القاضي الإداري: فاعل في حماية مبدأ المنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية

المجلد 2 1 ، العدد 1 م جلة الحقوق والحريات السنة 2024 ، ص 115 - ص 134 القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية The administrative judge: an actor in the protection of the principle of free competition in the award of public contracts سميحة لعقابي (1) شمس الدين بشيرالشريف (2) (1) أستاذ ة محاضرة قسم أ بكلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد ملين دباغين سطيف 2 ، الجزائر setif2.dz- s.lakabi@univ (2) أستاذ محاضر قسم أ بكلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد ملين دباغين سطيف 2 ، الجزائر setif2.dz- univ bachircherif@. c تاريخ االرسال: تاريخ القبول: ت اريخ النشر: 24/ 01/ 2024 25/ 03/ 2024 05/ 04/ 2024 امللخص: حرصا منه على تحقيقها ألهدافها في تلبية الطلب العمومي وتحفيز االقتصاد الوطني في بعديه الكلي والجزئي، أخضع املشرع عملية إبرام الصفقات العمومية ملبدأ املنافسة الحرة، كما جعل من القاض ي اإلداري فاعال أساسيا في حماية هذا املبدأ، األمر الذي يمكن معاينته على حد سو اء على صعيد تنصيب قاض ي االستعجال اإلداري حاميا لاللتزام الشكلي املفروض على املصلحة املتعاقدة بوضع إبرام الصفقة العمومية حيز املنافسة، وعلى صعيد تنصيب قاض ي املوضوع فاعال في الضبط التنافس ي للصفقات العمومية من خالل إقرار املصالحة أو التوازن بين متطلب الحفاظ ع لى السير التنافس ي العادي إلبرام املؤلف املرسل: سميحة لعقابي 115

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية الصفقات العمومية وبعض املتطلبات األخرى للمصلحة العامة. تحاول الدراسة البحث في تفاصيل الدور الذي يؤديه القاض ي اإلداري في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية، وقد تم الركون منها إلى وجود كفاية مقبولة لهذا الدور. الكلمات املفتاحية: القاض ي اإلداري، املنافسة الحرة، الصفقات العمومية، االستعجال ما قبل التعاقدي، املمارسات املقيدة للمنافسة. Abstract : In order to achieve its objectives in terms of satisfying public procurement and stimulating the national economy in its macro and micro dimensions, the legislator has subjected the public procurement process to the principle of free competition, and has m ade administrative judge a key player in the protection of this principle, what can be observed both at the level of the appointment of the emergency administrative judge as protector of the formal obligation imposed on the contracting authority to put the conclusion of the public contract into competition, and at the level of the installation of the administrative judge of the background as an important player in the competitive regulation of public contracts, by establishing the conciliation or balance be tween the requirement to maintain the normal competitive functioning of the conclusion of public contracts and certain other requirements of public interest. The study attempts to examine the details of the role played by the administrative judge in the pr otection of the principle of free competition in the conclusion of public contracts, it concluded that this role is acceptable. keywords : Administrative judge, free competition, public contracts, pre - contractual referral, restrictive competition practices . 116

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير مقدمة: تشكل الصفقات العمومية من وجهة النظر القانونية أحد الوسائل القانونية للنشاط اإلداري، ومن وجهة النظر االقتصادية أحد وسائل تلبية الطلب العمومي، دفع عجلة االستثمار العمومي وتحفيز االقتصاد الوطني في بعديه الكلي والجزئي على نحو يسمح بتحقيق تنمية اقتصادية واجتماع ية شاملة ومتوازنة، لذلك أخضع القانون رقم 23- 12 املحدد للقواعد العامة املتعلقة بالصفقات العمومية إبرام هذه األخيرة إلى مبدأ حرية الوصول للطلبات العمومية كمبدأ يفرض ضرورة إتاحة النفاذ إلى هذه الطلبات ضمن وسط تسوده املنافسة الحرة. من شأن هذه األهمية اال قتصادية للصفقات العمومية وارتباطها باالنفاق العمومي أن يجعل منها فضاء خصبا للممارسات املاسة بمبدأ املنافسة الحرة التي قد يرتكبها سواء املتعاملون االقتصاديون الخواص أو املصالح املتعاقدة بصفتها أشخاص معنوية عامة، لذلك نصب املشرع من القاض ي اإلداري بصفته قاض ي اإلدارة وحارس الحقوق والحريات حاميا لهذا املبدأ في مواجهة األشخاص العمومية صاحبة الصفقة. يبرز هذا التدخل للقاض ي اإلداري في الفضاء التنافس ي للصفقات العمومية على مستويين أساسيين: يتعلق أولهما باختصاص قاض ي االستعجال اإلداري بحماية االلتزام الشكلي املفرو ض على املصلحة املتعاقدة بوضع إبرام الصفقة العمومية حيز املنافسة وذلك في إطار طلب االستعجال ما قبل التعاقدي املقرر في املادة 946 من ق.إ.م.إ، بينما يتعلق املستوى مجلة الحقوق والحريات الثاني باختصاص قاض ي املوضوع بضبط تنافسية الصفقة في مواجهة املمارسات املقيدة لها التي قد تصدر عن املصلحة املتعاقدة. بناء على ما سبق، ترمي الدراسة املاثلة إلى إبراز تفاصيل الدور الذي يؤديه القاض ي اإلداري في ضمان احترام املصالح املتعاقدة ملقتض ى تنافسية الصفقات العمومية، وذلك وفق إشكالية تنصب على بحث في تحقيق أهدافه في حماية مبدأ مدى كفاية هذا الدور 117

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية . للوصول إلى هدف الدراسة واإلجابة عن إشكاليتها، سيتم هيكلتها وفق الخطة اآلتية: املبحث األول: قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي: حامي التزام وضع إبرام الصفقات العمومية حيزاملنافسة املطلب األول: النظام القانوني لطلب االستعجال ما قبل التعاقدي املطلب الثاني: سلطات قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي في الحكم الصادر في الطلب املبحث الثاني: قاض ي املوضوع اإلداري: حامي املنافسة الحرة من املمارسات املقيدة لها في مجال إبرام الصفقات العمومية املطلب األول: مجال تدخل قاض ي املوضوع اإلداري لحماية املنافسة الحرة من املمارسات املقيدة لها في مجال الصفقات العمومية املطلب الثاني: حدود تدخل قاض ي املوضوع اإلداري لحماية املنافسة الحرة من املمارسات املقيدة لها في مجال الصفقات العمومية املبحث األول: قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي: حامي التزام وضع إبرام الصفقة العمومية حيزاملنافسة تعظيما لالستفادة من مزايا السرعة، البساطة اإلجرائية والفعالية، نصب املشرع اإلجرائي بمقتض ى املادة 946 من القانون رقم 08- 09 املتضمن ق.إ.م.إ املعدل واملتمم1 قاض ي االستعجال اإلداري حاميا لاللتزام املفروض على املصلحة املتعاقدة بوضع عملية إبرام الصفقة العمومية حيز املنافسة، وذلك من خالل طلب االستعجال ما قبل التعاقدي كطلب استعجالي مخصص للعقود اإلدارية، من ناحية، ويتيح لقاض ي االستعجال سلطات تقترب من سلطات قاض ي امل وضوع. 1- القانون رقم 08- 09 املؤرخ في 25 فيفري 2008 املتضمن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية (ج.ر.ج.ج، العدد 21 املؤرخة في 23 أفريل 2008) املعدل واملتمم بالقانون رقم 22- 13 املؤرخ في 12 جويلية 2022 (ج.ر.ج.ج، العدد 48 املؤرخة في 17 جويلية 2022 .) 118

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير املطلب األول: النظام القانوني لطلب االستعجال ما قبل التعاقدي كرست طلب االستعجال ما قبل التعاقدي le référé précontractuel املادة 946 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية املعدل واملتمم، وهو طلب استعجالي يرمي إلى الحصول من قاض ي االستعجال اإلداري على حماية سريعة ومبسطة من الناحية اإلجرائية لاللتزامات الشكلية املتعلقة باإلشهار واملنافسة التي تخضع لها عملية إبرام العقود اإلدارية بصفة عامة والصفقات العمومية بصفة خاصة بصفتها عقود إدارية مسماة أخضع القانون رقم 23- 12 املحدد للقواعد العامة املتعلقة بالصفقات العمومية إبرامها للتقيد الصارم بمقتضيات الوضع حيز اإلشهار واملنافسة1. ينعقد االختصاص النوعي بالنظر في هذا ال طلب حسب املادة 946 من ق.إ.م.إ للمحاكم اإلدارية وحدها دون محكمة االستئناف اإلدارية للجزائر العاصمة و مجلس الدولة . يجد هذا التركيز لالختصاص القضائي بطلب االستعجال ما قبل التعاقدي على مستوى املحكمة اإلدارية شرعيته القانونية في كون هذا الطلب يدخل، بالنظر إلى سعة السلطات التي يتيحها لقاض ي االستعجال اإلداري كما سنفصله الحقا، ضمن القضاء الكامل ال قضاء اإللغاء، لذلك تختص به حصرا املحاكم اإلدارية دون سواها حسب املادة 801 من ق.إ.م.إ املعدل واملتمم بالقانون رقم 22- 13. أما بالنسبة ل الختصاص اإلقليمي بهذا الطلب ، فهو ينعقد حسب نص املادة 804 من ق.إ.م.إ املعدل واملتمم بالقانون رقم 22- 13 ل لمحكمة اإلدارية الواقع في دائرة اختصاصها مجلة الحقوق والحريات املكان املفترض إبرام الصفقة العمومية فيه وذلك عتبارا بأن هذه األخيرة ال تزال في طور اإلبرام فقط. أخضع املشرع اإلجرائي قبول هذا الطلب من طرف قاض ي االستعج ال اإلداري إلى شرطين خاصين فقط ، هما: 1- انظر املادة 5 من القانون رقم 23- 12 املؤرخ في 5 أوت 2023 املحدد للقواعد العامة املتعلقة بالصفقات العمومية، ج.ر.ج.ج، العدد 51 املؤرخة في 6 أوت 2023. 119

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية - شرط صفة مقدم الطلب ، حيث يتعين لقبول طلب االستعجال ما قبل التعاقدي شأنه في ذلك شأن باقي الدعاوى القضائية سواء املوضوعية منها أو االستعجالية أن تتوافر للمدعي صفة في تقديمه إعماال لألصل اإلجرائي القاض ي بوجوب رفع الدعوى م ن ذي صفة وعلى ذي صفة. تثبت الصفة في تقديم هذا الطلب من حيث األصل حسب الفقرة الثانية من املادة 946 من ق.إ.م.إ للمترشح الفعلي أو املحتمل املتضرر من جراء اإلخالل بالتزام وضع إبرام الصفقة املعنية حيز املنافسة، بمعنى أن شرط صفة املدعي هنا يذوب أو يندمج في شرط املصلحة. كما منح املشرع، من ناحية ثانية، وعلى سبيل االستثناء، صفة التقاض ي في هذا الطلب ملمثل الدولة على مستوى الوالية ، أي للوالي بصفته التمثيلية للدولة وليس للوالية، وذلك إذا تعلق األمر بصفقة عمومية في طور اإلبرام من طرف جماعة إقليمية أو مؤسسة عمومية محلية حسب املادة 946 من ق.إ.م.إ ، بمعنى أن شرط الصفة هنا قد ثبت للوالي بحكم القانون ال بحكم املصلحة. تجدر اإلشارة في هذا الصدد إلى وجود عدم انضباط في صياغة نص املادة 946 من ق.إ.م.إ، يمكن معاينته في استعمال هذا النص لعبارة "إذا أبرم العقد"، ا في حين أنه ال يم كن تفعيل طلب االستعجال ما قبل التعاقدي بطبيعته إال قبل تمام إبرام العقد على نحو ما سنبينه في الجزئية املوالية. - شرط أجل تقديم الطلب ، حيث يتعين تقديم طلب االستعجال ما قبل التعاقدي حسب املادة 946 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية في فقرتها الثالثة قبل تمام إبرام الصفقة العمومية املعنية، أما إذا تم إبرام أو إمضاء هذه األخيرة فيؤول االختصاص بإدانة اإلخالل بالتزامات املنافسة من طرف املصلحة املتعاقدة إلى قاض ي املوضوع1 باعتباره قاض ي األصل أو قاض ي عالجي. 1- René CHAPUS, Droit du contentieux administratif ,12ème éd., Montchrestien, Paris, 2006, p. 1441 . 120

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير يترجم هذا الشرط فلسفة قضاء االستعجال ما قبل ا لتعاقدي، كقضاء وقائي تصحيحي يرمي إلى تصحيح اإلخالالت التي تلحق بالتزامات اإلشهار واملنافسة التي تخضع لها عملية إبرام الصفقات العمومية وذلك من أجل تحصين هذه األخيرة ضد االلغاء الحقا أمام قاض ي املوضوع ملا ينجر عنه من إهدار للمال العام وشل للنشاط اإلداري كنشاط مدفوع بتحقيق املصلحة العامة. أما شرط االرتباط بدعوى موضوعية، فلم تنص عليه املادة 946 من ق.إ.م.إ، مما يعني أنه ال يعتبر شرطا لقبول طلب االستعجال ما قبل التعاقدي وأن هذا األخير يعتبر طلبا أصيال أو مستقال autonome يمكن تفعيله دونما حاجة لرفع أي طعن موضوعي. تبرز الحكمة من وراء إعفاء املدعي من هذا الشرط في تسهيل وتبسيط النظام اإلجرائي لقبول هذا الطلب. أما بالنسبة للشروط املوضوعية لهذا الطلب ، فينبغي لكي يأمر قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي بالتدابير املطلوبة من امل دعي حسب املادة 946 من ق.إ.م.إ توافر شرط وحيد، هو أن يثبت له وجود إخالل من جانب املصلحة املتعاقدة بالتزام وضع عملية إبرام الصفقة العمومية املعنية حيز املنافسة، كالتزام شكلي يرمي إلى ضمان الفعلية ملبدأ حرية الوصول إلى الطلبات العمومية املكرس في املادة 5 من القانون رقم 23- 12 املحدد لل قواعد العامة املتعلقة بالصفقات العمومية. بمفهوم املخالفة، ال يمكن للمدعي، تحت طائلة رفض طلبه من طرف قاض ي االستعجال اإلداري، أن يؤسس طلبه على وجه آخر غير مأخوذ من إخالل املصلحة املتعاقدة بالتزامها مجلة الحقوق والحريات بوضع إبرام الصفقة العمومية ح يز املنافسة، كما هو الحال مثال لو أسس هذا الطلب على خرق قواعد قانون املنافسة، وبصفة خاصة القواعد املتعلقة ب املمارسات املقيدة للمنافسة (االتفاقات املقيدة للمنافسة والتعسف في وضعية الهيمنة خاصة)1. يعتبر من قبيل اإلخالل بالتزامات املنافسة املبرر لتفعيل طلب االستعجال ما قبل التعاقدي، مثال: 1- Voir, Olivier LE BOT, Le guide des référés administratifs , Dalloz, Paris, 2013, pp. 599 -601. 121

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية - مبالغة املصلحة املتعاقدة في املعايير التقنية املعلن عنها بهدف تفضيل أحد املترشحين على حساب املترشحين اآلخرين ، حيث اعتبر مجلس الدولة الفرنس ي في هذا السياق أن وضع مواصفا ت معقدة للصفقة عند اإلعالن عنها بغية حصر املنافسة بين مرشحين معينين فيه مساس خطير بقواعد املنافسة1؛ - اإل قصاء التعسفي أل حد املتعاملين من املشاركة في الصفقة العمومية املعنية، وذلك بغية تضييق دائرة املنافسة بين مترشحين معينين؛ - لجوء املصلحة املتعاقدة إلى أس لوب التفاوض املباشر في إبرام الصفقة في غير الحاالت املحددة قانونا له2. أما شرط االستعجال املالزم تقليديا للطلبات املستعجلة، فقد سكتت عنه املادة 946 من ق.إ.م.إ ، مما يعني أنه ليس شرطا موضوعيا لتفعيل طلب االستعجال ما قبل التعاقدي وأن هذا األخير يندرج ضمن دعاوى االستعجال العادي le référé ordinaire . يكشف إعفاء املشرع للمدعي من إثبات توافر شرط االستعجال في هذا الطلب عن اإلرادة التشريعية في مسايرة التطورات الحاصلة في مجال قضاء االستعجال اإلداري في األنظمة القانونية املقارنة3، وفي تيسير قبول طلبات االستعجال ما قبل التعاقدي لتعظيم االستفادة من مزاياها. 1- بزاحي سلوى، "رقابة القضاء االستعجالي ما قبل التعاقدي في مجال الصفقات العمومية"، املجلة األكاديمية للبحث القانوني، كلية الحقوق- جامعة بجاية- ، السنة الثالثة، املجلد 5 ، عدد 01، 2012 ، ص. 38. 2- حددت املادة 41 من القانون رقم 23- 12 املحدد للقواعد العامة املتعلقة بالصفقات العمومية هذه الحاالت على سبيل الحصر. 3- أعفى املشرع اإلجرائي الفرنس ي مثال بمقتض ى املادة 1- L551 من قانون العدالة اإلدارية طلب االستعجال ما قبل التعاقدي من شرط االستعجال. 122

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير املطلب الثاني: سلطات قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي في الحكم الصادرفي الطلب أعطت املادة 946 من ق.إ.م.إ لقاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي سلطات تحفظية واسعة، تتمثل في ثالث سلطات أساسية، هي: توجيه أمر أصلي للمصلحة املتعاقدة باالمتثال اللتزاماتها املتعلقة بوضع إبرام الصفقة حيز املنافسة ، فرض ال غرامة ال تهديدية عليها، وتأجيل إبرام العقد. - سلطة توجيه أمر أصلي للمصلحة املتعاقدة: تعتبر أهم السلطات التحفظية التي يحوزها قاض ي االستعجال اإلداري في طلب االستعجال ما قبل التعاقدي، حيث يمكن لهذا األخير في حال عاين توافر شروط القبول والشروط املوضوعية لهذا الطلب أن يأمر املصلحة املتعاقدة باالمتثال اللتزاماتها املتعلقة بوضع إبرام الصفقة حيز ا ملنافسة وتحديد أجل لهذا االمتثال حسب املادة 946 من ق.إ.م.إ في فقرتها الرابعة، كأن يأمرها مثال بإعادة صياغة الشروط التقنية ل لصفقة، أو بإعادة نشر اإلعالن عن الصفقة بصفة صحيحة، أو بقبول امل ترشح الذي تم إقصاؤه تعسفي ا،..الخ. تبرز أهمية سلطة األمر في هذه الحالة من حيث أنها تتضمن أمرا أصليا injonction principale موجها من القاض ي اإلداري إلى املصلحة املتعاقدة وليس فقط أمرا تنفيذيا injonction d ’exécution ، األمر الذي يشكل تجاوزا من املشرع ألحد الطابوهات التقليدية الراسخة في امل نازعة اإلدارية. تبرز أهمية هذا األمر، من ناحية ثانية، من حيث أنه ذا طابع مجلة الحقوق والحريات تصحيحي ووقائي à caractère correctif et préventif ، حيث يرمي إلى تصحيح اإلخالالت التي لحقت التزامات املنافسة ووقاية الصفقة العمومية من تعرضها لجزاء اإلبطال الحقا أمام قاض ي املوضوع بسبب هذه اإلخالالت. - سلطة توقيع الغرامة التهديدية على املصلحة املتعاقدة: تشكل سلطة النطق بغرامة تهديدية في مواجهة املصلحة املتعاقدة يسري مفعولها من تاريخ انقضاء أجل االمتثال املحدد في األمر االستعجالي سلطة مكملة في الواقع لسلطة األمر املشار إليها أعاله ، غرضها ضمان 123

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية تنفيذ مقتضيات األمر األصلي املنطوق به . تبرز أهمية هذه السلطة من حيث أنها تشكل آلية تنفيذية في غاية األهمية من شأنها حمل املصلحة املتعاقدة على االنصياغ ملضمون األمر االستعجالي الذي يصدره قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي ومن ثم ضمان الفعلية والفعا لية لهذا األمر في الواقع. - سلطة تأجيل إمضاء العقد: كرست هذه السلطة املادة 946 من ق.إ.م.إ في فقرتها السادسة، حيث أجازت لقاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي بمجرد إخطاره أن ي أمر بتأجيل إمضاء العقد أو الصفقة إلى غاية نهاية اإلجراءات وملدة ال تتجاوز عشرين ( 20 ) يوما، وهي املدة التي ألزم املشرع قاض ي االستعجال ب الحكم في الطلب خاللها. تبرز الحكمة من وراء منح قاض ي االستعجال اإلداري مثل هذه السلطة التحفظية في ضمان تحقيق طلب االستعجال ما قبل التعاقدي لهدفه، من خالل املعالجة الوقائية ل فرضية مسارعة املصلحة املتعاقدة إلى إتمام إبرام العقد قبل نهاية إجراءات الفصل في الطلب، األمر الذي يجعل من هذا األخير دون محل أو بال مقتض ى في هذه الحالة. تعكس هذه ال سلطة ، من ناحية ثانية، الطابع الوقائي املشار إليه سابقا لطلب االستعجال ما قبل التعاقدي. غير أن ه إذا كانت املادة 946 من ق.إ.م.إ قد منحت لقاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي ا أنها في املقابل لم تمنحه أي سلطات قطعية في هذا اإلطار سلطات تحفظية واسعة، إال كسلطة اإللغاء الكلي أو الجزئي للقرارات املرتبطة ب إبرام العقد، وسلطة إلغاء الشروط املوجهة ألن تظهر في الع قد إذا كانت تنتهك التزامات اإلشهار واملنافسة، على غرار ما كرسه املشرع الفرنس ي مثال في املادة 2- L.551 من قانون العدالة اإلدارية1. يبرز من كل ما سبق أن املشرع اإلجرائي قد صمم نظاما قانونيا لقضاء االستعجال ما قبل التعاقدي يستجيب على حد سواء ملقتض ى تيسير نطاق أو دائرة قبول هذا الطلب السيما من خالل إعفاء املدعي من شرطي االرتباط بالدعوى املوضوعية واالستعجال، ولفلسفة هذا 1- انظر املادة 2- L.551 من قانون العدالة اإلدارية الفرنسية. 124

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير القضاء كقضاء وقائي يرمي إلى تحصين الصفقات العمومية ضد حاالت اإلبطال املؤسسة على خرق املصلحة املتعاقدة اللتزامات املنافسة التي يخضع لها إبرام هذه العقود املهمة، األمر الذي يمكن معاينته على صعيد مضمون السلطات التحفظية التي يحوزها قاض ي االستعجال اإلداري في األمر الصادر في هذا الطلب. املبحث الثاني: قاض ي املوضوع اإلداري: حامي املنافسة الحرة من املمارسات املقيدة لها في مجال إبرام الصفقات العمومية زيادة على قاض ي االستعجال اإلداري، نصب املشرع كذلك قاض ي املوضوع حاميا ملبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية، غير أنه وعلى خالف األول ال يتدخل قاض ي املوضوع لحماية االلتزام الشكلي بوضع إبرام الصفقة حيز املنافسة، بل لحمايتها من املمارسات املقيدة للمنافسة التي قد تصدر عن املصلحة املتعاقدة بصفتها شخص عمومي يتصرف كس لطة عمومية. املطلب األول: مجال تدخل قاض ي املوضوع اإلداري لحماية املنافسة الحرة من املمارسات املقيدة لها في مجال الصفقات العمومية حرصا منه على عقلنة املنافسة الحرة داخل السوق وتعظيما لالستفادة من مزاياها على صعيد معادلة الجودة والسعر وحمايتها، حظر املشرع بمقتض ى األمر رقم 03- 03 املتعلق باملنافسة املعدل واملتمم1 املمارسات املقيدة للمنافسة التي قد تصدر عن املتعاملين االقتصاديين سواء كانوا خواص أو عموميين في إطار وظيفة الضبط التنافس ي البعدي التي مجلة الحقوق والحريات أقرها هذا القانون. تتمثل هذه املمارسات حسب األمر ذاته في: االتفاقات املقيدة للمنافسة، التعسف في وضعية الهيمنة، التعسف في وضعية التبعية االقتصادية، والبيع بأسعار مخفظة تعسفيا2. 1- األمر رقم 03- 03 املؤرخ في 19 يوليو 2003 واملتعلق باملنافسة (ج.ر.ج.ج، العدد 43 املؤرخة في 20 يوليو 2003 ) املعدل واملتمم. 2- انظر املواد 11،7،6 و 12 من األمر رقم 03- 03 املتعلق باملنافسة املعدل واملتمم. 125

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية تشكل الصفقات العمومية حقال خصبا الرتكاب هذه املمارسات املنافية للمنافسة السيما منها االتفاقات املقيدة للمنافسة والتعسف في وضعية الهيمنة وذلك سواء من طرف املتعاملين االقتصاديين الخواص أو من طرف امل صلحة املتعاقدة، لذلك أخضعها املشرع بمقتض ى املادة 2 من األمر رقم 03- 03 املتعلق باملنافسة املعدلة واملتممة باملادة 2 من القانون رقم 08- 12 املؤرخ في 25 جوان 2008 عملية إبرامها لقانون املنافسة السيما في أحكامه املرتبطة باملمارسات املقيدة للمنافسة بنصها على أنه " بغض النظر عن كل األحكام األخرى املخالفة، تطبق أحكام هذا األمر على ما يأتي )...(:- الصفقات العمومية، بدءا بنشر اإلعالن عن املناقصة إلى غاية املنح النهائي للصفقة. غير أنه، يجب أن ال يعيق تطبيق هذه األحكام، أداء مهام املرفق العام أو ممارسة صالحيات السلطة العمومية ". غير أنه وملا كانت هذه املمارسات قد تصدر إما عن املتعاملين االقتصاديين أو عن املصلحة املتعاقدة كشخص عمومي يتصرف بصفته سلطة عمومية، فإن االختصاص بإدانة هذه املمارسات يتوزع حسب الحالة بين مجلس املنافسة والقاض ي اإلداري. بالنسبة ملجلس املنافسة، فإنه يختص بردع املمارسات املقيدة للمنافسة الصادرة عن املتعاملين االقتصاديين املترشحين فعليا أو احتماليا للصفقة العمومية املعنية بصفتهم أشخاص خاضعين للقانون الخاص. أما بالنسبة للممارسات املقيدة للمنافسة الصادرة عن املصلحة املتعاقدة، فقد استقر االختصاص بإدانتها في فرنسا للقاض ي اإلداري وذلك بالنظر إلى ارتباط الصفقات العمومية بأعمال السلطة العمومية، وهو ما أكده مجلس الدولة الفرنس ي في قضائه املستقر، حيث وبعدما رفض في البداية إدراج قانون املنافسة ضمن كتلة املشروعية اإلدارية، أي ضمن القواعد املرجعية لرقابة مشروعية القرارات اإلدارية املاسة باملنافسة عندما اعتبر أوجه الطعن املؤسسة على خرق قواعد قانون املنافسة غير منتجة inopérants، عدل عن هذا املوقف ابتداء من سنة 1997 وقبل بتطبيق قواعد قانون املنافسة على أعمال السلطة العمومية. 126

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير يعتبر قرار Million et Marais الصادر في 3 نوفمبر 1997 القرار املؤسس لهذا التحول، حيث استجاب فيه مجلس الدولة لدعوة مقرره العام J. -H. Stahl بإدراج قانون املنافسة ضمن كتلة املشروعية اإلدارية1 le bloc de légalité administrative عندما استند إلى أحكام قانون املنافسة لسنة 1986 لفحص مضمون شروط عقد امتياز. كما أكد املجلس هذا التوجه في تقريره العمومي لسنة 2002 ، عندما اعتبر أنه في حالة املمارسات غير القابلة لالنفصال عن عمل إداري، فإن القاض ي اإلداري يطبق قانون املنافسة على غرار باقي القواعد األخرى للقانون2. أما في النظام القانوني الجزائري، فيبرز من قراءة نص املادة 2 من قانون املنافسة املع دل واملتمم املشار إليها أعاله مالحظة أساسية، تتعلق بإمكانية أن يفهم منه أن ردع املمارسات املقيدة للمنافسة الصادرة عن املصلحة املتعاقدة يختص به مجلس املنافسة تحت رقابة القاض ي العادي (مجلس قضاء الجزائر الفاصل في املواد التجارية) وليس القاض ي اإلداري، وذلك تأسيسا على أنه الجهة التي أناط بها املشرع ردع املمارسات املقيدة للمنافسة املنصوص عليها في هذا القانون دون أي تمييز بين مصدرها. نرى أن هذا اإلخضاع للصفقات العمومية لقانون املنافسة ليس من شأنه سلب االختصاص بمنازعاتها الناتجة عن خرق أحكام قانون املنافسة من جانب املصلحة املتعاقدة من القاض ي اإلداري لصالح مجلس املنافسة والقاض ي العادي، وذلك العتبارين أساسيين: أولهما قانوني، مؤداه أن اختصاص القاض ي اإلداري بمنازعات الصفقات العمومية هو مجلة الحقوق والحريات اختصاص أصيل ناتج عن إعمال املعيار العضوي في مجال التوزيع األفقي لالختصاص بين ا القاض ي اإلداري والقاض ي العادي، ومن ثم ال يمكن الخروج أو االستثناء عنه إال بنص صريح ذا قيمة تشريعية، وفي ظل غياب مثل هذا االستثناء الصريح ( ألن املادة 2 أعاله نصت على 1- Lionel ZEVOUNOU, Le concept de concurrence en droit , Thèse de Doctorat, Université Paris Ouest Nanterre La Défense, UFR Droit et Sciences Politiques – Ecole doctorale Droit et Sciences Politiques, 2010, p. 173. 2- Conseil d ’Etat, Collectivités publiqu es et concurrence, Rapport public 2002, La Documentation française, Paris, 2002, p. 244. 127

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية إخضاع الصفقات العمومية لقانون املنافسة ولم تنص صراحة على اختصاص مجلس املنافسة بها) يبقى االختصاص معقودا للقاض ي اإلداري. وثانيهما و اقعي، يتعلق بارتباط الصفقات العمومية بمهام املرفق العمومي وبممارسة صالحيات السلطة العمومية املمنوحة لألشخاص العمومية بغرض ضمان السير الحسن للمرافق العمومية، ومن ثم يظهر القاض ي اإلداري بصفته الحارس املمتاز للمصلحة العامة أقدر من مجلس املنافسة والقاض ي العادي على مصالحة متطلب إخضاعها لقانون املنافسة مع املتطلبات األخرى للمصلحة العامة. وعليه، ينبغي حمل مضمون نص املادة 2 أعاله على أن املقصود منه فقط هو إخضاع الصفقات العمومية لقانون املنافسة، في حين يبقى االختصاص بمنازعاتها املبنية على مخالفة املصلحة املتعاقدة بصفتها من أشخاص القانون العام ألحكام قانون املنافسة للقاض ي اإلداري. بمعنى يجب التمييز في هذا اإلطار بين املمارسات املقيدة للمنافسة الناتجة عن فعل الشخص العمومي صاحب الصفقة ذاته والتي ينعقد االختصاص بها للقاض ي اإلداري، واملمارسات املرتكبة من طرف املترشحين للصفقة والتي يختص بردعها مجلس املنافسة تحت رقابة القاض ي العادي كونها صدرت عن أشخاص خاصة. وعليه، يظل االختصاص بإدانة املمارسات املقيدة للمنافسة التي قد ترتكب من املصلحة املتعاقدة من خالل إبطال االتفاقات املرتبطة بها أو إلغاء القرارات اإلدارية الحاملة لها للقاض ي اإلداري بصفته قاض ي اإلدارة في النظام القانوني الجزائري. يصطدم هذا االختصا ص للقاض ي اإلداري بإدانة املمارسات املقيدة للمنافسة الصادرة عن املصالح املتعاقدة بإكراهين أساسيين قد يحدان ظاهريا من فعالية تدخله مقارنة بمجلس املنافسة: يتعلق أولهما بالطابع التقني، الواقعي واملعقد للممارسات املقيدة للمنافسة السيما منها االتفاقات املقيدة للمنافسة والتعسف في وضعية الهيمنة، والتي تتطلب بسط رقابة ملموسة على هذه املمارسات ال يملك القاض ي اإلداري تقليديا القدرة على ممارستها بكفاية 128

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير بوصفه قاضيا تجريديا للمشروعية. لتجاوز هذا اإلكراه، أقر األمر رقم 03- 03 املتضمن قانون املنافسة املعدل واملتمم إمكانية التعاون بين الهيئات القضائية ومجلس املنافسة، عندما أعطت املادة 38 / 1 منه للقاض ي مكنة طلب رأي مجلس املنافسة فيما يتعلق بمعالجة القضايا املرتبطة باملمارسات املقيدة للمنافسة. بينما يتعلق اإلكراه الثاني بمحدودية السلطات التي يحوزها القاض ي اإلداري عند الفصل في مدى احترام األشخاص العمومية ألحكام قانون املنافسة مقارنة بتلك التي يتمتع بها مجلس املنافسة، حيث ال يملك سلطة توقيع العقوبات كما أنه محكوم في تقديره ملشروعية القرار اإلداري بالرجوع إلى التاريخ الذي صدر فيه هذا القرار دون أن يتعداه لتاريخ الحق، في حين يمكن ملجلس املنافسة أن يأخذ في اعتباره عند الفصل في النزاع كل املمارسات التي يمكن أن تحدث إلى غاية النطق بقراره1. ليس من شأن هذا اإلكراه كذلك أن يحد كثيرا في الواقع من قدرة القاض ي اإلداري على التدخل بفعالية، حيث يتمتع هذا األخير، في مقابل سلطة العقاب التي يفتقدها، بسلطات أخرى ال تقل فعالية السيما بعد التعديالت الجوهرية التي أدخلها املشرع على وظيفة القاض ي اإلداري بمقتض ى قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية، أخصها منحه مكنة الوقف االستعجالي لتنفيذ القرارات اإلدارية املنازع في مشروعيتها، توجيه أوامر لإلدارة بالفعل أو باالمتناع، وفرض الغرامة التهديدية عليها. كما أن سلطة العقاب التي يحوزها مجلس املنافسة ليس من شأنها في الواقع منحه مجلة الحقوق والحريات األفضلية املطلقة في مواجهة القاض ي اإلداري، حيث ال تبدو العقوبة املالية التي يملك توقيعها على األعوان االقتصاديين الحل األمثل عندما يتعلق األمر بتدبير إداري يمس باللعبة 1- Conseil d ’Etat, Collectivités publiques et concurrence, Rapport public précité, p. 249 . 129

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية التنافسية، بل يكمن الحل في اإللغاء الجذري ملصدر املمارسة1، وهو ما يملكه القاض ي اإلداري دون مجلس املنافسة. املطلب الثاني: حدود تدخل قاض ي املوضوع اإلداري لحماية املنافسة الحرة من املمارسات املقيدة لها في مجال الصفقات العمومية لم يجعل املشرع خضوع األشخاص العمومية عند تصرفها كسلطة عمومية لقانون املنافسة ذا طبيعة مطلقة، بل خضوعا نسبيا يجد حده عند التحفظ الذي أوردته املادة 2 من األمر رقم 03- 03 املعدل ة واملتمم ة املذكورة أعاله، واملتعلق بعدم إعاقة هذا الخضوع ألداء الشخص العمومي ملهام املرفق العمومي املنوطة به أو ملمارسته صالحيات السلطة العمومية املعترف له بها. نتيجة لذلك ، يجد تدخل القاض ي اإلداري إلدانة املمارسات املقيدة للمنافسة التي قد ترتكبها املصالح املتعاقدة في مجال الصفقات العمومية حده عند عدم عرقلة هذا التدخل ملهام املرفق العمومي أو ملمارسة صالحيات السلطة العمومية املعترف بها لهذه األشخاص العمومية. يفرض هذا التحفظ على القاض ي اإلداري أن يقوم عند تصديه لرقابة أعمال السلطة العمومية املاسة باملنافسة باملصالحة بين متطلب الحفاظ على السير التنافس ي لألسواق في ا مواجهة السلطة العمومية واملتطلبات األخرى للنشاط العمومي، بمعنى أال يقتصر عند فحص ه مل شروعية ال قرار اإل داري على معاينة ما إذا كان هذا القرار يتضمن انتهاكا لقواعد املنافسة فقط، بل كذلك معاينة ما إذا كان هذا االنتهاك مبررا باعتبارات أخرى مرتبطة باملصلحة العامة، كمتطلبات حسن أداء املرفق العمومي ملهامه. تفرض هذه املهمة على القاض ي اإلداري أن يواجه بين املصالح املاثلة أمامه، وعلى ضوء حصيلة هذه املواجهة يقوم بترجيح األولى منها بالحماية، بمعنى آخر يقوم باملوازنة بين 1- نبيلة ارزقي، " Le juge administratif face au droit de la concurrence "، املجلة األكاديمية للبحث القانوني، مجلد 16 ، عدد 2، 2017 ، ص. 297. 130

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير التقييد الذي يمكن أن يلحق ب السير التنافس ي للصفقة العمومية من جراء التدابير اإلدارية والفائدة املحتملة التي يمكن أن تحققها هذه األخيرة للمصلحة العامة ( حماية املستهلك، حماية البيئة، الحفاظ على حسن سير املرفق العمومي، ... الخ)1. تستكمل هذه املوازنة من خالل قيام القاض ي ببسط رقابة تناسب contrôle de proportionnalité على التدبير اإلداري ترمي إلى التأكد مما إذا كان التقييد للمنافسة الذي تضمنه ضروريا لتحقيق أهداف املصلحة العامة املحتج بها، أي ما إذا كان يشكل الوسيلة الوحيدة لضمان أداء املرفق العمومي ملهامه، من ناحية، ومما إذا كان متناسبا مع الهدف املبتغى من إقراره، أي لم يتجاوز القدر الضروري الالزم لقيام املرفق بمهامه، من ناحية ثانية2. واضح إذن مما سبق أهمية الدور التحكيمي بين املصالح املنوط بالقاض ي اإلداري في مجال رقابة املمارسات املقيدة للمنافسة الصادرة عن األشخاص العمومية املتعاقدة، األمر الذي يجعل من هذا القاض ي فاعال أساسيا في مجال الضبط التنافس ي في مادة الصفقات العمومية. خاتمة: تشكل الصفقات الع مومية، باعتبارها أحد وسائل تلبية الطلب العمومي وبعث الديناميكية في االقتصاد الوطني، فعال إقتصاديا بامتياز، لذلك أخضع املشرع إبرامها إلى مبدأ املنافسة الحرة ملا يتيحه هذا األخير من مزايا على صعيد معادلة الجودة والسعر، كما مجلة الحقوق والحريات جعل من القاض ي اإلداري فاعال في حماي ة هذا املبدأ من خالل الدور الذي يؤديه في هذا اإلطار كل من قاض ي االستعجال وقاض ي املوضوع. 1- نبيلة ارزقي، املرجع السابق، ص. 297. 2- Jean -Marc SAUVE, « La notion de service d ’intérêt économique général » , intervention lors du colloque de la société de législation comparé le 14 octobre 2011 sur le thème «les services d ’intérêt économique général et le marché intérieur régimes n ationaux et cadre juridique européen», disponible sur :http: // www.conseil -etat.fr / Actualites / Discours -Interventions / La – notion – de – service - d -interet - economique -general 131

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية بالنسبة لقاض ي االستعجال اإلداري، نصبه املشرع اإلجرائي حاميا اللتزام املصلحة املتعاقدة بوضع إبرام الصفقة حيز املنافسة، وذلك من خالل اختصاصه بالنظر في طلب االستعجال ما قبل التعاقدي، كطلب ذا طابع وقائي وتصحيحي يرمي إلى تصحيح املخالفات التي تمس من خاللها املصلحة املتعاقدة بالتزامات املنافسة التي تخضع لها عملية إبرام الصفقة، وإن كان من شأن تضييق نطاق سلطات قاض ي االستعجال في الحكم الصادر في هذا الطلب اإلنقاص من فعالية هذا اإلجراء في تحقيق أهدافه. أما بالنسبة لقاض ي املوضوع، فقد نصبه املشرع كذلك ضابطا للمنافسة في مجال إبرام الصفقات العمومية، وذلك من خالل اختصاصه بمراقبة املمارسات املقيدة للمنافسة التي قد تصدر عن املصالح املتعاقدة بصفتها أشخاص عمومية، غير أن تعدد وتنافس املصالح داخل الصفقة يفرض على هذا األخير القيام بدور تحكيمي بينها يرتكز على م صالحة متطلب حماية املنافسة مع بعض املتطلبات األخرى للمصلحة العامة السيما مهام املرفق العمومي. بناء على ما سبق، خلصت الدراسة إلى توصيتين أساسيتين: أوالهما موجهة للمشرع، والذي نهيب به توسيع دائرة سلطات قاض ي االستعجال ما قبل التعاقدي في الحكم الصادر في الطلب من خالل منحه سلطة اإللغاء الكلي أو الجزئي للقرارات املرتبطة ب إبرام العقد وسلطة إلغاء الشروط املوجهة ألن تظهر في العقد إذا كانت تنتهك التزامات املنافسة. أما التوصية الثانية ف موجهة للقاض ي اإلداري، والذي نهيب به كذلك إعمال رقابة ملموسة عند تصديه ملراقبة املمارسات املقيدة للمنافسة الصادرة عن املصالح املتعاقدة ترتكز على مصالحة متطلب حماية املنافسة مع متطلبات املصلحة العامة األخرى التي تثيرها الصفقة العمومية املعنية. 132

سميحة لعقابي/ الشريف شمس الدين بشير قائمة املصادرواملراجع: / قائمة املصادر: أوال أ- القوانين: - القانون رقم 08- 09 املؤرخ في 25 فيفري 2008 املتضمن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية (ج.ر.ج.ج، العدد 21 املؤرخة في 23 أفريل 2008 ) املعدل واملتمم بالقانون رقم 22- 13 املؤرخ في 12 جويلية 2022 (ج.ر.ج.ج، العدد 48 الصادرة في 17 جويلية 2022 .) - القانون رقم 23- 12 املؤرخ في 5 أوت 2023 املحدد للقواعد العامة املتعلقة بالصفقات العمومية، ج.ر.ج.ج، العدد 51 املؤرخة في 6 أوت 2023. - األمر رقم 03- 03 املؤرخ في 19 يوليو 2003 واملتعلق باملنافسة (ج.ر.ج.ج، العدد 43 املؤرخة في 20 يوليو 2003 ) املعدل واملتمم. ثان يا / قائمة املراجع: 1- باللغة العربية: 1- 1- املقاالت العلمية: - بزاحي سلوى، "رقابة القضاء االستعجالي ما قبل التعاقدي في مجال الصفقات العمومية"، املجلة األكاديمية للبحث القانوني، كلية الحقوق- جامعة بجاية- ، السنة الثالثة، املجلد 5 ، عدد 01، 2012. - نبيلة ارزقي، " Le juge administratif face au droit de la concurrence"، املجلة األكاديمية للبحث القانوني، مجلد 16، عدد 2، 2017. 2- باللغة األجنبية: A - RAPPORTS : - Conseil d ’Etat, Collectivités publiques et concurrence, Rapport مجلة الحقوق والحريات public 2002, La Documentation française, Paris, 2002 . B - Ouvrages : - René CHAPUS, Droit du contentieux administratif ,12ème éd., Montchrestien, Paris, 2006 . - Olivier LE BOT, Le guide des référés administratifs , Dalloz, Paris, 2013 . C - Thèses : - Lionel ZEVOUNOU, Le concept de concurrence en droit , Thèse de Doctorat, Université Paris Ouest Nanterre La Défense, UFR Droit et 133

القاض ي اإلداري: فاعل في حماية مبدأ املنافسة الحرة في مجال إبرام الصفقات العمومية Sciences Politiques – Ecole doctorale Droit et Sciences Politiques, 2010 . D - Références électroniques : - Jean -Marc SAUVE, « La notion de service d ’ intérêt économique général » , intervention lors du colloque de la société de législation comparé le 14 octobre 2011 sur le thème «les services d ’intérêt économique général et le marché intérieur régimes nationaux e t cadre juridique européen», disponible sur :http: // www.conseil -etat.fr / Actualites / Discours - Interventions / La – notion – de – service - d - interet -economique - general 134