النّظام القانوني لجرائم الإختلاس في التشريع الجزائري

المجلد 11 ، العدد 1 م جلة الحقوق والحريات السنة 2023 ، ص 597 - ص 614 ّالنّظامّالقانونيّلجرائم االختالسّّفي ّالتشريع ّالجزائري The legal system for embezzlement crimes in Algerian legislation فتحيّمحدةّ(1)ّ (1) جامعة محمد خيضر ( بسكرة) [email protected] تاريخ االرسال: تاريخ الق بول: تاريخ النشر: 28/ 12/ 2022 17/ 03/ 2023 20/04/2023 ّامللخص: نضم املشرع الجزائري فعل االختالس في قانون مكافحة الفساد والذي قسم جرائم ال ختالس إلى ما يلي : اختالس املوظف العمومي للممتلكات وما في حكمه (املادة 29 من القانون 06/ 01 ،) واالختالس في القطاع الخاص (املادة 41 من القانون 06/ 01) ، لكن هناك صورة أخرى لالختالس لم ينص عليها قانون مكافحة الفساد وإنما نص عليها قانون العقوبات في املادة 119 مكرر وهي ا لهمال املتسبب في الضرار باملمتلكات، فنجد ثالث صور لالختالس وقد كان منصوص على االختالس في املادة 119 من قانون العقوبات قبل إلغاءها واستحداث القانون 06/ 01 واملتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، فتهدف هذه الدراسة إلى بيان خصوصية التجريم والعقاب واملتابعة في هذ ا النوع من الجرائم . ّالكلماتّاملفتاحية:ّ إل ا سالتخ - املوظف - املمتلكات - الحتجاز – التالف - ا لتبديد Abstract The Algerian legislator included the act of embezzlement in the Anti -Corruption Law, which divided the crimes of embezzlement into the following: embezzlement of property by a public official and the like (Article 29 of Law 06/01), and embezzlement in the private sector (Article 41 of Law 06/01). However, there is another form of embezzlement that is not provided for in the Anti - Corruption Law, but املؤلف املرسل: فتحي محدة 597

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري in article 119 bis, in the Penal Code, which is negligence causing damage to property. We find three forms of embezzlement, which were stipulated in Article 119 of the Penal Code before its abolition and the introduction of Law 06/01 on the prevention and combating of corruption. This study aims to show the specificity of criminalization, punishment and follow -up in this type of crime. key words : embezzlement – employee – property – detention – destruction – wast ّمقدمة: ال يخفى على أحد الخطورة التي تشكلها جرائم االختالس على االقتصاد الوطني خاصة، وهذه الخطورة مستمده من كون جرائم االختالس تمس املال العام كما يمكن أن تمس هذه الجرائم املال الخاص، وتعرف هذه الجرائم بجرائم املثقفين الن الفاعل فيها هو املوظف العمومي ، وبذلك يصعب اكتشافها أو كشفها ، أو حتى التبليغ عنها خاصة إذا ارتكبت من املوظفين النافذين في الدولة وهو ما كشفه الواقع املعاش في الجزائر طوال 20 سنة أو ما يزيد، رغم سعي الدولة منذ سنة 2004 عندما صادقت على اتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد1 إال أن هذا النوع من الجرائم بقي مستمرا لعدم تفعيل النصوص الق انونية وتطبيقها على االختالس الفعلي الذي من أجله وجد قانون الوقاية ومكافحة الفساد. لذلك ارتأيت بيان النظام القانوني لجرائم االختالس بكل أنواعها سواء ما تعلق منه ببيان أركان وشروط وعناصر كل جريمة أو بيان الجراءات املستحدثة في قانون الوقاية ومكافحة الفساد . والشكال الذي ار تأ يت معالجته متمثل في بيان خصوصية التجريم والعقاب في جرائم االختالس كأحد أنواع جرائم الفساد؟ ومن اجل الوصول إلى نتائج دقيقة فاتبعت املنهج التحليلي الن موضوع الدراسة يتطلب ذلك، وقد قسمت املوضوع إلى ثالثة أجزاء حسب التقسيم الذي جاء به امل شرع الجزائري عندما عالج جرائم االختالس للموظف العمومي ثم جرائم االختالس في القطاع الخاص ، ثم جريمة الهمال املتسبب في ضرر مادي، كل في مبحث مستقل . 1 - إتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد املؤرخة في 31 أكتوبر 2003 صادقت عليها الجزائر في 19 آفريل 2004. 598

فتحي محدة ّّاملبحث ّاألول: اختالسّاملوظفّالعموميّللممتلكاتّومنّفيّحكمه ّنص املشرع الجزائري على هذه الجريمة املادة 29 من القانون 06 / 01 :" يعاقب بالحبس من سنتين ( 2 )إلى عشر( 10 ) سنوات وبغرامة من 200.000 دج إلى 1.000.000 دج ، كل موظف عمومي يبدد عمدا أو يختلس أو يتلف أو يحتجز بدون وجه حق أو يستعمل على نحو غير شرعي لصالحه أو لصالح شخص أو كيان آ خر ،أي ممتلكات أو أمواال أو أوراق ما لية عمومية أو خاصة أو أي أشياء أخرى ذات قيمة عهد بها إليه بحكم وظيفته أو بسببها " 1. ومن خالل نص املادة نستخرج أركان جريمة االختالس للموظف العمومي 2 وأحكامها املختلفةّّّّّّّّ:ّ ّاملطلب ّاألول:ّاملوظفّالعمومي 3:ّ عر فت املادة 02 من القانون 06 / 01 في الفقرة ب املوظف العمومي على أنه: " 1 / كل شخص يشغل منصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو إداريا أو قضائيا أو في أحد املجالس الشعبية املحلية املنتخبة، سواء كان معينا أو منتخبا، دائما أو مؤقتا، مدفوع األجر أو غ ير مدفوع األجر، بصرف النظر عن رتبته أو أقدميته. 2 / كل شخص أخر يتولى ولو مؤقتا، وظيفة أو وكالة بأجر أو بدون أجر، ويساهم بهذه الصفة في خدمة هيئة عمومية أو مؤسسة عمومية أو أية مؤسسة أخرى تملك الدولة كل أو بعض رأسمالها، أو أية مؤسسة أخرى تقدم خدمة عمومية. 3 / كل شخص أخر معرف بأنه موظف عمومي أو من في حكمه طبقا ل لتشريع والتنظيم املعمول بهما ". مجلة الحقوق والحريات وحسب ما جاء به نص املادة أعاله يمكن استنباط ثالث فئات يشملهم مصطلح املوظف العمومي وهم 1: 1 آخر تعديل بموجب املادة 2 من األمر رقم 11- 15 ، املؤرخ في 2 غشت سنة 2011 ، جريدة رسمية عدد 44 ، صفحة 5 . 2 وال تعتبر استفادة املوظف من املال املختلس ركنا من أركان الجريمة , قرار رقم 53193 في 19/ 01/ 1988 , املجلة القضائية للمحكمة العليا , العدد الثالث , سنة 1990 , ص 260. 3 جمال سايس , الجتهاد الجزائري في القضاء الجنائي , الجزء الثالث , منشورات كليك , الجزائر , الط بعة األولى , 2013 , ص 11 و 17. 599

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري * كل من يشغل منصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو إداريا أو قضائيا، أو في أحد املجالس الشعبية املحلية. * كل من يتولى وظيفة أو وكالة في مرفق عام أو مؤسسة عامة أو مؤسسة ذات رأس مال مختلط. * كل من هو في حكم املوظف العام. وهذا ما اعتمده اجتهاد املحكمة العليا في القرار الصادر بتاريخ 23 / 11 / 1982 بنصه يجب أن يتضمن السؤال صفة الجاني وكون األموال املختلسة أو املبددة أو املحتجزة بدون وجه حق قد وضعت بين يديه بمقتض ى وظيفته أو بسبب الوظيفة وإال كان باطال وترتب على ذلك بطالن الحكم املبني عليه (امللف 29811 ) , وال تعتبر هذه الصفة ظرفا مشددا 2. املطلبّالثاني:ّالركنّاملادي يقوم الركن املادي لجريمة اختالس املوظف العمومي على ثالثة عناصر: ّالفرع ّاألول: الس لوكّاملجرم من خالل نص املادة 29 من القانون 06- 01 بين امل شرع األفعال التي يرتكبها الجاني وتشكل بذلك فعل معاقب عليه وهي خمسة أفعال، االختالس، التالف، التبديد، االحتجاز بدون وجه حق، االستعمال على نحو غير شرعي لصالحه أو لصالح شخص أو كيان آ خر نأتي إلى بيانها فيما يلي: ّأوال –ّاالختالسّ وهو تحويل األمين حيازة املال املؤتمن عليه من حيازة وقتية على سبيل األمانة إلى حيازة نهائية على سبيل التملك 3. واالختالس املنصوص عليه في املادة 29 من القانون 06 / 01 يختلف عن لفظ االختالس املنصوص عليه في املادة 350 من قانون الع قوبات، ففي هذه األخيرة فإن االختالس يكون بأخذ املال من حيازة الغير خلسة دون علمه أو رضاه، عكس االختالس 1 أحسن بوسقيعة , الوجيز في القانون الجزائي الخاص , الجزء الثاني , دار هومة , الجزائر, الطبعة الثانية عشر , 2003 , ص 10 وما بعدها. 2 جمال سايس, املرجع السابق , الجزء األول , ص 332. 3 أحسن بوسقيعة , املرجع السابق , ص 32. 600

فتحي محدة املبين في قانون مكافحة الفساد ويكون فيه املال في حيازة الجاني ثم تتجه نيته إلى تحويل حيازته إليه. وبذلك فإن االختالس يقترب من جريمة خيانة األمانة طبقا لنص املادة 376 من قانون العقوبات التي يكون فيها تسليم املال ولكن في إطار عقد من عقود األمانة املبينة ف ي نص املادة، وال تتحقق جنحة خيانة األمانة إال بتوافر أركانها املادية وهي : * تسليم املال للجاني على سبيل عقد من عقود األمانة الستة الواردة في نص املاد ة 376. * اختالس هذا املال وتبديده. * وقوع هذا الفعل على منقول مملوك للغير. وهذا ما ذهب إليه قرار املحكمة العليا رقم 36623 بتاريخ 29 / 10 / 1 985 وقض ى كذلك القضاء القرار املؤرخ في 29 / 10 / 1985 بأنه مجرد التأخر في رد ما استلمه الجاني على سبيل عقد من عقود االئتمان املنصوص عليها في املادة 376 ال يكفي لقيام الجريمة. بينما نجد جريمة االختالس تقوم في حالة تأخر املوظف العام عند تسليم املال واحتجازه و هو الفعل الثاني املنصوص عليه. ّثانيا-ّّّاالحتجازّبدون ّوجه ّحق وهو تعطيل املصلحة التي أعد املال لخدمتها ، كقيام أمين الصندوق في هيئة عمومية باالحتفاظ باليرادات اليومية دون إيداعها في حساب البنك أو إيداع ها في حسابه الخاص ، كاملوثق الذي يودع أموال الزبائن في حسابه الخاص بدال من إيداعها الخزينة العامة. مجلة الحقوق والحريات وبذلك فإن جريمة االختالس عن طريق االحتجاز تقوم حتى ولو قام املختلس بإرجاع املال إلى مقصده املخصص له وهذا عكس جريمة خيانة األمانة التي ال تقوم في حالة اعتراف الشخص بتسلمه املال واستعداده لرجاعه. ّثالثا-ّّاإلتالفّ وهو قيام الجاني بإعدام الش يء والقضاء عليه بحيث يفقد قيمته وال يصبح صالحا لالستعمال نهائيًا وبذلك يختلف هذا الفعل عن إضرار الش يء جزئيًا ، والنص الذي عاقب على التالف بالسجن هو نص املادة 158 من قانون العقوبات إذا تعلق األمر بإتالف أوراق أو سجالت أو عقود أو سندات محفوظة أو أقالم كتاب أو مستودعات عمومية. 601

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري ّرابعا -ّّالتبديدّ هو استهالك املال أو ال تصرف فيه تصرف املالك كبيعه أو رهنه أو هبته أو إهدائه ، ويمكن أن يعني التبديد أيضا السراف أو التبذير. مثل مدير البنك الذي يمنح قروضا لفائدة مشاريع وهمية ،ويعد تبديدا أيضا استعمال املال الذي يصاحبه نقص في قيمته واستعمال املال في غير األماكن املخصص لها. ّخامسا-ّّاالستعمالّعلىّنحوّغيرّشرعيّ نص عليها املشرع في املادة 29 بالنص العربي إال أنها سقطت سهوا لو اطلعنا على النص الفرنس ي ووصف الفعل يقترب من وصف التبديد وهو أن يستعمل املال أو املمتلكات لتحقيق أغراض شخصية أو لفائدة الغير بصفة غير مشروعة كاستعمال هاتف املؤسسة للمكاملات الشخصية أو استعمال شاحنة املؤسسة العمومية لنقل سلعة لفائدة تاجر أو استعمال سيارة البلدية في الزيارات الخاصة باملوظف فيكتفي بتحقيق وصف االختالس استعمال املال دون االستيالء عليه بالكامل. ّالفرعّالثاني: محلّالجريمةّ ت قع جريمة االختالس على األشياء املحددة بنص املادة 29 من القانون 06 / 01 وهي املمتلكات واألموال واألوراق املالية العامة والخاصة وأي ش يء آ خر ذا قيمة، نأتي إلى تفصيلها فيما يلي: ّأوال-ّّاملمتلكاتّ أتى ا ملشرع على ذكرها في املادة 2 / و من القانون 06 / 01 وتتمثل في املوجودات بك ل أنواعها، سواء كانت مادية أو معنوية، منقولة أو غير منقولة، ملموسة أو غير ملموسة، واملستندات أو السندات القانونية التي تثبت ملكية تلك املوجودات أو وجود الحقوق املتصلة بها . فيمكن أن يكون محال لالختالس أي ش يء موجود مادي أو غير مادي، كالسيارات وأجهزة الحاسوب واألثاث واملصوغات واملساكن والعمارات واملباني واألراض ي واملنشآ ت. أما املستندات التي تثبت حقا فهي عقود امللكية واألحكا م القضائية التي تثبت صفة كالبطاقات والشهادات ويشمل هذا املصطلح كافة الوثائق التي تكون لها قيمة ولو معنوية. 602

فتحي محدة ّثانيا-ّّاألموالّ وهي النقود سواء كانت ورقية أو معدنية .وهي تعتبر محل الجريمة األكثر شيوعا بالنسبة لجرائم االختالس نظرًا لسهولة التعامل بها ،فقد يكو ن هذا املال عاما كاملال امل ودع في الخزينة أو البنوك أو البريد واملواصالت ، وقد يودع هذا املال من قبل الخواص لدى كتابة الضبط وأموال املتقاضين املودعة بين يدي املحضر القضائي أو ودائع الزبائن املودعة لدى املوثق أو حقوق تسجيل التالميذ والطالب. ثالثاّ-ّّاألوراقّاملاليةّ واملقصود بها األسهم والسندات واألوراق التجارية. ّرابعا -ّّاألشياء ّاألخرى ّذات ّالقيمةّ وقصد بها املشرع جميع ما يخرج عن كونه ممتلكات أو أوراق مالية أو أموال ولكن لها قيمتها املادية أو املعنوية لدى صاحبها مثل محاضر الدعاوى الجزائية أو املدنية أو ال عرائض املحررة أثناء سير الدعوى أو شهادات تثبت بعض الحقوق محاضر أو االستئناف أو محاضر إثبات الحالة املحررة من املحضر القضائي أو الخبرات ا لعقارية املحررة من خبراء مختصين، فهذه املحاضر تثبت حقوق لفائدة األطرا ف املذكورة فيها. ّالفرعّالثالثّ: العالقةّبينّالجانيّومحلّالجريمةّ تتجسد هذه العالقة في وجوب توافر شرطان األول هو تسل م املوظف للمال والثاني أن يكون تسليم املال بحكم الوظيفة أو بسببها. ّأوال-ّّتسلمّاملوظفّاملالّ ويكون بالسيطرة الفعلية للموظف على هذا املال بح يث يصبح حائز له حيازة مجلة الحقوق والحريات ناقصة يعلم بمقتضاها املوظف بأنه ليس صاحب املال وإنما يحوزه بإسم صاحبه وهو ملزم بالحفاظ عليه واستعماله في الغرض املخصص له قانونا، وقد يستلم املوظف املال مقابل وصل رسمي أو عرفي أو بدون وصل. إن إثبا ت تسلم املوظفين للمال تحكمه قواعد الثبات العادية فيكتفي فيه بوجود الوصل املكتوب أو بدونه ، وهذا عكس جريمة خيانة األمانة التي توجب إثبات وجود عقد من عقود األمانة. 603

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري ثانياّ-ّّأنّيتمّتسليمّاملالّبحكمّالوظيفةّأوّبسببهاّ وهو ما ذهبت إليه املحكمة العليا في القرار الصادر في 03 / 04 / 1984 رقم 33186 1 ؛ فلوال الوظيفة التي يشغلها املوظف ملا سل م إليه املال . أ - بحكم الوظيفة : تعني أن عمل املوظف واختصاصاته استنادًا إلى نص قانو ني أو الئحة أو أمر إداري صادر من الرئيس يقض ي بتسليم املال للموظف كاألموال املسلمة ألمين الصندوق أو األموال املسلمة لكتاب الضبط لتسجيل القضايا أو السيارات املسلمة لعمال الكهرباء. ب - بسبب الوظيفة : إن املوظف ال يكون من اختصاصه القانوني تسلم املال و إنما املنصب أو الوظيفة التي يشغلها تمكنه من استالم املال مثل كاتب قاض ي التحقيق الذي يستلم أموال أو وث ائق حجزت، هي في أصلها تسلم إلى قاض ي التحقيق، أو ضابط الشرطة القضائية الذي يقوم باحتجاز أموال من عائدات الجريمة هي في أصلها تعود إلى ملف الدعوى. أما الحالة التي تسه ل للموظف الوصول إلى املال وال يكون مختصا ولم تسبب له الوظيفة استالم املال فإن أخذ املال في هذه الصورة ال يشكل جريمة اختالس ألن النص واضح في حصر طرق تسلم املوظف العمومي للمال العام وال يجوز التوسع في تفسير النصوص الجزائية. املطلبّالثاّلث ّ: ّالركن ّاملعنويّ علمنا بأن جريمة االختالس تقوم على فعل التالف والتبديد العمدي واالحتجاز دون وجه حق واالستعمال غير املشروع واالختالس، واملالحظ أن جميع هذه األفعال ال تشترط إال وجود قصد جنائي عام فقط ، فبمجرد قيام املوظف بأي فعل منها تقوم الجريمة . إال فيما تعلق بالفعل األخير وهو فعل االختالس فانه ال يكتفي فيه بحيازة املوظف للمال وإنما يجب أن تتجه نيته إلى تملك امل ال وهو القصد الجنائي الخاص. أما جريمة الختالس في الفقه السالمي فهي تقوم على ثالث أركان هي : النيَّة، املختلس، املال املختلَس1 . 1 جم ال سايس , املرجع السابق , الجزء األول , ص 147. 604

فتحي محدة املطلبّالرابعّ:ّإجراءاتّاملتابعةّ تخضع املتابعة في جريمة اختالس املوظف للممتلكات إلى نفس الجراءات التي تحكم متابعة جرائم القانون العام سواء بعدم اشتراط شكوى من أجل تحريك الدعوى العمومية أو بمالئمة املتابعة. إال أن قانون مكافحة جرائم الفساد تضمن أحكام متميزة تتعلق بالتحري للكشف عن الجرائم والتعاون الدولي في مجال التحريات وتجميد األموال وحجرها وانقضاء الدعوى العمومية. الفّرع ّاألول ّ:ّتسهيلّجمعّاألدلةّ أجاز املشرع في قانون مكافحة الفساد بعض األساليب التي قد تستخدم لكشف مرتكب جريمة الختالس أو لجمع األدلة ضده، ون ص على هذه األساليب في املادة 56 من القانون 06 / 01 وهي التسليم املراقب، الترصد االلكتروني واالختراق. لكن إشترط في من إستخدم هذا األسلوب إذن من السلطات القضائية املختصة وهي في غالب األحيان وكيل الجمهورية. ّأوال-ّّالتسليم املر اقبّ:ّّكما عرفه قانون مكافحة الفساد املا دة 2 / ك: " هو السماح لشحنات غير مشروعة أو مشبوهة بالخروج من القليم الوطني أو املرور عبره أو دخوله بعلم من السلطات املختصة وتحت مراقبتها ، بغية التحري عن جرم ما وكشف هوية األشخاص الضالعين في ارتكابه ". ّثانيا -ّالترصدّااللكترونيّ: فال نجد له أي تعريف سواء في قا نون مكافحة الفساد أو باقي القوانين األخرى ، أما املشرع الفرنس ي فقد نص عليه في قانون الجراءات الجزائي ة مجلة الحقوق والحريات ويفهم منه : " اللجوء إلى جهاز الرسال الذي يكون غالبًا سوارًا إلكترونيا يسمح بترصد حركات املشتبه ومعرفة األماكن التي يتردد عليها ". ّثالثا -ّاالختراقّ: لم يعرفه القانون 06 / 01 بينما نجد قانون الجراءات الجزائية عرفه من خالل املادة 65 مكرر 12 إثر تعديله سنة 2006 ، لكن نجد بأنه استخدم مصطلح التسرب بدل من االختراق ويتمثل في : 1 الز بير طهراوي و فاروق خلف ، جريمة اختالس املال العام في الفقه السالمي والقانون الجزائري، مجله االجتهاد القضائي، املجلد 13 ، عدد خاص، 2021 ، ص 06 من املقال . 605

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري " قيام ضابط أو عون الشرطة القضائية ، تحت مسؤولية ضابط الشرطة القضائية املكلف بتنسيق العملية ، بمراقبة األشخاص املشتبه في ارتكابهم جناية أوجنحة بإيهامهم أنه فاعل معهم أو شريك أو خاف. يسمح لضابط أو عون الشرطة القضائية أن يستعمل لهذا الغرض، هوية مستعارة وأن يرتكب األفعال األتي بيانها (املذكورة في املادة 65 مكرر 14 ) وال يجوز أن تشكل هذه األفعال تحريضًا على ارتكاب جرائم، واألفعال املسموح لضابط الشرطة املتسرب القيام بها هي : أ- إقتناء أو حيازة أو نقل أو تسليم أو إعطاء مواد أو أموال أو منتوجات أو وثا ئق أو معلومات متحصل عليها من إرتكاب الجرائم أو مستعملة في إرتكابها . ب- إستعمال أو وضع تح ت تصرف مرتكبي هذه الجرائم الوسائل ذات الطابع القانوني أو املالي وكذا وسائل النقل أو التخزين أو اليواء أو الحفظ أو االتصال". ومثلها مثل التسليم املراقب فإنه ال يجوز مباشرة عملية االختراق إال بإذن من السلطة القضائية املختصة. ّالفرعّالثانيّ: تجميدّاألموالّوحجزها ّومصادرتهاّّ هو إجراء نصت عليه املادة 51 من القانون 06 / 01 حيث يمكن بناء على قرار قضائي أو بأمر جوازي1 من السلطة املختصة تجميد أو حجز العائدات أو األموال غير املشروعة الناتجة عن إرتكاب جريمة من جرائم الفساد بما فيها جرائم الختالس . كما يمكن أيضا إسترداد األموال2 واملمتلكات عن طريق الجهات القضائية التي تأمر بذلك طبقا للمواد 57 وما بعدها من قانون مكافحة الفساد . ويجدر التذكير بعد التطرق إلى إجراءات املتابعة في جرائم الختالس إلى عدم اشتراط شكوى لتحريك الدعوى العمومية في هذه الجريمة ،ذلك أل نه قبل صدور قانون مكافحة الفساد كانت الفقرة 3 من املادة 119 من قانون العقوبات قبل إلغاءها تعلق تحريك الدعوى العمومية إذا تعلق األمر باملؤسسات العمومية االقتصادية التي تملك 1 فريد تومي، مدىّفعاليةّالعقوباتّالجزائيةّفيّمكا فحةّظاهرةّالفساد، أطروحة دكتوراه قانون خاص، جامعة العربي التبس ي، تبسة، 2021/ 2022 ،ص 97. 2 يمكن اإلطالع على التجربة النيجيرية في مجال إسترداد األموال , Olubukola OLUGASA & Olubunmi OLUGASA , Is Embezzlement of Government Funds Criminal or Breach of Trust?T he Nigerian Experience, Article in Public Law · January 2022, Page 7 and beyond . 606

فتحي محدة الدولة كل رأس مالها أو جزء منه على وجود شكوى من أجهزة املؤسسة املعنية املنصوص عليها في القانون التجاري وفي القانون املتعلق بتسيير رؤوس األموال التجارية الدولية. املطلب ّالخامس ّ: ّالعقوبات ّاملقررة ّلجريمة ّاإلختالسّ يعاقب على ارتكاب جريمة االختالس نص املادة 29 من قانون مكافحة الفساد بالحبس من سنتين( 2 ) إلى عش ر( 10 ) سنوات وبغرامة من 200.000 إلى 1.000.000 دج. فللقاض ي السلطة التقديرية في النزول إلى الحد األدنى أو الصعود إلى الحد األقص ى مع التشديد عل ى الفاعل إذا كان مرتكبها قاض ي أو موظف يمارس وظيفة عليا في الدولة كاملوظفين املعينين بموجب مرسوم رئاس ي العموميين كاملحضر واملوثق أو الضباط واملترجم أو عون الشرطة القضائية أو ضابط الشرطة القضائية أو من يمارسون صالحيات الشرطة كرؤساء األقسام واملهندسين وتقنيي الغابات أو موظفي الجهات القضائية أو العضو في الهيئة الوطنية للوقاية من الفساد ومكافحته وهي الهيئة التي تم استحداثها في املادة 17 من القانون 06 / 011 . كما أن جريمة االختالس قد تصبح جناية إذا كان الجاني أمينا عموميا ،وقام بإتال ف أو تبديد أوراق أو سجالت أو عقود أو سندات محفوظة في املحفوظات أو في كتابة الضبط أو في املستودعات العمومية أو مسلمة إليه بهذه الصفة (املادة 158 / 2 من قانون العقوبات). أما إذا كان الجاني رئيسا أو عضو مجلس إدارة أو مدير عام لبنك أو مؤسسة مالية فيطبق عليه القانون املتعلق بالنقد والقرض الصادر باألمر رقم 03 / 11 املؤرخ في 26 / 08 / 2003 الذي عاقب بالحبس من سنة إلى عشر( 10 ) سنوات وغرامة من خمسة مجلة الحقوق والحريات ماليين ( 5000.000 دج) إلى عشرة ماليين دينار( 10.000.000 دج) إذا كانت قيمة األموال محل الجريمة أقل من عشرة ماليين دينار ( 10.000.000 دج) .املادة 132 من القانون املتعلق بالنقد والقرض. وعاقب بالسجن املؤبد وغرامة من عشرين مليون دينار ( 20.000.000 دج) إلى خمسين مليون دينار ( 50.000.000 دج) إذا كانت قيمة األموال محل الجريمة تعادل أو 1 ألغيت بموجب املادة 39 ، من القانون رقم 22- 08 ، املؤرخ في 5 مايو 2022 ، جريدة رسمية عدد 32، صفحة 11. 607

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري تفوق عشرة ماليين دينار ( 10.000.000 دج) .املادة 133 من القانون املتعلق بالنقد والقرض. املطلبّّالسادسّ:ّاملشاركةّفيّجريمةّاالختالسّ أحالت املادة 52 من القانون 06 / 01 أحكام املشاركة في جرائم الفساد إلى قانون الع قوبات ، لكن يمكن أن نتصور ثالث حاالت يمكن أن تحدث فيها املشاركة: * إذا كان الشريك موظف أو من في حكمه : فيعاقب بنفس عقوبة الفاعل األصلي أي طبقا ألحكام قانون مكافحة الفساد 1. * إذا كان الشريك شخصا غير موظف : ال تتوافر فيه هذه الصفة فإنه يخضع ألحكام امل ادة 44 من قانون العقوبات، ويعاقب الشريك بنفس عقوبة الفاعل األصلي بغض النظر عن صفته . * إذا كان الفاعل األصلي غير موظف وكان الشريك موظف : فمن الطبيعي أن الحكم املطبق على الفاعل األصلي يلحق الشريك وليس العكس، وبذلك فإن العقوبة املطبقة على هذا الشريك املو ظف هي نفسها املطبقة على الفاعل األصلي غير املوظف . ونقول بأن املشرع قد أصاب عندما أحال أحكام االشتراك إلى قانون العقوبات . املطلبّّالسابعّ: الشروع ّفي ّجريمة ّاالختالسّ ال يمكن أن نتصور الشروع في جريمة االختالس 2 لسبب بسيط وهو حيازة املوظف للمال العام ،فإما أن تتجه نيته إلى تملكه فنكون بذلك أمام جريمة تامة، وإما أن ال تتجه تلك النية فال نكون أمام أية جريمة . ّاملبحثّالثاني:ّاالختالسّفيّالقطاعا لخاصّ ميز املشرع بين جري م ة اختالس املوظف العمومي ومن في حكمه وبين جريمة اختالس املمتلكات في القطاع الخاص م ن خالل نص املادة 41 من القانون 06 / 01 ، ومن خاللها نستنتج أركان هاته الجريمة التي ال تختلف كثيرا عن سابقتها إال فيما تعلق بصف ة الجاني لذلك سأتولى بيان أوجه االختالف فقط . 1 يستعير الشريك حكمه من الفاعل األصلي , وعدم عقاب الفاعل األصلي يؤدي إلى عد م عقاب الشريك على نفس الفعل , قرار صادر في 17/ 12/ 2009 ملف رقم 599423 , املجلة القضائية للمحكمة العليا , العدد األول , 2011 , ص 346. 2 أحسن بوسقيعة , املرجع السابق , ص 54. 608

فتحي محدة ّاملطلب ّاألول: أركانّالجريمةّ وهي صفة الجاني ، والركن املادي ، والركن املعنوي . ّالفرعّاألول: صفةّالجانيّ وفقا للمادة 41 فإن الجاني هو شخص يدير كيانا تابعا للقطاع الخاص أو يعمل لديه بأية صفة على أن يزاول هذا الكيان نشاطا اقتصاديا أو ماليا أو تجاريا ، وبذ لك فإ ن صفة الجاني تشترط لقيامها شرطان : ّأوال-ّاالنتماءّإلىّكيانّ: وهو كما عرفته الف قرة ه املادة 02 من قانون 06 / 01 1، وبذلك فإن ارتكاب الفعل دون االنتماء إلى كيان يجعل من الجريمة سرقة أو خيانة أمانة يحكمها قانون العقوبات . ّثانيا -ّّمزاولة ّنشاط ّاقتصادي ّأو ّمالي ّأو ّتجاري ّ: وبهذا الشر ط فإنه يخرج من نطاق هذه الجريمة الكيانات التي ال تنشط بغرض الربح كالجمعيات والنقابات و االتحاديات و األحزاب، أما النشاط االقتصادي، فيشمل النتاج والتوزيع والخدمات في مجاالت الصناعة والفالحة و الخدمات ، أما النشاط التجاري، فهو كل عمل تجاري وفق ما عرفه القانون التجاري ، كالبيع والشراء من أجل البيع واملقاوالت والشركا ت التجارية وأعمال التجار، أما النشاط املالي ، فهو عمليات الصرف والسمسرة. ّالفرعّالثاني:ّ: الركنّاملادي ويشتمل على عناصره املتمثلة في : ّأوال- السلوكّاملجرمّ: املالحظ أن نص املادة 41 حصرت الفعل في فعل وحيد و هو االختالس فقط دون باقي األفعال األخرى كالتبديد و التالف واالحتجاز دون وجه حق مجلة الحقوق والحريات واالستعمال غير املشروع ، واالختالس هو اتجاه نية املختلس إلى تحويل حيازة املال من حيازة مؤقتة على سبيل األمانة إلى حيازة دائمة على سبيل التملك ، وهو الفعل الوحيد املكون لجريمة االختالس في القطاع الخاص . ّثانيا -ّمحلّالجريمةّ: ويش مل املمتلكات و األموال و األوراق املالية ال خاصة أو أي ش يء آ خر ذات قيمة ،وهو نفس املحل املذكور في االختالس بالنسبة للموظف . 1 ه) "الكيان ": مجموعة من العناصر املادية أو غير املادية أو من األشخاص الطبيعيين أو االعتباريين املنظمين بغرض بلوغ هدف معين. 609

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري ّثالثا - عالقة ّالجاني ّبمحل ّالجريمة ّ: امل الحظ أن نص املادة جعل فقط تَم ك ن الجاني من املال املختلس ال يكون إال بحكم مهامه، أي أن عمل الجاني يقتض ي ذلك، وبذلك فإن تمكن الجاني من املال بسبب الوظيفة ال يشكل جريمة اختالس بمفهوم نص املادة 41 من القانون 06 / 01. ّالفرعّالثالثّ:ّالركن ّاملعنوي بما أن املشرع جعل قيام هذه الجريمة على فعل وحيد وهو فعل االختالس فقط1 وهذا الفعل يقتض ي لقيام الجريمة وج ود قصد خاص وهو نية تملك املال وألن املال هو أصال في حوزة املختلس ، وبذلك نقول أن االختالس في القطاع الخاص يشترط قصدا خاصا عكس االختالس في القطاع العام الذي ال يشترط هذا القصد إال في حالة فعل اختالس املوظف العمومي للممتلكات ، والقصد الخاص متمثل في إتجاه ن ية املوظف إلى الحيازة الدائمة للمال . ّاملطلبّالثانيّ: العقوبة ّاملقررة ّلالختالس ّفي ّالقطاع ّالخاص نجد أن املشرع عاقب على ارتكاب فعل االختالس بالحبس؛ أي جنحة من ستة ( 6) أشهر إلى خمسة ( 5 ) سنوات وبغرامة من 50.000 دج إلى 500.000 دج وهي عقوبة مخففة في حدها األدن ى إذا ما قورنت باالختالس في القطاع العام ومخففة أيضا بالنسبة للسرقة ف ي القطاع العام فعاقب بالسرقة بالحبس من سنة ( 1 ) إلى خمس ( 5 ) سنوات املادة 350 من قانون العقوبات. ّاملبحثّالثالثّ: اإلهمال ّاملتسبب ّفي ّضررّماديّ وهي الجريمة الوحيدة التي لم يشملها التعديل واللغاء الذي مس قانون العقوبات وألغيت بموجبه جرائم الفساد من هذا القانون وعوضت بالقانون 06 / 01 في سنة 2006 ، وقد عاقب املشرع على ارتكاب هذا الفعل في املادة 119 مكرر من قانون العقوبات، وعدلت وفق أخر تعديل لها سنة 2011 وقد كان املشرع قبل التعديل في سنة 2006 ي شترط للمتابعة في هذه الجرائم وجود شكوى مسبقة من أجهزة الشركة بموجب املادة 119 قبل إلغاءها، وقد حاولت الحكومة الرجوع إلى الشكوى املسبقة وقدمت 1 وهو نفس رأي األستاذة - زهدور أشواق، السياسة الجزائية في تجريم جرائم الفساد والعقاب عليها جرائم االختالس نموذجا اختالس األموال العمومية واالختالس في القطاع الخاص، مجلة الدراسات الفقهية والقضائية، مجلد 7 ، عدد 01 ، 2021 ، ص 15 من املقال. 610

فتحي محدة مشروعا في هذا االتجاه خالل سنة 2011 إال أن البرملان رفض هذا التعديل وأبقى على نص املادة كما هو 1 . ّاملطلب ّاألول ّ:ّصفةّالجانيّ ذكرنا أن نص املادة 119 مكرر قد عدل في سنة 2011 وقد كان قبل تعديله أي بعد سنة 2006 تشترط أن يكون الجاني قاضيا أو موظفا أو ضابط عمومي أو شخصا ممن أشارت إليهم املادة 29 من القانون 06 / 01 ، ثم عاد املشرع إلى تعديل نص املادة في سنة 2011 وأحال صفة ال جاني إلى املوظف العمومي بمفهوم املادة 02 / ب من ا لقانون 06 / 01. ّاملطلبّالثانيّ:ّّالركنّاملاديّ ويشمل عناصره املختلفة : الفرع ّاألول ّ:ّالسلوكّاملجرم : ويتمثل في الهمال، ويعني الترك والالمباال ة، وتنتج الالمباالة إما بامتناع الجاني عن أداء االختصاص الوظيفي املوكل إليه بموجب القوانين واللوائح التنظيمية واألوامر ،وإما أن يقوم املوظف بعمله إال أن عمله يكون سيئا ومخا لفا لألصول التي يجب أن يكون األداء وفقها ،وقد اشترط املشرع أن يكون الهمال واضحا أي يسهل الثبات دون الحاجة إلى بذل جهد واللجوء إلى خبرة قضائية أصالً. الفرعّالثانيّ:ّمحلّالجريمة : قد يكون ماال عاما أو خاصا أو وثائق أو سندات أو عقود أو أموال منقولة بحيث توضع هذه األموال تحت يد املهمل بمقتض ى وظيفته أو بسببها. الفرعّالثالثّ:ّالنتيجة : تتجسد النتيجة في جريمة الهمال بسرقة أو اختالس املال أو ضياع ه كأن يفْقَد الش يء دون معرفة أسباب وكيفية اختفائه أو أن يتلف املال مجلة الحقوق والحريات كترك املواد الغذائية أو الصيدالنية دون تبريد. ّاملطلبّالثالثّ:ّالركن ّاملعنويّ جريمة الهمال املتسبب في ضرر مادي من الجرائم الخطئية التي ال قصد جنائي فيها ، فتتحقق بمجرد ثبوت الهمال ، و ال نقول أنها جريمة دون قصد، وإنما تتجه إرادة الجاني فيها إلى إحداث الهمال املؤدي مباشرة إلى الضرر املؤدي إلى النتيجة املؤدية إل ى العقاب املحدد بموجب نص املادة 119 مكرر من ستة( 6 ) أشهر إلى ثالث ( 3 ) سنوات وبغرامة من 50.000 دج إلى 200.00 دج . 1 أحسن بوسقيعة , املرجع السابق , ص 61. 611

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري خاتمة:ّ ب عد الدراسة املوضوعية والجرائية لجرائم الختالس والتي انصبت بصورة دقيقة على تحليل قانون الوقاية من الفساد ومكافحته يمكن التوصل إلى مجموعة من النتائج : - جرائم االختالس هي في عمومها جنح لكنها جنح مشددة ، والتشديد يعر ف من الحد األقص ى للعقوبة املنصوص عليها في الجنح طبقا لألحكام العامة من قانون العقوبات . - ا ملشرع الجزائري أصاب عندما أحال أحكام االشتراك في جرائم االختالس إلى قانون العقوبات . - صفة املوظف ليس ت ظرف تشديد وإنما هي ركن لقيام جريمة االختالس ، ويكون التشديد فقط في حالة ممارسة املوظف ل وظائف عليا في الد ولة. - نظريا ال يمكن تصو ر وجود شروع في جرائم ا الختالس بسبب الحيازة املادية َّ ال س ابقة للمال العام من قبل املوظف العام . - حصر األفعال املكونة لجريمة االختالس في القطاع الخاص في فعل وحيد وهو فعل االختالس فقط. - ال تقوم جريمة االختالس في القطاع الخاص إال ف ي حالة ما إذا كان فعل الجاني يخوله ذلك، أما إذا سببت الوظيفة للجاني اكتساب املال فإن ذلك ال يعد جريمة اختالس. وما يمكن أن نوص ي به في ختام هذا املقال يدور حول بعض التعديالت القانونية لنصوص قانون مكافحة الفساد : - في الحالة التي تسه ل الوظيفة للموظف العام ا ستالم املال العام، ال يعتبر امل وظف مجرما طبقا للقواعد القانونية املوجودة، لذلك يجب إدراج هذه الحالة ضمن مكونات الركن املادي للجريمة بإضافة كلمة ..." أو سهلت له وظيفته ذلك" إلى آخر نص املادة 29 من قانون مكافحة الفساد . - إ ضاف ة كلم ة ".. أو بسببها" في آخر نص ا ملادة 41 من قانون مكافحة الفساد حتى نحمي بذلك املوظفين حسني النية أو املوظفين حديثي العهد في الوظيفة حتى ال يكونوا ضحية احتيال من طرف املوظفين األكثر خبره. ويمكن القول بأن جرائم الختالس بصورها الثالث تحمل طبيعة خاصة من جانب التجريم ومن جانب الجراءات وم ن جانب العقاب . 612

فتحي محدة قائمة المصادر و اجع: المر أوالّ/ّقائمةّاملصادر:ّّ أ-ّّاالتفاقيات:ّ 1- إتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد املؤرخة في 31 أكتوبر 2003 صادقت عليها الجزائر في 19 أفريل 2004. ّب-ّّالقوانين:ّ 1- قانون رقم 06- 0 1 ، مؤرخ في 21 محرم عام 1427 ، املوافق 20 فبراير سنة 2006 ، يتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، املعدل واملتمم. 2- األمر رقم 11- 15 ، ، املعدل لقانون مكافحة الفساد، جريدة ر سمية عدد 44، املؤرخ في 2 غشت سنة 2011. 3-ّالقانون رقم 22- 08 ، املؤ رخ في 5 مايو 2022، املتعلق بتعديل قانون مكافحة الفساد، جريدة رسم ية عدد 32، 2022. 4- األمر رقم 66- 1 56 املؤرخ في 8 يونيو 1966 املتضمن قانون العقوبات املعدل بالقانون 21- 1 4 . 5- األمر رقم 6 6 - 1 55 املؤرخ في 8 يونيو 1966 املتضمن قانون الجراءات الجزائية املعدل باألمر 21- 1 1 . ثانياّ/ّقائمةّاملراجع:ّ أ-ّالكتب:ّ مجلة الحقوق والحريات 1- أحسن بوسقيعة , ا لوجيز في القانون الجزائي الخاص , الجزء الثاني , دار هومة , الجزائر, ال طبعة الثانية عشر , 2003. 2- جمال سايس , الجتهاد الجزائري في القضاء الجنائي , الجزء الثالث , منشورات كليك , الجزائ ر , الطبعة األولى , 2013. 613

النظام القانوني لجرائم االختالس في التشريع الجزائري ب-ّالرسائلّالجامعية: 1- فريد تومي، مدى ّفع الية ّالعقوبات ّالجزائية ّفي ّمكافحة ّظاهرة ّالفساد، أطروحة دكتوراه قا نون خاص، جامعة العربي التبس ي، تبسة، 2021/ 2022. ج-ّاملقاالتّفيّاملجالت:ّ 1-ّزهدور أشواق، السياسة الجزائية في تجريم جرائم الفساد والعقاب عليها جرائم االختالس نموذجا اختالس األموال العمومية واالخ تالس في القطاع الخاص، مجلة الدراسات الفقهية والقضائية، مجلد 7، عدد 01 ، 2021. 2- الز بير طهراوي و فاروق خلف ، جريمة اختالس املال العام في الفقه السالمي والقانون الجزائ ري، مجله االجتهاد القضائي، املجلد 13 ، عدد خاص، 2021. 3 Olubukola OLUGASA & Olubunmi OLUG ASA , Is Embezzlement of Government Funds Criminal or Breach of Trust?The Nigerian Experience, Article in Public Law · January 2022 . ه-ّاملجالت:ّ 1-ّاملجلة القضائية للمحكمة العليا , العدد الثالث , سنة 1990. 2- املجلة القضائية للمحكمة العليا , العدد األول , 2011. 614