الكتابة الإلكترونية

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 8 الكتابة إلا لكترونية Electronic Writing د. غنية باطلي* ملخص: ظل ت مكانة الكتابة متعايشة في أحضان القانون المدني ملئات السنين، باعتبارها العنصر الد اعم لالستقرار والمسه ل لعملية إلاثبات. غير أن ها أصبحت عائق ا في ظل الت حوالت الت كنولوجي ة والتي تخل ت تدريجي ا عن الد عامة الورقية التي أصبحت تستعمل في بعض الوضعيات القانونية، حيث با ت من المهم البحث عن كيفية أقلمة مفهوم الكتابة مع تحو لها الحالي إلى مجر د معطيات مجر دة في صورة رقمية. الكلمات المفتاحية: المحر ر إلا لكتروني ؛ الكتابة إلا لكترونية ؛ إلاثبات إلا لكتروني. Abstract: Writing is one of the institutions most affected by new technology. Its place in civil law is the fruit of hundreds of years of cohabitation and the law has seen it as a stable ally. Formerly a facilitator, writing becomes an obstacle while information technology, freed from paper, is used in legal situations. How to adapt the notion of writing -and those of the original and the signature- with this current transformation into simple abstract data in digital form. Keywords: Electronic act; Electronic writing; Electronic evidence. مقدمة: ي عد مجال إلاثبات أهم وأبرز المجاالت تأث ر ا بالتطو رات التكنولوجية الحا صلة في عالم القرن الحادي والعشر ي ن، وذلك نظر ا لدخول نوع جديد من الكتابة وهي الكتابة إلا لكترونية ، والتي تمث ل بشكل خاص إ حد ى أهم الوسائل ألاساسية في إلاثبات أمام القضاء. يتميز " الد ليل الكتابة " بكونه - وفي وضعيات معينة - دليل حاسم للنزاع بين ألاطراف ، نظر ا للخصائص التي يتمت ع بها في مواجهة ألاطراف أو في مواجهة الكاف ة ضمن الش روط القانونية المطلوبة، ولقد ظل ت الكتابة الخط ية مرتبطة ارتباط ا جد وثيق بدعامتها إلى درجة أنه ال غ ن ى لواحدة عن ألاخرى، بل وكان من غير المتصو ر الفصل بينهما أصال أن الوضع حالي ، غير ا لم يصبح كذلك نتيجة لظهور الكتابة إلا لكترونية. لقد فص ل المشر ع الجزائري بين الكتابة كمفهوم أو شرط للمحر ر، وبين الوسيط أو الد عامة التي ي حمل عليه ا سواء أ كان ورقي ا أو إلكتروني ا ، حيث بدأ الاهتمام بالوظيفة والغاية المرجو ة من الكتابة وليس نوع * أستاذ محاضر (أ ،) تطبيقات التكنولوجيا الحديثة على القانون مخبر ، كلية الحقوق والعلوم السياسية بجا معة سطيف 0 - الجزائر.

-- 1 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 9 الوسيط أو الد عامة، وعليه ، فلكي يفر ق بين الكتابة الخط ية والكتابة إلا لكترونية ، كان ال بد من التمييز بين : الكتابة والد عامة التي تحملها. معنى ذلك أن شكل الكتابة هو الذي يوضح نوعية الكتابة، هل هي خطية أو إلكترونية ، وهو ما يطرح إشكالية أساسية تتعل ق بمدى كفاية الكتابة إلا لكترونية في إعداد الدليل؟ ومدى معادلتها للكتابة التقليدية؟ بم عنى متى بمكن القول بأن الكتابة على الورق تعادل الكتابة على الشكل إلا لكتروني؟ في محاولة ل إلجابة على هذه إلاشكالية سيتم الت عرض إلى الكتابة إلا لكترونية (المبحث ألاول) ، والذي سيتم التطرق فيه إلى تعريف الكتابة إلا لكترونية (المطلب ألا ول)، والشروط القانونية لالعتداد بالكتابة إلا لكترونية (المطلب الثاني) . ثم و في (امل بحث ال ثاني ) سنتناول حجية الكتابة إلا لكترونية وأشكالها ، والذي سيتضمن الحديث عن حجية الكتابة إلا لكترونية (المطلب ألاول)، و المحررات إلا لكترونية الرسمية (المطلب الثاني) ، وأخيرا المحررات العرفي ة إلا لكترونية (المطلب الثالث). المبحث ألاول : الكتابة إلا لكترونية لقد ظلت الكتابة الخطية مرتبطة ارتباط ا وثيق ا بدعامتها إلى درجة أنه ال يمكن الفصل بينهما، إال أنها لم تصبح كذلك ، نظ ر ا لظهور الكتابة إلا لكترونية. و قد فص ل المشرع الجزائري بين الكتابة كمفهوم أو شرط للمحر ر، و بين الوسيط الذي ت حمل عليه سواء أ كان ورقي ا أو إ لكتروني ا . حيث بدأ الاهتمام بالوظيفة والغاية المرجو ة من الكتابة وليس بنوع الوسيط أو الد عامة. وعليه ، فلكي ن فر ق بين الكتابة الخط ية والكتابة إلا لكترونية ، ال بد بين الكتابة والد من التمييز عامة التي تحملها، ألن شكل الد عامة هو الذي يوض ح نوعية الكتابة، هل هي خطية أ م إ لكترونية. و عليه سنتطرق في المطلب ألاول إلى تعريف الكتابة إلا لكترونية ، وفي المطلب الثاني إلى الشروط القانونية للكتابة إلا لكترونية باعتبارهما شرطان أساسيان وجوهريان في المحررات. المطلب ألاول : تعريف الكتابة إلا لكترونية لقد بدأ الاعتراف بهذا الن مط الجديد من ق بل الفقه والقضاء و من خالل الاتفاقيات الدولية ، مرور ا إلى التشريعات الداخلية. وقد ع رفت بعدة مصطلحات منها رسالة بيانات، ر سالة معلومات، الكتابة الرقمية، الكتابة في الشكل إلا لكتروني، المحر ر ات إلا لكترونية والمستندات إلا لكترونية. الفرع ألاول : تعريف الكتابة إلا لكترونية في الاتفاقيات الدولية تعر ضت العديد من الات فاقيات الد ولية لتوسيع مفهوم الكتابة إلا لكترونية، وس عت الد ول إلى المصادقة على هذه الات فاقيات من خالل تضمين تشريعات ها ل هذا الن مط الجديد من الكتابة .(1)

-- 2 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 حيث عرفتها المادة 4 / 0 من اتفاقية ألامم المتحدة الخاصة باستخدام الخطابات إلالكترونية في إبرام وإثبات العقود الد ولية لسنة 0222 على أن ها " الخطاب إلا لكتروني الذي ي تبادله ألاطراف فيما بينهم بواسطة رسائل بيانات ... ". والمقصود برسائل البيانات في مف هوم الفقرة 4 من المادة 4 هي: " جميع المعلومات المرس لة أو المتلق ا ة أو المخز نة بوسائل إ لكترونية أو مغناطيسية أو بصرية، أو وسائل مشابهة، تشمل على سبيل المثال - ال الحص ر - التبادل إلا لكت روني بين ألاطراف عن طريق البرق، أو الفاكس، أو البريد الالكتروني" .(2) ي فهم من هذا النص أن الاتفاقية قد و س عت من مفهوم الكتابة لتشمل كل ألاشكال المستحدثة والدعامات القائمة، بل لتستوعب كل التقنيات المستقبلية. وقد تم تعريف رسائل البيانات في الفقرة 1 من المادة 0 من قانون " اليونس ي ترال " (UNCITRAL) النموذ جي لألمم المتحدة الخاص بالتجارة إلا لكترونية ، الصادر بموجب القرار 21 / 120 المؤرخ في 11 / 10 / 1992 ، على أن ها " المعلومات التي يتم إ نشاؤها أو إرسالها أو استالمها أو تخزينها بوسائل إ لكترونية أو ضوئية أو وسائل مشابهة ، بما في ذلك على سبيل المثال - ال الحصر - تبادل البيانات إلا لكترونية أو البريد إلا لكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي" .(3) يالح ظ على هذا النص أنه وس ع في مفهوم الكتابة، ولم يحصر الكتابة إلا لكترونية في شكل معي ن، و ال العمليات التي يتم بها إلانشاء، إلارسال، الحفظ، الاستالم والتخزين. ولم ي حصر الوسائل التي تتم بها هذه العمليات، حيث ترك المجال مفتوح ا ألي وسيلة جديدة ، واعتبر البريد إلا لكترو ني والبرق والتلكس والنسخ البرقي من قبيل الوسائل التي تنش ئ الكتابة إلا لكترونية. أم ا على المستوى ألاوربي ، فقد صدر عن البرملان ألاوربي التوجيه رقم 0222 / 11 الص ادر في 20 / 22 / 0222 ، المتعلق بالتجارة إلا لكترونية، حيث نص ت المادة 9 منه على ضرورة اعتراف تشريعات الدول ألاعضاء بإمكان ية إبرام العقود بالوسائل إلا لكترونية. الفرع الثاني : تعريف الكتابة إلا لكترونية في الت شريعات الد اخلية بادرت العديد من الدول على المستوى الداخلي إلى إصدار قوانين خاص ة بالمعامالت والتجارة إلا ا لكترونية، حيث أصدر لتشريع الفرنس ي القانون رقم 272 / 0224 ، المتعلق بالثقة في الاقتصاد الر قمي، وكذا القرار الوزاري الصادر عن وزير العدل الفرنس ي رقم 274 / 0222 المتعلق بتحقيق بعض الشكليات التعاقدية عن طريق الوسائل إلا لكترونية ، حيث جعل الكتابة إلا لكترونية موحدة في إثبات صحة التصرف . وقد وس ع المشرع الفرنس ي في مفهوم الكتابة لتشمل الكتابة إلا لكترونية إثر تعديله القانون المدني بموجب القانون 012 / 0222 ، حيث أعاد صياغة الما دة 1112 بنص ه " إلاثبات الخطي، أو إلاثبات بالكتابة ينتج من كل تدوين للحروف أو العالمات أو ألارقام أو أي رمز أو إشار ة أخرى ذات داللة تعبيرية واضحة ومفهومة، أي ا كان ت دعامتها أو وسيلة نقلها ".(4)

-- 3 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 00 لقد ركز هذا التعريف على مفهوم الكتابة وقابل ي ت ها للقراءة فقط. و لقد تأثرت العديد من التشريعات العربية بالقانون النموذجي لألمم المتحدة. وقد عدلت هذه المادة مرة أ خرى وأصبحت المادة 1122 بموجب التعديل الجديد للقانون المدني الفرنس ي رقم 111 / 0212 المؤرخ في 12 فيفري 0212 والتي تنص على: « L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support ». بمعنى أن الكتابة تتشكل من تسلسل حروف، عالمات، أرقام أو أية رموز أو إشارات ذات داللة مفهومة أي قابلة لإلدراك، مهما كانت دعامتها. والفرق بين المادة 1112 القديمة والمادة 1122 الجديدة أ ن امل شرع الفرنس ي استبدل مصطلح " الاثبات الخط ي أو بواسطة الكتابة" بمصطلح "الكتابة "، وكذا مصطلح " مهما كان ت دعامتها وطرق نقلها" بمصطلح " مهما كانت دعامتها" . وي فهم من هذا التعديل أ ن المشر ع الفرنس ي سعى إلى توسيع مفهوم الكتابة لتشمل كل المستجد ات. أم ا بالن سبة للمشر ع الت ونس ي ، فقد كان هو الس باق في هذا المجال ، حيث أصدر أو ل قانون عربي خاص بالتوقيع إلالكتروني رقم 01 / 0222 . حيث اعترف بالمستند إلا لكتروني ، وس اوى بين الكتابة إلا لكترونية والكتابة الخط ية في مسألة إلاثبات، وعب عن الكتابة إلا ر لكترونية بمصطل ح "الوثيقة إلا لكترونية" .(5) ولقد عد ل المشر ع التونس ي من مجلة الالتزامات بموجب القانون 27 / 0222 الصادر بتاريخ 11 / 22 / 0222 ، ونص على الوثيقة إلا لكترونية وإلامضاء إلا لكتروني، و من خالل هذا القانون عر ف الوثيقة إلا لكترونية، واشترط أن تكون ذات محتوى مفهوم ، ومحفوظة على حامل إ لكتروني (وسيط) يسمح بقراءتها والعودة إليها عند الحاجة ، وحد د دورها في إلاثبات .(6) وقد عر ف المشرع المصري الكتابة إلا لكترونية في المادة 1 من القانون رقم 12 / 0224(1) على أنها " كل حروف أو أرقام أو رموز أو أي عالمات أخرى تثب ت على دعامة إ لكترونية أو رقمية أو ضوئية أو أي وسيلة أخرى مشابهة، وتعطي داللة قابلة لإلدراك". نفس المادة منه، الفقرة ( ب ) عرفت المحر ر إلا لكتروني ب أنه " رسالة بيانات تتضمن معلومات تنشأ أو ت دم ج أو ت خز ن أو ت رس ل أو ت ستقب ل كل ي ا أو جزئي ا بوسيلة إ لكترونية أو رقمية أو ضوئية أو بأي ة وسيلة أخرى مشابهة". يت ضح من خالل هذين النص ين أن المشر ع لم يمي بين الكتابة والمحر ز ر ، حيث أن المحر ر يجب أن يتوافر على الكتابة والتوقيع حتى تكون له حجية في إلاثبات" .(7) أ م ا المشر ع الجزائري ، ف قد لجأ إلى عملية تطوي ع قواعد القانون المدني المتعلقة باإلثبات لتستوعب الر سائل والد عامات غير الورقية ، ف عرض إلى الكتابة إلا لكترون ية في المادة 101 مكرر ، وكذا المادة 101 مكرر 1 من القانون 22 - 12 المعد ل للقانون المدني الجزائري . حيث نص ت المادة 101 مكرر " ينتج إلاثبات بالكتابة من تسلس ل حروف أو أوصاف أو أرقام أو أي ة عالمات أو رموز ذات معنى مفهوم، مهما كانت الوسيلة التي تتضم نها، وكذا طرق إرسالها".

-- 4 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 كما اعترف بها بطريقة غير مباشرة في القانون 22 - 20 المؤرخ في 22 - 20 - 0222 ، المعد ل والمتم م للقانون التجاري ، حيث أجاز إمكانية ا لت قديم الماد ي للس فتجة للوفاء بأي وسيلة تبادل إ لكترونية حسب ن ص المادة 414 من القانون التجاري ، كما نص على إمكانية تقديم الشيك للوفاء بأية وسيلة تبادل إلكترونية يحد دها التشريع والتنظيم المعمول بهما ، ونص على بطاقات الس حب إلا لكتروني وبطاقات الد فع الالكتروني في المواد 241 مكر ر و 241 مكر ر 01 من القانون التجاري الجزائري. وقد أخذ المشر ع الجزائري بالمفهوم الموس ع للكتابة ، وترك المجال واسع ا أو مفتوح ا أمام كل الد عامات تحس ب ا لظهور أي دعامات أخر ى، حيث تش م ل الكتابة التقليدية و الكتابة إلا لكترونية، ولم يقي د طرق إرسال الكتابة ، والتي ي مكن أن تكون بالن قل الماد ي لألوراق ، أو المغناطيس ي (مثل الفاكس والتلكس) ، أو الن قل إلا لكتروني (جهاز الحاسب آلالي وألا نترنت). وهو المالح ظ من خالل الماد ة 241 مكر ر ، والتي تقترب بكثير من المادة 1112 / 1 من القانون الفرنس ي. وال ي شترط إت باع شكل معي ن في كتابة الس ندات أو في صياغتها أو في طريقة تكوينها، إذ أن أسلوب الكتابة أو ماد ة الكتابة ليست هي التي تمنح الس ند القوة في إلاثبات ، سواء بين طرفيه أو في مواجهة الغير، وإن ما مناط ذلك هو التوقيع .(8) كما نص المشر ع الجزائري كذلك على وسائل إلاثبات إلا لكتروني من خال ل قانون الص فقات العمومية الصادر بالمرسوم الرئاس ي 12 / 012 ، حيث نص على إمكانية إبرام الصفقات عبر وسائل الاتصال وتبادل المعلومات بالطريقة إلا لكترونية ، وهذا من خالل الباب السادس تحت عنوان " الاتصال وتبادل المعلومات بطريق إ لكترونية ": - القسم 1 تحت عنوان: الاتصال بطريقة إ لكترونية في المادة 171 .(9) - القسم 0 تحت عنوان: تبادل المعلومات بالطريقة إلا لكترونية في المادة 174 .(10) يت ضح من نص الماد تين أن المشر ع الجزائري اعترف بالمحر ر إلا لكتروني من خالل إلاشارة " ت و ضع وثائق الد عوى إلى المنافية تحت تصر ف المتعهدين أو المترشحين للصفقات العمومية بالطريقة إلا لكترونية". ولقد اختلفت التشريعات العربية في المصطلح المعب ر عن الكتابة، فالمشرع الجزائري استعمل مصطلح " الكتابة في الشكل إلا لكتروني " ، بينما المشرع ألاردني أطلق عليها " رسالة المعلومات "، و استعمل المشرع المصري عبارة " المحرر إلا لكتروني " ، بينما أطلق عليها المشرع الفرنس ي مصطلح " الكتابة على الدعامة الالكترونية ". الفرع الثالث : المفهوم الحديث والموس ع للكتابة إن الكتابة إلا لكترونية تتكو ن من مادة قابلة للتمغنط، ذلك أن وضع البيانات في المحر ر إلا لكتروني يتم بمغنطة كل نقطة من نقاط مادة المحر الت ر عن طريق تمرير الكهربائي فيها يار .(11)

-- 5 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 أم ا المحر ر إلا لكتروني فهو عبارة عن سند يتم دمج ه وحفظ ه من خالل الحاسب، مثل الرسالة أو العقد أو الصورة ، ويتم إرسال المحر ر إلا لكتروني عبر ألا نترنت أو حفظ ه على أ سطوانات ضوئية أو محفوظة أو عن طريق التلكس أو الفاكس .(12) أو هو بيانات ثبوتية يتم خزنها و نقلها بشكل رقمي، والمقصود من ذلك هو الشكل الرقمي أو إلا لكتروني وليس الشكل الورقي الالحق .(13) و و فق ا للمادة 101 مكرر ، نالحظ أن المشرع الجزائري قد أخذ بالمفهوم الموس ع والحديث للكتابة ، لتشمل الكتابة على الورق والكتابة في الشكل إلا لكتروني. و إن كان الشائع أن المحر ر ي كتب على الورق التقليدي ، فقد أصبح آلان ي صنع من مستحضرات مواد معي نة وفق ا ألشكال وأحجام متنوعة. وعليه ، فإنها غير مقي دة بمفهوم الورق ، حيث قد تستجد صناعة أخرى للورق غير معروفة في وقتنا الراهن . لذا نقول أن الكتابة ات سع مفهومها لتشمل كل المحر رات إلا لكترونية المستخرجة من وسائل الاتصال الحديثة، أي ا كانت ماد تها أو شكلها أو وسيلة نقلها، حتى و لو لم تظهر بوسيلة مادية محسوسة أو مجر دة للقارئ، دون الاستعانة بوسائط أخرى .(14) وجرى العمل على تدوين الس ندات الرسمية والعرفية على ألاوراق ، وبالحروف الخاصة بلغة المتعاقدين أو اللغة المستعملة في تحرير العقد، أم ا تدوين الكتابة على وسائط إلكترونية ف يتم من خالل ومضات كهربائية وتحويلها إلى اللغة التي يفه مها الحاسب آلالي ، والتي تتكون من التوافق والتبادل بين رقمي الصفر والواحد .(15) وبالنسبة للدول التي لم تنظ م الكتابة إلا لكترونية ، فيمكن اعتبار المحر رات والر سائل إلا لكترونية صالحة إلثبات الوقائع المادية، والتصرفات القانونية التي يجوز إثباتها بشهادة الشهود أو القرائن. الفرع الرابع : خصائص الكتابة إلا لكترونية الكتابة إلا تتميز لكترونية بمجموعة من الخصائص تجعلها مميزة عن الكتابة التقليدية، وتتمثل في: أوال - السرعة وضمان ألامن القانوني لها : تقوم الكتابة إلا لكترونية على تغي فيزيولوجي يتمثل في مغنطة مادة ر المحر ر، على خالف الكتابة على الورق و التي تقوم على التصاق الحبر بالورق، وعليه ، تمتاز ألاولى بالسرعة ألنها تكتب بلغة الحاسوب، وال يمكن معرفة مضمونها إال من قبل المرس ل والمرس ل إليه. على العكس من ذلك، ف الكتابة العادية يمك ن معرفة مضمونها من ق بل أي شخص يط لع عليها، ونفس ألامر بالنسبة للبرقيا ت التي يمكن الاط الع عليها ومعرفة مضمونها من ق بل ألاشخاص الذين يتداولونها، فالكتابة إلا لكترونية ت ستخرج من تقنيات متطو رة، تكفل لها المحافظة على سر يتها وعدم ضياعها. وقد أوجد العلم الت قنيات والوسائل الكفيلة بالحفاظ على ألامن القانوني لتوفير الثقة لهذه المحررات، مثل نظام التشفير، وجهات المصادقة إلا لكترونية وكاتب العدل إلا لكتروني .(16) إن الكتابة على الورق تمتاز بالثبات والذي بدونه ال ي عتد بها قانون ا، لكن هذا ال يمنع من كتابتها بقلم الر صاص ،(17) مع أنه قابل للمحو وإلازالة سواء أ كان ذلك عمد ا أو بفعل الز من، وحتى وإن كانت الكتابة بالقلم الجاف أو الحبر فهي قابلة للتغيير باستعمال وسائل كيميائية، إضافة إلى امكانية ضياعها في حالة فق د الس ند

-- 6 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 أو تلفه، وعليه ، ف ليست الكتابة إلا لكترونية وحدها القابلة للتغيير وإلازالة أو المحو أو الضياع. وقد أ وجدت وسائل حفظ تقنية تجعل الكتابة إلا لكترونية غير قابلة للتغيير أو المحو أو التعديل، وحتى وإن حدث فإنه يمكن اكتشافه ، وعلى هذا ألاساس ال يوجد ما ي برر عدم الاعتداد بالكتابة إلا لكترونية أ سوة بالكتابة على الورق .(18) ثانيا - عدم ظهور الكتابة الالكترونية إال بواسطة الحاسوب : إن الكتابة إلا لكترونية مكتوبة بلغة آلالة أو الحاسوب، وعليه فال يمكن قراءتها إال بواسطة هذا ألاخير، وذلك عن طريق برامج خاص ة يقوم بمعالجتها وتحويل ها من لغة آلالة إلى اللغة التي يفهمها إلانسان . وعليه ، فإن كان القلم هو وسيلة الكتابة التقليدية ، فإن الحاسوب هو وسيلة كتابة وقراءة الوثيقة إلا لكترونية، وهذا ال يضعف قيمتها في إلاثبات ، بقدر ما بخاصية من خصائصها يجعلها تتميز .(19) يتم إدخال البيانات إلا لكترونية من أجهزة الحاسوب أو من خالل شبكة ألا نترنت أو أية وسيلة إ لكترونية مشابهة، مثل إرسال رسائل قصيرة من الهاتف النقال (SMS) إلى المواقع المتوفرة عبر ألا نترنت ، والتي يمكن من خاللها قراءة البيانات التي يتم إرسال ها بنفس الطريقة التي أ رس لت بها. وتبقى هذه البيانات محفوظة ويمكن الرجوع إليها الحق ا ، س واء أ كانت محفوظة على ألاقراص الص لبة لألجهزة أو على شبكة ألا نترنت . وتوافرها على " الشبكة " يجعلها أكثر فاعلية ، حيث يمكن من خالل ألاجهزة التي ترتبط بالشبكة استرجاع هذه البيانات. أم ا في حالة وجود ها على القرص الص لب أو المرن ، فإنه يتو ج ب ربط هذه ألاقراص السترجاع بالجهاز هذه البيانات. ثالثا - انخفاض تكاليف الحفظ و النقل : تضع الكتابة إلالكترونية والطرق التي ت حفظ بها ( USB ، CDROM ) ... حال ملشكلة الحفظ والتخزين ، وذلك ل ل قدرة الهائلة ل هذه الوسائل على ح فظ أو تخزين كم يات كبيرة من المحر رات والوثائق إلا لكترونية على الرغم من صغر حجمها، ومن ث م ظهر ما ي عرف باألرشيف إلا لكتروني والسجالت إلا لكترونية ، على عكس الكتابة التقليدية التي تحتاج إلى أماكن واسعة لخزنها ، و هو ما أصبح مشكلة كبيرة لزيادة حجم الوثائق المكتوبة. لكن الكتابة إلا لكترونية تثير مشكل ة أصل المحر ر، حيث يصعب التمييز بين أصل المحر ر وصورته ، باستثناء المحررات المستخرجة من التلكس والفاكس ألن استرجاعها يكون بصياغتها على الورق .(20) إن الكتابة إلا لكترونية يمكن أن تقوم بنفس الدور الذي تؤديه الكتابة على الورق من توافر الشروط السابقة. حيث جرى العمل على تدوين الس ندات الرسمية والعادية على ألاوراق ، وبالحروف الخاصة بلغة العقد. المتعاقدين أو اللغة المستعملة في تحرير أم ا تدوين الكتابة على وسائط إ لكترونية من خالل ومضات كهربائية وتحويلها إلى اللغة التي يفهمها الحاسب آلالي (والتي تكون حروفها من التوافق أو التبادل بين رقمي الواحد والصفر ،) تثير التساؤل عن مدى السند إلا اعتبار لكتروني من قبيل الكتابة.

-- 7 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 رابعا - الكتابة إلا لكترونية تمتاز بالوضو ح وإلا تقان (الات فاق) : تمتاز الكتابة إلا لكترونية بإمكانية تصحيح ألاخطاء التي تقع أثناء الكتابة، دون أن ت ترك أي أثر لذلك، والتي تكون أثناء إنشاء المحر ر ، أم ا بعد اكتماله وإرساله فيجب أن تتوف ر له وسائل ألامان والثبات ، حتى ي صل إلى المرس ل إليه دون التالعب به وحتى يم كن الاعتداد به في إلاثبات .(21) وفي ألاخير نقول ، أن الكتابة إلا لكترونية يمكن أن تؤدي الد ور الذي تؤديه الكتابة الخطية إذا توف رت على شروطها. المطلب الثاني : الشروط القانونية للكتابة إلا لكترونية لقد وضعت التشريعات الداخلية شروط ا واضحة للكتابة إلا لكترونية حتى تكون دليال قائم ا بذاته ومقبوال في إلاثبات، وت عادل حجيت ها الكتابة على الورق ، وأضاف الفقه بعض الشروط ، وهي تتمثل فيما يلي: الفرع ألاول : إمكانية قراءة الكتابة ي شترط في الكتابة أن تكون مقروءة وواضحة، سواء أ كانت الكتابة على الورق أو إ لكترونية، وهذا الشرط يتحقق بسهولة في الكتابة على الورق ، ذ ل ك أنه أكثر ماد ية من المحر ر إلا لكتروني الذي يغلب عليه الطبيعة المعلوماتية .(22) ويخضع هذا الشرط لقواعد تقنية ، وذلك بوضع برامج خاص ة تقوم بترجمة لغة آلالة اللوغاريتمية إلى اللغة التي يفهمها إلانسان، أي تحويل الر موز إلى حروف مقروءة ب تحويل لغة الكمب يوتر ( 1 - 2 ) إلى حروف مقروءة ومفهومة ، وهنا يمكن القول بأن هذا الشرط يمكن تحققه في المستندات إلا لكترونية .(23) ونص المشر ع الجزائري في المادة 101 مكر ر على هذا الشرط " ... رموز ذات معنى مفهوم ... "، أي أنه يمكن ألي طرف معرفة المقصود منها بشكل واضح وال يدع مجاال للش ك ، مهما كانت الد عامة وطرق الات صال. ونص المشر ع الفرنس ي في الماد ة 1122 من القانون المدني - والتي سبق ذكرها - على ذلك بمصطلح " الد اللة المفهومة للحروف " إليه المشر . وأشار ع المصري في المادة 1 من قانون التوقيع الالكتروني رقم 12 لسنة 0224 بعبارة " ... تعطي الكتابة داللة قابلة لإلدراك" .(24) الفرع الثاني : التدليل على هوية الشخص الذي أصدرها نص عليها المشر ع الجزائري في المادة 101 مكر ر 1 من خالل العبارة "... بشرط إمكان ية التأك د من هوية الش خص الذي أصدرها ... " ، وكذا المشر ع الفرنس ي ب نص المادة 1122 من القانون المدني الفرنس ي الجديد الس الف الذكر، حيث ألزم أن تكون الكتابة تدل بوضوح على الش خص الذي أصدرها، وتمث ل نص ها فيما يلي: « L’écrit électronique à la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dument identifié la personne dont il émane, et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature a en garantir l’intégrité »

-- 8 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 ونفس ألامر بالنسبة للقانون الت ونس ي رقم 01 / 0222 المتعل ق بالمبادالت والت جارة إلا لكتروني ة في المادة 4 منه ، حيث أ لزم بحفظ المعلومات الخاص ة بمصدر الوثيقة إلا لكترونية وو جهتها ، وكذلك تاريخ ومكان إرسالها واستالمها .(25) ومسألة تحديد الشخص الذي حر ر الد ليل إلا صعوبة لكتروني تثير ، خاص ة مع العدد للمتدخ الكبير لين فيها، وب عد هم الجغرافي ، ومدى التحق ق من أهليتهم للتعاقد. ويصعب ألامر فيما يتعلق بالتصر فات القانونية التي تتم بواسطة الكتابة في الشكل إلا لكترو ني . بمعنى أن الكتابة إلا لكترونية لوحدها تستطيع أن تحد د من أصدرها، دون تحديد الشخص المنسوبة إليه في حالة وضع وإصدار ها من طرف هذا ألاخير ها من ق بل شخص آخر . لكن مع تقنية التوقيع إلا لكتروني - الذي سنتناوله الحق ا - أصبح الحل موجود ا للتأك د من نسبة الكتابة ل شخص ما، أي بواسطة التوقيع إلا لكتروني المؤم ن خصوص ا ي مكن تحديد الشخص امل نسوبة إليه الكتابة إلا لكترونية . غير أن إلاشكالية ت طرح فيما يتعلق بالكتابة إلا لكترونية غير الموقعة، فكيف يتم التأك د من صدو رها عن شخص معي ن خصوص ا إذا نفى ذلك؟ من جهة ، فإن الكتابة في الشكل إلا لكتروني الخالية من التوقيع ال ت صبح لها حج ية المحر ر العرفي كما هو معروف، حيث ي عتبر الجوهري فيه التوقيع هو العنصر ، وبالتالي تعتبر المع في حكم ألادلة غير د ة لإلثبات ( تماما مثل المح ررات الورقية غير المعدة لإلثبات ) ، حيث ال يصبح لشكل الد عامة ك البرقيات والرسائل والدفاتر التجارية أي معنى . ومن جهة أخرى ، فإن إلاشكالية التي يطرحها هذا الشرط هي عبارة " مصدر الكتابة " وفق ا للمادة 1112 / 1 من القانون المدني الفرنس ي، حيث تقتصر على الحالة التي يقوم ف يها الشخص بتحرير الكتابة بنفسه، دون الحاالت ألاخرى التي يكون فيها الشخص موقع ا على كتابة (محر ر) ي صدره غير ه. وهو ما جعل بعض الفقه الفرنس ي يرى ضرورة أن يكون مضمون الشرط هو الشخص المنسوبة إليه الكتابة إلا لكترونية ، وهو أكثر دق ة ، بدال من الشخص الذي أصدرها .(26) وال يقف ألامر عند هذه المسألة فقط، ف قد ذهب جانب من الفقه الفرنس ي إلى القول أن التوقيع هو الذي يحد د هوية منش ئ المحرر (الكتابة)، وليس من وضع المحر ر إلا لكتروني .(27) ونفس إلاشكال ي طرح بالنسبة للمشرع الجزائري في المادة 101 مكرر 1 على عبارة " مصدرها ". الفرع الثالث : إمكانية الحفظ وعدم القابلية للتعديل أوال - إمكانية الحفظ : ألاصل أنه يتم الاحتفاظ باألدل ة للر جوع إليها فيما بعد، عندما تفرض المصلحة أو القانون أو عند نشوء نزاع، حيث قد تمتد هذه المد ة لسنوات. وقد نص المشر ع على ه ذا الش رط في المادة 101 مكر ر 1 " ... ومحفوظة في ظروف تضمن سالمتها"، ولم ينص على إمكانية الر جوع إليها عند الحاج ة إليها. لكن هذا أمر منطقي ، حيث أن ه ي شترط أن تكون محفوظة بطريقة تضمن سالمت ها ، فهذا دليل على أن ها تبقى محفوظة إلمكانية الاط الع عليها عند الحاجة، مهما كانت الوسيلة التي تتضم نها وكذا طرق إرسالها. ونفس

-- 9 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 01 الش يء بالنسبة للمشر ع الفرنس ي حيث أك د على هذا الش رط في الماد ة 1122 م ن القانون المدني الفرنس ي الجديد :(28) « … Conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». و ي قصد المشر عان الفرنس ي والجزائري بن ظم وط رق الحفظ التقنية ،(29) أي التي لها القدرة على كشف أي تعديل يمس الكتابة إلا لكترونية، كما ي مكن تحديد البيانات المعد لة وتاريخ إجراء التعديل بدقة .(30) ونص المشر ع التونس ي في المادة 4 من قانون 01 / 0222 المتعلق بالمبادالت والتجارة إلا لكترونية ، على شرط الحفظ بنص ها "يلتزم المرس ل بحفظ الوثيقة إلا لكترونية في الش كل المرس لة به، ويلتزم المرس ل إليه بحفظ هذه الوثيقة في الش كل الذي تسل مها به، ويتم ح فظ الوثيقة إلا لكترونية على حامل إلكتروني يتيح الا ط الع على محتواها مد ة صالحيت ها، وحفظها في شكلها النهائي بصورة تضمن سالمة محتواها ."(31) إن هذا الش رط يمكن تحق ق ه بسهولة في الكتابة إلا لكترونية، حيث يعتمد على وسائل وط رق حفظ متطو رة وذات تقنية عالية جد ا، تضمن الث بات والاستمرارية للبيانات التي تحتويها .(32) ومسألة الحفظ مسألة تقنية بحتة، تظهر من خالل العديد من الوسائل والبرامج ، وكذا الوسائط إلالكترونية التي تضمن الحفظ وتمك ن من العودة إليها مستقبال بسهولة . ومن هذه الطرق: 1 - الحفظ على ألاقراص ( CDROM ). 2 - البريد إلا لكتروني ( E-Mail ). 3 - الحفظ عن طريق برنامج ( PDF ): وهو برنامج يحو ل الكتابة إلا لكترونية التي تكون في شكل ( Word ) والتي يسهل تغييرها والتالعب بمحتواها ، إلى نمط ( PDF ) الذي ال ي م كن المساس بمحتوياته. حيث يمنع برنامج ( PDF ) أي تغيير أو إضافة للكتابة إلا لكترونية، وهو من طرق حمايتها وحفظها. 4 - الحفظ عن طريق جهات ت دعى جهات خدمات التصديق الالكتروني: والتي ت صدر ما ي عرف بشهادة التصديق إلا لكتروني، حيث تنص المادة 0 من القانون 12 / 24 المؤرخ في 21 / 20 / 0212 ، الذي يحد د ا لقواعد العامة المتعلقة بالتوقيع والتصديق إلا لكترونيين ، في الفقرة 10 منها، على مؤد ي خدمات التصديق إلا لكتروني "هو شخص طبيعي أو معنوي يقوم بمنح شهادات تصديق إ لكتروني موصوفة ، أو قد يقد م خدمات أخرى في مجال التصديق إلا لكتروني" . أم ا شهادة الت صديق إلا لكتروني فنص ت عليه ا المادة 12 من القانون 12 / 24 الس الف الذ كر، بأنها شهادة فيها المتطلبات تصديق تتوفر التالية: 1 - أن ت منح من ق بل طرف ثالث موثوق ، أو من ق بل مؤد ي خدمات الت صديق إلا لكتروني، طبق ا لسياسة الت صديق إلا لكتروني المواف ق عليها. 0 - أن ت منح للموق ع دون سواه. 1 - يجب أن تتضمن على الخصوص :

-- 10 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 08 أ- إشارة تدل على أنه تم منح هذه ال شهادة على أساس أنها شهادة تصديق إ لكتروني موصوفة. ب - تحديد هوية الطرف الثالث الموثوق به أو مؤد ي خدمات التصديق إلا لكتروني امل رخ ص له امل ص در لشهادة التصديق إلا لكتروني، وكذا البلد الذي يقيم فيه. ت - الذي يسمح بتحديد هويته. اسم الموقع أو الاسم المستعار ث - إمكانية إدراج صفة خاص ة للموقع عند الاقتضاء ، وذلك حسب غرض استعمال شهادة التصديق إلا لكتروني. ج - بيانات تتعلق بالتحق ق من التوقيع، وتكون موافقة لبيانات إنشاء التوقيع إلا لكتروني. ح - إلاشارة إلى بداية ونهاية مد ة صالحية شهادة الت صديق إلا لكتروني. خ - تعريف شهادة التصديق إلا رمز لكتروني. د - التوقيع إلا لكتروني الموصوف ملؤد ي خدمات التصديق إلا لكترو ني أو الطرف الثالث الموثوق الذي يمنح شهادة التصديق إلا لكتروني. ذ - حدود استعمال شهادة التصديق إلا لكتروني عند الاقتضاء. ر - حدود قيمة المعامالت التي قد ت ستعمل من أجلها شهادة التصديق إلا لكتروني عند الاقتضاء. ز - إلاشارة إلى الوثيقة التي تثبت تمثيل شخص عند إلامضاء. طبيعي أو معنوي آخر وال ي سمح مؤد ي خدمات الت صديق إلا لكتروني بأي تعديل يمس الكتابة .(33) 5 - الحفظ في صناديق إلكترونية : ال يمكن فتحها إال بواسطة مفتاح خاص ت شرف عليه سلطات ا ملصادقة (L’autorité d’authentification) العامة أو الخاصة، وأي محاولة للتغيير أو التعديل ت ؤدي إلى إتالف الوثيقة المحفوظة نهائيا .(34) ثانيا - عدم القابلية للتعديل: ي قصد بهذا الش رط ص مود الكتابة في مواجهة كل محاوالت الت عديل أو الت غيير في مضمونها، حيث ي شترط في الكتابة عموم ا خلو ها من العوامل المؤث رة على صح تها ، مثل الكشط والمحو. وي قصد به في مجال الكتابة إلا لكترونية ج ع ل الكتابة تتمتع بالث قة وألامان من طرف مستخدميها ، وكذا المتعالمين في مجال التجارة الالكترونية .(35) وقد أك دت محكمة النقض الفرنسية على هذا الش رط في حكم قضائي صادر عن غرفة التجارة في 21 / 10 / 1997 ، حيث تضم ن التأكيد على ضرورة الحفاظ على صح ة الكتابة التي تدل على التصر ف القانوني، وهذا بعدم المس اس بها أو تغييرها أو تعديلها، مهما كان شكل الد عامة التي ت كتب عليه ا تلك البيانات ، بما في ذلك الصور الضوئية .(36) وقد نص المشر ع المصري على هذا الش رط ب نص المادة 10 من قانون التوقيع إلا لكترون ي رقم 12 لسنة 0224 ، حيث اشترط إمكانية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحر ر إلا لكتروني حت ى تتمت ع الكتابة إلا لكترونية بالحج بأن ية في إلاثبات، واعتبر اكتشاف التغيير في المحر ر ي عد بمثابة تزييف يعاق ب عليه ، وهو ما جاءت ب ه الماد ة 01 من قانون التوقيع إلا لكتروني الس الف الذكر .(37)

-- 11 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 09 فيما نص المشر ع الجزائري على فعل تزوير المحر رات في تعديله لقانون العقوبات لعام 0224 ، من رقم خالل ألامر 24 / 12 ، حيث أضاف القسم الس ابع مكر ر المعنون ب ـ" المساس بأنظمة المعالجة للبيانات " ضمن المواد من 194 مكر ر إلى 194 مكر ر 2 . المبحث الثاني : ح ج ية الكتابة إلا لكترونية وأشكال ها إن توافر الش روط القانونية في الكتابة إلا لكترونية - كما سبق بيانه - يجعل منها محر ر ا قابال لالحتجاج به في إثبات الحق متى ارتبطت بالواقعة محل الن زاع (المطلب ألاول) . وبديهي أن الكتابة إلالكترونية كالكتابة الخط ية ، تتعد د أشكال ها بين كتابة رسمية وكتابة عرفية (المطلب الثاني). المطلب ألاول : حج ية الكتابة إلا لكترونية تطر ق المشر ع الفرنس ي إلى هذا ألامر في نص الماد ة 1122 من القانون المدني الجديد ،(38) حيث قر ر مبدأ المعادلة بين الكتابة الخط ية والكتابة إلا لكترونية ، وأعطى لها نفس الح ج ية بشرط إمكانية داللتها على الش خص الذي أصدرها، وأن يكون تدوين ها وحفظ ها و فق ظروف تضمن سالمت ها .(39) وس اوى المشر ع الفرنس ي أيضا بين الكتابتين من خالل نص الماد ة 1122 من القانون 0212 - 111 الس الف الذكر ، والتي هي نفس ها تقريب ا الماد ة 1112 / 1 ، وكلتاهما تدالن على أنه للكتابة على دعامة إ لكترونية نفس القو ة في إلاثبات المقر رة للكتابة على الورق. « L’écrit électronique à la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dument identifié la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature a en garantir l’intégrité ». ي فه م من هذه الماد ة أن ه و حت ى تتحق ق هذه المساواة ، ف ال بد شرطي من توافر ن في الكتابة إلا لكترونية: 1 – شرط الانتساب (Imputabilité) : وهو إمكانية نسبة هذا المحر ر والكتابة إلا لكترونية إلى الش خص الذي ذلك. حررها، شريطة عدم إنكار 0 – شرط الس المة (Intégralité) : ي قص د به توافر الوسائل التي تمك ن من ح فظ بيانات المحر ر إلا لكتروني بطريقة تضمن عدم المساس به أو إجراء أي تعديالت يصعب اكتشافها .(40) ونفس ألامر بالنسبة للمشر ع الجزائري، حيث نصت المادة 101 مكرر 1 من القانون المدني على هذا ألامر " ي عتبر إلاثبات في الش كل إلا لكتروني كاإلثبات بالكتابة على الورق، بشرط إمكانية التأك د من هوية الش خص الذي أصدرها، وأن تكون معد ة ومحفوظة في ظروف تضمن سالمتها". أم ا المشر ع المصري ، فقد قر ر في نص الماد ة 12 من القانون 12 لسنة 0224 ، أن "تكون للكتابة إلا لكترونية والمحر رات إلا لكترونية في مجال المعامالت المدنية والتجارية وإلادارية ، نفس الحج ية المقر رة للكتابة والمحر رات الر سمية والع رفية في أحكام قانون إلاثبات في المواد المدنية والتجارية ، إذا توافرت فيها

-- 12 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 الش روط المنصوص عليها في هذا القانون، وهذا و فق ا للض وابط الفن ية والت قنية التي تحد دها الال ئحة ال تنفيذية لهذا القانون" .(41) من كل ما سبق ، نخل ص في ألاخير إ لى أن المشر ع المصري كان أكثر وضوح ا، حيث جعل الكتابة إلا لكترونية بنفس مكانة الكتابة الر سمية والع رفية في مجال المعامالت الت جارية والمدنية وإلادارية، مم ا ي فسح المجال واسع ا للت عامل بالكتابة إلا لكترونية من طر ف ألاشخاص العاديين والهيئات والوزارات ، وبالت الي تهيئة المناخ مل ا يسم ى بالحكومة الالكترونية. أم ا المشر ع الجزائري، فلم يوض ح بشأن المساواة هل تكون في المحر رات الر سمية أ م الع رفية. ف ي فهم أن ه ما دام لم يعد ل النصوص التي تشترط الر سمية في بعض الت صرفات القانونية ، فإن ه مازال يخضعها للقواعد التقليدية ، مم ا يجعلها تخرج من مجال إلاثبات إلا لكتروني. والكتابة إلا لكترونية ال ي مكن أن تحوز على الحج ية إال إذا كانت مرتبطة بتوقيع إلكتروني يتالءم ومقتضياتها. المطلب الثاني : المحر رات إلا لكترونية الر سمية هناك فرق بين الكتابة وبين المحر ر أو امل ستند، فالكتابة هي عنصر هام وأساس ي للمحر ر، وبدونها يفقد المحر ر قيمت ه. لكن الكتابة وحدها ال تكفي ، وحت ى تكون رسمية ال بد من تواف ر شروط معي نة، ولكي تكون ع رفية معد ة لإلثبات و جب - إضافة إلى الكتابة - وجود التوقيع. أم ا في غير هذه الش روط ، ف تستطيع الكتابة وحد ها في المحر رات أن تحق ق شروط المحر رات العرفية غير امل ع د ة لإلثبات، وبالتالي تصل ح في إلاثبات بالقدر الذي يعطيها المشر ع حج ية معي نة. والس ؤال الذي ي طرح هنا هو : ما مدى استجابة الكتابة إلا لكترونية لشروط المحر ر الر سمي، وكذا المحر ر العرفي حتى يحوز على الح ج ية في إلاثبات؟ الفرع ألاول : تطبيق شروط المحر رات الر سمية على المحر رات إلا لكترونية الر سمية حت ى يمك ن تصو ر وجود محر رات إ لكترونية رسمية ، و جب توافر شروط المحر رات الر سمية، وعليه ، يمك ن التطر ق إلى الت جربة الفرنسية الر ائدة في الاعتراف بالكتابة إلا لكترونية الر سمية. ت عتبر الت جربة الفرنسية الر ائدة في إنشاء المحر ر إلا لكتروني الر سمي، وأهم شرط من شروط المحر ر الر سمي هو صدور ه من موظ ف عام أو شخص مكل ف بخدمة عام ة ، مع تحريره و فق أوضاع معي نة. يت سم هذا الش رط بالغموض في المحر ر إلا لكتروني، خصوص ا بالن سبة للتشريعات حديثة العهد، إال أن المشر ع الفرنس ي أو جد من خالل المرسوم الص ادر عن مجلس الد ولة رقم 971 لسنة 0222 ، والمعد ل للمرسوم 941 لسنة 1971 المتعل ق بأعمال الموثقين .(42) و قد صدر المرسوم رقم 971 لسنة 0222 بعد 2 سنوات من صدور القانون رقم 012 لسنة 0222 ، ودخل حي ز الت نفيذ في 21 / 20 / 0222 ، حيث مك ن الموث ق في فرنسا من تحرير العقود إلا لكترونية على دعامات إ لكترونية، لكن ه وضع بعض الشروط ، وهي :

-- 13 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 10 - إت باع نظام تداول للوثائق يوافق عليه المجلس ألاعلى للموث قين. - ضمان سالمة وسري ة محتويات المحر ر إلا لكتروني أو العقد. - توافق الن ظام المستخد م مع ن ظم نقل المعلومات التي أ نشئت من ق بل باقي الموثقين. وقد صدر قرار ب رقم 1112 / 002 في 22 / 27 / 0222 ، عن الغرفة الث انية ملحكمة الن قض الفرنسية ، يعترف بالمحر رات إلا لكترونية الر سمية والت وقيع إلا لكتروني ؛ عندما تعر ض لقضية تتعل ق بإبرام عقد إ لكتروني لدى الموث ق والذي كان محل رفض من ق بل المحكمة ، والتي أمرت بإجراء خبرة بالمضاهاة .(43) أم ا بالن سبة لتاريخ المحر ر ، فقد حد ده المرسوم بالت اريخ الذي يتم فيه الت وقيع ، و اشتر ط أن يكتب الت اريخ باألحرف، حسب الماد ة 0 من المرسوم 971 لسنة 0222 . ويقوم الموث ق بالتوقيع على المحر ر إ لكتروني ا باستخدام توقيع إ لكتروني مؤم ن، أم ا تو قيعات ألاطراف والش هود ف ت كون يدوي ة ، ثم يتم نقل ها بالماسح الضوئي، أو يتم التوقيع على لوحة تسمح بالتقاط صور الت وقيع. وي جانب عتبر من الفقه أن وجود الموث ق يشك ل ضمان ا لصح ة هوية ألاطراف ودليال على رضاهم بمحتواه .(44) وقد نظ م المرسوم الس ابق مسألة حفظ المحر رات إلا لكترونية الر سمية، حيث ألزم الموث قين بإعداد فهرس إم ا على دعامة ورقية أو إ لكترونية ، لتقييد وح فظ مختلف ألاعمال، على أن ي ستجيب هذا الفهرس ل شروط وهي : - تاريخ إنشاء المحر ر الر سمي. - طبيعة العقد. - بيانات ألاطراف. - طبيعة الد عامة التي أ نش ئ عليها المحر ر. - جمي ع البيانات التي تفرضها اللوائح و القوانين. ويوق ع الفهرس إلا لكتروني (على دعامة إل كترونية) من طرف مجلس الموث قين في فرنسا أو ممث له ، عن طريق توقيع مؤمن .(45) والس ؤال الذي ي طرح نفس ه هنا هو : ما مدى استخدام المحر رات إلا لكترونية في التصر فات القانونية التي ت عد الشكلية فيها شرط ا لالنعقاد؟ لقد ح سم المشر ع الفرنس ي هذا ألامر بإصدار القانون 272 لسنة 0224 ، المتعل ق بالث قة في الاقتصاد الر قمي ، بتعديل المادة 1120 / 1 التي تنص على أنه "إذا كان المحر ر الر سمي مطلوب ا لصح ة الت صرف القانوني ، فال بد من أن تتوافر فيه الش روط المنصوص عليها في الفقرة 0 من الماد ة 1117 ". ي فهم من هذا الن ص أن المشر ع الفرنس ي قد أجاز استخدام المحر رات إلا لكترونية الر سمية في الت صرفات القانونية الش كلية ؛ إذا توافرت فيه ا الشروط التي قر رها المرسوم 971 لسنة 0222 . أم ا بالن سبة للمشر ع المصري ، فلم يوض ح ألامر من الن احية العملية ، على الر غم من أن ه ساو ى بين المحر رات الر سمية إلا لكترونية والمح ررات الر سمية الت قليدية.

-- 14 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 وكذلك فع ل المشر ع الجزائري ، حيث ساو ى بين الكتابة الخط ية والكتابة إلا لكترونية، إال أن ه لم يبي ن حدود هذه المساواة. وعليه ، ي فهم أن ه في ظل هذه الن صوص ال ي سمح بإنشاء المحر رات الر سمية في شكل إلكتروني. كما ي فه م أن ه اعت بر المحر رات إلا لكترونية الموق عة تتمت ع بحج ية المحر رات الع رفية فقط، من خالل نص الماد ة 107 من القانون المدني الجزائري، والتي اعتد ت بالت وقيع إلا لكتروني إذا ما حق ق الش روط المنصوص عل ي ها في كل من الماد تين 101 مكر ر و 101 مكر ر 1 ، خصوص ا وأن الت وقيع عنصر جوهري في ا ملحر ر الع رفي الورقي، وبالت الي ، فالت وقيع إلا لكتروني عنصر جوهري كذلك في المحر ر الع رفي إلا لكتروني. وقد ي فهم هذا على أن ه استبعاد غير مباشر للمحر رات الر سمية إلا لكترونية، خصوص ا أن تعديل القانون المدني كان في سنة 0222 ، والقانون الذي ينظ م عمل هيئات المصادقة إلا لكتروني ة لم يصدر إال في سنة 0212 . لكن مع صدور القانون 12 / 24 ، والذي ي بداية عتبر مل ا يسمى بالغير الموث ق ، والمتمث ل في جهات المصاد قة إلا لكترونية ؛ ال ي ستبعد وجود محر رات إلكترونية رسمية ، و طبع ا وفق ا للش روط التي يضعها القانون. الفرع الثاني : مسألة أصل المحر ر الر سمي وصورته إن أهم إشكالية في إلاثبات بالمحر رات الر سمية هي مسألة الت فرقة بين أصل المحر ر وصورته . إن لغة الكتابة إلا لكترونية تقتض ي أن الن سخة هي تكرار تام ألصل ها مه ما تعد دت ، فكل نسخة هي أصلية .(46) وهذا ما أك ده المشر ع الفرنس ي من خالل الماد ة 1112 / 11 من القانون المدني المعد ل بالقرار رقم 274 - 0222 ، و التي تنص على أن ه " عندما ي شترط إرسال عد ة ن سخ، فإن ذلك ي م كن استيفاؤه من خالل الكتابة إلا لكترونية ، إذا كانت تلك الكتابة ي مكن طباعت ها من ق بل المرس ل إليه". ولقد تطر ق المشر ع المصري لهذه المسألة في قانون الت وقيع إلا لكتروني ، حيث نص في الماد ة 12 منه على أن ه " الص ورة المنسوخة على الورق من المحر ر إلا لكتروني الر سمي حج ة على الكاف ة بالقد ر الذي تكون فيه مطابقة ألصل هذا المحر ر ؛ ما دام المحر ر إلا لكتروني الر سمي والت وقيع إلا لكتروني موجودي ن على الد عامة إلا لكترونية". وي عتبر هذا الحكم سابق ا ل كل التشريعات العربية، ويلب ي حاجة عملية . وي فهم من هذا الن ص أن ه ما دام المحر ر إلا لكتروني الر سمي موجود ا وعليه الت وقيع إلا لكتروني ، سواء تم ح فظ ه على جهاز الكمبيوتر أو في قرص مضغوط ( CD ) أو على شر ي ط ممغنط ( FD ) ؛ ففي هذه الحالة ، ت كتسب صورة المحر رات إلا لكترونية الر سمية حج ية في إلاثبات مطابقت بقدر ها ألصلها .(47) أم ا المشر ع الجزائري فلم يتطر ق إلى هذه المسألة ، بالر غم من مطابقته لحج ية المحر رات إلا لكترونية مع ا ملحررات المكتوبة.

-- 15 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 المطلب الثاني : المحر رات العرفية إلا لكترونية ت حر ر المحر رات العرفية حسب الع رف وتكون موق عة مم ن هي حج ة عليه، وال ت حتاج إلى شروط خاص ة كما هو معروف في ألاوراق الر سمية ، وي مكن أن تكون دليال كامال في إلاثبات، وتنقسم إلى محر رات م عد ة لإلثبات وأخرى غ ير م عد ة لإلثبات. والسؤال الذي ي طرح هنا هو : ما م دى استيعاب المحر رات الع رفية الت قليدية للمحر رات إلا لكترونية؟ الفرع ألاول : ا ملحر رات الع رفية امل عد ة لإلثبات سنحاول من خالل هذا الفرع إبراز مدى انطباق شروط المحر رات الع رفية امل عد ة لإلثبات على المحر ر إلا لكتروني (أوال) ، ثم نتطر ق إلشكالية التاريخ في المحر رات الع رفية (ثانيا)، وأخير ا مسألة المساواة في الحج ية بين نوعي المحر رات الع رفية (ثالثا). أوال - تطبيق شروط المحر رات الع رفية امل عد ة لإلثبات على المحر ر إلا لكتروني : ي شترط في المحر ر الع رفي الت قليدي شرطان أساسيان هما : الكتابة والتوقيع. أم ا عن الكتابة فقد نص عليها المشر ع الجزائري في الماد ة 101 مكر ر من القانون المدني، حيث وس ع في مفهوم الكتابة لتستوعب الكتابة إلا لكترونية وغير ها من أشكال الد عامات التي ت ستحدث مستقبال . والكتابة المشت رطة يجب أن تكون بخط على دعامة ماد ية كالورق ، أو دعامة غير ماد ية كأجهزة الحاسب آلالي أو ألانظمة المعلوماتية .(48) وعلى هذا ألاساس يكون شرط الكتابة قد تحق ق في المحر رات إلا لكترونية. أم ا شرط الت وقيع من الش خص الذي ي نسب إليه المحر ر، وهو الش رط الجوهري في المحر ر العرفي ، حيث بدونه ال تكون للمحر ر أي ة حج ية إال كمبدأ ثبوت بالكتابة ، حيث ي فيد الت وقيع في نسبة المحر ر إلى من منه صدر ، والت أكيد على قب ول الملتزم ملضمون المحر ر. وقد نص المشر ع الجزائري على هذا الش رط في الماد ة 107 من القانون المدني الجزائري، على غرار المشر ع الفرنس ي ، والمشر ع المصري في المادة 14 من قانون إلاثبات ؛ ليصبح من امل مكن ت حق ق هذا الش رط في المحر رات إلا لكترونية، بعدما أضاف المشر ع الجزائري شكال جديد ا من أشكال الت وقيع يتمث ل في الت وقيع إلا لكتروني ، وذلك في نص الماد ة 107 " ... وي عتد بالتو قيع إلا لكتروني و فق الش روط المذكورة ... ." أم ا المشر ع الفرنس ي ، فقد أضاف شرط ا آخر لهذه الش روط ، والذي يتمث ل في تعد د الن ظائر في المحر رات الع رفية، ف نص على إمكانية تحق ق هذا الش رط في الفقرة 2 من الماد ة 1102 من القانون المدني ، بموجب الماد ة 0 من المرسوم 274 / 0222 ، المتعل ق بإنجاز بعض ألاشكال الت عاقدية بوسائل إ لكترونية ، والتي أصبحت الماد ة 1172 / 1 من القانون 0212 - 111 الس الف الذ كر ، ونص ت على : « L’exigence d’une pluralité d’originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l’acte est établi et conservé conformément aux articles 1366, 1367, et que le procédé permet à chaque partie de disposer d’un exemplaire sur support durable ou d’y avoir accès ».

-- 16 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 وتشير هذه الفقرة إلى تحق ق هذا الش رط ، وهو إمكانية ت عد د ألاصول في العقود التي تت خذ شكال إ لكتروني ا، إذا كانت الوسيلة الت قنية تمك ن ذوي الش أن من إعداد نسخة من المحر ر والوصول إليها .(49) ثانيا - إشكالية الت اريخ : لقد وضع المشر ع الجزائري طرق ا لتحديد تاريخ المحر ر الع رفي حت ى يمك ن الاحتجاج به تجاه الغير، وتبدو هذه المسألة (تحديد التاريخ) سهلة بالن سبة للمحر رات الع رفية الورقية، فهل ألامر نفس ه بالن سبة للمحر رات إلا لكترونية العرفية ؟ وم ا هي الط رق التي يمكن الل جوء إليها لتحديد تاريخ المحر ر الع رفي إلا لكتروني؟ ما دام أن المشر ع الجزائري، وكذا المصري ، قد ساوي ا بين الكتابة في الش كل إلا لكتروني والكتابة على الورق، فال يوجد مانع إذن من تطبيق نفس هذه الط رق على المحر رات إلا لكترونية . لكن هذا ألامر يصطدم بالعديد من العقبات والصعوبات ، تتعل ق بخصوصية المحر رات إلا لكترونية ، و من أهم ها: 1 - أطراف المحر ر إلا لكتروني - في الغالب ألاعم - ال ي جمعها مكان واحد ، ألامر الذي يصع ب معه حضوره ا لدى الموث ق لتثبيت تاريخ المحر ر الع رفي. 0 - في ظل الت قنيات المتطو رة يمكن تغيير الت اريخ بسهولة من ق بل ألاطراف ، مم ا يجعل أمر الت العب بالت اريخ وارد ا. 1 - هناك بعض الط رق التي تتطل ب التوقيع من طرف ألاطراف والموظ ف المختص ، والذي يكون بالبصمة وخط الي د، وهذا أمر ال يتماش ى و طبيعة المحر ر إلا لكتروني ، ألن الت وقيع في هذا ألاخير يكون إ لكتروني ا.(50) لكن هذا إلاشكال لم يعد ي طرح آلان مع وجود الت وقيع بالقلم إلا لكتروني والت وقيع البيو م تري، و ال مانع من استحداث طرق تتالءم والجوانب الت قنية للمحر رات الع رفية إلا لكترونية. ثالثا - المساواة في الحج ية بين المحر رات الع رفية الورقية وإلا لكترونية : لقد ساو ى المشر ع المصري بين كل من المحر رات الع رفية إلا لكترونية والمحر رات الع رفية الورقية ، من خالل نص الماد ة 12 المتعل ق بالت وقيع إلا لكتروني رقم 12 لسنة 0224 . وقد حد دت الماد ة 0 من الال ئحة الت نفيذية بعض الض وابط الت قنية والفن ية الواجب تواف رها في الكتابة إلا لكترونية حت ى تتحق ق لها حج ية إلاثبات ، وقد تم التطر ق إليها سا لفا ، وعليه ، ف متى تحق قت هذه الش روط ، كان للمحر ر الع رفي إلا لكتروني نفس حج ية المحر ر الع رفي الورقي، وهو موقف يستحق الات باع ، خصوص ا وأن المشر ع الجزائري لم يبي ن ح دود هذه المساواة. الفرع الثاني : المحر امل رات العرفية غير عد ة لإلثبات وي قصد ب ها المحر رات غير المهي أة لإلثبات ، وإذا كانت المحر رات الع رفية إلا لكترونية كذلك ، فهل الد فاتر الت جارية (أوال) ورسائل البريد إلا لكتروني (ثانيا)، ي مكن قبول ها في إلاثبات؟ أوال - بالنسبة للد فاتر التجارية : لقد زاد وزن الد فاتر الت جارية إلى عد ة أضعاف نتيجة الت طور الذي تشه ده الحياة التجاري ة ، مم ا جعل المجال مفتوح ا أمام الد فاتر المعلوماتية أو إلا لكترونية لتحل محل ها، والتي أصبحت ت ثقل كاهل الت جار من خالل المصاريف ، كالر فوف التي تتطل ب مساحات معتبرة، وسرعة الت لف والاهتراء ؛

-- 17 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 بخالف الد فاتر إلا لكترونية حيث سرعة البحث في الر جوع إلى ا لبيانات، و ضمان الاستمرارية والث بات ، وكذا سهولة المحاسبة والمراجعة. بالن سبة للمشر ع الفرنس ي ، أجاز لفئة الت جار العمل بالد فاتر إلا لكترونية ، حيث أصدر امل رسوم رقم 01 - 1202 الص ادر في 09 / 11 / 1901 ، وهو نص تطبيقي للقانون رقم 121 / 20 الص ادر في 12 / 24 / 1901 الخاص بااللتزامات المحاسبة لفئة الت جار ، حيث أشار إلى إمكانية أن تحل المحر رات المعلوماتية محل المحر رات التجارية التقليدية ( الجرد واليومية) ، بشرط تحق ق الشروط التالية: أن تكون مؤر خة و مرق مة و معر فة. ثم قام بعد ذلك المشر ع الفرنس ي بإضافة امل ادة 117 و 101 R ، بموجب المرسوم رقم 411 - 0227 الص ادر في 02 / 21 / 0227 ، المتعل ق بالقسم الت نظيمي للقانون التجاري ، وفي النص: "يجوز أن تحل الد فاتر المت خذة شكال إ لكتروني ا محل دفتري الجرد واليومية في حالة ما إذا كانت مطاب قة ومرق مة ومؤر خة لحظة إنشائها بوسائل ت ضمن كل الضمانات في مجال ألا نترنت. أم ا المشر ع الجزائري ، فلم ينص على هذه الد فاتر، ومع ذلك ، ي مكن القول أن ه ال يوجد ما يمنع فئة الت جار من الاستفادة من هذ التطو ر واعتماد الد فاتر إلا لكترونية ، خصوص ا وأن الد فاتر الت جارية الخط ية هي عبارة عن دليل غير معد لإلثبات ، يمك ن استكمال ه بشهادة الش هود أو دليل آخر. ثانيا - رسائل البريد إلا لكتروني : ي عتبر البريد إلا لكتروني من أهم الخدمات التي تقد مها ألا نترنت، فالمرس ل ال يراعي الوقت أو المكان، وتصل هذه الر سائل في وقت قياس ي، أي في الل حظة التي ت رس ل من المرس ل تصل إلى المرس ل إليه، إال إذا كانت هناك بعض المشاكل الت قنية في الشبكة. ويمكن اعتبار الر سائل إلا لكترونية من ق بيل المحر رات الع رفية غير امل عد ة لإلثبات والتي يمك ن استكمال ها بشهادة الشهود . حيث تتشابه مع البرقي ات البريدية العادية من حيث توافر العنوان الص حيح حت ى يتم الوصول، و الاختالف يكمن في سرعة وصول البريد إلا لكتروني ، وتبقى الرسائل إلالكترونية معر ضة ألا للقرصنة عبر نترنت. خاتمة: توص لنا في ختام هذا البحث إلى النتائج التالية: - أن المشر ع الجزائري أ خذ بالمفهوم ا لواسع للكتابة وترك لها المجال مفتوح ا ل تستوعب جميع الد عامات ، سواء الورقية منها أو إلا لكترونية، فلم تصبح "الكتابة" مقي دة بمفهوم الورق ، حيث ات سع مفهوم ها ومجال ها لتشمل كل المحر رات إلا لكترونية المستخر جة من وسائل الات صال الحديثة. - أن الكتابة إلا لكترونية تتمي ز بجملة من الخصائص ت مي زها عن الكتابة الت قليدية ، وتتمث ل بصورة خاص ة في كونها ت ستخرج من تقنيات متطو رة قانون ا، كما أن ها مكتوبة بلغة الحاسوب وال ي مكن قراءت ها بدونه، فهي بذلك بالوضوح و تمتاز إ مكانية تصحيح ألاخطاء التي تقع أثناء الكتابة.

-- 18 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 - ي شترط في الكتابة إلا لكترونية – لالع تدا د بها - إمكانية قراءت ها وفق ا مل ا تقتض ي القواعد الت قنية بوضع برامج خاص ة ، تقوم على ترجمة لغة آلالة اللوغاريتمية إلى اللغة التي يفهمها إلانسان. - أن ت د ل الكتابة إلا لكترونية – وجوبا - و بوضوح على الش خص الذي أصدرها من خالل الت وقيع إلا لكتروني المؤم ن ، والذي جاء ملعالجة إشكالية الت وقيع في المحر رات العادية، والذي بدونه ي خرج المحر ر إلا لكتروني إلى طائفة المحر المع رات غير د ة لإلثبات. - كما ي شترط أيض ا في الكتابة إلا لكترونية إمكانية حفظ ها للر جوع إليها عند الحاجة ، سواء في حالة نشوب نزاع أو عندما تفرض المصلحة ذلك، مع ضرورة جع ل الكتابة تتمت ع بالث قة وألامان من طرف مستخدميها ، من خالل الحفاظ على صح ة الكتابة التي تدل على الت صرف القانوني ، بعدم المساس بها تعديال أو تغيير ا لها ، مهما كانت الد عامة التي كتبت عليها. - ساوى المشر ع من حيث الحجية بين الكتابة إلا لكترونية والكتابة الورقية في إلاثبات على غرار باقي التشريعات ألاخرى ، بشرط إمكانية التأك د من هوي ة الش خص الذي أصدرها وفق ا لشروط سالمتها . غير أنه لم يبي ن حدود هذه المساواة، وهو ما يجعل إنشاء المحر رات الر سمية في الش كل إلا لكتروني غير جائز ، على ألاقل في الوقت الر اهن إلى أن يتم تطوير المنظومة التشريعية الخاصة بالتوثيق إلا لكتروني ، ول م ال نشهد مستقبال وجود الموثق إلا لكتروني. أخير ا ، ي م كننا القول أن المشرع الجزائري - وعلى غرار باقي التشريعات - قد ساير الت طور الت كنولوجي في تأثيراته على الحياة الاجتماعية والقانونية للفرد، ويبقى الوقت مبك ر ا بالنسبة للمجتمع الجزائري للخوض في ا لت عامل ب هذا الن وع من المحر رات في مجال المعامالت المدنية والتجارية ، نظر ا لحداثة المنظومة الت شريعية الخاص ة بالت جارة إلا لكترو نية ، والتي تم اعتمادها - فقط - سنة 0210 ، في انتظار تهيئة البنية الت حتية ملثل هذه المعامالت. الهوامش: (1) اتفاقي ة نيويورك الخاصة بالتقادم في البيوع الدولية للبضائع لسنة 1970 ، اتفاقية ألامم المتحدة الموقعة بفي ي نا الخاصة بالنقل الدولي للبضائع لسنة 1902 ، اتفاقية روما 1902 المتعلقة باالعتراف بأحكام التحكيم ألاجنبية وتنفيذها، اتفاقية ألامم المتحدة الخاصة باستخدام الخطابات إلا لكترو نية في إبرام وإثبات العقود الدولية لسنة 0222 ، قانون اليونس ي ترال النموذجي لألمم المتحدة الخاص بالتجارة إلا لكترونية لسنة 1992 . (2) عطا عبد العاطي السنباطي، ص 012 . (3) وهو نفس التعريف الذي جاء به القانون النموذجي الثاني الصادر بموجب القرار رقم 22 / 02 ، الصادر في 10 / 10 / 0221 ، والمتعلق بالتوقيع إلا لكتروني . نقال عن : أسامة سيد محمد علي، التنظيم التشريعي والتعاقدي للتجارة إلا لكترونية وآثارها على الخدمات امل صرفية، رسالة دكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق، قسم القانون التجاري، جامعة القاهرة - مصر، 0212 ، ص 149 . (4) ART. 1316 du C. Civ. Francais : « La preuve littérale, ou par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes, ou symboles dotés dune signification intelligible, quel que soit leurs supports et leurs modalités de transmission ». (5) عباس العبودي، تحديات إلاثبات بالسندات إلا لكترونية ومتطلبات النظام القانوني لتجاوزها، الطبعة ألا ولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت - لبنان، 0212 ، ص 110 .

-- 19 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 11 (6) يوسف زروق، حج ية وسائل إلاثبات الحديثة، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة أبوبكر بلقا يد، تلمسان، 0210 / 0211 ، ص 172 . (1) القانون المصري رقم 12 / 0224 ، المتعلق بتنظيم التوقيع إلا لكتروني وبإنشاء هيئة صناعة تكنولوجيا المعلومات. (7) وقد تطر ق قانون التحكيم المصري رقم 07 / 1994 ، وبالض بط في المادة 10 منه إلى الشكل الجديد للكتابة ، حيث نص على أنه " يجب أن يكون اتفاق الت حكيم مكتوب ا إذا تضم نه محر ر وق عه الط رفان ، أو إذا تضم نه ما تبادله الط رفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الات صال المكتوبة". نقال عن: يوسف زروق ، مرجع سابق، ص 170 . (8) عالء حسين مطلق التميمي، ألارشيف إلا النهضة العربية، القاهرة لكتروني، الطبعة الثانية، دار - مصر ، 0212 ، ص 41 . (9) أصبحت المادة 021 من المرسوم الرئاس ي رقم 12 - 047 ، المؤرخ في 12 / 29 / 0212 ، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائر ية، العدد 22 . والتي كانت المادة 171 من المرسوم الرئاس ي 12 - 012 المؤرخ في 27 / 12 / 0212 ؛ وتنص المادة 021 على أنه "ت ؤس س بوابة إلكترونية للصفقات العمومية، ت سي ر من طرف الوزارة المكلفة بالمال ية والوزارة المكلفة بتكنولوجيات إلاعالم والاتصال، كل فيما يخص ه، ويحد د في هذا المجال قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية والوزير المكلف بتكنولوجيات إلاعالم والاتصال صالحيات كل دائرة وزارية، وي حد د محتوى البوابة وكيفيات تسييرها بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية" . (10) أصبحت المادة 024 من القانون 12 - 047 الس الف الذ كر ، والتي عو ضت المادة 174 ، من المرسوم الرئاس ي 12 - 012 الس الف الذ كر والتي تنص على أنه "تضع المصالح المتعاقدة وثائق الد عوة إلى المنافسة تحت تصر ف المتعه دين أو المترش حين للص فقات العمومية، بالطريقة إلا لكترونية ، حسب الجدول الز مني المذكور سابق ا. كل عملية خاصة باإلجراءات على حامل ورقي يمكن أ ن تكون محل تكييف مع إلاجراءات على الطريقة إلا لكترونية . ت حد المكلف بالمالية". من الوزير د كيفيات تطبيق أحكام هذه المادة بموجب قرار (11) علي عبد العال خشاب ألاسدي، حج ية الرسائل إلا لكترونية في إلاثبات المدني، الطبعة ألاولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت - لبنان، 0211 ، ص 10 . (12) محمد حسين منصور، إلاثبات التقليدي وإلا الجامعي، إلاسكندرية الفكر لكتروني، دار – مصر، 0222 ، ص 072 . (13) علي عبد العال خشاب ألاسدي، م رجع سابق، ص 10 . (الهامش 1 .) (14) علي عبد العال خشاب ألاسدي، نفس المرجع، ص 41 . (15) علي عبد العال خشاب ألاسدي، نفس المرجع، ص 07 . (16) عباس العبودي، م رجع سابق، ص 04 ، و علي عبد العال الخشاب ألاسدي، م رجع سابق، ص 01 . (17) La notion d’écrit impliquait traditionnellement des signes tracés matériellement sur un support. L’existence ou non d’un écrit s’appréciait par rapport à ces derniers: ainsi, les enregistrements sur magnétophone n’ont pas été considérés comme des écrits puisque les sons ne constituent pas des signes tracés matériellement. La jurisprudence négligeait parfois cet aspect purement matériel de l’écritcar l’enregistrement sonore constituait un commencement de preuve par écrit. La cour de cassation l’a, par ailleurs, récemment confirmé à propos de l’utilisation du crayon dans la rédaction d’un acte sous seing privé. L’admission d’une conception large de l’écriture ne se réduit donc pas au papier bien que ce dernier soit le plus couramment et traditionnellement employé. CA Aix-en-Provence, 27 janv. 1846, DP 1846, 2, p. 232. Les faits étaient relatifs à un testament olographe rédigé au crayon. Aussi Cour de Versailles, 12 oct. 1995, RTD civ., 1996, p. 172, obs. J. Mestre. (18) علي عبد العالي خشاب ألاسدي، مرجع سابق، ص 01 . (19) علي عبد العالي خشاب ألاسدي، م رجع سابق، ص 01 . (20) نفس المرجع، ص 02 . (21) علي عبد العالي خشاب ألاسدي، م رجع سابق ، ص 07 . (22) أسامة سيد محمد علي، م رجع سابق، ص 172 . (23) ناهد فتحي الحموري، ألاوراق التجارية إلا لكترونية، دراسة تحليلية مقارنة، الطبعة الثالثة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، مصر، 0212 ، ص 71 .

-- 20 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 18 (24) وتم النص على هذا الشرط في المادة 2 / 1 من قانون اليونس ي ترال النموذجي لسنة 1992 : " ... إذا تيس ر الاطالع على البيانات الواردة فيها على نحو يتيح استخدام ها بالر جوع إليها الحقا". (25) ونص قانون اليونس ي ترال النموذجي المتعلق بالتجارة الالكترونية 92 على هذا الشرط في المادة 12 /ج ، حيث أنه من بين طرق حفظ الكتابة إلا لكترونية تحديد الشخص الذي أ نشأ رسالة البيانات ، والتدليل على الجهة المستقب لة وتاريخ ووقت وزمان إلارسال وكذا الاستالم. (26) محمد سليمان الدمياطي، تامر م رجع سابق، ص 202 - 202 . (27) محمد محمد سادات، حج ية المحررات الموقعة إلكتروني ا في إلاثبات - دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة، إلاسكندرية – مصر، 0211 ، ص 022 . (28) والتي كانت المادة 1112 من القانون المدني: " أن تكون الكتابة إلا لكترونية مدو نة ومحفوظة بطرق تدعو إلى الث قة فيها ،" ونص كذلك على هذا الشرط في قانون الاستهالك في المادة 114 / 0 المضافة بموجب القانون 272 لسنة 0224 ، المتعلق بالثقة في الاقتصاد الرقمي على أنه: " إذا تم إبرام العقد بطريقة إ لكترونية وكانت قيمته تساوي أو ت جاوز النصاب القانوني الذي يحد ده مرسوم يصدر عن مجلس الدولة ، يلتزم المتعاقد المنهي بحفظ الس ند المثبت للتعاقد ملدة يحد دها كذلك ذات المرسوم، كما يجب أن يضمن المنهي للط رف المتعاقد معه، الدخول لهذا الس ند في أي وقت يشاء". (29) عابد فايد عبد الفتاح فايد، الكتابة إلا لكترونية في القانون المدني، الفكرة والوظائف، مجلة حقوق حلوان للدراسات القانونية والاقتصادية، العدد 10 ، مصر ، 0220 ، ص 22 . (30) يوسف زروق ، م رجع سابق، ص 177 . (31) كما أكد قانون اليونس ي ترال النموذجي المتعلق بالتجارة إلا لكترونية لسنة 1992 على هذا الشرط في المادة 12 منه: " عندما يقتض ي القانون الاحتفاظ بمستندات أو س جالت أو معلومات بعينها، يتحقق الوفاء بهذا المقتض ى إذا تم الاحتفاظ برسائل البيانات ، شريطة مراعاة شروط معينة. (32) إبراهيم الدسوقي أبو الليل، إثبات العقد إلا لكتروني عبر ألانترنت - د راسة مقارنة، الطبعة ألاولى، دار الثقافة، ألاردن، 0212 ، ص 127 . (33) وقد يكون الحفظ من طرف الوسيط إلا لكتروني ، وهو ما نص عليه قانون اليونس ي ترال النموذجي لسنة 1992 : " هو كل شخص يقوم نيابة بإرسال أو استالم عن شخص آخر أو حفظ أو تخزين رسالة البيانات ، وقد يكون شخص ا طبيعي ا أو معنوي ا يقدم هذه الخدمة". (34) ناهد فتحي الحموري، م رجع سابق، ص 72 . (35) Jean-Marc Mousseron ، ( نقال عن يوسف زروق )، م رجع سابق، ص 107 . (36) أيمن سعيد سليم، التوقيع الالكتروني - النهضة العربية، القاهرة دراسة مقارنة، دار - مصر ، 0224 ، ص 21 . (37) أسامة سيد محمد علي، م رجع سابق، ص 120 ، يوسف . زروق ، م رجع سابق ، ص 107 . (38) Art 1316/1 ancienne du code civil français: « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve ou même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». (39) إياد محمد عارف عطا سده، مدى حجية المحررات إلا لكترونية في إلاثبات - دراسة مقارنة، رسالة ماجستير في القانون الخاص، كلية الدراسات العليا، مؤسسة النجاح الوطنية، نابلس - فلسطين، 0229 ، ص 119 . (40) Martenthessalonikos et Bensoussane ، نقال عن يوسف زروق، م رجع سابق، ص 190 . (41) وقد حددت المادة 0 من الالئحة التنفيذية الضوابط التقنية والفنية التي يجب أن تتوافر في الكتابة إلا لكترونية والمحررات الرسمية والعرفية حتى تكون لها نفس الحجية في إلاثبات: أ – أن يك ون م تاح ا- فني ا- تحديد وقت وتاريخ إنشاء الكتابة إلا لكترونية أو المحررات الرسمية أو العرفية.

-- 21 of 22 --

الكتابة اإل لكترونية د. غنية باطلي المجلة الجزائرية لقانون األعمال - العدد ال ثاني - ديسمبر 0202 19 ب – أن يكون متاحا – فنيا - تحديد إنشاء الكتابة إلا مصدر لكترونية أو المحررات الرسمية أو العرفية إلا لكترونية، ودرجة سيطرة م نشئ ها أو على الوسائط المستخدمة في إنشائها. على هذا المصدر ج – في حالة إنشاء وصدور الكتابة إلا لكترونية أو المحررات الرسمية والعرفية بدون تدخل بشري جزئي أو كلي ، فإن حجيتها تكون محققة متى أمكن التحقق من وقت وتاريخ إنشائها، ومن عدم العبث بهذه الكتابة أو تلك المحررات. وتعرض كذلك قانون اليونس ي ترال لعام 1992 لهذه ا ملسألة في المادة 2 والتي نصت: " عندما يشترط القانون أن تكون المعلومات مكتوبة تستوفي رسالة البيانات ، ذلك الشرط إذا تيسر الاطالع على البيانات الواردة فيها على نحو يتيح استخدامها بالرجوع إليها الحقا". (42) محمد محمد سادات، م رجع سابق، ص 172 . ( هذا المرسوم يعد استكماال ملجموعة المراسيم التي ترمي إلى المساواة بين المحررات والتوقيع ات إلا لكترونية وبين المحررات والتوقيع ات التقليدية. (43) يوسف زروق، م رجع سابق، ص 022 . (44) محمد محمد سادات، م رجع سابق، ص 179 - 102 . (45) يوسف زروق ، م رجع سابق، ص 027 . (46) إلياس ناصيف، العقود الدولية، العقد إلا لكتروني في القانون المقارن، الطبعة ألاولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لب نان، 0229 ، ص 021 . (47) عبد الفتاح بيومي حجازي، التوقيع إلا لكتروني في النظم القانونية المقارنة، الطبعة ألاولى، دار الفكر الجامعي، إلاسكندرية – مصر، 0222 ، ص 402 . (48) ثروت عبد الحميد، التوقيع إلا الجامعة الجديدة، ألا لكتروني، دار زار ي طة، إلاسكندرية - مصر ، 0227 ، ص 12 . (49) محمد سليمان الدمياطي، ناصر م رجع م سابق، ص 720 . (50) محمد المرس ي زهرة، مدى حجية التوقيع إلا لكتروني في إلاثبات في المسائل المدنية والتجارية، أبحاث مؤتمر الكويت ألاول للقانون والحاسب آلالي، كلية الحقوق، جامعة الكويت، 1994 ، ص 104 .

-- 22 of 22 --