الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ الإدارة

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 160 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة الضمانات التعاقدية للمتعامل االقتصادي تجاه خطأ اإلدارة Contractual Guarantees for the Economic Operator Against Management Error تاريخ إلارسال : 82 / 00 / 8180 تاريخ القبول : 01 / 08 / 8180 ملخص : تتمتع إلادارة في العقود إلادارية بسلطات ال نظير لها في القان ون الخاص، كحقها في الرقابة على المتعاقد أثناء تنفيذ العقد أو حقها في تعديل التزاماتها التعاقدية أو حقها في توقيع جزاءات إذا أخل المتعاقد بالتزاماته، بل لها الحق في إنهاء العقد لدواعي المصلحة العامة، وفي المقابل يحتاج المتعاقد للحماية ضد الضرر الناجم عن عدم تنفيذ إلادارة اللتزاماتها أو الاستخدام غير المشروع لسلطاتها، التي أصابته. ولذلك تستوجب تعويض المتعاقد معها عن ألاضرار كلمات مفتاحية : العقد إلاداري، إلادارة، المتعامل الاقتصادي. Abstract: In administrative contracts, management has powers that are not found in private law, such as its right to supervise the contractor during the execution of the contract, its right to modify its contractual obligations or its right to impose penalties. In the event of non-compliance, by the contractor to fulfill its obligations. or the right to terminate the contract for reasons of public interest. On the other hand, the law protects the entrepreneur with the management from damages resulting from the failure of the management to fulfill its obligations or from the abuse of its powers. Thus, the entrepreneur must be compensated for the damage suffered. Keywords: keywords; keywords; keywords; keywords; keywords ـــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــ ـــــــــ * المؤلف المرسل: مجدوب عبد الرحمان [email protected] مجدوب عبد الرحمان، طالب دكتوراه جامعة تلمسان . الجزائر [email protected]

-- 1 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 161 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة مقدمة: تتمتع إلادارة بامتيازات السلطة العامة في مجال العقود إلادارية، إذ تستطيع بإرادتها المنفردة أن تفرض على المتعاق د معها بعض شروط العقد، و هذا ال يعني أن العقد إلاداري ي لزم ألافراد وال ي لزم إلادارة، فالعقد ملزم للطرفين معا، وبهذا فإنه يقع على إلادارة التزامات تعاقدية، يترتب على مخالفتها جزاء ، إذ يكون من حق المتعاقد معها المطالبة بتوقيعه . والقاعدة أنه ال يمكن انعقاد مسئ ولية إلادارة عن ألاضرار الناتجة عن إلاخالل بأحد الالتزامات التي تثقل كاهلها إال بوجود عقد ، ووفقا لألحكام القانونية التي تحكم هذه العالقة القانونية ، فال مسئولية تعاقدية لإلدارة بدون وجود هذا ال عقد، مسئولية إلادارة خارج نطاق العالقة ال وعلى ذلك ال يمكن تقرير تعاقدية التي شاركت في تكوينها. ويشترط القاض ي إلاداري لترتيب المسئولية التعاقدية لإلدارة، أن تكون ألاضرار التي يشكو منها المتعاقد المتضرر، مرتبطة بتنفيذ العقد وإلاهمال في إلاشراف أو الرقابة من جانبها، أو الاستخدام غير المشروع لسلطتي تعديل وتوقيع الجزاء على المتعاقد. تحديد نطاق الدراسة: إن الدراسة سوف تقتصر فقط على بحث المسؤولية التعاقدية لإلدارة إلاشارة إلى على أساس الخطأ، وبذلك يخرج من نطاق الدراسة المسؤولية غير التعاقدية لإلدارة، وتجدر أن المسؤولية التعاقدية ال تنشأ إال بصدد التصرفات الصادرة عن ألاطراف ا ملتعاقدة أثناء تنفيذ العقد، ولهذا ال يمكن الحديث عن مسؤولية تقصيرية عما أصاب الطاعن من ضرر قد ترتب خالل الفترة قبل التعاقدية. إلاشكالية: إن تنفيذ العقد إلاداري يمكن أن يرتب المسؤولية التعاقدية لإلدارة إذا أخلت بتنفيذ التزاماتها التعاقدية، ومنه نطرح إلاشكال ية التالية: هل تقوم مسؤولية إلادارة عند تقصيرها في تنفيذ مشروعة؟ التزاماتها التعاقدية؟ ثم هل تقوم مسؤولية إلادارة عند استخدامها لسلطتها بصفة غير خطة البحث: سلكت في هذا البحث مسلكا يتفق مع الغاية منه، حيث سنتعرض ألحكام القضاء الفرنس ي، والاستفادة من الد راسات المتعلقة بهذا الموضوع في الفقه الفرنس ي، وتطبيقات مجلس الدولة الفرنس ي، مما يمكن معه الاعتماد عليه في استنباط الحلول ملا يستجد من مشاكل قد تطرح أمام القضاء إلاداري مستقبال، وعلى ذلك سنقسم هذا البحث إلى المبحثين على النحو التالي: المبحث ألاول: الضمانات إلادارة في تنفيذ التزاماتها التعاقدية التعاقدية عند تقصير المبحث الثاني: الضمانات التعاقدية عند الاستخدام غير المشروع لسلطات إلادارة

-- 2 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 162 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة المبحث ألاول: الضمانات التعاقدية عند إلادارة في تنفيذ التزاماتها التعاقدية تقصير ال يكفي من أجل تطبيق المسؤولية التعاقدي ة لإلدارة وجود رابطة عقدية، بل يلزم أن يكون هناك إخالل بالتزام تعاقدي من جانبها، كاإلخالل بتنفيذ الالتزامات ذات الطبيعة الفنية، أو إلاخالل بااللتزامات المالية، وعلى ذلك بدا من الضروري أن نتعرض لصور التقصير التعاقدي لإلدارة، لنعالج أحكام المسؤولية التعاقدية لها في مواجهة المتعاقد المتضرر، ومن ثم نقسم هذا المبحث إلى مطلبين على النحو التالي: إلادارة في تنفيذ التزاماتها ذات الطبيعة الفنية المطلب ألاول: الضمانات التعاقدية عند تقصير إلادارة في تنفيذ التزاماتها ذات الطب المطلب الثاني: الضمانات التعاقدية عند تقصير يعة المالية المطلب ألاول: الضمانات التعاقدية عند إلادارة في تنفيذ التزاماتها ذات الطبيعة الفنية تقصير من الطبيعي أن يكون العقد المبرم بين إلادارة والمتعاقد، يحدد الالتزامات الفنية التي يتعين على إلادارة أن تفي بها وإال تعرضت للمسؤولية التعاقدية، وفي هذا ا لصدد يتصور أن جوهر التزام إلادارة ذات الطبيعة الفنية، تتمثل في وضع التصميمات وعمل مقاييس لألعمال، وأن زوده بكل البيانات وإلارشادات التي تمكنه من حسن تنفيذ أعمال، وعلى ذلك يمكن تقسيم تقصير إلادارة في تنفيذ التزاماتها ذات الطبيعة الفنية إلى فرعين على النحو ا لتالي: الفرع ألاول: الخطأ في وضع المواصفات والتصميمات عملية وضع تصميم لألعمال وإعداد المقاييس من واجبات جهة إلادارة التي يتعين عليها أن تعتبر تقوم بمراجعتها والتأكد من مطابقتها لألصول الفنية. وقد أوجب المشرع الجزائري على جهة إلادارة، أن تشكل لجنة فنية ذات خبرة باألوصاف المطلوب توريدها، أو باألعمال الالزمة، وال يلزم أن يكون الفنيين من ذات الجهة إلادارية، فيجوز باألصناف المطلوب توريدها، أو ألاعمال الالزمة، وتتولى هذه اللجنة الاستعانة بغيرهم من الخبراء، وضع مواصفات تفصيلية دقيقة، ويتعين على إلادارة الالتزام ب األصول الفنية في تنفيذ مهمتها، ويتخذ القضاء موقفا واضحا من إلادارة في تنفيذ مهمتها، ما يحملها المسؤولية عند الخطأ فيها، مما يعتبره تقصيرا في تنفيذ التزاماتها، كإغفال تحديد المواصفات الفنية في الدراسات التي تقدمها، أو الخطأ في عمل الرسومات الهندسية للمشروع(1) . وتلتزم إلادارة بأن تقدم للمتعاقد، كل ما يلزم أن يحيط به من معلومات، وباإلشارة عليه بالرأي الفني الصحيح خالل تنفيذ العقد، ويسلم القضاء والفقه الفرنسيان، بالتزام إلادارة بإبداء الرأي

-- 3 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 163 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة وإعطاء المعلومات الصحيحة للمتعاقد، ويعد هذا الالتزام من مستلزمات العقد المبرم بينهما، وتطبيقا لذلك قض ى مجلس الدولة الفرنس ي، بأن إعطاء إلادارة معلومات غير صحيحة للمتعاقد معها، ينش ئ خطأ من جانبها، يولد مسؤوليتها. ومع ذلك فعندما تكون هذه المعلومات بسيطة، ففي هذه الحالة يجب على المتعاقد مع إلادارة أن يجري المراجعات الالزمة للتح قق من صحتها، وال يمكن استخدام المسؤولية التعاقدية لإلدارة عن مثل هذه المعلومات البسيطة، إال على أساس الخطأ الجسيم(2) . الفرع الثاني: الامتناع عن تنفيذ العقد تلتزم جهة إلادارة بتنفيذ العقد ذاته، استنادا إلى خصوصية الرابطة العقدية وقوتها، الملزمة تجاه الطرفي ن المتعاقدين، فال تستطيع إلادارة دون سبب مشروع إلغاء العقد التي وقعت عليه، أو التخلي عن التزاماتها، وإال ترتب على ذلك تقرير مسؤوليتها التعاقدية، ومع ذلك تستطيع إلادارة الامتناع عن تنفيذ العقد بعد التوقيع عليه، العتبارات تتعلق بالصالح العام، وفي هذه الحالة يكون الامتناع عن تنفيذ العقد مشروعا، وال يرتب مسؤوليتها التعاقدية، فالمصلحة العامة تخول إلادارة حق التحرر من العقد بعد إبرامه(3) . ويرى غالبية الفقه الفرنس ي، أن إلادارة يقع على عاتقها ليس فقط الالتزام الجوهري بتنفيذ العقد، ولكن بتنفيذ جميع الالتزامات التاب عة للعقد، وبناء على ذلك ال تستطيع أن تقوم بأي عمل يتعارض مع صفتها كمتعاقد، أو يعرض المتعاقد معها ألعباء ومتاعب في تنفيذ التزاماته العقدية، دون أن تعرض نفسها للمسؤولية(4) . وتجدر إلاشارة أنه ال يسوغ لإلدارة التأخر في إنجاز بعض ألاعمال المطلوبة منها والتي تر تبط بها، حتى يستطيع المتعاقد تنفيذ التزاماته، فيعتبر تأخر إلادارة في إنجاز هذه المهام مبررا قانونيا لتقرير مسؤوليتها التعاقدية، وتوجد صور عديدة لتأخر إلادارة في تنفيذ التزاماتها ذات الطبيعة الفنية، مثل تأخر إلادارة في إعطاء ألامر للمقاول بالبدء في تنفيذ ألا عمال، حيث تسأل إلادارة عن عدم إصدار ألامر المصلحي للمقاول، بالبدء في تنفيذ ألاعمال في مدة معقولة، ويجب عليها أن تعوض المقاول عن التي تحملها من جراء ذلك. الخسائر وبذلك فإن الالتزامات التعاقدية ذات الطبيعة الفنية تقع على عاتق إلادارة المتعاقدة وحدها، ويبنى على ذلك أن أي إخالل من جانبها بإحدى هذه الالتزامات يرتب مسؤوليتها التعاقدية.

-- 4 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 164 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة المطلب الثاني: الضمانات التعاقدية عند إلادارة في تنفيذ التزاماتها ذات الطبيعة المالية تقصير إن الالتزامات المالية التي تقع على عاتق إلادارة، لها طبيعة مختلفة، فهي تتعلق بمجموع ال حقوق المالية التي يستفيد منها المتعاقد آلاخر، والواقع أن هذه الحقوق محددة بطريقة واضحة في إلادارة اللتزاماتها ذات العقد، وبتحليل أحكام القضاء إلاداري الفرنس ي، نستنتج بعض الحاالت لتقصير الطبيعة المالية، مثل التعديل من جانب واحد للثمن المتفق عليه في العقد، أ و التأخير في دفع الثمن المتفق عليه في العقد، أو عدم مراعاة حاالت تقلبات ألاسعار، وفي ما يلي صور ألاخطاء أو تقصير من جانب إلادارة في تنفيذ التزاماتها التعاقدية ذات الطبيعة المالية. الفرع ألاول: التعديل من جاب واحد للثمن المتفق عليه في العقد يعتبر مبدأ تع ذر تغيير الثمن المحدد في العقد، الالتزام الجوهري الذي يقع على عاتق إلادارة والمتعاقد معها، ويترتب على ذلك، عدم قيام جهة إلادارة بمفردها، بتعديل الثمن المتفق عليه في العقد، حيث ال يمكن تعديل الثمن المحدد في العقد باالتفاق بين ألاطراف المتعاقدة، فاإلدارة وإ ن كانت تتمتع بسطة تعديل التزامات المتعاقد معها، إال أنها ال تستطيع أن تفرض عليه ثمنا معينا، ذلك أن الثمن في العقد إلاداري يعد من أهم حقوق المتعاقد على إلاطالق، ويمثل من جانبه الباعث الدافع على التعاقد. وقد أكدت أحكام القضاء إلاداري في فرنسا على عدم جواز تع ديل الثمن في العقد إلاداري باإلرادة المنفرة لإلدارة، ومن ذلك ما قرره مجلس الدولة الفرنس ي في حكم Sté Hulin ، الذي أكد فيه أن " الطاعن أسس دعواه على أن إلغاء الزيادة في كميات العمل، ينش ئ بالنسبة إليه، تعديل ال مبرر له لنصوص العقد المحددة للثمن المتفق عليه، وه ذا من شأنه أن يشكل خطأ من جانب إلادارة، يرتب مسؤوليتها التعاقدية"(5) . إلادارة في الوفاء بالمبالغ المستحقة للمتعاقد الفرع الثاني: تأخر القاعدة العامة أنه يتعين على المتعاقد مع إلادارة، أن ينجز جميع الالتزامات الملقاة على عاتقه، بموجب نصوص العقد، قبل ا ملطالبة بمستحقاته المالية، حيث ال يستحق الثمن إال إذا وفى بالتزامه كامال، وعلى الوجه السليم، وفقا للقواعد المقررة. ويترتب على ذلك التزام إلادارة بدفع مقابل ألاعمال المنفذة من المتعاقد، وفقا لألسعار المتفق عليها، وحسب المواد المنصوص عليها في العقد، وتكون إلا دارة مسئولة إذا تخلفت أو تأخرت عن دفع المبالغ المستحقة للمتعاقد، وال يمكن أن تتعلل لإلعفاء من المسؤولية بعدم كفاية الاعتماد المالي(6) .

-- 5 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 165 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة للمواعيد المقررة للوفاء بالمبالغ المستحقة للمتعاقد في المواعيد المحددة فال شك أن احترام الادارة بمقتض العقد، يعد بمثا بة خطأ يرتب مسؤوليتها التعاقدية، حيث جاء في المادة 671 من القانون المدني: " إذا استحال على المدان أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر عن عدم تنفيذ التزامه ...ويكون الحكم أيضا إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه "(7) ويحكم القاض ي إلاداري في هذا الشأن حسب القواعد العامة في خصوص الفوائد التأخيرات أن الدائن المتأخر في دفع الدين، يكون ملزم بدفع فائدة بنسبة قانونية، ابتداء من إلانذار المرسل إليه من الدائن بالدفع، ودون أن يلتزم إلادارة في الوفاء بالثمن المحدد، ما يولد للمت الدائن بإثبات خسارة لحقت به بسبب تأخر عاقد حقا في فوائد التأخيرات، دون أن يكون ملتزما بإثبات أن ثمة ضرر قد أصابه بسبب تأخر إلادارة في الوفاء بالتزاماتها المالية . كما أن مفاد النص أنه إذا كان تأخر المدين في دفع دينه سببه سوء النية، فإن الضرر المستقل عن هذا التأخير، يمكن أن يولد الحق في تعويضات لسداد الدين. متميزة عن فوائد التأخير ويتساءل البعض، انه إذا كانت المحاكم إلادارية، قد أخذت بهذه النصوص المدنية في أحكامها فهل يمكن أن نستنتج من ذلك أن الفعل المولد للمسؤولية التعاقدية لإلدارة مماثل تماما لاللتزامات المقررة في القانون إلاداري والقانون المد ني؟ وهل يمكن هنا أن تكون المسؤولية التعاقدية لإلدارة مستعارة من نظام المسؤولية في القانون المدني؟ البعض يرى إن تطور القانون المكتوب قد أثر بشدة في نظرية المسؤولية التعاقدية لإلدارة فمعظم تأخيرات الادارة في الدفع لم تعد تولد المسؤولية التعاقدية لها وبالتالي ال تطبق عليها القواعد المنصوص عليها في القانون المدني، ومع ذلك هناك تأخيرات تولد المسؤولية التعاقدية، ويطبق بشأنها نفس شروط التأخيرات المقررة في القانون المدني(8) . ويرى البعض آلاخر ان نظام المسؤولية المقررة بنصوص القانون المدني ال يطبق إال على العقود ألاخ عقود ألاشغال العامة، إذ يطبق على عقود ألاشغال العامة نظام خاص، ومن هذا الرأي انه رى غير ال مانع من استعارة قواعد المسؤولية المطبقة في القانون الخاص لتطبق فيما لم يرد به نص في القانون العام، وبذلك ال غضاضة من الاستعانة بقواعد المسؤولية المدنية التي يطبقها ا لقاض ي العادي في هذا المجال، فإذا كانت المسؤولية العقدية قد تكالمت عناصرها في نطاق القانون الخاص، لتفصح العامة التي تحكم العقد عموما، ومن ثم ال مانع على عن بنيان قانوني متكامل عكسته قواعدها

-- 6 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 166 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة القضاء إلاداري إذا احتكم إلى القواعد العامة يلتمس منها سدا ألوجه ا لنقص في النصوص المكتوبة أو القواعد المطبقة(9) . إال أن التطور الذي ادخل على تحرير العقود إلادارية، قد عالج مثل هذه التأخيرات البسيطة عن طريق تطبيق الشرط التعاقدي المدرج في غالبية العقود إلادارية، حيث تقرر استحقاق المتعاقد لفوائد التأخيرات بصورة تلقائية وبقو ة القانون في حالة عدم الالتزام بالمواعيد المقررة للوفاء بالثمن. ولعال من المنطقي القول انه إذا تأخر المتعاقد مع الادارة في تنفيذ التزاماته التعاقدية، تسلط عليه جهة الادارة غرامة التأخير، وهي أيضا إذا تأخرت في دفع الثمن للمتعاقد في الوقت المحدد قد تتعرض إل ى دفع فوائد التأخيرات، وهذا من عدالة القانون إلاداري الذي يراعي المصلحة العامة إلى جانب مصلحة المتعالين مع إلادارة. ا لفرع الثالث: عدم مراعاة تقلبات ألاسعار طبقا للمادة 89 من المرسوم الرئاس ي المنظم للصفقات العمومية في فقرتها ألاولى، والتي نصت على :"يمكن قبول تحيين ألاسعار التي يحدد مبلغها طبقا للمادة 011 من هذا المرسوم، إذا كان يفصل بين التاريخ المحدد إليداع العروض وتاريخ ألامر بالشروع في تنفيذ الخدمة، اجل يفوق مدة تحضير العرض زائد ( 3 ) ثالث أشهر، وكذلك إذا تطلبت الظروف الاقتصادية ذلك"( 10 ) ، وبذلك إذا تضمن عقد ا لتزام المرفق العام شرط يفيد جواز إعادة النظر في قائمة ألاسعار، عند تحقق ظروف اقتصادية غير متوقعة مما يؤثر على أسعار العقد، فال تستطيع الادارة أن توقف من جانبها إعمال هذا الشرط، وإال تسببت في ضرر للمتعاقد يستحق التعويض عنه، أما في حالة عدم وجود نص يخول للمل تزم الحق في تعديل السعر، فإن أي تعديل يجريه الملتزم بدون موافقة جهة الادارة مانحة الالتزام يرتب مسؤوليته التعاقدية. وقد يحدث أحيانا أن تتضمن عقود الامتياز، شرط الحق في زيادة الرسوم المقررة وذلك بنسب معينة ووفقا لضوابط خاصة يتم الاتفاق عليها بموجب هذا العقد ، وفي هذه الحالة يتمتع الملتزم بحرية تعديل الرسم في الحدود المنصوص عليها في ذلك العقد، فالملتزم في عقد الالتزام يهدف من وراء إبرامه العقد الحصول على بعض المزايا المالية، فإذا انخفضت التعريفات التي يتقاضاها من المنتفعين والجمهور، أو تلك المبالغ التي يمكن ا ن تمنحها له الادارة من واقع ميزانيتها، بسبب عدم قيام الادارة بإعادة النظر في ألاسعار أو تأخرها غير العادي في تقدير ألاسعار، يكون لهذا الملتزم الحق في التعويض المناسب حتى ال يترك دون ربح معقول. وفي حالة عدم قيام الملتزم بإدراج شرط اعادة النظر في السعر

-- 7 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 167 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة من جا نب إلادارة ، ال يمكن أن يوصف بالخطأ أو التقصير من جانبها، حيث يعتبر الملتزم مقصر في التزاماته التعاقدية، وال يمكن أن يوصف رفض الادارة بالخطأ التعاقدي( 11 ) . المبحث الثاني: الضمانات التعاقدية عند المشروع لسلطات إلادارة الاستخدام غير من الثابت أن الادارة العامة بحكم تمتعها بظاهرة السلطة آلامرة، وبحكم قيامها على حسن سير المرفق العام، تتمتع بكثير من الامتيازات والرخص القانونية التي يسمح بها القانون العام، ومن بين هذه الامتيازات المعترف بها لإلدارة في مجال العقود إلادارية، حقها في الرقابة على المتعاقد أثناء تنفيذ ا لعقد، وحقها في تعديل التزامات المتعاقد، وحقها في توقيع جزاءات على المتعاقد إذا اخل بالتزاماته، وفي المقابل يقع على عاتق الادارة التزام عام باالستخدام المشروع لهذه السلطات التعاقدية، وبناء عليه فان الاستخدام غير المشروع من جانبها لهذه السلطات يمكن ان ينش ئ خ طأ أو تقصيرا من جانبها في تنفيذ هذا الالتزام، ومن شأن هذا الخطأ أن يرتب مسؤوليتها التعاقدية، و تتمثل ألاخطاء التي ترتب المسؤولية التعاقدية لإلدارة في إلاهمال في إلاشراف والرقابة على تنفيذ ألاعمال، والاستخدام غير المشروع لسلطة تعديل والاستخدام غير المشروع لسلطة توقيع الجزاء، وعلى ذلك سوف نقسم هذا المبحث الى مطلبين على النحو التالي المطلب ألاول: الضم انات التعاقدية عند إلاهمال في إلاشراف والرقابة على تنفيذ ألاعمال المطلب الثاني: الضمانات التعاقدية عند الاستخدام غر المشروع لسلطة التعديل أو توقيع الجزاء المطلب ألاول: الضمانات التعاقدية عند إلاهمال في إلاشراف والرقابة على تنفيذ ألاعمال تتمتع إلادارة ب حق ممارسة إلاشراف والرقابة على تنفيذ العقد إلاداري ، وإصدار التعليمات أو التوجيهات للمتعاقد معها ، بإتباع طريقة معينة في التنفيذ أو الامتناع عن إتباع مثل هذه الطريقة ، ويجب أن تضع في اعتبارها في هذا الشأن الطبيعة الخاصة للعقد إلاداري ، الذي يعتبر في الغالب مسا المرفق العام همة من المتعاقد في تسيير ، ومن هنا سنقسم هذا المطلب إلى فرعين كالتالي: الفرع ألاول: عيب المراقبة على تنفيذ ألاعمال تستطيع أو إتباع الادارة في عقود ألاشغال العامة، أن تأمر المقاول باستعمال أدوات معينة، طريقة معينة من طرق التنفيذ، ويلتزم امل قاول بالخضوع خضوعا كامال لألوار والتعليمات التي تصدر من الادارة، فهي رب العمل وهي التي تضع تصميمات ألاعمال وتوجه وتصدر التعليمات للمقاول أثناء

-- 8 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 168 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة عملية التنفيذ، ويشكل إلاشراف والرقابة على التنفيذ عامال وقائيا ضد أخطاء وإهمال المقاولين بعدم مراعاة ألاصول الفن ية في تنفيذ ألاعمال. وتتضمن مهمة ألاشراف على تنفيذ ألاعمال أمران، إدارة ألاعمال ثم الرقابة على حسن تنفيذها، فعلى الادارة ان توجه للمقاول ألاوامر الواضحة والمحددة ما يضمن حسن تنفيذ ألاعمال، وان تراقب مدى التزامه بهذه ألاوامر، كما عليها أن تباشر عن قرب مهمة المالحظة والمتابعة لكيفية تنفيذ العمل من الناحية الفنية، وعليها أن تبادر إلى إصدار تعليماتها إلى المقاول إذا كان قد حاد في تنفيذه لألعمال الصادرة إليه من جهة الادارة عن الالتزام بتنفيذ ألاوامر( 12 ) . ولإلدارة الحق في هدم الانشغال المعيبة التي نفذها المقاول أو التي تمت على خالف الوضع المتفق عليه، وأن تأمر بوقف ألاشغال لعدم تطابقها مع المقاسات والتصميمات، ومن جهة أخرى للمقاول الحق إذا رأى إن ألاوامر تتجاوز الالتزامات المنصوص عليها في العقد، ان يعترض عليها ويكون له الحق في المطالبة بالتعويض إذا لم تستجيب الادارة العتراضه( 13 ) . إذ يقع على الادارة التزام واضح في الرقابة وإلاشراف، لضمان التنفيذ الجيد لألشغال العامة، أو غير مشروعة، مما أدى إلى عدم انجاز فإذا مارست الادارة إلاشراف أو الرقابة بطريقة معيبة ألاعمال أو انجازها بشكل سيئ أو بشكل سبب إرهاقا للمقاول، فهذا العم ل أو التقصير يشكل خطأ يتمثل في عيب مراقبة تنفيذ ألاشغال العامة، من شانه أن يحرك مسؤولية الادارة التعاقدية، وتطبيقا لذلك قض ى مجلس الدولة الفرنس ي بأنه إذا كان إلاشراف على تنفيذ ألاعمال، يتعين أن تقوم بها جهة الادارة عن طريق مهندسيها، فان إهمال هؤالء في إلاش راف يمكن أن يرتب مسؤوليتها( 14 ) . الفرع الثاني: سلطة الرقابة على موقع العمل يسلم موقع العمل للمقاول بناء على طلب منه وتلتزم الادارة بتمكينه من موقع العمل، كما موقع العمل بعد تسليمه للمقاول، فهي تستطيع إعماال لسلطتها في تختص بسلطة إلاشراف على إلاشراف دخول م وقع العمل وممارسة سلطة الفحص بالنسبة للوثائق والمستندات والمواد وآلاالت، التي تكون استحضرت بمعرفة المقاول ملوقع العمل بقصد استعمالها في تنفيذ ألاعمال. مجلس الدولة الفرنس ي، بأنه عندما ينص في العقد على ضرورة وجود مهندس للعملية، وقد اقر فيقتصر التزام المهندس باإلشراف على التنفيذ على مجرد تنسيق أعمال الفنيين ذوي التخصصات المختلفة، المشتركين في عملية البناء والاطمئنان على انجاز ألاعمال يسير بشكل مرض، وان التنفيذ يتم طبقا للتصميمات الموضوعة، وذلك كله من خالل زيارات دورية يقوم بها ملوقع العمل، ومن مهام

-- 9 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 169 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة المهندس في والتعليمات أو العمال الموجودين في موقع العمل، بسبب عصيانهم لألوامر هذا الشأن تغيير تقصيرهم في أداء العمل أو عدم تحملهم ألامانة باستعمالهم للغش أو الرشوة، وبناء على ذلك تستطيع الادارة ممارسة سلطتها بإجراء عملية تبديل للموظفين أو العمال المتواجدين في الموقع بالنسبة لعقد من مندوب الادارة، وعليه تترتب على ألاشغال العامة، إذا رفضوا أو أهملوا تنفيذ التعليمات التي تصدر إلادارة مسؤولية عقدية عند سوء استعمالها لسلطتها في تبديل العمال. المطلب الثاني: الضمانات التعاقدية عند المشروع لسلطة التعديل أو توقي الاستخدام غير ع الجزاء تعتبر سلطة الادارة في تعديل العقد إلاداري من السلطات المعترف بها قانونا، سواء من جانب الفقه أو القضاء الفرنس ي، كما أن على الادارة أن تتحرى مشروعية التعديل حتى ال يقع ضرر للمتعاقد معها، ومن جهة أخرى إهمال المقاول في تنفيذ التزاماته قد ينش ئ خطأ ضد ا ملرفق العام، مما يعطي لإلدارة الحق في توقيع الجزاء عليه. وهذا ما سنعالجه في هذين الفرعين: المشروع لسلطة التعديل الفرع ألاول: الاستخدام غير إن سلطة الادارة في تعديل العقد تتناول جميع العقود، وهذه السلطات ليست مطلقة من كل قيد أو ال يمكن أن تتناول جميع شروط العقد، بل تقتصر على بعض شروط العقد المتعلقة بسير المرفق العام، وال يمكن إن تمس المزايا المالية المقررة لصالح المتعاقد، ألنه يسعى إلى الربح ومصلحته تتمثل في المحافظة على المزايا المالية التي تعاقد من اجلها، ويجب أن ال يؤدي التعديل إلى قلب أوضاع العقد بالكا مل( 15 ) . قد أكد القضاء إلاداري الفرنس ي هذه السلطة لإلدارة سواء فيما يتعلق بتعديل التزامات المتعاقد بالزيادة أو النقصان أو بطرق ووسائل تنفيذ العقد( 16 ) . وفي الواقع يتعين أن نحدد مفهوم سلطة الادارة في التعديل الانفرادي للعقد إلاداري، ويقتض ي بين سلطة ذلك التمييز وفقا للمفهوم الواسع لنظرية عمل ألامير، التعديل الانفرادي ونظرية عمل ألامير سلطة الادارة في التعديل الانفرادي للعقد إحدى تطبيقات عمل ألامير؟ فهل تعتبر يرى اتجاه في الفقه أن نظرية عمل ألامير تقتصر على ممارسة الادارة المتعاقدة الختصاصاتها الخارجة عن نطاق الت زاماتها التعاقدية، بحيث ال تشمل سلطة الادارة في تعديل العقد بإرادتها المنفردة، فالعنصر ألاساس ي لنظرية عمل ألامير يكمن في انه يصدر عن السلطة المتعاقدة بصفة أخرى غير الذي تعاقدت على أساسها، أما سلطة الادارة المنفردة في تعديل التزامات المتعاقد، فليس إال

-- 10 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 170 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة ممارس ة عادية مستمدة من العقد بذات الصفة التي تعاقدت الادارة بها، وبالتالي تخرج عن مفهوم نظرية عمل ألامير باعتبارها فكرة مختلفة تماما عن المجال المحدد لتطبيق تلك النظرية( 17 ) . ويرى اتجاه آخر في الفقه أن سلطة التعديل الانفرادي للعقد ما هي إال إحدى الصور النموذجية ل نظرية عمل ألامير، إذ الادارة المتعاقدة يمكنها أن تتدخل مباشرة لتعديل شروط تنفيذ العقد، ويمكنها من ناحية فقط على تنفيذ العقد، كما انه أخرى أن تتخذ إجراءات ال تنصب على موضوع العقد ذاته ولكنها تؤثر من الناحية العملية يصعب التمييز بين إلاجراءات التي تنصب على تعديل شروط العقد وتلك التي ال تنصب على هذا الغرض ولكن يكون لها هذ التأثير، ويضيف أنصار هذا الرأي أن النتائج المترتبة على تدخل الادارة دون أن يميز بين ما إذا كان إلاجراء يمس أو ال يمس ذات موضوع العقد، وبصفة عامة يمكن القول أن جميع إلاجراءات التي تتخذها السل طة المتعاقدة والتي يكون من شانها التأثير على كعمل من أعمال ألامير شروط تنفيذ العقد تعتبر( 18 ) . ويظهر أن الاتجاه ألاول هو ألاقرب إلى الصواب، إذ الفرق بين نظرية عمل ألامير والتعديل الانفرادي يكمن في ان عمل ألامير، قد يؤثر إما على العقد بنفسه بطريقة مباشرة من حيث المضمون والالتزامات وإما على العقد بطريقة غير مباشرة، أي ال يمس مضمون العقد وال الالتزامات الناشئة عنه، فال يعدل من شروط العقد وإنما يؤثر على النظام القانوني أو الضريبي في وقت معين بما يجعل تنفيذ العقد أكثر كلفة للمتعاقد، أما سلطة التعديل الانفرادي فإن ها تؤثر بطريقة مباشرة على شروط العقد نفسه من حيث المضمون والالتزامات، وال شأن لها بالنسبة للتأثير غير المباشر للعقد، كما أن عمل ألامير هو إجراء مشروع يصدر من الادارة دون خطأ من جانبها، ينجم عنه التزام الادارة بتعويض المتعاقد المضرور عن الضرر الذي أصابه، ب ينما قد تتمثل سلطة التعديل الانفرادي في إجراء مشروع أو غير مشروع صادر من جهة الادارة، بعكس عمل ألامير الذي يجب أن يكون مشروعا فالقاض ي إلاداري يقض ي بالتعويض عن التعديل غير المشروع لإلدارة الذي يترتب عليه ضرر للمتعاقد، ومن هنا فان شروط التعويض ليست واحدة في الحالتين، ففي حالة عمل ألامير يكون التعويض عن عمل يتم دون خطأ من مشروع ألن التعويض إلادارة على سلطة التعديل الانفراد ، أما التعويض بناء لإلدارة فيجب على المتعاقد أن يثبت أن الادارة ارتكبت خطأ، يتمثل هذا الخطأ في إجراء التعديل غير المشروع من جانبها. بناء ع لى ذلك تعتبر الممارسة غير المشروعة لسلطة التعديل الحد الفاصل بين سلطة التعديل الانفرادي وعمل ألامير، فتطبق قواعد المسؤولية التعاقدية على أساس الخطأ في الحالة ألاولى، وقواعد المسؤولية التعاقدية دون خطأ في الحالة الثانية، وتطبيقا لذلك اقر مجلس

-- 11 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 171 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة الدولة الفرنس ي بحق المجلس البلدي في عقد اشتراك توزيع المياه، أن يعدل الاشتراكات المتعلقة بتنظيم المرفق بشرط أن ال يكون لهذا التعديل مشوبا بعيب تجاوز السلطة. فان كانت تعديالت الادارة ال صلة لها بالعقد المبرم مع المتعاقد أو ال تتوافق مع الحاالت وهكذا المنصوص عليها في ال عقد، فإن هذا التصرف يمكن أن يوجد ممارسة غير مشروعة من جانب الادارة في سلطتها في التعديل الانفرادي، ويكون من المنطقي ترتيب مسؤوليتها التعاقدية على أساس الخطأ التعاقدي. المشروع لسلطة توقيع الجزاء الفرع الثاني: الاستخدام غير تستطيع الادارة إجبار المتعاقد إذ ا أخل أو أهمل أو قصر في تنفيذ التزاماته، بتوقيع جزاءات تعاقدية عليه حتى لو كانت هذه الجزاءات غير منصوص عليها في العقد، فسلطة الادارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها توجد بذاتها مستقلة عن النصوص التعاقدية، أي أنها توجد حتى ولو لم ينص العقد على أي منها، فإذا نص على بعضها أو اغفل البعض آلاخر فان الادارة يكون من حقها توقيع الجزاءات عن المخالفات التي لم ينص عليها، وتجدر إلاشارة على أن الادارة عليها مراعاة المشروعية في تطبيقها لسلطة توقيع الجزاء لكل من الناحية الشكلية والناحية الموضوعية، وتتمثل إلاجراءات الشك لية في ضرورة إعذار المتعاقد المقصر قبل توقيع الجزاء، وفي مراعاة المهلة الالزمة بين إنذاره وتوقيع الجزاء عليه، والحقيقة يعتبر هذا الالتزام إجراء جوهريا يترتب على تخلفه عدم مشروعية الجزاء. وقد أكد مجلس الدولة الفرنس ي على ضرورة إعذار المتعاقد المقصر واشتراط م رور مهلة كافية صحيح مما يعطي الجزاء من الادارة معيبا إذا لم يسبقه إعذار لكي يصلح مخالفاته، واعتبر بعد إلاعذار للطاعن الحق في التعويض عن الضرر الذي أصابه من جراء هذا الجزاء أو إلاجراء غير المشروع. أما من الناحية الموضوعية فيقصد بها البواعث التي حثت الادارة على توقيع الجزاء، والواقع أن سلطة القاض ي إلاداري ليست واحدة في مواجهة الجزاءات غير المشروعة من الناحية الموضوعية، ولذلك سوف نميز بين الجزاءات الضاغطة والجزاءات الفاسخة، وتتمثل الجزاءات الضاغطة في وضع المقاولة تحت الادارة المباشرة بالنسبة لعقود ألاشغال الع امة، أو وضع المرفق تحت الحراسة بالنسبة لعقد الامتياز، أو الشراء على حساب المورد بالنسبة لعقد التوريد، والواقع أن الجزاءات الضاغطة في تنفيذ ألاعمال متى تسلط على المقاول نتيجة وقوع مخالفات أو أخطاء جسيمة من المتعاقد، كتأخير أهمية أو عدم تنف كان لهذا التأخير المصلحية. يذه لألوامر

-- 12 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 172 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة اما بالنسبة للجزاءات الفاسخة فهي تتميز بأنها تضع نهاية حاسمة للعقد إذ تعتبر من أسباب انقضائه، لكن تستلزم الجزاءات الفاسخة أيضا أخطاء جسيمة للمتعاقد في تنفيذ التزامه، وفي اغلب ألاحوال ينص دفتر الشروط على حق الادارة في توقيع الجزاءات ا لفاسخة على المتعاقد الذي يقصر في تنفيذ التزاماته. ويراعي قاض ي العقد مدى مشروعية قرار الجزاء الموقع على المتعاقد ومدى كونه مالئم لجسامة أو المعيب خطأ يرتب المسؤولية التعاقدية لإلدارة، فقد قضت الخطأ، ويعتبر الجزاء غير المشروع المحكمة إلادارية في فرنسا بتعوي ض المتعاقد عن الضرر الذي أصابه من جراء فسخ العقد بال سبب قانوني يبرره) 19 ( . خاتمة: فيما يتعلق بكيفية حماية المتعاقد مع الادارة عن ألاضرار التي أصابته أثناء تنفيذ العقد، وأدت إلى اختالل التوازن المالي للعقد، فقد تناولنا صور المسؤولية التعاقدية لإلدارة على أساس الخطأ الادارة في تنفيذ التزاماتها التعاقدية، سواء الالتزامات التعاقدية ذات العمدي والتي تتمثل إما في تقصير الطبيعة الفنية مثل الخطأ في وضع التصميمات والمواصفات أو الامتناع عن تنفيذ العقد، أو ذات الطبيعة المالية كالتعديل من جانب واحد للثمن المتفق عليه في العقد أو التأخير في دفع الثمن المتفق عليه في العقد، أو عدم مراعاة تقلبات ألاسعار أو قد تتمثل أطاء الادارة في الاستخدام غير المشروع المشروع لسلطة التعديل أو توقيع الجزاء. لسلطتها كاالستخدام غير ولقد أوضحنا من خالل هذه الدراسة أن اجتهاد القضاء الفرنس ي حاو ل ابتداع الحلول والنظريات، حيث اقر تطبيق نظرية المسؤولية التعاقدية لإلدارة حماية للمتعاقد المضرور، وتحقيقا إلعادة التوازن المالي في العقود. ويبقى أن نوص ي بدراسة المسؤولية التعاقدية بدون خطأ الادارة وهذا نتركه للبحث في المرات القادمة. موضوع آخر

-- 13 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 173 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة قائمة المراجع: النصوص الق انونية : ألامر رقم 77 / 79 المؤرخ في 61 / 98 / 6877 المعدل والمتمم باألمر رقم 97 / 97 المؤرخ في 61 / 97 / 6997 عدد المتضمن القانون المدني، ج ر 13 . المرسوم الرئاس ي 67 / 637 المؤرخ في 61 / 98 / 6967 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ع وتفويضات المرفق العام، ج ر دد 79 . الكتب باللغة العربية: النهضة العربية، مصر، السلطة في العقود إلادارية، دار أحمد عثمان عياد، مظاهر 6871 . احمد منصور، المشكالت العملية في المناقصات والمزايدات، مصر، 6887 . حمدي علي عمر، المسؤولية التعاقدية لإلدارة دراسة مقارنة، منشأة المعارف، إلاسكندرية ، 6969 . عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد إلاداري دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، مصر 6877 . عبد المنعم محفوظ، الوسيط في القانون إلاداري دراسة تأصيلية مقارنة في تنظيم نشاط إلادارة العامة، ط 6 ، مصر، 6897 . محمد سليمان الطم ا وي، ألاسس العامة في العقود إلا دارية دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، مصر، 6891 . الكتب اللغة الفرنسية: L.RICHER, droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 1995,P 218. P.TERNEYRE, une nouvelle technique de financement prive des ouvrages collectives le marche d’ntreprise de travaux publics melanges, auby, dalloz, 1992, p 89. ANDRE DE LAUBADERE, Jean Claude VENEZIA, yves GAUDEMET, droit Administratif, 17eme Edition, L G D J, Paris, 2002, p 582. M.LETOURNEUR, les principes généraux des droits dans la jurisprudence du conseil d’état, E.D.C.E. P 31. F.P.BENOIT, De L’inexistence d’un pouvoir de modification unilatérale dans les contrats administratifs J.C.P.1963, P 1775.

-- 14 of 15 --

الضمانات التعاقدية للمتعامل الاقتصادي تجاه خطأ إلادارة ص 061 – ص 071 عبد الرحمان مجدوب 174 المجلة الجزائرية لقانون ألاعمال - المجلد ×× - العدد ×× السنة الهوامش: (1) حمدي علي عمر، المسؤولية التعاقدية لإلدارة دراسة مقارنة، منشأة المعارف، إلاسكندرية، 6969 ، ص 37 . (2) حمدي علي عمر، نفس المرجع، ص 31 (3) سلي العربي، مصر، ص الفكر مان الطماوي، ألاسس العامة في العقود إلادارية دراسة مقارنة، دار 163 . (4) سليمان الطماوي، نفس المرجع، ص 167 . (5) حمدي علي عمر، المرجع السابق ، ص 77 . (6) L.RICHER, droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 1995,P 218. (7) رقم ألامر 77 / 79 المؤرخ في 61 / 98 / 6877 رقم المعدل والمتمم باألمر 97 / 97 المؤرخ في 61 / 97 / 6997 المتضمن القانون المدني ج عدد ر 13 ، ص 19 . (8) P.TERNEYRE, une nouvelle technique de financement prive des ouvrages collectives le marche d’entreprise de travaux publics mélanges, Auby, Dalloz, 1992, p 89. (9) عبد المنعم محفوظ، الوسيط في القانون إلاداري دراسة تأصيلية مقارنة في تنظيم نشاط إلادارة العامة، ط 6 ، مصر، 6897 ، ص 678 . (10) المرسوم الرئاس ي 67 / 637 المؤرخ في 61 / 98 / 6967 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ج ر عدد 79 ، ص 67 . (11) ANDRE DE LAUBADERE, JEAN CLAUDE VENEZIA, Yves GAUDEMET, Droit Administratif, 17eme Edition, L G D J, Paris, 2002, p 285. (12) النهضة العربية، مصر، السلطة في العقود إلادارية، دار أحمد عثمان عياد، مظاهر 6871 ، ص 163 . (13) حمدي علي عمر ، المرجع السابق، ص 19 . (14) أحمد منصور، المشكالت العملية في المناقصات والمزايدات، مصر، 6887 ، ص 111 . (15) M. LETOURNEUR, les principes généraux des droits dans la jurisprudence du conseil d’état, E.D.C.E, 1951, P 31. (16) سليمان الطم ا وي، المرجع السابق، ص 376 . (17) العربي، مصر الفكر عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد إلاداري دراسة مقارنة، دار 6877 ، ص 8. (18) F.P.BENOIT, De L’inexistence d’un pouvoir de modification unilatérale dans les contrats administratifs J.C.P.1963, P 1775. (19) حمدي علي عمر، المر جع السابق، ص 83 .

-- 15 of 15 --