مع الأخذ

بعين الاعتبار اختلاف المذاهب الفقية في تحديد طبيعة. ناهيك عن مدي ضرورة مشاركة الولي في زواج

من هم في ولايته، لما يملك من الخبرة والمعرفة التي تمكنه من تحقيق مصلحتهم.

بالإضافة إلي توجيه المشرع الجزائري إلي خطورة الوضع الذي قرره بموجب تعديله لقانون

الأسرة، والذي من شأنه أن يؤدي إلي تفكاك الأسرة الجزائريه.

وبخصوص الدراسات السابقة في موضوع الولاية في عقد الزوج، فإنها من الصعب حصرها في

هذا البحث، ذلك أن هذا الموضوع محل نقاش وتجانب منذ عصر الفقهاء المتقدمين، ونجد من روادهم

الأئمة الأربعة. أما بالنسبة للفقه المتاخر فكان للإمام محمد أبو زهرة مؤلفا بعنوان الولاية علي النفس، الذي

لخص فيه أحكام الولاية من كل جوانبها.

أما بخصوص الدراسات القانونية، ففقد اعتمدنا علي أطروحة دكتوراه من إعداد سمير شيهاني، تحت إشراف الدكتور محمد سعيد جعفور بعنوان: شرط الولي في عقد زواج المراة الراشدة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي.

ونظرا للاهمية التي يكتسيها موضوع الولاية في عقد الزواح، كان لزاما علينا أن تكون طبيعة

الدراسة نقية، مركبة من عدة مناهج، أهمها المنهج الاستقراني، الوصفي، التحليلي، وهذا ما سنحاول

معالجته من خلال خطة ثانية، (المطلب الأول) مركز الولي في عقد الزواح، (المطلب الثاني) صلاحيته

في تزويج من هم في ولايته.

المطلب الأول: مركز المولي في عقد الزواج

حتي يتسني لنا تحديد مركز الولي في عقد الزواج، وجب علينا بداءة تحديد الإطار المفاهيمي

لمسألة الولاية في عقد الزواج (الفرع الأول)، لنستخلص بعد ذلك طبيعة وجود الولي في عقد الزواج (الفرع

الثاني).

الفرع الأول: ماهية الولاية في عقد الزواج

ويندرج في الماهية مفهوم الولاية (أولا، وشروطها (ثانيا),ومراتب الأولياء (ثالثا).

فأولاية في الأغة من وَلَي، ومن أسماء الله الحسني: الولي وهو الأصير، فيقول الله تعالي:

وَمَا لَكُمْ مَن ذُوِن اللهِ مِنَ وَلبَيْ وَلا يُصِيرِเَا وَوَلَيْهٌِ وَلاَيْهِ وَلاَيْهِ، وَالْؤَلِيَ فَعِيلَ بِمَعَي فَاعْلَكَ، مِنَ وَلَيْهِ، إِذَا قَامَ بِه، ومنهَ قَوْلَهَ تَعَالَي: «اللهِ وَلَمِ الْذِينِ أَمْتَوَاهَا، وَالْجَمَعَ أَوْلِيَاء، وَالولايةَ بِالْكَسْرَهِيَ الْمصَدْرَ، وَالولايةِ بِالْفَحَتِهِِيَ الاسْمَهَ، وَهِيَ المحَبَاء وَالنصَّرَهَ، وَوَلَيْ الْيَتِيمَ هَوَ الْذِيَ يَقَوْمًا بِأَمْرِهِ وَيُنْتُوَي كَفَائِيتَهُ، وَوَلَيْ الْمُرَأَهَ هَوَ الْذِيَ يَلِيَ عَدَ النَكَاحِ عَلَيْهِ وَيَدَعَها تُستَبِدَ بِعَدَ النَكَاحِ دُوَنَا.

أما اصطلاحا، هي السلطة الشرعية التي تجعل لصاحبها التصرف في شؤون غيره، وهو المعني

الشائع استعماله لدي القهادة، بأن جعلوا الولاية بمثابة السلطة التي تمكن الشخص من إتشاء التصرفات

والعقود وتنفيذها.3 وتكون إما ولاية قاصرة، أي مرتبطة بالشخص نفسه وسبيها هو سن الرشد؛ أو ولاية

متعدية إذا كانت السلطة الممنوحة للشخص متعلقة بشؤون غيره كتزويح ابنته أو التصرف في أموال من هم

تحت ولايته.4 وأسباب هذه الولاية عديدة، سواء بالقارباة النُسبية كولاية الأب علي أولاده، أو قرابة حكمية

كولاية المعقق علي من أعتقاء إذا لم يكن له قريب عاصب، وهي ما تعرف بالولاء؛ بالإضافة إلي الإمامة

كولاية الحاكم أو رئيس الدولة أو القضاة، وهذه الأخير تثبت لهم بصفاتهم لا بذواتهم، وهي ما تعرف بالولاية

العامة.5 وتنقسم الولاية المتعدية بدورها إلي قسمين: ولاية علي المال، وهي الولاية التي تمنح السلطة

للشخص علي إتشاء العقود والتصرفات المتعلقة بالأموال نافذة من غير توقفها علي إجازة أحد. بينما الولاية

علي النفس، فتتمثل في القدرة علي إتشاء معدّ الزواج نافذا من غير توقفه علي إجازة أحد.6

ومن الناحية القانونية، جاء تعريف الولاية موافقا للمعني الاصطلاحي، فهي تتفيذ القول علي

الغير والإشراف علي شؤونهم، أو القدرة علي إتشاء العقد نافاظ غير موقوف علي الإجازة، وبخصوص

المشرع الجزائري، فقد نص علي الولاية علي المال في الباب الثاني بعنوان النيابة الشرعية. أما الولاية علي

1 سورة البقرة، الاية.107.

2 ابن منظور، لسان العرب، تحقيق: عبد الله علي الكبير، دار المعارف، مصر، ج.18، د.ط، د.س.ن، ص.4921.

3 بدران أبو العينين، أحكام الزواج والطلاق في الاسلام، مطبعة دار التأليف، مصر، ج. 1، ط. 2، 1961، ص. 163.

3 محمد أبو زهرة، الولاية علي النفس، دار الفكر العربي، مصر، د.ط. 1994، ص. 107.

3 بدران أبو العينين، المرجع السابق، ص. 164.

فاروق عبد الله كريم، الوسيط في شرح قانون الأعمال الشخصية العراقي، جامعة السليمانية، العراق، د.ط. 2004، ص. 87.

بها بحاج العربي، الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري، نيون المطبوعات الجامعية، الجزائر، ج. 1، ط. 3، 2007، ص. 68.

وهي السلطة التي قررها المشرع الجزائري للولي أما كان أو أما، اتجاه أموال القاصر، والتي يكون له بموجيها الإشراف والتصرف في هذه الأموال بما يتماشي ومصلحته، وهو ما تضمنته المادة 88 من قانون الأسرة بقولها: "علي الولي أن يتصرف في أموال القاصر تصرف الرجل الحريص ويكون مسؤولاً طبقا لمقتضيات القانون العام". بن عزيزة خنان، إشكالية تجاوز الولي

النفس التي تتضمن الولاية في عقد الزواج، فقد نص عليها في القسم الثاني من الفصل الأول من الباب

الأول من الكتاب الأول من قانون الأسرة الجزائري المعدل والمتمح تحت عنوان الزواج وانحلالها.

وفي هذا المقام، تتدرج الولاية علي النفس فقط في موضوع دراستنا، في هذا الصدد.

ثانيا. شروط الولي:

تعدّت شروط الولي، وهي التكليف، الذكورية والرشد في العقد، والحرية واتفاق الدين، وهذه

شروط لا يكاد فقهاء الشريعة الإسلامية الاختلاف عليها، وتتمثل فيما يلي:

أ. الأهلية الكامله:

تحقق أهلية الشخص متي كان مكلفا بالخطاب الشرعي، ويكون ببلوغه بدنا، وشده عقلا.3

وعليه، تسقط عمن لا عقل له لافتقاده قوة التمييز بين ما هو نافع وما هو ضار، وتتقص عن الشخص

المميز لقصور فقهه عن إدراك معاني الخطاب، وهذا ما يتأكد مع قول النبي صل الله عليه وسلم: فعن

عائشة رضي الله عنها قالت: قال رسول الله صل الله عليه وسلم: أرفع القلم عن ثلاث: عن الثالثم حتي

يستنيقظ، المبتளில் خُضّي يتُرأ، وعن الصَّبِيحٍ حتي يتُمرٍ.5

وعلي هذا الأساس، يكون الشخص أهلا لتولي مصالح غيره متي كان عاقلا بالغا مميزا. وفي

حقيقة الأمر ليست هذه المعاني إلا تعبيرا عن مصطلح الرشد، الذي يستعمل عادة لوصف الشخص الذي

حدود سلطاته علي أموال القاصر في ظل قصور الجزاءات القانونية، المجلَّة المتوسطية للقانون والاقتصاد، جامعة أبو بكر

بلغايد، تلمسان، الجزاثر، المجلد.4، العدد.1، 2019. ص.224.

1 القانون رقم 11-84 المؤرخ في 9 يونيو 1984، المتضمن قانون الأسرة، المعدل والمتمم بالأمر 05-02 المؤرخ في

27 فبراير، 2005، 44: 44.

2 صالح بن إبراهيم بن محمد الحصين، الاستدلال المقنع لمساثل زاد المستقنع، دار كنوز للنشر والتوزيع، الرياض، السعودية،

317.2018,2018.317.

أبو عبد الله محمد بن أحمد بن أبو بكر القرطبي، الجامع لأحكام القران، تحقيق: عبد الله بن عبد المحسن التركي، مؤسسة

الرسالة، بيروت، لبنان، ج. 7. ط. 1.، 2006، ص. 135.

4 أبو عبد الله بدر الدين محمد بن عبد الله بن بهادر الزركشي، البحر المحيط في أصول الفقه، تحرير: عبد القادر عبد الله

العافي، مراجعة: عمر سليمان الأشقر، دار الكتبي والنشر والتوزيع، مصر، ط.2، ج.1، 1994، ص.345.

أبو داود، سنن أبو داود، تحقيق: صالح بن عبد العزيز بن محمد بن إبراهيم أل الشيخ، دار السلام للنشر والتوزيع، الرياد

ج.4: كتاب الحدود، باب في المجنون يسرق، ط.1، 1999، ص.363.363. النساني، السنن الكبري، تحقيق: شع

الأرناؤوط، مؤسسة الرسالة، بيروت، ج.5: كتاب الطلاق: باب من لا يقع طلاقه من الأزواج، ط.1، 1421-1422م، حر:

6596، ص. 265. ابن ماجه، سنن ابن ماجه، تحقيق: محمد فواد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية، د.ب. ج. 10: كتاب

الطلاق، باب طلاق المعتوه والصغير والثائم، د.ت، ح.ر. 2041:658.658.

يملك القدرة علي الإهتداء والصلاح، وإصابة الصواب والإستقامة علي طريق الحق وتقدير الفعل الحسن من السيء1.

وهو نفس المفهوم المستعمل في التشريع والفقه القانوني بما يعرف بسن الرشد، الذي يرتبط بإرادة الشخص في مباشرة التصرفات القانونية بنفسه، وإدراكه لإمكانية تحملة التزامات مقابل تحصله علي حقوق 2.

ب. اتحاد الدين:

يقول المولي عز وجل: (لا يتُخذ المؤمنون الكافرين أولياء من ذون المؤمنين، ومدلول هذه الآية أنه لا ولاية للكافر علي المسلم. والأكثر من ذلك، فلا ولاية للمسلم علي غير المسلم لقوله تعالي: (وَالْأَنْيَنَ كَفْروا بِغَضُهُمْ أَوْلَآئَاء بِغَضٍ.4. وعَليه، فإن اتحاد الدين بين المولي والمولي عليه، ينتج عنه بالضرورة الإتحاد في وجهات النظر بينهما في تقدير المصلحة. والأكثر من ذلك، ترتبط الولاية في عقد الزواج بالميراث بصفة تبعية، فلا ميراث مع اختلاف الدين.5 غير أنه لا مجال لإعمال هذا الشرط في حالة الولاية العامة للحاكم، والتي تثبت بدورها حتي لرعاياه غير المسلمين.6

ج. الأكورة:

تباينت آراء الفقهاء حول مدي ضرورة توافر شرط الذكورة للشخص الذي يتولي عقد الزواج علي

غيره، حيث يري الجمهور من المالكية7 والشافعية8 والحماية9 بأنها لا تثبت لأنش، وقد أتسوا هذا التوجه

علي أساس أنه مادامت الولاية لا تثبت للمراة علي نفسها بالغة كانت أو قاصرة، فأولي ألا تثبت لها علي

غيرها. أما بالنسبة للحنفية، فقد أثبتوا الولاية للأم وبنت الابن والأخت والعمة وغيرهم من القراءة الوارثين،

1 مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروزابادي، القاموس المحيط، تحقيق: محمد نعيم العرقسوسي، مكتب تحقيق التراث في مؤسسة

الرسالة، بيروت، ط. 8.، 2005. ص. 304.

3 عدنان إبراهيم السرحان، شرح القانون المدني، دار الثقافة للنشر والتوزيع، مصر، د.ط، 2008 ص. 111.

3 سورة آل عمران، الاية.28.

4 سورة الأنفال، الاية.73.

محمد مصطفي شلبي، أحكام الأسرة في الإسلام، الدار الجامعية، بيروت، لبنان، ط. 4، 1983، ص. 274.

6 وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، دمشق، سوريا، ج. 7: الأحوال الشخصية، ط. 2، 1985، ص. 197.

7 حيث يري المالكية بشرط ذكورية الولي إلي جانب البلوغ والعقل والحرية والإسلام. أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي،

المقدمات والمهدات، تحقيق: محمد حجي، دار الغرب الإسلامي، بيروت، ط. 1، ج. 1, 1988، ص. 473.

وَقَدِ استند الشَائعة في تَكَدِيمْ عَلَي تَكُوَرِة الوَليْ لما روي عن بن جريح عن عبد الرحمن بن القاسم عن أيهِم قال: كَانُ

عائِشةِ نَحْطِبِ الْيُمَّةِ الْمُزَأَ مِنَ الْهَلْهَا فَتَشَهَ فَإِنَّ يَتْبَئَ عَدُّدُ الْتَكَحِ قَالَثِ لِبَغْضِ أَهْلِهاِ وَجَفُ فِينَ الْمُزَأَ لَا تَبِيَّعُ دَعَّدَ الْكَحِ يَحْمَدِ بْنِ

إدِرِسِ الشَائِعي، الَّمَهْتَي، رَفَعَتِ فُورِيَ عَبْدِ المَطَلبَ، دار الوفَاءَ لِلنُرِواْمِ الْطَبَاءِ وَالْتَوْزِيَ، جَـ5، طَ1، 2001، ص.12.

3 مصور بن يونس بن صلاح الين بن حسن بن إدريس البهوتي العنيلي، كشاف القواع عن متن الاقناع، دار عالم الكتب،

بيروت، ج.5، د.ط، 1403-1983، ص.53.

شريطة ألا يكن عصبات مع الرجال، وهذا هو المشهور لدي الإمام أبو حنيفة، فالولاية تكون لعامة الأقارب المستحقين للميراث نكورا كانوا أو إناثا.

د. العدائية:

اختلف كذلك في هذا الشرط علي رأين؛ فالأول يري أن الولاية لا تثبت لغير عادل استتادا لقوله

صل الله عليه وسلم: «لا نكاح إلا بوليٌ مزيد وشاهنيٌ غلل،،، وفتروا المرشد بالرشيد، والفاسق ليس

برشيد، وهذا رأي للشافعية4 والحاملة4 في أحد قوليهما. في حين يري أبو حنيفة4 ومالك4 والشافعي 6 وأحمد

في قول آخر،، أنه لا يعتبر شرطا، وأمسوا قولهم ان النبي صل الله عليه وسلم صرح بالعدل في الحديث

سالف الذكر بالنسبة للشاهين دون الولي، والإرشاد ليس مرادفا للعدل، وإنما يكون بالخبرة وفهم المصلحة،

وفسق الأب لا يمنع من شفقته علي أولاده ومراعة مصلحتهم.

1 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بداع الصناع في ترتيب الشرائع، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، ج.2، ط.6، ص.241.

2 ابن ماجه, المرحم السابق, ج.9: كتاب النكاح, باب لا نكاح إلا بولي, د.سن, ح.ر: 1881, ص.605. الترمذي, سن الترمذي, تحقيق: محمد فواد عبد الباقي, مطبعة مصطفي البابي الحلبي, مصر, ج.3, باب ما جاء لا نكاح إلا بولي, ط.2, 1975, ح.ر: 1101, ص.399. أبو داود, المرحم السابق, ج.12: كتاب النكاح: باب في الولي, ح.ر: 2085, ص.302. الدارمي, سن الدارمي, تحقيق: حسين سليم أسد الداراني, دار المغني للشتر والتنوزيع, المملكة العربية السعودية, ج.3, ط.1, 1412-1414 هـ 2000-م, ح.ر: 2228, ص.1396. ابن حبان، صحيح بن حيان, تحقيق: شعيب الأرزوفوط، مؤسسة الرسالة, بيروت, ج.9, ط.1, هـ 1408-م, ح.ر: 4075, ص.386.

3 اعتبر الشاعة شرط العدلة في الولي جوهرا، تسقط معه ولايته وتتنقل الولي الأبعاد ترجعة سواء كان فسعة بشرب الخمر أو لا، أطن بفسعة أو لا، وقال الشافعي بان الأصح في المراد بالمرشد في الحديث بالعدل، ولانه نقص يقدح في الشهادة، فيمنع الولاية شأنه شأن الرق. محمد بن أحمد الخطيب الشريبي الشافعي، معني المحتاج إلي معرفة معاني الفاظ المنهاج، دار الكتب العلمية، ج.40، ص. 1994، ص. 255.

4 شرط العدالة في إحدي الروايتين للحنابلة، شرط أساسي للولي فلا يلي الفاسق نكاح قريبته وإن كان أبا؛ لأنها ولاية نظريه، فنافاها الفسق، كولاية المال. منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، المرجع السابق، ج.5، ص.54.

أو المطابق، وصحة الزواج المبرم من الولي الفاسق تتوقف علي كفاءة الزوج فقالوية لحسبهم أساسها الشقعة والحرص علي تحقيق المصلحة،

وأقمع المطابق، ص.239.

أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، المرجع المابق، ص.473. ابن رشد الحفيد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الفكر، بيروت، ج.2، د.ط. د.س.ن، ص.12.

7 في حين يري الشافعي في كتابه الأم إن العدالة المقصودة في الحديث خاصة بالشاهدين لا بالولي، ولو اختصت بالولي لاقتزنت به صفة العدالة في الوصف لا الرشد، في قوله صل الله عليه وسلم: «وَإلي مُزَشِد...». محمد بن إذريس الشافعي، المرجع السابق، ص.23.

وهي الرواية الثانية للحناية، ومقتضاها ثبوت الولاية للفاسق لأنه قريب ناظر، فكان ولياً كالعدل، ولكن حقيقة العدالة لا تعتبر،

بل يكفي كونه مستور الحال. ولو اشترطت العدالة اعتبرت حقيقتها كما في الشهادة. منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن

بن إدريس البهوتي الحنبلي، المرجع السابق، ج. 5.4.54.

ه. موقف المشرع الجزائري:

لم يتطرق المشروع الأسري الجزائري إلي الشروط الواجب توافرها في الولي، وعليه ينبغي إعمال المادة 222 من قانون الأسرة التي تحينا إلي أحكام الشريعة الإسلامية التي تطرقنا اليها فيما سبق، والتي تكون خاضعة للسلطة التقديرية للقاضي. غير أنها، وباستقراء القواعد الفقهية والنصوص الوارد في قانون الأسرة الجزائري، نجد أن سلطة القاضي مقدة إلي حد ما في تقرير هذه الشروط، وهذا راجع إلي الاختلاف الوارد بين الفقهاء.

فلا خلاف بخصوص شرط البلوغ واتحاد الذين والعدالله. بينما شرط النكوره، والذي رجحه

جمهور الفقهاء دون الحنفية، يتعارض مع توجه المشرع الجزائري خاصة بعد تعديل قانون الأسرة سنة

2005، فجد علي سبيل المثال المادة 87 من قانون الأسرة التي منحت الأم الولاية بعد الأب، وتمنح

الفقره الثالثة من نفس المادة الولاية للأم في حالة الطلاق، دون أن يكون لها تولي عقد الزواج.

ومن هذا المنطق، فإن فلسفة المشرع الأسري تضمنت منح المراة دورا أكبر مما كان عليه قبل التعديل. وما يؤكد لنا يقينا استبعد شرط النكورة، هو نص المادة 11 من قانون الأسرة الجزائري الذي منح للمراة الراشدة تولي عقد زواجها بنفسها حيث تتص علي أنها: "تعقد المراة زواجها....".

ثالثا. مراتب الأولياء :

فترتيب الأولياء بالنسبة للمذهب الحفي، يكون علي أساس القرابة التي تعتبر سببا لثبوت الولاية،

وذلك لما تحمله من الشفقة في حق القريب الموليء عليها، إذا كان عاجزا عن مباشرة زواجه بنفسه. وتحدد

معيارها بالميراث، فكل من استحق الميراث استحق الولاية، ومراتب الأولياء عندهم هي: ابن 2 المراة ولو من

زنا وابنه وإن نزل، وبعده الأب وأب الأب (الجد) وإن علا، ثم الأخ وبن الأخ، وبعدهم العم وبن العم، وفي

حالة عدم وجود العصبية تتقل الولاية إلي كل قريب يرث المراة من ذوي الأرحام، وفي حالة انعدام هؤلاء

تتقل الولاية إلي المسلطان أو القاضي.3

1 القانون رقم 84-11 المؤرخ في 6 يونيو 1984، المتضمن قانون الأسرة، المعدل والمتميز بالأمر 50-02 المؤرخ في 27 فرادير 2005، الحديدة الرسمية رقم 44:2005.

2 أخذ علي هذا التوجه بأنه جعل الابن في مرتبة سابقة علي الأب. غير أننا نزي بأنه توجه صحيح، ذلك أن الحالة التي يتولي فيها الابن زواج أمه هي حالة استثنائية، علي اعتبار أن هذه المراة ثيب. بينما البكر علي منوال كل الفقهاء يتولي زواجها أبوها في المرتبة الأولي.

3 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 241.

أما بخصوص المذهب المالكي، فقالوا بأن الولاية تثبت للأب ووصية بالنسبة لولاية الإجبار، أما

في غير ذلك فتكون للابن وابنه وإن نزل، ثم الأب، ثم الأخ فابنه وإن نزل، ثم أبي الأب (الجد),ثم العم

فابنه وإن نزل...، فغيرهم من الأقارب1، وفي حالة انعدامهم يضيف الإمام مالك كافل المراة غير العاصب،

وبعده تتقل الولاية إلي الحاكم2.

(في حين قال الشافعية بآلاً ولاية مع وجود الأب، فإذا مات فالجد، ثم بني الأب والأم الإخوة) وبنيهم، ثم العم فابنه، ثم تتقل إلي المعتقق ان كان نكرا ثم عصبته ان وجدت، ثم الحاكم.3

أما الحنابلة، فإن مراتب الأولياء عندهم هي للأب فوصيه ثم الحاكم عند الحاجة بالنسبة لولاية

الإجبار، ثم تنتقل الولاية إلي الأقرب فالآقرب من العصبات بالميراث وهي البنوق في المقام الأول ثم الأبوق

ثم الأخوة ثم العمومة، ثم تنتقل إلي المولي المعتق ثم عصبته الأقرب فالأقرب ثم السلطان الأعظم فائبته،

فإن تعزز وكلت رجلا عدل يتولي عقدها.4.

والملاحظ مما سبق نكره، أن موضع الأب في ولايته علي أولاده هو موضع ثابت بإجماع

الفقهاء، لتمثيزه عن غيره من القراءة، وحرصه علي توفير المصلحة لمن هم في ولايته. والأكثر من ذلك، ما

يوجد في قلبه من رحمة ورفأة وشفقة عليهم. غير أن الراجح هو ما جاء به فقهاء الحنفية، لما فيه من جلب

المسرقة، إذ وعلي الرغم من إمكانية ثبوت الولاية لغير الأب في حالة غيابه أو وفاته، والتي تضفي نوعا

من التفاوت في القصور والكمال في نظر الولي، غير أن هذا التفاوت في حالة القصور يمكن تداركه ببلوغ

المولي عليه ومنحه الخيار إما بفسخ الزواج إذا ما راي أن الولي قد أو قع خللا بقصور الشفقة والنظر في

مصلحته.

غير أن ما تم ترجحه من الأحكام الفقيهة المختلفة، لا يتاساب مع توجه المشرع الأسري

الجزائري، الذي لم يتبني الأحكام الفقيهة من حيث ترتيب الأولياء، حيث جعل الولاية حق للمراة تمارسه

حسب اختيارها وهذا يظهر جليا من خلال حرف العطف "أو" الذي يفيد الإختيار لا الترتيب - أنّ المراة البلغة الراشدة من تقديم الولي البعيد عن الولي القريب، حيث جاء نص المادة 11 فانون الأسرة علي النحو التالي: "تعقد المراة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد اقاربها الأولين والقاضي ولي من لا ولي

أبو القاسم محمد بن أحمد بن جزي الكلبي الغرناطي المالكي، القوانين الفقيهية في تلخيص مذهب المالكية، تحقيق: محمد بن سيدي محمد مولاي، د.د.ن، د.ب.ن، ج.2، د.ط. ص.335.

هذا بالنسبة للولاية الخاصة، كذلك يضيف المالكية الولاية العامة التي تعرف بولاية الإسلام لقوله تعالي: صلي الله عليه وسلم والمؤمنون والمؤمنات بغضهم أؤلياء بغضم، سورة التوبة، الاية.71، أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، المرجع السابق، ص.472.

3 محمد بن أحمد الخطيب الشربيني الشافعي، المرجع السابق، ص. 258.

3 منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، المرجع السابق، ج. 5، ص. 51.

3 بدران أو العينين، المرجع السابق، ص. 123.

له." وهذا بعد أن كان قد اتبع رأي جمهور الفقهاء من خلال تحديد مراتب الأولياء وهذا من خلال نص المادة 11 من قانون 84-11 التي كانت تتص علي أنه: "يتولي زواج المراء وليها وهو أبوها فأحد اقاربها الأولين والقاضي ولي من لا ولي له".

ويكون المشروع الجزائري بذلك قد أعقل دور الأب واعتبر وجوده كعدمه، وما لهذا من آثار وخيمة علي الأسرة الجزائرية والمرأة علي وجه الخصوص، فيمكنها تولي عقد زواجها فهي حرق. وفي هذا التوجه خرق صريح لأحد الأمس الشرعية التي تتوفر عقد الزواج، والذي من شأانه أن يؤدي إلي فوضي اجتماعية، خاصة إذا ما تعرض هذا الزواج للفشل وانتهي بالطلاق، فإنه من الصعب أن يتقلبا أبوها وهي قد أبرمت عقد الزواج من دونه.

واستثناة أبقي علي دور الأب بخصوص ولاية القصر حيث ينص في المادة 11/2 قانون الأسرة معدلة علي أنه: ..يتولي زواج القصر أولياؤهم وهم الأب فأحد الأقارب الأولين والقاضي ولي من لا ولي له".

تباينت آراء الأئمة الأربعة حول مدي اعتبار الولي ركنا في عقد الزواج أو شرطاً لصحته، ولعل

هذا التباين راجع إلي عدم وجود النص القطعي الثابت، سواء في القرآن الكريم أو في السنة النبوية، وفيما

يلي نستعرض التوجهات الفقهية التي تعتبر الولي ركنا لعقد الزواج (أولا),والتوجهات التي تعتبر شرطا لعقد

الزواج (ثانيا),لنتطرق فيما بعد إلي موقف المشرع الجزائري من هذين الرأيين (ثالثا).

أولا. القائلون بركنية الولي في عقد الزواج:

الركن من ركّن يزكّن ركّناً وّركُوأناً فيها وركانة وّركانية، وركّن إلي الشيء أي ماك وستك، فيقول الله عز وجل: صلي الله عليه وسلم ولا تركُوا إلي الأنين طَقْمواً، وُرْكُن الشيء جانبه الأقوي، وركن الانسان جانبه الأقوي.

وركن العقد ما يتوقف علي وجوده وكان داخلا في ماهيته.

كريمة محروق، الحماية القانونية للأسرة، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة الاخوة منتوري، قسنطينية،

الجزائر، 2015-2014، ص.26.

2 الغوثي بن ملحة، قانون الأسرة علي ضوع الفقه والقضاء، ديوان المطبوعات الجامعية، قسنطينة، الجزائر، ج.1، ط.3،

.63. ص. 2015

3 سورة هود، الاية.113.

$ ^{4} $ ابن منظور، المرجع السابق، ج.17، ص.172.

4 عبد الكريم زيدان، الوجيز في شرح القواعد الفقهية في الشريعة الإسلامية، مؤسسة الرسالة، دمشق، سوريا، ط.1، 2006،

ص.59.

ومما سبق، فإن اعتبار الولي ركنا من أركان عقد الزواح، يجعل منه مكونا أساسيا في ماهية

عقد الزواج ويتوقف عقد الزواج علي وجودة، ويترتب علي انتقائة بطلان عقد الزواج. وبهذا قال جمهور

الفقهاء من المالكية والشافعية2 والخنابلة3، وتبعا لذلك لا يجوز للمراة أن تتولي زواجها سواء كانت بكرا أو

تثينا، راشدة أو سفيهة، حرّة أو أمة أنها ليها ألم لي أذن، وإذا تم الزواج فسخ قبل الدخول وبعده، وإن

طال الزواج وتنجع عنه أولاد، يثبت نسبهم للشبهة.4

وقد استدلوا من القرآن الكريم قوله تعالي: (أوَأَكْحُوَا الأَيَامي مِنْكُم وَالصَالِحِينَ مِنْ عِباْتِ مِنْ

وَأَمَائِكُمْ 5، وقوله أيضا: (أوَلَا تَنْكُحُوا المَشْرِكِينِ خُضَّي يُؤْمِنوا 5، فالخطابِ في الآيتين موجهِ إلي الْأولياءِ.

ولو كان لهن مباشرة زواجهن لغيرهن، كان ليقول: وَلَيْكَ الْأَيَامِيَ مِنْكُم، وَانْ يَقُول: ولا ينكحوا المشركين

حتي يؤْمِنوا، وهذا دليل علي أنه ليس لأحد من المخاطب فيهن أن يزوج نفسه6.

والأكثر من ذلك، فإن النهي الوارد في قوله تعالي: «وإذا طَقْقُم النساء قَبْلَفَ أَجْلَهَ فَلَهُ تَغْضُولَهُ أنْ يُحِبُُّ أَنْ يُحِبُُّ أَنْ أَرْوَاهُ بِإِدَا تَرَأْضُوا تَبِثُّم بِالْمَعْرُوفِ،،، موجهِ لَكَلِوَاءِ لِعَنْ مَنْعَ النساء من نكاح من ارتضينه من الْأَرْوَاحِ، فلو كان لهن أمر تزويج أفنهين، لما كان للنهي عن العضل فائدة، وقد قال الإمام الشافعي رحمه الله في هذه الآية: «ولا أعلم الآية تحتمل غير هذا التفسير، لأنها إِنَّما يؤمر بأن لا يعضل المراء من له سبب إلي العضل، بأن يتم به نكاحها من الأولياء".

أما من السنة النبوية، قوله صل الله عليه وسلم عن عبد الله بن عباس: صلي الله عليه وسلم نكاح إلا

بوقلي، 15، ووجه الدلالة أن النهي الوارد في الحديث يدل علي عدم جواز انفراد المراقبة بعقد زواجها ومباشرته

بنفسها لاشتراط الولي في صحة نكاحهن 11.

عبد الملكية أركان الزواج بالصيغة، والزوج والزوجة، والولي والصداق. ابن رشد الحفيد، المرجع السابق، ص. 9.

2 وعدد الشافعية أركان الزواج إلي: صيغة، وزوجة، وشاهدان، وزوج وولي وهما العاقدان. محمد بن أحمد الخطيب الشريبني

الشافعي، المرجع السابق، ص. 188.

3 أركان الزواج لدي الحنابلة هي: الإيجاب، والقبول، والزوجين الخاليين من الموانع، والولي، فإن عقدته المراة لنفسها، أو لغيرها

بإذن وليها، أو بغير إذنه لم يصح. منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، الروض المربع

شرح زاد المستقنع، دار العقيدة للتراث، مصر، 2004.511.

^{4} ابن رشد الحفيد، المرجع السابق، ص. 9.

6 سورة البقرة، الاية.221.

5 سورة النور، الآية. 32.

7 أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، المرجع السابق، ص. 471.

8 سورة البقرة، الأية.232.

محمد بن إدريس الشافعي، المرجع السابق، ص.13.

حديث سبق تخريجه، ص. 10.6.

11 الصنعاني، سبل السلام، دار المنار، القاهرة، ج.2، د.ط، 2002 ص.157.

وعن عائشة رضي الله عنهما عن النبي صل الله عليه وسلم أنه قال: أَيُّمَا امَرَأَثَ تَحْتَ بِعَقِيرِ

إِنَّنَ وَلَيْحَا فَقَكَاحُوا بِمَاطَلَّبَابِكُمْ فَقَتَلَهُ بِهَا فَقَتَلَهُ الْمَهْرَ مَمَا أَسْتَحَلَّ مِنْ فَرَجِها، فَقَنَّ إشْتَجْزَوا

فَالسُطَائِقَانَ وَلَيْحَ مِنْ لَا وَالْيَتْ لَهَا.1. وقد روي أبو هريرة رضي الله عنه، عن النبي أنه قال: (الَكَانُ تَتَوَجُ الْمَهْرَ) المُزَأَةُ.

النَّبَاءُ وَلاَ تُرْوَجُ الْمَرَأَةُ نَفْسَةَ، فَقَتَلَ الْزَلَأَيَّةِ هِيَ الَّتِي تَتَوَجُ نَفْسَةَ، فَمَفَهُمْهِ صَحَّةَ الْزواَجِ بِإِذِنِ الوليَ،

لأن المنع لحقه فجاز بإذننه، كنكاح العبد، لعموم الخبر الأول؛ وَلأن المراءَّغير مأمونة علي البضع، لنقص

عقلها، وسرعة انخداعها، فلم يجز تقويمهة إليها، كالمبذر في المال، وإنما نكر ترويجها بغير إذن وليها،

لائنه الغالب.3

كما أن المنطق يقتضي أن المرأة عاطفية أكثر من الرجل، فمن شأن القول المزخرف أن يوقعها

في زواج فاشل لا تتحقق أهدافه المنشوده. وعلي هذا الأساس، كان لزاما إذن الولي بزواجها تأمينا لها من

انخداعها ووقوعها فيه علي وجه المفسدة.4

وفي حقيقة الأمر لا يؤثر هذا النقصان من أنوثة المراة ودورها المجتمعي الذي يمكنها من العلم بمصالح الزواج ومقاصده، كما أنها لا يسلباً أهلية سائر التصرفات المالية، بل الأكثر من ذلك، فإنه يؤخذ باقرارها في الحدود والقصاص.

ثانيا. القائلون بشرطية الولي في عقد الزواج

اعتبر الحنفية1 الولي شرط صحة في عقد الزواج، حيث قالوا إن نكاح الحرة بلا ولي هو نافذ،

علي اعتبار أنها تصرفت في خالص حقها، والولاية بالنسبة لها هو أمر مستحب بأن تقوض أمر التزويج

القال الشافعي، أخيرنا مسلم وسعيد وعبد المحيد عن بن جريج عن سليمان بن موسي عن بن شهاب عن عروة بن الزيير عن عائشة رضي الله عنها، عن رسول الله صل الله عليه وسلم. محمد بن إدريس الشافعي، المرجع السابق، ص.13. أبو داود، المرجع السابق، ج.12: كتاب النكاح: باب في الولي، ج.302. ابن ماجه، المرجع السابق، ج.9: كتاب النكاح، باب لا نكاح إلا بولي، ج.1879: حر: 427. الترمذي، المرجع السابق، ج.3. باب ما جاء لا نكاح إلا بولي، ج.7. الترمذي، حر: 1879: حر: 400. البيهقي، السن الكري، تحقيق: محمد عبد القادر عطا، التاشر: دار الكتب العلمية، بيروت، ج.1102. التاشر: باب لا نكاح إلا بولي، ج.3، 1424. الترمذي، حر: 13596: حر: 169. الترمذي، سمن الدارقطني، تحقيق:

شعيب الأرناؤوط، مؤسسة الرسالة، بيروت، ج.4: كتاب النكاح، 1424-1424، ج.ر. 3518: ص.313.

ابن ماجه، المرجع سابق، ج.9: كتاب النكاح، باب لا نكاح إلا بولي، ج.ر. 1882، ص.429.

اليهقي، المرجع السابق،

4 ابن قدامه، المغني، مكتبة القاهرة، مصر، ج. 9. د.ط، 1968، ص. 345.34.

5 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 252.

لوليهاكي لا تنسب للوقاحة، غير أنه حتي يلزم النكاح يشترط أن يكون الزوج كفء، وألا يقل مهرها عن مهر المثل، وفي حالة انعدامه يكون للولي حق الاعتراض علي العقد.2

وقد استدل الحنفية موقفهم من قوله تعالي: (إِزَا) طَقْمُ النَّسَاءِ قَبْلِنَهُّ أَجْلَهُّ فَلَا تَعَضُّلُهُّنَ أَنْ

يتكِخْن أَوْوَاهُنَ إِذَا تَتْاِصُوا بَيْنَهُمْ بالمَغْرُوَفِي،3. ذلك فإن العبرة ليست للنهي الموجه للأولياء عن العضل،

وإنما قوله: أَنْ يُتْكَخْنَ أَوْوَاهُنَ، وهنا النكاح مضاف للنساء لا للأولياء، والمراد بالعضل هنا المنع

والحبس. والأكثر من ذلك، فالمنع علي حسب أصحاب هذا الرأي موجه للزوج الذي طلق زوجته ومنعها من

الزواح بمن ارتضته بعد انتهاء عدتها-علي اعتبار إنه من الجائز بقاء المطلقة في بيت الزوجية قبل انقصاء

عدتها.4. ويقول عز وجل أيضا: (قَانُ طَقْمُها قَلاَ تَحْلُ لَهُ مِنْ بَغَثَ حَتَّي تَتْكَحُ زَوْجًا عَيْرِه...، ووجه

الاستدلال في هذه الآية، ان عقد النكاح ملك للمراء وحدها لقوله: ...حَتَّي تَتْكَمَ رُؤْجًا عَيْرِه...، والتراجع

عن النكاح في قوله: ...فَلاَ جُنَاحٍ عَلَيْهَا أَنْ يَتْرَجَعًا... نسب للزوجين دون نكر الولي.6

وَمَن السَنَّة النَّبِيَّة قوله صل الله عليه وسلم، عن عبد الله بن العباس: الأهْمَأَحْبَِّ بِنَّفْسِها مِنْ

وَلَيْحَا، وَالْيَكْرَ نُسْتَأَذُنُ فِي نَفْسِها وَأَنَّهَا صَصْمَئَةٍ،ْمَقْتَضِي الحَدِيث وَجَهانَ، أَوْلَمَا إِن النَّبِيَ صَلَّلَ اللَّهَ

عليه وسلم شارك بين المراة والولي ثم قممها عليه بقوله: «أحق بنفسها...، فإن كان إجراء العقد من

الولي صحيحا، فصكته عن المراة بنفسها أولي. أما الثاني، فينتمل في توقف العقد علي رضا المراة، فمن

غير المعقول أن يعتبر برضاها في صحة العقد، ثم يحكم عليها بالفساد إذا باشرته بنفسها.8

قال بن قيم الجوزية في هذا الحديث: "أن البكر البالغة العاقلة الرشيدة لا يتصرف أبوها في أقل

شيء من مالها إلا برضاها، ولا يجبرها علي إخراج اليسير منه بدون رضاها، فكيف يجوز أن يرقها، ويخرج

ل انفرد الحنفية باعتبار الصيغة المتمثلة في الاجاب والقبول، بالركن الوحيد لعقد الزواج. أما باقي الأركان التي جاء بها

الجمهور، فهي تتردد ما بين شروط صحة ولزوم ونفاذ لعقد الزواج. فخر الدين الزيلعي الحنفي، تبين الحقائق شرح كنز الدقائق،

2 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص.260.

دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، ج.2، ط.2، ص.95.

3 سورة البقرة، الاية.232.

3 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع المابق، ص. 262.

4 سورة البقرة، الآية. 230.

علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 262. أحمد بن علي أبو بكر الرازي الجصاص الحنفي، أحكم القرآن، تحقيق: عبد السلام محمد علي شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت، ج. 1. ط. 1, 1994، ص. 402. أفقة: وفي رواية أبو هريرة: «لا تُنكّم الأيمحّ حَتّي تُشَأْتُمُز، ولا تُنكّم البقرّر حَتّي تُشَأْنَاّن. قَلاوا إِمْزَول الله وَكيفٍ إِنَّهَا: قَالَ: أَنْ تَسْتَكَت». مسلم، صحيح مسلم، تحقيق: محمد فؤاد عبد الباقي، دار إِحماء التراث العربي، بيروت ج. 2: كتاب النكاح: باب استذان الثيب في النكاح، د.ط. ح.ر. 21:41, ص. 1037. الترمذي، المرجع السابق، ج. 3: باب ما جاء في استثمار البكر

والتثب، حر. 1108: ص. 408.

7 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 248.

منها بضعها بغير رضاها إلي من يريد هو، وهي من أكره الناس فيه، وهو أبغض شيء إليها؟ ومع هذا فينكحها إياه قهرا ويجعلها أسيره عندهٌ.

ولما كانت المراة البالغة أهلا لمباشرة تصرفاتها المالية من بيع وهبة بغير وليها، كانت أهلا كذلك لعقد زواجها بعبارتها، والذي يعتبر أخطر وأشد من المعاملات المالية، فإنه من الضروري أن يكون لها القرار إلي جانب وليها في مباشرته، علي أساس أن آثار الزواج ستترتب لها لا لوليها.2

وتأسيما علي ما سبق بيانه من قول الجمهور باعتبار الولي ركنا في عقد الزواح، وقول الحنفية

باعتباره شرطا لعقد الزواح، يبقي دور الولي في عقد الزواح إيجابيا، يتمكن بموجبه من الحفاظ علي مصلحة

المراة المقولة علي الزواح، وكل ما في الأمر أن الميزة التي يتمتع بها مركز الولي في قول الجمهور، هو إن

دوره سابق أو معاصر لعقد الزواح. بينما مركز الولي في قول الحنفية هو لاحق لإبرام عقد الزواح.

والأكثر من ذلك، سواء اعتبرنا الولي ركنا لعقد الزواج أو شرطا لصحته، فهذا لا يمنع من

توقف عقد الزواج علي وجوده، وجهه الاختلاف بين الرأيين، أن الولي في قول الجمهور مرتبط بأصل عقد

الزواج، وجازه تخلفه البطلان، بينما الولي علي قول الحنفية مرتبط بوصف من أوصاف عقد الزواج،

ويترتب علي تخلفه فساد عقد الزواج.

واختلاف الفقهاء راجع في المقام الأول إلي الاختلاف في أقسام عقد الزواح، فعند الجمهور

قسمان هذا: العقد الصحيح والعقد الباطل. بينما الحفية، لديهم العقد الباطل وهو ما لم يصح بأصله-أركان

انعقاده- ووصفه-شروط انعقاده- والعقد الفاسد، هو ما صح بأصله ولو يصح بوصفه. والعقد الصحيح هو

ما صح بأصله ووصفه. ومعيار التقرقة بين الرّأبين، هو أن الجمهور يرون أن النهي في حالة غياب الولي

موجه إلي أصل العقد، بينما الحفية يرون أن هذا النهي موجه إلي وصف من أوصافه. وسواء اعتبرنا

العقد باطل أو فاسد لغياب الولي، فإنه يدخل ضمن نطاق العقد غير الصحيح.

ثالثا. موقف المشرع الجزائري:

إن المتصفح لقانون الأسرة الجزائري ما بين قانون 1984 والأمر 2005، يلاحظ تغييرا جزراي

في المنهج المتبع من قبل المشرع الجزائري، والذي اعتمد بدرجة أولي علي أحكام الفقه الإسلامي؛ فبعد أن

أشمس الدين أبو عبد الله محمد بن قيم الجوزية، زاد المعاد في هدي خير العباد، دار الكتاب العربي، بيروت، د.ط، د.ص. ن، ص358.

2 ابن قدامة، المغني...، المرجع السابق، ص.345.

3 مصطفي إبراهيم الزلمي، أصول الفقه الإسلامي في نسيجه الجديد، نشر إحسان للنشر والتوزيع، العراق، ط.1، 2014،

3 عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص. 68.

كان يعتبر الولاية ركنا أساسيا في عقد الزواج بموجب المادة 9 من قانون 84-11 المتضمن قانون الأسرة القذيم، أصبحت الولاية شرطا من شروط صحة عقد الزواج بموجب المادة 9 مكرر من الأمر 50-02، في حين أصبحت الصيغة الإيجاب والقبول - بمثابة الركن الوحيد لعقد الزواج بموجب المادة 09 من الأمر.

02-05

ويكون المشرع الأسري من خلال هذا التعديل قد هجر رأي الجمهور الذي يقضي بركنية الولي.

والأكثر من ذلك، لا مجال للقول بأن المشرع الجزائري قد انتهج المذهب الحنفي الذي يجعل من الصيغة

الركن الوحيد لعقد الزواج، والولي كشرط لصحته، لأنه أغفل دور الولي الذي يستطيع الاعتراض علي

الزواج الذي تم دون موافقته، إذا ما قال المهر عن مهر المثل أو كان الزوج غير كفعة.

مع الإشارة أن المشروع التمهيدي لقانون الأسرة تضمن في محتواء الإعادة شرط الولي نهائيا، وهو

الأمر الذي لقي موحة من الانتقادات من طرف الأحزاب الإسلامية والهينات الدينية، علي أساس أنها لا

يعبر عن مقومات الأسرة الجزائرة المسلمة، وبالفعل فقد صادق مجلس الوزراء علي المشروع مع إلغاء البند

المتعلق بعدم حضور الولي أثناء عقد القرآن، وهو ما دفع بالمشرع صياغة المادة 11 من قانون الأسرة

أقاربها الأولين أو أي شخص تختاره، وهذا بعد أن كان ينص في نفس المادة من القانون 84-11-84 بقولها:

يتولي زواج المراء وليها..... وعلي مستوي الساحة القانونية الجزائرة، ذهب بعض الفقه إلي أن توجه

المشرع للتقليل من دور ومكانة الولي بمجرد حضوره الشكلي عند إبرام عقد الزواج، هو أمر غريب

ومناقض للعادات والأعراف الجزائية. في حين يفسره البعض الأخر بأنه محاولة من المشرع الجزائري

لإرضاء طرفين؛ أحدهما ينادي بالغاء الولي، وأخر يصر علي إيقائه، فاختار التوفيق بينهما بالجمع بين متناقضين.3

وبين هذا وذاك، نعقد أن هذا التوجه هو بمثابة استكار لأحكام الشرعة الإسلامية التي لا

مجال للقول بعدم صلاحية أحكامها في هذا الزمان، وفي البيئة الإسلامية التي ينتمي اليها المجتمع

الجزائري؛ إضافة إلي أن تغييبر دور الولي الذي يعتبر مسألة سيائية إن صح القول بإلنسبة لكل الفقاء

مع اختلاف توجهاتهم، وهذا من شأنه أن يحدث خلا في توازن الأسرة الجزائية المتمسكة بأصالتها

الإسلامية، وهذا الأمر بين وواضح علي مستوي التشريع والقضاء، لكنه ليس بين لدي المجتمع الجزائري

الذي لا زال ينظر إلي مسألة الولاية كمسألة شرعية ثابتة وقطعية.

1أحمد شامي، قانون الأسرة الجزائري طبقا لأحدث التعديلات، دار الجامعة الجديدة، الإسكندية، د.ط. 2010، ص.87.8.

2بن شويخ الرشيد، شرح قانون الأسرة الجزائري المعدل، دار الخلدونية للنشر والتوزيع، الجزائر، ط.1، 2008، ص.66.

3عبد العزيز سعد، قانون الأسرة الجزائري في ثوبه الجديد، دار هومة، الجزائر، 2007، ص.40-41.

ولما كان الفقه الإسلامي مصدر رئيسي لتفسير النصوص القانونية الواردة في قانون الأسرة

الجزاري من خلال المادة 222 من قانون الأسرة. فإن المنطق يقتضي بأن تشترك مرجعية الحكم المُقتبير

مع الحكم المفسر، وتبعا لذلك، يتوجب علي القاضي عدم تجريد الحكم الفقهي المستبط من موضعه، هذا

من جهة. ومن جهة أخري، نجد القاعدة القهوية تقضي بأن الأخذ بالجزء مما لا يتجزا كالأخذ بالكل.

ونستخلص مما سبق، أن المادة 11 من قانون الأسرة –الذي يعتبره غالبية الفقهاء القانونيين

الجزائرين مستوحي من الفقه الحنفي، أعطي المراة حق مباشرة عقد الزواج دون أن يمنح للولي حق

الاعتراض علي الزواج إذا كان الزوج غير أصلح لها، قد أفرغت من محتواها. غير أنها استثناسا بالمادة

222 من قانون الأسرة، لنا أن نمنح للولي حق الاعتراض لعدم كفاءة الزوج، علي أساس أن الحكم الذي

جاء به الحنفية هو حكم كلي غير قابل للتجزائة، ويعتبر المشرع الجزائري طبقا للقاعدة الفقيةة سالفة الذكر

قد أخذ بكل الحكم، أي بما يشمل حق الولي في الاعتراض؛ والأكثر من ذلك، لا يمكن القول بتعارض هذا

الطرح مع حريق المراة في إبرام عقد زواجها، لأنها يصب في مصلحتها، ذلك أن الاعتراض لا يتحقق إلا إذا

ثبت عدم كفاءة الزوج.

وما يندي له الجبين في هذا الصدد، هو ارتفاع الأصوات التي تطالب بإدخال تعديلات إضافية

علي قانون الأسرة الحالي فيما يتعلق بشرط الولاية في الزواج. وفي اعتقادنا، لا مجال من جعل حضور

الولي شكليا أكثر مما هو عليه الان.

وفي حقيقة الأمر، مهما ارتفعت الأصوات التي تتادي بإلغاء الولي بصفة نهائية من تولي زواج

مواليه، فإن الواقع الاجتماعي للجزائر وباقي الدول الإسلامية لازال متمسكا به، حيث لا توجد فتاة لا ترغب

في حضور أبيها عقد زواجها. وحتي بالنسبة للشاب المقبل علي الزواج فإنه لا يقبل الزواج من فتاة في

معزل عن أهلها.2

تبعا لما تطرفنا إليه أنفا حول مركز الولي في عقد الزواح، تبين لنا إيجابية الدور الذي يلعبه في زواج من هم في ولايته، وهذا باجماع الفقهاء الأربعة الذي تمركز اختلافهم حول جزئيات يمكن اعتبارها بسيطة إلي حد كبير، مع اتفاقهم حول المبدأ العام المتمثل في ضرورة وجود الولي في عقد الزواج ودوره الإيجابي في زواج مواليه.

1 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 242.

3 عبد الحفيظ بقه، ركن الولي في عقد الزواج والاشكالات التي تثيرها المادة 11 من قانون الأسرة الجزائري، مجلة الحقوق والعلوم الإنسانية، جامعة زيان عاشور، الجزائر، المجلد. 1. ع. 23، 2015، ص. 115.

وعليه، فإن السلطة المخولة للولي التي تجعل منه عنصرا أساسيا في عقد الزواج، تطرح لنا

العديد من الإشكالات التي تتمحور علي وجه الخصوص، حول مدي صلاحية الولي في إجبار من هم في

ولايته علي الزواج؟ وبموجب هذه السلطة، هل يجوز للولي منع موليته من الزواج في حالة ما إذا ارتضت

شخصا معينا أن يكون زوجا لها؟ ونختم دراسة هذا المبحث بالتوجء الذي سلكه المشرع الجزائري في هذه

الحالة.

يمكن تعريفها بأنها تنفيذ القول علي الغير، وبالتالي، فهي تخول للولي الاستقلال وحده بعقد

الزواج دون أن يكون للمولي عليها راي في ذلك وتسمي ولاية الاستبداد، وتثبت بأربع أسن: القراءة، والملك،

والولاء، والإمامة.

ولمعرفة مناط الإجبار - علي وجه الخصوص بالنسبة للنساء، وجب علينا معرفة أصنافهم، والتي يمكن إجمالها فيما يلي:

- البكر الصغيرة: هي التي لم تصل لدرجة البلوغ، وقد اتفق العلماء علي أنه لأبيها الانفراد بعقد زواجها، وليس له أن يستأذنها إذا زوجها من كفءٍ، ويستمد جواز زواج الصغار من قوله تعالي: ⟨وَاللَّأَنَّيَ يَتِسْنَّ

مَنْ المَحِيضِ مِنْ نِسْتَأْكْمَ....

-البحر البالغة: اختلف الفقهاء في مدي جواز إجبارها، حيث ذهب الجمهور من الشافعية والمالكية والحنابلة

أنه يحق لاييها اجبارها وإن كان يستحب استتذانها.3. بينما يري الحنفية إنه من غير الجائز إجبارها علي

الزواج بل من الواجب استتذانها، ويكون الولي في هذه الحالة وكيلا عنها في الصيغة.4.

-الثيب الصغيرة: وهي التي تزوجت ثم مات عُثْهَا زوجها أو طلقت منه، وقد رأي مَالك و أبو حنيفة و أَحَمْدُ

أنه لاُنيها أن يجبرها علي الزواج. بينما ذِهب الشافعية أَنْه لا يجوز تزوجها حتي تصل إلي سن البلوك،

وهذا راجع لعموم قوله صل الله عليه وسلم: الأَيْمَ أَحْقُ بِنَفْسِها مِنَ وَلِيتَها1.

وقد أجمع الفقهاء أيضا علي ثبوت ولاية الإجبار علي الصغير المميز والغير مميز والمجنون والمعتوة. ابن عابدين، رد المحتار

علي الدار المختار، دار الفكر، بيروت، ج.4، 2، 4.1412-1992، ص.155.155. علاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني

الحنفي، المرجع السابق، ص.238.

3 ابن نجيم، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، دار الكتاب الإسلامي، القاهرة، ج. 3، ط. 2، ص. 117.11. علاء الدين أبو بكر بن

سورة الطلاق الاية.

2.04.

3 ابن رشد الحفيد، المرجع السابق، ص. 5.

مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص.240.

محمد بن أحمد الخطيب الشرييني الشافعي، المرجع السابق، ص.200.

-الثيب البالغة: أجمع الفقاء علي أن الثيب البالغة لا تتكح إلا بإذنها ولا يحق للأب ولا لغيره أن يزوجها

دون رضاها، ووجه اتفاق الفقاء هو قول النبي صلي الله عليه وسلم سالف الذكر: الأبخ أحقق بفقيسها من

وَلَيْتَهَا.2

والملاحظ من خلال ما تقدم من آراع القفها، أنهم اختلفوا بخصوص صنفي الثيب الصغيرة

والبكر البالغة، ومرد هذا الاختلاف عندهم هو علامة الإجبار، فعلّة بالنسبة لمن يجيزوا إجبار البكر البالغة

هي البكارة، علي أساس أن البكر لا تعتي مصالحها في النكاح، وهو قول لدي الامام ملك وأحمد والشافعي؛

بينما علامة الإجبار لمن يحيزوا إجبار الثيب الصغيرة هو الصغر وهو قول للإمام أبو حنيفة، لأنه حسبهم هو

سبب العجز ووجدت المولية لتغطية هذا العجز. غير أن والأجبار في الزواج ليس منوطا لجميع الأشخاص

الذين ثبتت لهم الولاية، وهو ما لم يتقع عليه الفقهاء الأربعة في تحيده، والأتي له ولاية الإجبار عند مالك

وأحمد بن حنبل هو الأب والوصي، وجعلها الشافعي للأب والجد، وقال أبو حنيفة هي للعصبات جميعًا.

وعن توجه المشرع الجزائري فإنه لا مجال للحديث عن ولاية الإجبار سواء قبل التعديل أو بعده

وهذا من خلال نص المشروع الجزائري في المادة 13 من قانون 84-11 المتمضن قانون الأسرة علي أنه:

لا يجوز للولي مطلقا أن يجبر من هي تحت ولايته علي الزواح، كما ليس له أن يزوجها دون أخذ موافقتها

وهذا إن دل علي شيء، فإنما يدل علي أنه أخذ بولاية الاختيار واستبعد ولاية الإجبار. فقد جاء النص

عاما، يشمل المرادّة البالغة وغير البالغة، بل إنه أعطي للمراء الراشدة حق الخيار5 فيمن يتولها في عقد الزواج

كما سبق بيانه في ترتيب الأولياء، ولم يميز بين الثيب والبكر في عقد الزواح، وإنما جعل علة الولاية في

الصغر. والأكثر من ذلك نزع سلطة الولي علي الصغير الذي هو في ولايته، ومتحها للقاضي من خلال

نص المادة 7 من قانون الأسرة.

غير أنه بعد تعديل المادة 13 بالأمر 05-02 أخرجت المراء البالغة وبقيت القاصرة، حيث

تتص علي أنه: "لا يجوز للولي أبا كان أو غيره أن يجبر القاصرة التي هي في ولايته علي الزواج، ولا

يجوز له أن يزوجها دون موافقتها". غير أن هذا لا يعني أنه يجوز للولي إجبار المراء البالغة علي الزواج،

وهذا يظهر من عدة أوجه، أولها، أنه إذا كان لا يجوز إجبار المراء القاصرة، فمن باب أولي لا يجوز إجبار

حديث سبق تخريجه، ص.13.

حديث سبق تخريجه. ص.13.

3 ابن نجيم، المرجع السابق، ص. 117. علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 240. محمد بن أحمد الخطيب الشريبي الثاقعي، المرجع السابق، ص. 182. أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، المرجع السابق، ص. 471.

3 سمير شيهاني، شرط الولي في عقد زواج المراة الراشدة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي، أطروحة دكتوراه في العلوم، تخصص القانون، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، الجزائر، 2014، ص.171.

5 وهو الأمر الذي يعتبر مخالفا لما جاء به فقهاء الشريعة الإسلامية.

البالغة؛ والوجه الثاني، يتمثل في نص المادة 11 المعدلة من قانون الأسرة الذي منحها سلطة مباشرة زواجها بنفسها؛ أما الوجه الثالث، فيرجع لنص المادة 1/33 من قانون الأسرة الذي قرر بطلان الزواج إذا اختل ركن الرضا، وهذا الأخير يكون بمقتضي المادة 10 من قانون الأسرة بين طرفي علاقة الزواج وهما الزوج والزوجة، إذ لا بد من موافقتها علي هذا الزواج.

وقد أكد القضاء الجزائري هذا الطرح في عديد قراراته، من خلال منع إجبار الولي لموليته علي

الزواح، فقد قضي مجلس قضاء مستغانم في قراره الصادر في 31-05-1968 بتغريم الولي بغرامة مالية

جراء تصريحه بقبول ابنته بالزواح في حين كانت رافضة له، بالإضافة إلي حبس الزوج مدة 15 يوما بتهمة

الاشتراك مع الولي.2

وما يمكن استنتاجه مما سبق، إنه بموجب تعديل قانون الأسرة الجزائري سنة 2005، أصبحت

الولاية في عقد الزواج ولاية أنن واستحباب، فهي اختيارية بالنسبة للمرأة، سواء كان أبوها، أو أحد اقاربها،

أو أي شخص آخر ولو لم يربطها به أي قراءة.3

العضل من عضل، ويقال عضل به الأمر، عضلاً، أي اشتد واستغلق، وعضل عليه: ضيق

عليه، وحال بينه وبين مراده ظلما.4. وعضل المراقم عن الزواج: حبسها، وعضل الرجل أيته يغضلها

ويتغضلها عضلاً ويعضلها: منعها الزوج ظلما.

ومن حيث الاصطلاح، يمكن القول ان عضل الولي هو منع العاقلة البالغة من الزواج بكفئها إذا

طلبت ذلك ورغب كل واحد مذهما في صاحبه.

بوتحقق العضل في حالة ما إذا رذ الولي-مجبر أو غير مجبر - أول خاطب متي كان هذا

الأخير كفء، وهذا رأي الجمهور من الفقهاء. بينما يري المالكية أن العضل يكون بالولي غير المجبر،

دون الولي المجبر، وإن قام برد أول خطب رغبت فيه موليته وكان كفء، وحتي ولو تكرر منه ذلك، الهم

إلا إذا تأكد أنها كان ينوي الإضرار بموليته من خلال منعه هذا الزواج. والراجح في هذا الصدد، أن الولي

$ ^{1} $ سمير شيهاني، المرجع السابق، ص. 171.

$ ^{2} $قرار غير منشور، سمير شيهاني، المرجع السابق، ص.171.

بلحاج العربي، المرجع السابق، ص.322.

3 عبير ربحي شاكر القدومي، التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية، دار الفكر، الأردن، ط. 1, 2007. ص. 87.

$ ^{5} $ ابن منظور، ج. 11، المرجع السابق، ص. 2988.

علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، المرجع السابق، ص. 245.

سواء كان مجبرا أو غير مجبر يعد عاضل في حالة ما إذا رفض الزوج الكفء لموليته1. ولعل هذا الأمر محسوم بصريح قول المولي عز وجل: صلي الله عليه وسلم فإذا طَقُّم التيماة قبلقُ فَلَقَ تَغْضُولُهُ أن يتَكَخْن أَرْزَاَجَهَنَّ إِذَا تَزَلَوا بَيْنَهُمْ بِالْمَغْرُوبِ هَوَ، ومضمون الآية أن الله عز وجل لم يمنح الولي حقا مطلقا في مباشرة زواح موليته أو منعها منه، وإنما هو ملامه بمراعاة مصلحتها بدرجة أولي، لذلك فإن أي عضل وامتتاع منه من تزويجها بكفء ارتضته لنفسها، هو أمر غير جائز وغير نافذ بإجماع الفقهاء، لذلك حتي يقع عقد الزواح صحيحا ونافذا يجب علي الولي الرجوع إلي موليته ويعرف رضاها، وهل هي راغبة في الزواح أو راغبة عنه.4.

وإنتالي لا يمكن الأخذ بما قبل ان الولي يمكن أن يضر بموليته بمنعها الزواج بمن ارتضت به،

لأن الباب مفقوح أمامها لرفع أمرها للقاضي إذا بدا لها أن وليها يريد حرمانها من الزواج برجل دون وجه

حق، خاصة أن الغاية من تشريع الولاية، هي التوجيه والصيانة والحماية لا التسلط والاستبداد، وهذا ما

يسقط كل الادعاعات التي تزعم بظلم الإسلام للمراء وحرمانها من اختيار شريك حياتها. وعليه، فالراجح

بإجماع الأتمة، هو انتقال الولاية إلي القاضي ليأمر بالتزويج أو لا يأمر به علي حسب مصلحة المراقبة، فلو

طلب الزواج برجل وادعت كفاءته وأنكر الولي، وراي القاضي بكفاءته، أزمه ترويجها؛ أما إذا لم تثبت فلا

زواج بينهما لتبوث منع الولي القائم علي عدم كفاءة الزوج.

وبخصوص موقف المشرع الجزائري نجد أنه نص في المادة 12 من قانون 84-11 علي أنه:

لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته علي الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها.... وبمفهوم المخالفة

يستنتج من هذه المادة ان المشرع سلك ما جاء به الفقهاء الأريعة علي جوار منع الولي من زواج موليته من

الشخص الذي لا يصلح أن يكون زوجا لها، وهذا ما يعرف بالاعتراض علي الزواج وليس العضل، والذي

جاء به فقهاء الحنفية، وفي حالة عضل الولي موليته من الزواج بكفه، جاز لها أن ترفع أمرها للقاضي

ليتولي تزويجها بكفها وهذا بموجب الفقرة الثانية من نفس المادة، وهذا تطبيق سليم لحديث النبي صل الله

عليه وسلم سالف الذكر :...قأن اشنجزوا فالشطنأن ولي من لا وتي لله.

الصادق عبد الرحمن الغرياني، مدونة الفقه المالكي وأدلته، مؤسسة الريان، الرياض، ج.2، د.ط، ص.567.

2 سورة البقرة، الاية.232.

3 علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بدانع الصناع في ترتيب الشرائع، المرجع السابق، ص. 246.

3 بدران أبو العينين، المرجع السابق، ص. 127.

5 محمد بن أحمد الخطيب الشريبي الشافعي، المرجع السابق، ص. 188. علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي،

المرجع السابق، ص. 246. ابن رشد الحفيد، المرجع السابق، ص. 13. منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن إدريس

البهوتي الحنبلي، المرجع السابق، ج. 5، ص. 62.

$ ^{6} $ حديث سبق تخريجه، ص. 11.

أما الفقرة الثالثة، فنصت علي أنها: "ليس للأب أن يمنع ابنته البكر من الزواج إذا كان في المنع

مصلحة للبنت، وما يلاحظ من خلال هذه الفقرة أن المشرع أجاز للولي الاعتراض علي زواج ابنته البكر

إذا لم يكن فيه مصلحة، غير أنها لا يجوز له منعها من الزواج إذا ارتضت زوجا صالحا وكفء لها، وهو

ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30-33 1993 حيث أنها: "لا تبين من قضية الحال

أن الأب امتحع عن تزويج ابنته دون توضيح الأسباب التي بني عليها هذا الامتداء، فإن القضاء بقضائهم

بإذن المدعية للزواج طبقوا صحيح القانون".

أما بعد تعديل قانون الأسرة في 2005 ألغي المشرع المادة 12 وكفي نفسه عناء تعديلها،

واكتفي بالمادة 11 من قانون الأسرة التي تؤكد حريقة المراقبة في مباشرة عقد قرارناها مع بقاء الولي كطرف

شكلي في مجلس العقد.

وبالتالي، لا توجد مادة صريحة في قانون الأسرة تمنع الولي من عضل المراة دون سبب، ويكون

المشرع قد فتح بابا لتسلط وظلم الأولياء لمن هم في ولايتهم، خاصة أن واقع الأسرة الجزائية يؤكد أن الفتاة

لا زالت تحت سلطة الأب أو الولي الذي يمارس العضل عليها بأبشع صوره خاصة في الريف. وهذه

الظاهرة متأصلة وتمتجزة في المجتمع الجزائي وهي أكبر وأهم من أن يسكت عليها المشرع الجزائي أو

يتجاهلها كما فعل بمقتضي تعديل 2005، وهذا مخالف لما جاءت به الشريعة الإسلامية من جهة. ومن

جهة أخري، فإنه بالغاء المادة 12 يكون قد خرج عما جاء به الفقه الحنفي الذي يعطي للولي حق

الاعتراض في حالة ما إذا كان الزوج غير كفء أو تزوجت باقل من مهر المثل، وهذا من شأنه زعزعة

استقرار الأسرة والسير نحو تغريبها وتغرب المجتمع الجزائي عموما، وفي هذا الصدد يقول أحد الفقهاء

الجزائين "كنا نأمل أن يأخذ قانون الأسرة بالمذهب الحنفي في موضوع الولاية خاصة إذا علمنا أنه لا

توجد آية صريحة أو حديث يجعلان من الولي كركن في الزواج أو كشرط لصحته، وبالتالي، علي المشرع

الجزائري أن يمنح حق الاعتراض للولي الأب ضد العقد الذي تبرمه ابنته من غير كفء $ ^{2} $.

وكتقيم لموقف المشرع الجزائري نجد أن المادة 12 قبل الالغاء، قد حققت قبل إلي أنها التوازن المطلوب شرعا بين عضل الولي لموليتيه من الزوج الكفء الذي ارتضته، وبين حق الأب في الاعتراض علي زواج لا يحقق مصلحة لابنته، وفي هذا حماية لها من الاغزار ودفعا للعار وكل ما من شأنه أن يمس بشرفها وشرف الأسرة.

الخاتمة

في الختام، يمكن القول أن الحكمة الإلهية من تشريع الولاية، هي توجيه ونصرة وكفاية المولي

عليه، خاصة إذا ما تعلق الأمر بالمرأة، غير أن هذه السلطة الممنوحة للولي تسقط بمجرد استعمالها في

1 طاهري حسين، الأوسط في شرح قانون الأسرة، دار الخلونية، الجزاثر، د.ط، 2009، ص. 35.

2 عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص. 125.

غير محلها. وعليه، فإن هذا التردد الملاحظ في أحكام الولاية، كما سبق التطرق إليه، يظهر جليا من خلال الليونة والاختلاف في الأحكام التي جاء بها الأئمة الأربعة، والتي سايره فيها المشرع الأسري الجزائري من خلال قانون الأسرة 84-11.

غير أن تعديل قانون الأسرة بالأمر 05-02 تضمن حكما مخالفا للشريعة الإسلامية، من

خلال الغاع دور الولي في زواج مواليه، حيث أصبح للمراء الراشدة مباشرة عقد زواجها كطرف أصيل، ولا

يعتد بإرادة وليها سواء بالقبول أو الرفض، بل يقتصر فقط علي الحضور في مجلس العقد.

ناهيك عن إغفاله للأحكام المنظمة للولاية في عقد الزواج، خاصة المتعلقة بشروط الولي، ومراتب الأولياء في تزويج مواليهم، والتي يمكن القول بأن التتصيص عليها من عدمها هو مجرد تحصيل حاصل، وذلك راجع لإلاءاه دور الولي بمعناه الحقيقي الذي جاء به فقهاء الشريعة الإسلامية.

وعليه فإن السلطة الممنوحة للمرأة في اختيار وليها، قد عطّلت أحكام الولاية في عقد الزواج من تحقيق أهدافها المنشودة، وأصبحت شأنها شأن الوكالة أو النيابة الاتفاقية.

وبناء علي هذه النتائج، نقدم عددا من التوصيات لموضوع الدراسة، وذلك فيما يلي:

- ضرورية احترام المشرع الجزائري أسس التشريع والقواعد الأساسية فيه، فالتشريع وليد التطور

الاجتماعي لزمن ومكان معينين؛ ولا نعقد أن ما جاء به المشرع من أحكام بخصوص الولاية، يتماشي مع

الأسرة الجزائرية المسلمة.

-إن الاختلاف الفقهي حول الأحكام المنظمة لسلطلة الولي في مباشرة زواج من هم في ولايته، هو اختلاف فرعي، لا يغنينا من اعتبار الولي في عقد الزواج من المسائل الثابتة في الشريعة الإسلامية، بالنصوص الصريحة في القران الكريم والسنة النبوية، لذلك فإن دسترة الإسلام كبين رسمي ووحيد للدولة الجزائرية، يحتم علي المشروع عدم مخالفة أحكامه القطعية.

- الأصل في ممارسة الولي سلطته في تزويج من هم في ولايته، هو الصلاح؛ بينما استبداده

وتعسفه، هو استثناء من الأصل، لذلك من الأجدر أن يكون توقيع المسؤولية علي الولي، لاحق لفعله

الضار لا سابق له.

- ضرورية منح الولي سلطة رقابة زواج من هم في ولايته من خلال إعادة تغعيل المادة 12 من القانون الأسرة الملغة، التي تعطيه الحق في الاعتراض علي ذلك الزواج إذا كان الزوج غير كفره، أو تزوجت بأقل من مهر المثل.

- ضرورية احترام مراتب الأولياء المقرر فقها، علي سبيل الترتيب لا الاختيار، والذي يستدعي إعادة صياغة المادة 11 من قانون الأسرة بحذف عبارة: .....أي شخص تختاره".

- وأمام عدم ارتياح الولي أو المولي عليه للقضاء التقليدي الذي يقتضي الخصومة بينهما، كان

من الأجدر علي المشرع الجزائري أن يرسخ فكرة القضاء البديل، الذي يمكن المولي عليه -خاصة المراة-

من اللجوع إليه في حالة إجبار الولي أو عضله عن الزواج.

أོوائل علي حسن

قائمة المصادر والمراجع:

- القران الكريم.

أولا. الكتب:

1- ابن حبان، صحيح ابن حبان، تحقيق: شعيب الأرنؤوط، مؤسسة الرسالة، بيروت، ج.9، ط.1،

.19881408

2- ابن رشد الحفيد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الفكر، بيروت، لبنان، ج.2، د.ط، د.ت.

3- ابن عابدين، رد المحتار علي الدار المختار، دار الفكر، بيروت، ج.4، ط.2، 1412-1414م.

4- ابن قدامة، الكافي في فقه الإمام أحمد بن حنبل، تحقيق: محمد فارس، مسعد عبد الحميد السعدني،

دار الكتب العلمية، بيروت، ج.3، ط.1.

5- ابن قدامة، المغني، مكتبة القاهرة، مصر، ج. 9، د.ط. 1968.

-6- ابن ماجه، سنن ابن ماجه، تحقيق: محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية، د.ب. ج.10:

كتاب الطلاق، باب طلاق المعتوه والصغير والناثم، د.ت.

7- ابن منظور، لسان العرب، تحقيق عبد الله علي الكلبي، دار المعارف، مصر، ج.الواو، د.ط، د.ت.

8- ابن نجيم، البحر الرأثق شرح كنز الدقائق، دار الكتاب الإسلامي، القاهرة، ج.3، ط.2.

9- أبو الحسن مسلم بن الحجاج القشيري النيسابوري، تحقيق: محمد فؤاد عبد الباقي، صحيح مسلم، ج.2،

كتاب النকাح، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، ط.1، 1991.

المالكية، تحقيق: محمد بن سيدي محمد مولاي، د.د.ن، د.ب، ج.2، د.ط.

10 - أبو القاسم محمد بن أحمد بن جزي الكلبي الغرناطي المالكي، القوانين الفقهية في تلخيص مذهب

11- أبو داود، سنن أبو داود، تحقيق: صالح بن عبد العزيز بن محمد بن إبراهيم أل الشيخ، دار السلام

للنشر والتوزيع، الرياض، ج.4: كتاب الحدود، باب في المجنون يسرق، ط.1, 1999.

12- أبو عبد الله بدر الدين محمد بن عبد الله بن بهادر الزركشي، البحر المحيط في أصول الفقه،

تحرير: عبد القادر عبد الله العافي، مراجعة: عمر سليمان الأشقر، دار الكتبي والنشر والتوزيع، مصر،

.1994.1.2.

13 - أبو عبد الله محمد بن أحمد بن أبو بكر القرطبي، الجامع لأحكام القران، تحقيق: عبد الله بن عبد

المحسن التركي، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، ج. 7. ط. 1. 2006.

14 - أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، المقدمات والمهدات، تحقيق: محمد حجي، دار الغرب

الاسلامي، بيروت، ط. 1. ج. 1988.

15-أحمد بن علي أبو بكر الرازي الجصاص الحنفي، أحكام القران، تحقيق: عبد السلام محمد علي

شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت، ج.1، ط.1, 1994.

<table border=1 style='margin: auto; word-wrap: break-word;'><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>16- أحمد شامي, قانون الأسرة الجزائري طبقا لأحدث التعديلات, دار الجامعة الجديدة, الإسكندية, د.ط. .2010</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>17- بدران أبو العينين, أحكام الزواج والطلاق في الاسلام, مطبعة دار التأليف, مصر ج.1, ط.2. .1961</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>18- بلحاج العربي, الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري, ديوان المطبوعات الجامعية, الجزاثر, ج.1. .2007</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>19- بن شويخ الرشيد, شرح قانون الأسرة الجزائري المعدل, دار الخادئونية للنشر والتوزيع, الجزاثر, ط.1. .2008</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>20- الترمذي, سنن الترمذي, تحقيق: محمد فواد عبد الباقي, مطبعة مصطفي البابي الحلبي, مصر ج.3. باب ما جاء لا نكاح إلا بولي, ط.2. ,1975. .1985.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>21- الدارقطني, سنن الدارقطني, تحقي شعيب الارناؤوط, مؤسسة الرسالة, بيروت, ج.4: كتاب النكاح, .2004-1424</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>22- شمس الدين أبو عبد الله محمد ابن قيم الجوزية, زاد المعاد في هدي خير العباد, تحقيق شعيب الارناؤوط, مؤسسة الرسالة للنشر والتوزيع, ط.7. ,1985. .1985.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>23- الدارمي, سنن الدارمي, تحقيق: حسين سليم أسد الداراني, دار المغني للنشر والتوزيع, المملكة العربية السعودية, ج.3. ط.1,1412-ه.2000.م.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>24- الصادق عبد الرحمن الغرياني, مذونة الفقه المالكي وأدلته, مؤسسة الريان, الرياض, ج.2. ,د.ط. .25- صالح بن إبراهيم بن محمد الحصين, الاستدلال المقع لمساثل زاد المستقع, دار كنوز أشبيليا, الرياض, السعودية, ط.2. ,2018. .2018.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>26- الصنعاني, سبل السلام, دار المنار, القاهرة, ج.2. ,د.ط. ,2002, ص.157. البيهقي, السنن الكبري, تحقيق: محمد عبد القادر عطا الناشر: دار الكتب العلمية, بيروت, ج.7. ,كتاب النكاح: باب لا نكاح إلا بولي, ط.3. ,1424-ه.2003.م.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>27- طاهري حسين, الأوسط في شرح قانون الأسرة, دار الخادئونية, الجزائر, د.ط. ,2009. .2009.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>28- عبد العزيز سعد, قانون الأسرة الجزائري في ثويه الجديد, دار هومة, الجزائر, ج.7. ,2007. .2007.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>29- عبير ربحي شاكر القدومي, التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية, دار الفكر, الاردن, ط.1. ,2007. .2007.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>30- عدنان إبراهيم السرحان, شرح القانون المدني, دار الثقافة للنشر والتوزيع, مصر, د.ط. ,2008. .31- علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحففي, بدائع الصناع في ترتيب الشرائع, دار الكتب العلمية, بيروت, لبنان, ج.3. ,طبعة 6. ,2003. .32- الغوثي بن ملحة, قانون الأسرة علي ضوع الفقه والقضاء, ديوان المطبوعات الجامعية, قسنظية, ج.3. ,ط.3. ,2015. .2015.</td></tr></table>

<table border=1 style='margin: auto; word-wrap: break-word;'><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>33- فاروق عبد الله كريم، الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي، جامعة السليمانية، العراق، د.ط.2004.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>34- فخر الدين الزيلعي الحنفي، تبين الحقائق شرح كنز الدقائق، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، ج.2.2.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>35- مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروزابادي، القاموس المحيط، تحقيق: محمد نعيم العرقبوسي، مكتب تحقيق التراث في مؤسسة الرسالة، بيروت، ط.8.2005.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>36- محمد أبو زهرة، الولاية علي النفس، دار الفكر العربي، مصر، د.ط.1994.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>37- محمد بن أحمد الخطيب الشريبني الشافعي، معني المحتاج إلي معرفة معاني الفاظ المنهاج، دار الكتب العلمية، ج.4.1.1994.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>38- محمد بن إدريس الشافعي، الامّم، تحقيق: رفعت فوزي عبد المطلب، دار الوفاء للنشر والطباعة والتوزيع، ج.5.1.2001.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>39- محمد مصطفي شلبي، أحكام الأسرة في الإسلام، الدار الجامعية، بيروت، لبنان، ط.4.1983.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>40- محمود علي السرطاوي، شرح قانون الأحوال الشخصية، دار الفكر، عمان، ط.3.2010.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>41- مصطفي إبراهيم الزلمي، أصول الفقه الإسلامي في نسيجه الجديد، نشر إحسان للنشر والتوزيع، العراق، ط.1.2014.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>42- منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، كشاف القناع عن متن الإقناع، دار عالم الكتب، بيروت، د.ط.1403.1983.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>43- منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن إدريس البهوتي، الروض المربع شرح زاد المستقع، دار العقيدة للنرثات، مصر، 2004.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>44- النساني، السنن الكبري، تحقيق: شعيب الأرناووط، مؤسسة الرسالة، بيروت، ج.5.5002.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>باب من لا يقع طلاقة من الأرواج، ط.1.1421.1410-2001.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>45- وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وألدته، دار الفكر، دمشق، سوريا، ج.7.7007.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>1985.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>ثانيا. الأطروحات:</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>1- سمير شيعاني، شرط الولي في عقد زواج المراة الراشدة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي، أطروحة نكتوراه في العلوم، تخصص القانون، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، الجزاير، 2014.</td></tr><tr><td style='text-align: center; word-wrap: break-word;'>2- كريمة محروق، الحماية القانونية للأسرة، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق جامعة الإخلاق منثوري، قسنطلية، الجزاير، 2015-2014.</td></tr></table>

ثالثا. المقالات:

1- بن عزيزة حنان، إشكالية تجاوز الولي حدود سلطاته علي أموال القاصر في ظل قصور الجزاءات

القانونية، المجلة المتوسطية للقانون والاقتصاد، جامعة أبو بكر بلقائد، تلمسان، الجزائر، المجلد.4، العدد.1,2019.

2- عبد الحفيظ بقه، ركن الولي في عقد الزواج والاشكالات التي تثيرها المادة 11 من قانون الأسرة

الجزائري، مجلة الحقوق والعلوم الإنسانية، جامعة زيان عاشور، الجزاثر، المجلد. 1، 23.2015.

رابعا. القوانين والأوامر:

1- الأمر رقم 05-02، المؤرخ في المعدل والمتمّ للقانون رقم: 84-11، المؤرخ في

والمتضمن قانون الأسرة الجزائري، الجريمة الرسمية عدد.15، الصادرة بتاريخ

.2005-02-27